KIO/UZP 64/07
KIO/UZP 74/07
KIO/UZP 76/07

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow Członkowie: Izabela Kuciak, Stanisław Sadowy Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie
w dniu/w dniach
15 stycznia 2008 r. w Warszawie
odwołańskierowanych w drodze zarządzenia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
9 stycznia 2008 r. do łącznego rozpoznania, wniesionych przez:
A. Firma „Kaszub” Dariusz Kaszuba, Kiełpino, ul. Kolejowa 4 (KIO/UZP 64/07)
B. RYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul. Górczewska 179a (KIO/UZP 74/07),
C. Marek Piotrowicz F.W. „POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11 (KIO/UZP 76/07)

od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Burmistrza Miasta Nowy Dwór Mazowiecki,
Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30 protestów z dnia 3.12.2007r, 4.12.2007 r.,
7.12.2007 r.

Przy
udziale
XXX
zgłaszającego/zgłaszających*
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się, oraz XXX po stronie zamawiającego
.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołania i unieważnia postępowanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Burmistrza Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Nowy
Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30 i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 064 zł
0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisów uiszczonych przez odwołujących się, w tym:
A
koszty w wysokości 1 354 zł 68 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt osiem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Firmę „Kaszub” Dariusz Kaszuba, Kiełpino, ul. Kolejowa 4
B
koszty w wysokości 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
RYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul. Górczewska 179a
C
koszty w wysokości 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt
cztery złote sześćdziesiąt siedem groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez
Marek Piotrowicz F.W. „POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11

2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 064 zł 0 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy), stanowiącej uzasadnione koszty strony, w tym:
A
kwoty 1 354 zł 68 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt osiem groszy) przez Burmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30 na rzecz Firmy
„Kaszub” Dariusz Kaszuba, Kiełpino, ul. Kolejowa 4, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kwoty uiszczonego wpisu zaliczonej na
poczet kosztów postępowania odwoławczego;
B
kwoty 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Burmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30 na rzecz
RYMIX-BIS
S.A.,
Warszawa,
ul.
Górczewska
179a,
stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kwoty uiszczonego wpisu zaliczonej na
poczet kosztów postępowania odwoławczego;
C
kwoty 1 354 zł 67 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt cztery złote
sześćdziesiąt siedem groszy) przez Burmistrza Miasta Nowy Dwór
Mazowiecki, Nowy Dwór Mazowiecki, ul. Zakroczymska 30 na rzecz Marek
Piotrowicz F.W. „POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11, stanowiącej
uzasadnione koszty strony z tytułu kwoty uiszczonego wpisu zaliczonej na
poczet kosztów postępowania odwoławczego;

3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP, w tym
A
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
B
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX
C
kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX

4)
dokonaćzwrotu kwoty 55 936 zł 0 gr (słownie: pięćdziesiąt pięćtysięcy
dziewięćset trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołujących się, w tym:
A
kwoty 18 645 zł 32 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści dwa grosze) na rzecz Firmy „Kaszub” Dariusz Kaszuba,
Kiełpino, ul. Kolejowa 4
B
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz RYMIX-BIS S.A., Warszawa, ul.
Górczewska 179a
C
kwoty 18 645 zł 33 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset czterdzieści pięć
złotych trzydzieści trzy grosze) na rzecz Marek Piotrowicz F.W.
„POLCOURT”, Gostynin, ul. Floriańska 11

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający, tj. Burmistrz Miasta Nowy Dwór Mazowiecki wszczął w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie na robotębudowlaną,,Budowa i rozbudowa
obiektów sportowych w Nowym Dworze Mazowieckim”. Postępowanie zostało ogłoszone
w Biuletynie ZamówieńPublicznych pod poz. nr 183837-2007 oraz na stronie internetowej
Zamawiającego
www.bip.nowydwormaz.pl
w dniu 4 października 2007 r.
Stan faktyczny:
4.10 ogłoszenie o zamówieniu,
17.10 wyjaśnienia specyfikacji,
25.10 otwarcie ofert,
12.11 wybór najkorzystniejszych ofert: Rymix-Bis najkorzystniejsza oferta na pierwszą
i drugączęśćoraz Kaszub – na trzeciączęść,
19.11 Masters i Romines wnosząprotesty,
20.11 powiadomienie o wniesieniu protestów,

22 i 23.11 wpłynęły przyłączenia do protestów,
22.11 pismo o przystąpieniu do protestu firmy Polcourt po różnych stronach na różne części,
co Zamawiający wydedukował z treści pisma,
22.11 przyłączenie Masters do Zamawiającego,
29.11 nastąpiło rozstrzygnięcie wszystkich protestów i przyłączeń,
30.11 przekazanie informacji o rozstrzygnięciu protestów i przyłączeń,
30.11 przekazanie informacji o nowym wyborze ofert i unieważnieniu postępowania w jednej
z części,
30.11 protest złożył Kaszub na niezgodne z prawem dokonanie modyfikacji postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i odrzucenie firmy Kaszub
30.11 wpłynął protest o godzinie 16:39 – wydruk faksu, a w formie pisemnej wpłynął do
Zamawiającego dnia 3.12,
4.12 wpłynął protest Polcourt,
4.12 faksem i mailem wpłynął protest Rymix-Bis, a w formie pisemnej 7.12,
13.12 wpłynęło odwołanie firmy Kaszub (Odwołujący A) od braku rozstrzygnięcia protestu
czyli na jego oddalenie i protest na zaniechanie poinformowania pozostałych
uczestników postępowania o wniesionych w postępowaniu protestach,
19.12 wpłynęło odwołanie firmy Rymix-Bis (Odwołujący B) od braku rozstrzygnięcia protestu
czyli na jego oddalenie
21.12 wpłynęło odwołanie firmy Polcourt (Odwołujący C) od braku rozstrzygnięcia protestu
czyli na jego oddalenie
zarzucając Zamawiającemu,że:
Odwołujący A (Kaszub): Zamawiający dokonał czynności i zaniechał dokonania
czynności:
- wobec Wykonawcy Firmy Kaszub niezgodnie z prawem dokonał modyfikacji
postanowieńspecyfikacji i warunków udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne,
przez co postępowanie Zamawiającego narusza przepisy art. 7 ust. 1 i 3, art. 38 ust. 5,
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 24 w zw. z art. 22, art. 89 ust. 2, art. 183 ust. 4 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655),
Odwołujący B (Rymix-Bis): Zamawiający naruszył przepisy:

- art. 7 ust. 1 Pzp przez brak zapewnienia uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców,
- art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia
oświadczeńi dokumentów;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez niesłuszne odrzucenie oferty Spółki Rymix-Bis S.A.
w oparciu o uznanie,że treśćoferty nie odpowiadała specyfikacji;
- art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 Pzp przez błędny wybór oferty Spółki Masters Sp.
z o.o. jako najkorzystniejszej,
Odwołujący C (Polcourt): Zamawiający naruszył przepisy:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez niesłuszne odrzucenie oferty Polcourt F.W. Marek
Piotrowicz,
- art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nie wezwanie Wykonawcy Polcourt F.W. Marek Piotrowicz
do uzupełnienia dokumentów,
- art. 87 ust. 1 Pzp przez nie wezwanie Wykonawcy Polcourt F.W. Marek Piotrowicz do
wyjaśnienia treści złożonej oferty,
- art. 7 ust. 3 Pzp przez wybór Wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp,
- art. 181 ust. 3 i 4 Pzp przez nie przekazanie kopii protestów wniesionych przez innych
uczestników postępowania i nie wezwanie Wykonawcy do wzięcia udziału
w postępowaniu toczącego sięw wyniku wniesienia protestów.
Odwołujący wnieśli o:
Odwołujący A (Kaszub):
1) uznanie oferty Firmy Kaszub jako ważnej zgodnie z postanowieniami specyfikacji;
2) weryfikacji postępowania o zamówienie publiczne pod kątem możliwości zawarcia
ważnej umowy (w konsekwencji unieważnienie postępowania a także ogłoszenia
nowego postępowania przy określeniu warunków nienaruszających zasad uczciwej
konkurencji).
Odwołujący B (Rymix-Bis):
1) uwzględnienie odwołania oraz uchylenie rozstrzygnięcia z dnia 29 listopada 2007
roku, wybierającego ofertęMasters Sp. z o.o. i nakazanie Zamawiającemu
powtórzenie czynności polegaj na ponownej ocenie ofert;
2) ewentualnie o unieważnienie postępowania;

3) zasądzenie kosztów postępowania.
Odwołujący C (Polcourt):
1) przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania;
2) powtórzenie czynności oceny ofert;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ważnych złożonych ofert;
4) a w przypadku udokumentowania wady prawnej unieważnienie postępowania
przetargowego we wszystkich częściach na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art.
7 ust. 3 Pzp.

W tym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje:
Zarzut,że Wykonawcy nie zostali poinformowani przez Zamawiającego o przystąpieniu
firm do postępowania toczącego sięw wyniku protestu nie jest zgodny z art. 181 ust. 5 Pzp.
To właśnie na przystępującym ciąży obowiązek poinformowania Wykonawcy wnoszącego
protest o przystąpieniu do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu. Na
Zamawiającym także nie ciąży obowiązek zamieszczenia

na stronie internetowej informacji
o wniesieniu protestu dotyczącego innych zagadnieńniżtreśćogłoszenia lub postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co a contrario wynika z art. 181 ust. 3 Pzp.
Jeżeli protest dotyczy innych kwestii niżtreśćogłoszenia lub specyfikacji, to Zamawiający
ma obowiązek niezwłocznego poinformowania o wniesieniu protestu pozostałych
uczestników postępowania. I tak Zamawiający postąpił w przypadku protestów wniesionych
po pierwszym wyborze najkorzystniejszych ofert (12.11.2007 r.). Natomiast po drugim
wyborze (29.11.2007 r.) Zamawiający zaniechał powiadamiania Wykonawców o wniesionych
protestach, gdyżuznał,że sąone wniesione po terminie wnoszenia protestów
i wykonawcom służy tylko prawo do wniesienia odwołania. Należy stwierdzić,że
w rozpatrywanym postępowaniu Zamawiający dokonał 29.11.2008 r. nowej czynności
wyboru ofert i unieważnienia jednej z części zamówienia i dlatego od tej czynności, jako od
nowej czynności, Wykonawcom służąwszystkieśrodki ochrony prawnej dopuszczalne
w postępowaniu o danej wartości zamówienia.
W postępowaniu, w którym Zamawiający nie zastrzegł w specyfikacji niedopuszczalności
z umotywowanych powodów porozumiewania sięza pośrednictwem faksu, a w dodatku sam
używa tegośrodka, nie można ograniczaćprawa do korzystania z faksu do wniesienia
protestu. Następnie Wykonawca powinien dopełnićobowiązku przekazania takiego protestu
w formie pisemnej.

W przypadkach wniesienia protestu lub zbliżania siękońca terminu związania ofertą
Zamawiający
ma
prawo
wystosowania
odpowiedniego
pisma do Wykonawców
informującego o konieczności przedłużenia terminu związania ofertąi jednoczesnego
przedłużenia okresu ważności wadium lub wniesienia nowego wadium. Jest to szczegółowo
unormowane w art. 85 ust. 2-4 i art. 181 ust. 1-2a Pzp. Jednak także Wykonawca musi
zachowaćnależytąaktywnośći sam przedłużyćokres ważności wadium lub wnieśćnowe
wadium w przypadku, gdy Zamawiający zachowuje siębiernie. Ponadto Wykonawca może
złożyćprotest na takie zaniechania Zamawiającego, zgodnie z art. 181 ust. 1 Pzp.
W rozpatrywanej sprawie Wykonawcy bez wezwania Zamawiającego przedłużyli lub wnieśli
nowe wadia, a więc problem nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty. Natomiast
z przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówieńpublicznych nie wynika,że
na Zamawiającym ciąży obowiązek informowania Wykonawców o podmiotach, które
przedłużyły lub złożyły nowe wadia. W omawianej sprawie kwestia wadiów nie była
przedmiotem protestów ani odwołań.
Z analizy specyfikacji wynika,że Zamawiający stawiał warunek, aby Wykonawcy
wykazali sięposiadaniemśrodków finansowych lub zdolnościąkredytowąinnąna każdą
z części zamówienia. Na I część– w wysokości 500 000 zł, na II część– w wysokości
500 000 zł i na III część– w wysokości 1 000 000 zł. Jednak Zamawiający może opisaćten
warunek precyzyjnie, tak aby nie mógł budzićwątpliwości. Szczególnie Zamawiający
powinien przewidziećjak postąpi w przypadku braku pełnego zabezpieczeniaśrodków lub
zdolności kredytowej i jednoczesnego złożenia ofert na wszystkie części zamówienia – czy
odrzuci ofertęna którąśz części zamówienia czy teżna wszystkie części zamówienia.
Ponadto w badanej sprawie Wykonawca do różnych części zamówienia złożył kopie
dokumentu z banku. Dokument wykazywał te same cechy: numer i data wystawienia,
podpisy oraz kwota – 1 000 000 zł. Na tej podstawie Zamawiający wykluczył Wykonawcę
z postępowania. Jednak działania Zamawiającego dotyczące wykluczenia Wykonawcy nie
można uznaćza przeprowadzone z właściwąstarannością, gdyżzostały podjęte bez
wezwania do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnieńzgodnie z art. 26 ust. 2-4, art. 87 ust. 1 Pzp
oraz § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605).
W przypadkużądania załączenia do oferty dokumentów potwierdzających,że wykazane
dostawy zostały wykonane należycie, Zamawiający na stronie 5 akapit 2 od dołu specyfikacji
zastrzegł,że wymaga potwierdzenia należytego wykonania przynajmniej jednej roboty
wykonanej z oferowanej nawierzchni sportowej. Warunek ten nie został oprotestowany przed
upływem terminu składania ofert i dlatego zastrzeżenia do niego nie mogąbyćwysuwane po

terminie wyboru oferty. Należy jednak zwrócićuwagę,że zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane, Zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót
budowlanych odpowiadających swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia i zbytnie zawężenie rodzaju robót może sięspotkaćz protestem
Wykonawców, co będzie w końcowym efekcie skutkowaćkoniecznościąunieważnienia
postępowania. W takim przypadku nawet do unieważnienia mogąprowadzićbardziej
szczegółowe prośby o wyjaśnienie treści specyfikacji. Wynika to z art. 38 ust. 5 Pzp.
Powoływany przepis rozporządzenia brzmi:
§ 1. 2. W celu potwierdzenia opisanego przez zamawiającego warunku posiadania przez
wykonawcę niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania potencjałem technicznym
i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, zamawiający może żądać następujących
dokumentów:
1)
wykazu wykonanych robót budowlanych w okresie ostatnich pięciu lat przed dniem
wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością robotom
budowlanym stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty
i miejsca wykonania oraz załączeniem dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały
wykonane należycie;

Jednak w rozpatrywanej sprawie kluczowe znaczenie ma dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zawartego w części 9 ust. 1 pkt 2 lit.
a (str. 4 i 5) specyfikacji. Warunek ten został zmodyfikowany w piśmie z dnia 17.10.2007 r.
KIO uznała,że takie działanie narusza przepis art. 38 ust. 5 Pzp, gdzie istnieje zakaz
modyfikowania warunków udziału w postępowaniu oraz sposobu oceny ich spełnienia. Takie
działanie narusza równieżzasadęrównego traktowania wykonawców – art. 7 ust. 1 Pzp.
W postępowaniu, w którym zostanie naruszony art. 38 ust. 5 Pzp, będąinaczej traktowani
wykonawcy, którzy po zapoznaniu sięz warunkami zrezygnowali z udziału w postępowaniu,
gdyżnie mogliby spełnićwarunków. Inna będzie sytuacja wykonawców, którzy uczestnicząc
w postępowaniu doprowadządo zmiany warunków i będąmogli wykazaćsięspełnieniem
liberalniejszych warunków.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji, zgodnie z art. 191 ust. 2 pkt
3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.

Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie – Praga.

Przewodniczący:

.................................

Członkowie:

……………………….

………………………..

_____
*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia: