rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2012-10-08
rok: 2012
data dokumentu: 2012-10-08
rok: 2012
sygnatury akt.:
KIO 2058/12
KIO 2058/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2012 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 września 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych
Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo
„UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi, działających przez lidera: Przedsiębiorstwo
inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK" Sp. z o.o., ul. Rydlówka 5, 30-363
Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź - Zarząd Dróg
i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175, przy udziale konsorcjum wykonawców:
Kral Sp. z o.o. (lider) ul. M. Curie- Skłodowskiej 12/14, 90-505 Łódź,
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.,
„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.,
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 26 września 2012 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych
Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo
„UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi, działających przez lidera: Przedsiębiorstwo
inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK" Sp. z o.o., ul. Rydlówka 5, 30-363
Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Łódź - Zarząd Dróg
i Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175, przy udziale konsorcjum wykonawców:
Kral Sp. z o.o. (lider) ul. M. Curie- Skłodowskiej 12/14, 90-505 Łódź,
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.,
„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.,
- zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Drogowo-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o. o.,
2.2. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone procedurą poprawy
omyłek kosztorysu ofertowego konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC" Sp. z o.o.,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Dróg i
Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo „UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi,
działających przez lidera: Przedsiębiorstwo inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-
KRAK" Sp. z o.o., ul. Rydlówka 5, 30-363 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź - Zarządu Dróg i Transportu, 90-447
Łódź, ul. Piotrkowska 175, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych
Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i
Przedsiębiorstwa „UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi, działających przez lidera:
Przedsiębiorstwo inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK" Sp. z o. o., ul.
Rydlówka 5, 30-363 Kraków, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) z tytułu zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2058/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę torów tramwajowych w ciągu ul.
Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od Al. Rydza-Śmigłego do ul. Rokicińskiej w Łodzi,
Etap II: Przebudowa torów tramwajowych w ul. Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od
Al. Rydza-Smigłego do ul. Puszkina", ogłoszonym 22 maja 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2012/S 96-1600480, dnia 26 września 2012 r. zostało wniesione w
formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych „TOR- KRAK" Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo „UNIDRO"
S.A. z siedzibą w Łodzi, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 24 września 2012 r.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 17 września 2012 r. za
pośrednictwem faksu i elektronicznie o wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z
o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o. oraz o sklasyfikowaniu oferty
odwołującego na drugiej pozycji według ustalonych kryteriów oceny.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności, odwołujący zarzucił
zamawiającemu: Miastu Łódź - Zarządowi Dróg i Transportu w Łodzi naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 Pzp, przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu - z uwagi na jej niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż
udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty,
3)
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: Kral Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.,
4)
nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie
zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż według
poczynionych przez niego ustaleń oferta wybranego wykonawcy zawiera szereg
nieprawidłowości oraz jest niezgodna z treścią SIWZ, czego zamawiający nie uwzględnił
dokonując jej wyboru. Zamawiający w trybie art. 38 ustawy Pzp w dniu 29.06.2012 r. udzielił
wyjaśnień na zapytania wykonawców i dokonał w trybie art. 38 ust. 4 Pzp zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
1) w dniu 17.05.2012 roku przez m.in. dokonanie zmiany przedmiarów (wyjaśnienie
zestaw IX odpowiedź 4 i zestaw XI odpowiedź 1), załączając je do
przedmiotowych wyjaśnień z 29.06.2012 r. w wersji nieedytowalnej i edytowalnej.
Zamawiający wskazał przy tym jednoznacznie na stronie ostatniej wyjaśnień z
29.06.2012 r., iż „ Wykonawca ubiegający się o zamówienie zobowiązany jest do
uwzględnienia w ofercie treści udzielonych odpowiedzi i wprowadzonych zmian,
złożenia oferty na zmienionych Formularzach nr 1 i 2, obliczenia ceny zgodnie ze
zmienionymi przedmiarami”. Powyższe zmiany SIWZ zostały przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w trybie art. 38 ust. 4a pkt.
2 Pzp.
2) wskutek dalszych pytań wykonawców zamawiający w dniu 17.07.2012 r. udzielił
dalszych wyjaśnień precyzując w odpowiedzi 1 na pytanie 1 z zestawu V, że
„...wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów jest wersją obowiązującą”.
Zgodnie z opublikowanym przedmiarem (dostępnym na stronie internetowej) pod
adresem, jak niżej: http://zdit.uml.lodz.pl/pl/strona/Przetargi/178/qsPcateRoryid-
&year=2012-06), kosztorys ofertowy wykonawcy winien zawierać następujące
kolumny: 1. Liczba porządkowa 2. Podstawa wyceny 3. Nr spec. Techn. 4. Opis 5.
Jedn. miary 6. Ilość 7. Cena 8. Wartość. Kolumna 2. Podstawa wyceny winna
wskazywać odpowiednie pozycje KNR.
Oferta konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., która została wybrana jako
najkorzystniejsza:
1) nie zawiera kolumny 2 kosztorysu ofertowego w ogóle, co odwołujący uznał za
bardzo istotne uchybienie albowiem bez wskazania konkretnego numeru KNR nie wiadomo
jakie czynności składają się na opisane dalej roboty, a tym samym nie wiadomo jakie
czynności zawiera podana cena jednostkowa i wartość opisanych robót. Nie wiadomo zatem
również co składa się na podaną przez tego oferenta cenę, która jest podstawą wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. W wyniku tego przedmiotowa oferta jest nieporównywalna z
pozostałymi ofertami,
2) niezależnie od powyższego w kosztorysie ofertowym dotyczącym sygnalizacji
ulicznej - pozycja 55 - oferent wskazał cenę za sztukę, a nie za komplet, zatem wartość
podana jest zaniżona, bowiem powinno być w takim razie 7 500 zł (komplet to dwie szt.) a
nie 3750 zł.
Odwołujący wskazywał też na inne błędy omawianej oferty, a to:
a)
błąd w oznaczeniu specyfikacji w kosztorysie torowym - poz.172 d.4.8. - jest:
„D-03.02" a powinno być „D-03.02.01a"
b)
błąd w specyfikacji w kosztorysie odwodnienia drogi - poz.78 d.2 - przedmiar
nie podaje specyfikacji MPK wpisano natomiast: „SST pkt Nr 5.4.1".
Również i te błędy świadczą o wyborze oferty nie odpowiadającej wymaganiom
SIWZ, i jako takie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego art. 89 Pzp.
Wybór jako najkorzystniejszej - oferty zawierającej kosztorys bez podania podstawy
wyceny w oparciu o KNR stanowi również o nierównym traktowaniu wykonawców i narusza
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - jak zaznaczał odwołujący.
3) Dalej odwołujący argumentował, że oferta „Podwykonawcy” jest niezgodna z SIWZ
również z uwagi na to, iż załączone przez konsorcjum odpisy z KRS podmiotów
wchodzących w jego skład nie zostały podbite „za zgodność z oryginałem" przez te podmioty
czego wyraźnie wymaga SIWZ - pkt.7.3.2. w zw. z pkt. 7.4.lit.a specyfikacji. Fakt ten
odwołujący również poczytał za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że oferta wykonawcy, którą uznano
za najkorzystniejszą, nie odpowiada treści SIWZ uzupełnionej wskazanymi wyżej
odpowiedziami zamawiającego. „Oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż
żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty,
odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia
obydwu aspektów.” [PZP Komentarz J. Pieróg teza 4 do art.89 Pzp za system LEGALIS].
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazywał, że ofertę konsorcjum, którą
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą należało odrzucić jako niezgodną z SIWZ po
myśli art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 Pzp.
Jako dowody swoich twierdzeń - odwołujący przywołał:
1)
SIWZ z 17.05.2012 r.,
2)
wyjaśnienia zamawiającego z 29.06.2012 r.,
3)
wyjaśnienia zamawiającego z 17.07.2012 r.,
4)
przedmiar w wersji nieedytowalnej (umieszczony na stronach internetowych
zamawiającego:
http://zdit.uml.lodz.pl/pl/strona/Przetargi/178/qs7categoryid=&y
ear=2012-06),
5)
ofertę nr 5.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 września 2012 r. pismem z dnia 27 września
2012 r. z kopią przesłaną stronom, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wybrany – konsorcjum: Kral Sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o. o., wnosząc o oddalenie
odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Przystępujący wskazywał, że odwołanie jest bezzasadne, gdyż zamawiający dokonał
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu działając w
sposób całkowicie zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przygotowaną
przez siebie dokumentacją przetargową.
Przystępujący nie zgodził się z zarzutami, że jego oferta powinna zostać odrzucona
przez zamawiającego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, gdyż kosztorys sporządzony przez przystępującego nie zawierał wyceny w
oparciu o KNR. Zdaniem przystępującego argument ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r. (KIO sygn. akt
1125/11) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interes zamawiającego. Sporządzona przez
przystępującego oferta była natomiast zgodna z treścią SIWZ – jak zapewniał. Zgodnie z
orzecznictwem za niezgodność z treścią SIWZ nie może być uznane prezentowanie treści w
ofercie w sposób inny niż oczekiwany przez zamawiającego. W ocenie przystępującego,
odwołujący zarzuca kwestionowanej ofercie jedynie uchybienia formalne. Uchybienia
formalne nie są jednoznaczne z niezgodnością co do treści SIWZ i nie są podstawą
odrzucenia oferty. Przystępujący przekonywał, że spełnił wszystkie wymogi ustalone przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na bieżąco śledził etapy
postępowania oraz znał wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego na zapytania
wykonawców. Przystępujący miał wiedzę na temat wszelkich zmian dokonywanych przez
zamawiającego w SIWZ w związku z czym oferta została dostosowana do tych zmian.
Zacytowany przez odwołującego komentarz na stronie 5 odwołania nie odnosi się do
złożonej przez przystępującego oferty, gdyż zakres przedmiotu zamówienia i sposób
realizacji wynika jasno ze złożonej oferty, a „uchybienie" (cytat za odwołującym) nie zmienia
treści oferty i sposobu realizacji przyjętego przez zamawiającego (Formularz nr.1, m.in. pkt
1,2 i 3 oferty oraz pozostałe, a także w całości Formularz nr 2).
Odnosząc się natomiast do zarzucanych braków w ofercie takich jak: brak podbicia
odpisów z KRS za zgodność z oryginałem oraz błąd w specyfikacji w kosztorysie torowym
czy odwodnienia drogi polegający na wskazaniu niewłaściwej pozycji, potraktował
przystępujący jako nie stanowiący podstawy do odrzucenia oferty przez zamawiającego.
Omyłki tego rodzaju są możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zaznaczył,
że od dnia 28.06.2012 r. Ministerstwo Sprawiedliwości uruchomiło system teleinformatyczny
umożliwiający bezpłatny dostęp do aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do
Krajowego Rejestru Sądowego z możliwością samodzielnego wydruku komputerowego-
odpowiadającego stanowi aktualnemu. Dokumentem tym zastąpić można płatny aktualny
odpis z KRS. Za niezasadny poczytał również zarzut odwołującego dotyczący pozycji nr 55 w
kosztorysie sporządzonym przez przystępującego. Tu również wskazał, że jest to
niedopatrzenie, błąd niezamierzony, który nie ma wpływu na ważność złożonej oferty. W
swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że okolicznością relatywnie
często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu złożenia kosztorysu - jest
pominięcie pewnych pozycji lub kwot w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Pominięcia te
następują częstokroć z powodu przeoczenia. Takie sytuacje mają charakter omyłki, które nie
stanowią przyczyny odrzucenia oferty (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 333/11,
KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09). Wskazuje się
ponadto, że niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy
czy ilości jednostek w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli
wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Analogiczną decyzję podjął Sąd Okręgowy w
Gliwicach, który w wyroku z dnia 23.02.2007 r. sygn. akt:. X Ga 23/07 orzekł, iż odstępstwo w
zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w
efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy
oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza, iż wskazana rozbieżność powoduje
nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie
wpływała na możliwość porównania ofert. Sąd zamieścił w wyroku stwierdzenie, że
„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy, wyznaczony m.in. treścią cytowanego przepisu". Sąd
wskazał na zastosowanie w takim przypadku normy art. 5 K.c., iż niedopuszczalne jest
nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego.
Przystępujący stwierdził, że różnice między dyspozycją SIWZ a jego ofertą, na które
wskazuje odwołujący, nie mają wpływu na ocenę oferty, a potwierdzają jedynie, że odwołanie
ma charakter klasycznego działania zmierzającego do wymuszenia na zamawiającym
wyboru dużo droższej oferty odwołującego (ponad 3,2 mln PLN) i zaprzeczają celom
przyświecającym ustawie Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane
„KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o., do udziału w postępowaniu
odwoławczym, po stronie zamawiającego. Interes wykonawcy w popieraniu stanowiska
zamawiającego jest niewątpliwy skoro dotyczy utrzymania w mocy czynności wyboru
złożonej oferty.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi z dnia 4 października 2012 r.
złożonej na rozprawie zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów. Stwierdził, że wykonawca wybrany, zważając na treść oferty,
zaoferował przedmiot zamówienia spełniający wymagania SIWZ. W odniesieniu do
argumentów odwołującego - wskazywał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w pkt 16.6 zawarto następujący zapis: „Wykonawca tworząc kosztorys ofertowy winien
oddzielnie wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach robót określając cenę
jednostkową netto i wartość netto dla tej pozycji. Podsumowanie kosztorysu ofertowego
winno zawierać sumę wartości netto wszystkich jego pozycji." Następnie zamieszczono w
SIWZ wzór kosztorysu ofertowego, zgodnie z którym miał on posiadać 6 kolumn o
następujących tytułach: nr, nazwa, jednostka miary, ilość, cena jednostkowa netto, wartość
netto (kol. 4X5). We wzorze tym nie ma wymogu zamieszczania pozycji KNR.
Następnie w odpowiedziach na pytanie wykonawcy (zestaw V): czy kosztorysy
ofertowe mają posiadać kolumnę z nr SST czy też wystarczy wersja bez kolumn z nr SST?
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Kosztorysyofertowe mają posiadać kolumnę z nr SST tak
jak w wersji PDF nowych przedmiarów - wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów
jest wersją obowiązującą.”
Z powyższego wynika, iż zamawiający uznał, iż tylko nr SST są dla niego istotne.
Wprawdzie w wersji nieedytowalnej nowych przedmiarów znajdują się pozycje KNR, ale
ich niezamieszczenie w kosztorysie ofertowym jest tylko uchybieniem formalnym, bez
znaczenia dla zamawiającego o czym świadczy odpowiedź na przytoczone pytanie
wykonawcy. Nie zgodził się ze zdaniem odwołującego, że „bez wskazania konkretnego
numeru KNR nie wiadomo jakie czynności składają się na opisane dalej roboty, a tym
samym nie wiadomo jakie czynności zawiera podana cena jednostkowa i wartość opisanych
robót"
Po pierwsze, zamawiający zauważył, iż wykonawca w każdej pozycji kosztorysu
ofertowego podawał odpowiedni numer SST, która w wystarczająco określa zakres robót
objęty daną pozycją kosztorysu ofertowego.
Po drugie, przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i w żaden sposób nie
wyznacza zakresu robót, jaki jest obowiązany wykonać wykonawca. Zakres ten zawsze jest
określony dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowlanej (art. 649 K.c.). Tak też
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2011 roku (Sygn. akt KIO
689/11), która w uzasadnieniu stwierdziła: „Powyższe wynika także z istoty przedmiaru
robot, który sam w sobie nie definiuje szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy
jak najwierniejszemu, w miarę możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę
budowlaną nakładów, robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz
projektach wykonawczych. (...) Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować
skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji,
wobec czego przedmiarowi robot można przypisać wyłącznie charakter dokumentu
pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji
zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie.” Z tych
powodów nie jest słuszny argument odwołującego, iż braki w kosztorysie ofertowym - jeżeli
brak numeru KNR w ogóle można uznać za brak - świadczą, iż wykonawca nie wykona
całego zakresu robót z danej pozycji. Kosztorys ofertowy to dokument o znaczeniu
finansowym, służy do kalkulacji kosztów realizacji zadania, a nie wskazywaniu jakie prace w
ramach zamówienia i w ramach danej pozycji ma zamiar wykonać wykonawca.
Po trzecie, wykonawca złożył oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, iż
poznał i w pełni bez żadnych zastrzeżeń akceptuje treść SIWZ (wraz z załącznikami, w tym
dokumentacją projektową), a także, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami zapisanymi w SIWZ, obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami sztuki
budowlanej. Zamawiający stwierdził, iż nie ma podstawy przyjąć, iż oświadczenie powyższe
nie zostało złożone w sposób świadomy.
Po czwarte, podnosił że w myśl art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie może być
uwzględnione tylko w przypadku, gdy doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
niniejszej sprawie nawet przyjmując, zdaniem zamawiającego – błędne stanowisko
odwołującego, iż jest to błąd w treści oferty, to należy stwierdzić, iż ma on charakter mało
istotnej omyłki, która mogłyby podlegać sanowaniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, po uprzednim ich wyjaśnieniu na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 zd.1 ustawy
Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób niepoprawienie tej omyłki miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Stanowisko takie zamawiający
uznał za zgodne orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu wyroku z
dnia 11 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 186/11) stwierdziła, iż „nieścisłości co do nomenklatury i
oznaczeń w KNR-ach nie mają wpływu na ocenę oferty, a tym bardziej na zakres
zaoferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający nie podzielił również poglądu odwołującego, iż należało odrzucić
wybraną ofertę, gdyż odpisy z KRS złożone przez wybranego wykonawcę nie zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zdaniem zamawiającego jest to błędny wniosek. W
myśl znowelizowanej ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym
(tj. Dz. U. Z 2007 roku, Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.). „Pobrane samodzielnie wydruki
komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
ust 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze”
(art. 4a tejże ustawy). Z powyższego wynika, iż odpis wygenerowany elektronicznie zawiera
wszystkie cechy właściwe dokumentowi urzędowemu. Taki też odpis złożył w niniejszej
sprawie wybrany wykonawca.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, iż wybrana oferta zawiera błędy w kosztorysie
ofertowym: w części dotyczącej sygnalizacji świetlnej. Odwołujący wskazuje, iż oferent w
pozycji 55 wskazał cenę za sztukę, a nie za komplet. Zdaniem zamawiającego było
bezsporne to, iż wykonawca sporządzający kosztorys ofertowy - poprzez komplet rozumiał
dwie sztuki. Świadczy o tym adnotacja w części opisowej kosztorysu (komplet to 2 sztuki), a
także znaczenia słowa komplet. Słowo „komplet" jest definiowane w słowniku języka
polskiego jako „zbiór, zespół przedmiotów stanowiących pewną całość; np. komplet bielizny
pościelowej, komplet mebli" (Słownik Języka Polskiego pod redakcją Mieczysława
Szymczaka PWN Warszawa 1978). Z powyższego wynika, iż słowo komplet może
obejmować dwie sztuki konkretnej rzeczy i tak też je rozumiał zamawiający.
W odniesieniu do kosztorysu torowego przystępującego, odwołujący podnosi, iż w
poz. 172 d.4.8. jest oznaczenie SST D-03.02, a powinno być D-03.02.01a. Zamawiający
wyjaśniał, iż pozycja D-03.02 obejmuje szerszy zakres niż pozycja D-03.02.01a, a ponadto
nie jest to uchybienie, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
W kosztorysie dotyczącym odwodnienia drogi - ostatni argument odwołującego uznał
za niezrozumiały dla zamawiającego - z niewiadomych powodów odwołujący powołuje się na
specyfikację MPK.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty
przystępującego. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje: „Przebudowę torów tramwajowych w ciągu ul.
Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od Al. Rydza-Śmigłego do ul. Rokicińskiej w Łodzi,
Etap II: Przebudowa torów tramwajowych w ul. Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od
Al. Rydza-Smigłego do ul. Puszkina."
Punkt 11.3. SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty. Wykonawca przedstawia ofertę
zgodnie z wymaganiami i treścią SIWZ. Wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej
SIWZ winny być wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i
wierszy.
Punkt 12. SIWZ Zawartość oferty. Oferta musi zawierać m.in.:
12.1. Formularz oferty – wypełniony zgodnie z podanym wzorem;
12.2. Formularz cenowy – wypełniony zgodnie z podanym wzorem;
12.3. Kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów według wzoru
przedstawionego w punkcie 16.6. SIWZ.
Punkt 16. SIWZ. Cenę oferty stanowi suma cen brutto wskazanych w formularzu cenowym nr
2 za wykonanie przedmiotu zamówienia (...). Cena brutto zamówienia winna być wyliczona
na formularzu cenowym nr 2 z podziałem na branże. Wyceny każdej z branż należy dokonać
w oparciu o przedmiary robót przekazane przez zamawiającego. Wykonawca tworząc
kosztorys ofertowy winien oddzielnie wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach
robót, określając cenę jednostkową netto oraz wartość netto dla tej pozycji. Podsumowanie
kosztorysu ofertowego winno zawierać sumę wartości netto zgodnie z przedstawionym
wzorem obejmującym kolumny: nr, nazwa, jednostka miary, cena jednostkowa, wartość
netto.
Pkt 16.7. Przedmiary robót należy odczytywać łącznie z innymi dokumentami kontraktowymi.
Przyjmuje się, iż wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem robót jakie
mają być wykonane oraz sposobem ich wykonania (...).
Pkt. 16.8. Ilości podane w każdej pozycji przedmiaru stanowią szacunkową ilość każdej z
robót, które będą wykonywane na podstawie umowy i są podawane jako podstawa do
obliczenia ceny oferty.
Pkt. 16.9. Wykonawca obliczając cenę musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe, opisane w przedmiarach robót. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów robót. Wszystkie błędy ujawnione w
STWiORB oraz w przedmiarach robót – wykonawca winien zgłosić zamawiającemu przed
terminem określonym w pkt 14 Instrukcji dla wykonawców. Brak wypełnienia i określenia
wartości w każdej pozycji oraz dokonanie zmian w przedmiarach robót spowoduje
odrzucenie oferty, z wyjątkiem omyłek, o których mowa w rozdziale 19.3.
16.10. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku
realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Punkt 19.3. SIWZ przewiduje poprawę w treści ofert na zasadach art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Kryterium oceny ofert stanowiła:
- cena - waga 70%,
- termin wykonania - skrócenie terminu realizacji - 30%.
Formularz oferty nr 1, obejmował ogólnie - zadeklarowanie czasu realizacji zamówienia oraz
podanie ceny ofertowej brutto za przedmiot zamówienia zgodnie z wzorem umowy i
postanowieniami SIWZ.
Formularz oferty - cenowy nr 2, obejmował rozbicie ceny brutto w podziale na branże. W
formularzu tym wykonawca składał oświadczenie, że powyższe koszty obliczono na
podstawie przedmiarów robót przekazanych przez zamawiającego zgodnie z załączonym
kosztorysem ofertowym utworzonym przez wykonawcę, który stanowi integralną część
niniejszego formularza cenowego.
W § 11 ust. 1 wzoru umowy podano, że strony ustalają, iż za wykonanie przedmiotu umowy
zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych i
odebranych robót. Ust. 2. Szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia, zgodnie ze złożoną ofertą wynosi (...) zł. Za roboty niewykonane, choć objęte
kosztorysem ofertowym wynagrodzenie nie przysługuje. W przypadku, gdyby wynagrodzenie
wykonawcy miało przekroczyć kwoty określone w ust. 2, strony mogą dokonać zmiany tej
kwoty w drodze aneksu do umowy.
Strony zgodnie przyznały, iż ustalone wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter
kosztorysowy.
Zamawiający potwierdził, że przedmiar załączony jako dowód przez odwołującego do
odwołania - jest aktualny, obowiązujący i obejmuje zmiany, które zamawiający wprowadził
do tego przedmiaru wyjaśnieniami do SIWZ, stanowi wydruk dostępny na stronie
internetowej zamawiającego – o nazwie „przedmiar w wersji nieedytowalnej – wersja
ostateczna”.
W odpowiedziach na zapytania do SIWZ z 29.06.2012 r.
Zestaw IX pytanie 4 – zamawiający zmienił przedmiar na sterowanie i ogrzewanie zwrotnic.
Zestaw XI pytanie 1 – zamawiający zmienił przedmiar dotyczący robót torowych.
Na str. 33 wyjaśnień do SIWZ z 29.06.2012 r. zamawiający podał „Wykonawca ubiegający
się o zamówienie zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie treści udzielonych
odpowiedzi i wprowadzonych zmian, złożenia oferty na zmienionych formularzach nr 1 i 2,
obliczenia ceny oferty zgodnie ze zmienionymi przedmiarami.”
Odwołujący przyznał, że odstępstw od sposobu wypełnienia formularza nr 1 i 2 w ofercie
przystępującego nie stwierdził.
W odpowiedzi z dnia 17.07.2012 r. na pytanie 1 zestawu V, zamawiający podał, że
„Kosztorysy ofertowe składane do oferty mają posiadać nr SST tak jak w wersji PDF nowych
przedmiarów – wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów jest wersją obowiązującą.
Wersja edytowalna przekazanych przedmiarów została zamieszczona na stronie
internetowej w celu pomocniczym, ułatwienia wyceny wykonawcom.”
Zamawiający przyznał, że w udostępnionych wykonawcom przedmiarach obowiązujących
umieścił kolumnę „podstawa wyceny”, w której podał oznaczone nr KNR. Dla określonych
branż podał również nr szczegółowej specyfikacji technicznej. Podtrzymał swoje wyjaśnienia
w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r., że wykonawca zobowiązany był sporządzić kosztorys
ofertowy z podaniem obydwu podstaw wyceny. W piśmie tym zamawiający stwierdził wprost,
że ma być podana podstawa SST i zaznaczył, że wersja nieedytowalna przekazanych
przedmiarów jest wersją obowiązującą, a więc obejmowała wskazanie jako podstawy wyceny
również KNR.
Przedmiar – branża – tory, poz. 172 d.4.8 przewiduje nr specyfikacji technicznej – D-
03.02.01a. Wykonawca wybrany podał nr specyfikacji – D-03.02. - odstępstwo dotyczy nie
podania całego oznaczenia nr SST.
Przedmiar – branża – sygnalizacja uliczna – pozycja 55 D.2.3. przewiduje montaż konsol
sygnalizatorów ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – jednostka miary kpl – razem
25 kompletów. Wykonawca wybrany podał: pozycja 55 D.2.3., SST 4.2.1 montaż konsol
sygnalizatorów ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – (szt) razem 25. Cena
jednostkowa 150,00; wartość – 3750,00 zł.
Przedmiar – branża – odwodnienie drogi – pozycja 78.D.2. przewiduje wywóz ziemi
samochodami samowyładowczymi. Jako podstawa wyceny został podany KNR –W 4-
01.0109-08, ilość 910,230m3. Wykonawca wybrany podał postawę wyceny SST pkt nr 5.4.1.
ilość m3 - 910,230. Zarzut dotyczył nie podania specyfikacji MPK. Odwołujący oświadczył, iż
wycofuje ten zarzut.
Przystępujący wypełnił formularz ofertowy oraz formularz cenowy zgodnie z podanymi
wzorami załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ.
Okolicznością bezsporną stanowiło, że przedstawione odpisy z KRS jako dokumenty
rejestrowe podmiotów wchodzących w skład konsorcjum przystępującego zostały
poświadczone za zgodność przez lidera konsorcjum, nie zostały zaś potwierdzone za
zgodność przez samych uczestników konsorcjum. W SIWZ pkt 7.3.2, żądany był aktualny
odpis właściwego rejestru, a zgodnie z pkt 7.4 litera a wymagane dokumenty winny być
złożone przez każdego wykonawcę. Pełnomocnictwo zawarte w dokumentach oferty
przystępującego dla lidera konsorcjum - upoważnia do podpisania oferty i wszystkich
załączników towarzyszących i złożenia ich zamawiającemu.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wynosiła – 36 585 206,11 zł bez zamówień
uzupełniających. Wartość kosztorysowa inwestycji wynosi – 45 460 809,31 zł. brutto. Jest to
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyli:
I. Konsorcjum:
1.
Kral Sp. z o. o. (lider konsorcjum),
2.
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Sp. z o.o.
3.
Przedsiębiorstwo Drogowe-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.
4.
„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.
- oferta otrzymała - 70.00 pkt w zakresie kryterium „cena oferty - 70%" i 30 pkt w kryterium
„skrócenia terminu realizacji - 30 %", co łącznie dało 100 pkt.
II. Konsorcjum:
1.
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR - KRAK" Sp. z o.o. (lider
konsorcjum),
2.
Przedsiębiorstwo „UNIDRO" S.A.
- oferta otrzymała łącznie: 94,65 pkt ( 64,65 pkt + 30 pkt);
III. Konsorcjum:
1. TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. - lider konsorcjum,
2. Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar Sp. z o.o.
3. Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul
Oferta otrzymała łącznie: 91,78 pkt (61,78 pkt+ 30 pkt);
IV. Aldesa Construcciones S. A.,
oferta otrzymała łącznie 87,99 pkt (58,49 pkt+ 29,50 pkt);
V. TORPOL S.A.
oferta otrzymała łącznie 62,08 pkt (47,08pkt + 15,00 pkt);
VI. Konsorcjum:
1. NDI S.A. - lider konsorcjum,
2. Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima,
oferta otrzymała łącznie: 86,17 pkt ( 56,17 pkt + 30 pkt);
VII. Strabag Sp. z o.o.
Oferta otrzymała łącznie: 57,33 pkt ( 57,33 pkt + 00,00 pkt).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący mógł zarzucać, iż zaskarżona czynność zamawiającego narusza jego
interes w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu -
drugą według ustalonej klasyfikacji i w wypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz
wyeliminowania oferty przystępującego, zachodziłaby możliwość wyboru tej oferty do
realizacji zamówienia. Odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania
przetargowego posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony
prawnej, skoro wykazywał, iż zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego, uniemożliwiając tym wybór złożonej oferty - uprawiający
do zawarcia umowy o realizację zamówienia - narażając odwołującego na poniesienie
związanej z tym szkody.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia należało zważyć, że w sytuacji gdy oferta
jest składana przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w trybie art.
23 ustawy Pzp, uczestnicy konsorcjum winni w dokumentacji oferty - w zależności od swego
statusu, przedstawić stosowne dokumenty rejestrowe, co wynikało również z postanowień
SIWZ – pkt 7.3.2. Okolicznością bezsporną pozostawało, że przystępujący konsorcjum Kral
Sp. z o. o. - lider konsorcjum złożył odpisy z KRS dla parterów konsorcjum: Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o., poświadczone za
zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum przystępującego, zgodnie z umocowaniem
dla lidera przedstawionym w dokumentach oferty.
W ocenie Izby, interpretacja odwołującego odnośnych postanowień SIWZ, że każdy z
uczestników konsorcjum powinien poświadczyć za zgodność z oryginałem przedkładany
odpis własnego aktu rejestrowego - jest nieprawidłowa, gdyż z mocy art. 23 ust. 3 Pzp
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Izba uznała zatem, że dokumenty rejestrowe uczestników
konsorcjum przystępującego – zostały przedstawione w prawidłowej formie, poświadczone
przez lidera konsorcjum umocowanego do tej czynności udzielonym jemu pełnomocnictwem
– zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Na tle wyżej przytoczonych wymagań zamawiającego przedstawionych w SIWZ i
badanej oferty konsorcjum: Kral Sp. z o. o. (lider konsorcjum), Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne - Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowe-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.,
„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o. przypomnienia wymagała definicja treści oferty. Za treść
oferty uznaje się zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego
oznaczonego w SIWZ świadczenia, w sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie
takie z mocy art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, ma postać oświadczenia
złożonego w formie pisemnej, gdyż taką szczególną formę dla ważności tej czynności
wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść
oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki
zamówienia – essentialia negotii przyszłej umowy w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. określa
zamawiający w dokumentacji postępowania.
Treść oferty, na gruncie przedmiotowego postępowania, wyznaczają zatem formularz
ofertowy – ogólny według wzoru załącznika nr 1 oraz formularz ofertowy nr 2 – formularz
cenowy do oferty. Ponadto, do treści oferty przynależy kosztorys ofertowy wykonawcy, gdyż
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy w rozumieniu
art. 629 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, zatem zarówno ceny jednostkowe – według
których zostaną rozliczone faktycznie wykonane roboty budowlane, jak i cena całkowita
oferty statuują jej istotne postanowienia. Cena kosztorysowa oferty, winna być natomiast
obliczona w oparciu ujednolicony zakres rzeczowy robót (w tym nakłady określone
przywołanymi w przedmiarze podstawami wyceny – KNR, SST).
Za istotną treść oferty, zgodnie z utrwalonym znaczeniem tego terminu, uznaje się za
konieczne do spełnienia z punktu widzenia istotnych postanowień SIWZ - wymagania
zamawiającego, których brak skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp - bez możliwości jej konwalidacji, za wyjątkiem prostowania omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Inne omyłki w ofercie - pisarskie, rachunkowe -
podlegają poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Samo złożenie podpisu wykonawcy pod formularzem ogólnym i cenowym oferty nie
jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z istotnymi
postanowieniami SIWZ – tak jak zadeklarował to przystępujący, i tym samym objął realizację
zobowiązania treścią swojej oferty, skoro zachodzi niezgodność ze szczegółowymi
postanowieniami kosztorysu ofertowego. Wykonawca zobowiązał się wykonać roboty
budowlane zgodnie z przekazaną mu dokumentacją. Stosownie do przepisów § 4 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, ze
zm.) dokumentacja projektowa obejmuje także przedmiar robót, który według § 6 tegoż
rozporządzenia zawierać powinien zestawienie przewidywanych do wykonania robót
podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem
lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych.
Z przytoczonych w materiale dowodowym sprawy postanowień specyfikacji istotnych
wymagań zamawiającego wynika, iż zamawiający żądał sporządzenia kosztorysu
ofertowego w sposób w pełni zgodny z przekazanym przedmiarem w wersji nieedytowalnej –
zawierającej podstawy wyceny w oparciu o podane numery KNR, jak i SST, co gwarantowało
porównywalność ofert, zarówno w aspekcie rzeczowym jak i cenowym.
Zamawiający wypełnił obowiązek określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem wszystkich
wymagań co koniecznej zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych dokumentów, a
opis ten nie był przedmiotem zastrzeżeń ze strony wykonawców i na etapie oceny ofert nie
podlegał weryfikacji.
Postępowanie dowodowe wykazało, że oferta - w tym kosztorys ofertowy
przystępującego, nie była w całości zgodna z wytycznymi SIWZ. Należało zatem ustalić na
ile były to omyłki podlegające sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w zakresie w jakim kosztorys ofertowy wykonawcy powinien powtarzać
(powielać) zapisy przedmiaru, i nie stanowi oświadczenia własnego wykonawcy,
statuującego treść oferty (np. określenia cen jednostkowych) wybrana oferta konsorcjum Kral
Sp. z o. o. kwalifikuje się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp.
Przedmiotem zarzutów, nie były objęte odstępstwa zakresu realizacji zamówienia, czy
użytych materiałów, wskutek pominięcia niektórych pozycji przedmiaru, czy też ich zmiany w
kosztorysie ofertowym przystępującego.
W odniesieniu do pozycji 55 D.2.3., SST 4.2.1 montaż konsol sygnalizatorów
ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – jednostka miary szt. – razem 25, cena
jednostkowa 150,00; wartość – 3 750,00 zł, ilość kompletów została podana prawidłowo.
Należy jedynie oznaczenie jednostek miary „sztuk” zmienić na prawidłowe „kpl” – tak jak w
przedmiarze, pozostawiając cenę jednostkową – jako cenę kompletu konsol sygnalizatorów
ulicznych oraz ich wartość w danej pozycji.
Przedmiar – branża – tory, poz. 172 d.4.8 przewiduje nr specyfikacji technicznej – D-
03.02.01a. Skoro wykonawca wybrany podał nr specyfikacji – D-03.02., należy przyjąć że
omyłka dotyczy niepodania całego oznaczenia odnośnej SST, precyzującej opis danej
pozycji robót. Omyłka taka podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jako przypadkowe opuszczenie części oznaczania podstawy wyceny w danej pozycji
kosztorysu.
Zarzut, że przedmiar – branża – odwodnienie drogi – pozycja 78.D.2. przewidująca
wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi, gdzie jako podstawa wyceny został podany
KNR –W 4 -01. 0109-08, ilość 910,230 m3, a wykonawca wybrany – nie podał specyfikacji
MPK - nie został przez odwołującego podtrzymany.
W odniesieniu do zarzutu pominięcia w kosztorysie ofertowym przystępującego
wskazania odnośnych numerów KNR, Izba wyraża pogląd, że brak ten kwalifikuje się do
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie zarzucał, że
przystępujący pominął którekolwiek pozycje przedmiaru, czy nawet zmienił ich kolejność.
Postawa wyceny w postaci kolumny pominiętych numerów KNR zidentyfikowana może być
podwójnie – poprzez liczbę porządkową pozycji i odpowiadający numer SST. Oznacza to,
że zamawiający dokonując sprostowania tej omyłki polegającej na opuszczeniu kolumny
podstawa wyceny – KNR – w kosztorysach branżowych, gdzie podstawa ta występuje –
powinien zawiadomić wykonawcę o dokonaniu poprawy w taki sposób, tj. poprzez
oświadczenie, że przyjmuje oznaczenia KNR w kosztorysie ofertowym przystępującego
zgodne z przedmiarem - nawet bez rzeczywistego wpisywania w ofercie przystępującego
pominiętych numerów KNR, co byłoby nadmiernym i zbędnym utrudnieniem, biorąc pod
uwagę obszerność kosztorysu.
Wykonawca, w którego ofercie zamawiający dokonuje poprawy w oznaczony sposób,
może na to nie wyrazić swej zgody, wówczas oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, czy omyłki i inne niezgodności w ofercie wykonawcy mają
charakter formalny, czy też merytoryczny – w stopniu kwalifikującym się do poprawy,
zamawiający nie może dokonać wyboru takiej oferty do realizacji zamówienia – bez
wyczerpania obligatoryjnej procedury poprawy oferty.
Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy związani są ustalonymi w SIWZ warunkami
sprzędzenia oferty i określenia jej treści, a zamawiający na etapie oceny ofert nie może od
tych warunków czynić żadnych odstępstw bez względu na to czy mają one charakter
merytoryczny, czy też formalny. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi natomiast, że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie izby, dokonanie nakazanych zmian nie spowoduje niedopuszczalnej
zmiany treści oferty względem treści SIWZ.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, miało istotny wpływ na wynik
postępowania, skoro zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Kral Sp. z o.o. (lider)
mimo, że bez dokonania jej poprawy treść wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Wybór oferty konsorcjum przystępującego w jej obecnym kształcie, bez uprzedniego
wyczerpania dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy,
tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
której treść wskazuje na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2)
w konsekwencji wybór taki uchybia przepisom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia - w związku
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają na uwzględnienie odwołania,
jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wynik postępowania nie jest na moment orzekania w tej sprawie ustalony,
gdyż wiąże się z uprzednim dokonaniem poprawy oferty przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust, 2 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego
wpisu stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
.
Przewodniczący:
……………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1. unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Drogowo-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o. o.,
2.2. dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty, poprzedzone procedurą poprawy
omyłek kosztorysu ofertowego konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC" Sp. z o.o.,
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miasto Łódź - Zarząd Dróg i
Transportu, 90-447 Łódź, ul. Piotrkowska 175,
2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo „UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi,
działających przez lidera: Przedsiębiorstwo inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-
KRAK" Sp. z o.o., ul. Rydlówka 5, 30-363 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego Miasta Łódź - Zarządu Dróg i Transportu, 90-447
Łódź, ul. Piotrkowska 175, na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwa Inżynieryjnych
Robót Kolejowych „TOR- KRAK" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i
Przedsiębiorstwa „UNIDRO" S.A. z siedzibą w Łodzi, działających przez lidera:
Przedsiębiorstwo inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR-KRAK" Sp. z o. o., ul.
Rydlówka 5, 30-363 Kraków, kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) z tytułu zwrotu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt: KIO 2058/12
U z a s a d n i e n i e:
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na „Przebudowę torów tramwajowych w ciągu ul.
Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od Al. Rydza-Śmigłego do ul. Rokicińskiej w Łodzi,
Etap II: Przebudowa torów tramwajowych w ul. Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od
Al. Rydza-Smigłego do ul. Puszkina", ogłoszonym 22 maja 2012 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej nr 2012/S 96-1600480, dnia 26 września 2012 r. zostało wniesione w
formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót
Kolejowych „TOR- KRAK" Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie i Przedsiębiorstwo „UNIDRO"
S.A. z siedzibą w Łodzi, w kopii przekazane zamawiającemu w dniu 24 września 2012 r.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 17 września 2012 r. za
pośrednictwem faksu i elektronicznie o wyborze oferty konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z
o.o., Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o. oraz o sklasyfikowaniu oferty
odwołującego na drugiej pozycji według ustalonych kryteriów oceny.
Wobec podjętych czynności oraz zaniechania czynności, odwołujący zarzucił
zamawiającemu: Miastu Łódź - Zarządowi Dróg i Transportu w Łodzi naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113,
poz. 759 ze zm.), dalej zwanej Pzp, tj.
1)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 Pzp, przez dokonanie wyboru
jako najkorzystniejszej - oferty podlegającej odrzuceniu - z uwagi na jej niezgodność ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2)
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, przez prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, w wyniku czego doszło do nieuzasadnionego
uprzywilejowania podmiotu, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, mimo, iż
udzielenie zamówienia temu podmiotowi nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Powołując się na naruszenie swego interesu w uzyskaniu zamówienia, odwołujący
wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
powtórzenia czynności badania, oceny ofert i wyboru oferty,
3)
odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum: Kral Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.,
4)
nakazanie zamawiającemu równego traktowania wszystkich podmiotów
ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sposób umożliwiający zachowanie
zasad uczciwej konkurencji.
W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań odwołujący podał, iż według
poczynionych przez niego ustaleń oferta wybranego wykonawcy zawiera szereg
nieprawidłowości oraz jest niezgodna z treścią SIWZ, czego zamawiający nie uwzględnił
dokonując jej wyboru. Zamawiający w trybie art. 38 ustawy Pzp w dniu 29.06.2012 r. udzielił
wyjaśnień na zapytania wykonawców i dokonał w trybie art. 38 ust. 4 Pzp zmiany specyfikacji
istotnych warunków zamówienia:
1) w dniu 17.05.2012 roku przez m.in. dokonanie zmiany przedmiarów (wyjaśnienie
zestaw IX odpowiedź 4 i zestaw XI odpowiedź 1), załączając je do
przedmiotowych wyjaśnień z 29.06.2012 r. w wersji nieedytowalnej i edytowalnej.
Zamawiający wskazał przy tym jednoznacznie na stronie ostatniej wyjaśnień z
29.06.2012 r., iż „ Wykonawca ubiegający się o zamówienie zobowiązany jest do
uwzględnienia w ofercie treści udzielonych odpowiedzi i wprowadzonych zmian,
złożenia oferty na zmienionych Formularzach nr 1 i 2, obliczenia ceny zgodnie ze
zmienionymi przedmiarami”. Powyższe zmiany SIWZ zostały przekazane
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich w trybie art. 38 ust. 4a pkt.
2 Pzp.
2) wskutek dalszych pytań wykonawców zamawiający w dniu 17.07.2012 r. udzielił
dalszych wyjaśnień precyzując w odpowiedzi 1 na pytanie 1 z zestawu V, że
„...wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów jest wersją obowiązującą”.
Zgodnie z opublikowanym przedmiarem (dostępnym na stronie internetowej) pod
adresem, jak niżej: http://zdit.uml.lodz.pl/pl/strona/Przetargi/178/qsPcateRoryid-
&year=2012-06), kosztorys ofertowy wykonawcy winien zawierać następujące
kolumny: 1. Liczba porządkowa 2. Podstawa wyceny 3. Nr spec. Techn. 4. Opis 5.
Jedn. miary 6. Ilość 7. Cena 8. Wartość. Kolumna 2. Podstawa wyceny winna
wskazywać odpowiednie pozycje KNR.
Oferta konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., która została wybrana jako
najkorzystniejsza:
1) nie zawiera kolumny 2 kosztorysu ofertowego w ogóle, co odwołujący uznał za
bardzo istotne uchybienie albowiem bez wskazania konkretnego numeru KNR nie wiadomo
jakie czynności składają się na opisane dalej roboty, a tym samym nie wiadomo jakie
czynności zawiera podana cena jednostkowa i wartość opisanych robót. Nie wiadomo zatem
również co składa się na podaną przez tego oferenta cenę, która jest podstawą wyboru jego
oferty jako najkorzystniejszej. W wyniku tego przedmiotowa oferta jest nieporównywalna z
pozostałymi ofertami,
2) niezależnie od powyższego w kosztorysie ofertowym dotyczącym sygnalizacji
ulicznej - pozycja 55 - oferent wskazał cenę za sztukę, a nie za komplet, zatem wartość
podana jest zaniżona, bowiem powinno być w takim razie 7 500 zł (komplet to dwie szt.) a
nie 3750 zł.
Odwołujący wskazywał też na inne błędy omawianej oferty, a to:
a)
błąd w oznaczeniu specyfikacji w kosztorysie torowym - poz.172 d.4.8. - jest:
„D-03.02" a powinno być „D-03.02.01a"
b)
błąd w specyfikacji w kosztorysie odwodnienia drogi - poz.78 d.2 - przedmiar
nie podaje specyfikacji MPK wpisano natomiast: „SST pkt Nr 5.4.1".
Również i te błędy świadczą o wyborze oferty nie odpowiadającej wymaganiom
SIWZ, i jako takie stanowią o naruszeniu przez zamawiającego art. 89 Pzp.
Wybór jako najkorzystniejszej - oferty zawierającej kosztorys bez podania podstawy
wyceny w oparciu o KNR stanowi również o nierównym traktowaniu wykonawców i narusza
art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp - jak zaznaczał odwołujący.
3) Dalej odwołujący argumentował, że oferta „Podwykonawcy” jest niezgodna z SIWZ
również z uwagi na to, iż załączone przez konsorcjum odpisy z KRS podmiotów
wchodzących w jego skład nie zostały podbite „za zgodność z oryginałem" przez te podmioty
czego wyraźnie wymaga SIWZ - pkt.7.3.2. w zw. z pkt. 7.4.lit.a specyfikacji. Fakt ten
odwołujący również poczytał za naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp.
Niezależnie od powyższego, odwołujący podnosił, że oferta wykonawcy, którą uznano
za najkorzystniejszą, nie odpowiada treści SIWZ uzupełnionej wskazanymi wyżej
odpowiedziami zamawiającego. „Oferta nieodpowiadająca treści siwz to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia siwz. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty, niż
żądał zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty,
odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia
obydwu aspektów.” [PZP Komentarz J. Pieróg teza 4 do art.89 Pzp za system LEGALIS].
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wskazywał, że ofertę konsorcjum, którą
zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą należało odrzucić jako niezgodną z SIWZ po
myśli art. 89 ust. 1 pkt. 2 w zw. z art. 38 ust. 1 i ust. 4 Pzp.
Jako dowody swoich twierdzeń - odwołujący przywołał:
1)
SIWZ z 17.05.2012 r.,
2)
wyjaśnienia zamawiającego z 29.06.2012 r.,
3)
wyjaśnienia zamawiającego z 17.07.2012 r.,
4)
przedmiar w wersji nieedytowalnej (umieszczony na stronach internetowych
zamawiającego:
http://zdit.uml.lodz.pl/pl/strona/Przetargi/178/qs7categoryid=&y
ear=2012-06),
5)
ofertę nr 5.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 25 września 2012 r. pismem z dnia 27 września
2012 r. z kopią przesłaną stronom, pisemne przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca wybrany – konsorcjum: Kral Sp. z o.o.,
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-
Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o. o., wnosząc o oddalenie
odwołania i utrzymanie czynności wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Przystępujący wskazywał, że odwołanie jest bezzasadne, gdyż zamawiający dokonał
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu działając w
sposób całkowicie zgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych i przygotowaną
przez siebie dokumentacją przetargową.
Przystępujący nie zgodził się z zarzutami, że jego oferta powinna zostać odrzucona
przez zamawiającego z uwagi na jej niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, gdyż kosztorys sporządzony przez przystępującego nie zawierał wyceny w
oparciu o KNR. Zdaniem przystępującego argument ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 czerwca 2011 r. (KIO sygn. akt
1125/11) niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany
przedmiot zamówienia nie odpowiada temu opisanemu w specyfikacji, co do zakresu, ilości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w
stopniu zaspokajającym oczekiwania i interes zamawiającego. Sporządzona przez
przystępującego oferta była natomiast zgodna z treścią SIWZ – jak zapewniał. Zgodnie z
orzecznictwem za niezgodność z treścią SIWZ nie może być uznane prezentowanie treści w
ofercie w sposób inny niż oczekiwany przez zamawiającego. W ocenie przystępującego,
odwołujący zarzuca kwestionowanej ofercie jedynie uchybienia formalne. Uchybienia
formalne nie są jednoznaczne z niezgodnością co do treści SIWZ i nie są podstawą
odrzucenia oferty. Przystępujący przekonywał, że spełnił wszystkie wymogi ustalone przez
zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Na bieżąco śledził etapy
postępowania oraz znał wyjaśnienia udzielane przez zamawiającego na zapytania
wykonawców. Przystępujący miał wiedzę na temat wszelkich zmian dokonywanych przez
zamawiającego w SIWZ w związku z czym oferta została dostosowana do tych zmian.
Zacytowany przez odwołującego komentarz na stronie 5 odwołania nie odnosi się do
złożonej przez przystępującego oferty, gdyż zakres przedmiotu zamówienia i sposób
realizacji wynika jasno ze złożonej oferty, a „uchybienie" (cytat za odwołującym) nie zmienia
treści oferty i sposobu realizacji przyjętego przez zamawiającego (Formularz nr.1, m.in. pkt
1,2 i 3 oferty oraz pozostałe, a także w całości Formularz nr 2).
Odnosząc się natomiast do zarzucanych braków w ofercie takich jak: brak podbicia
odpisów z KRS za zgodność z oryginałem oraz błąd w specyfikacji w kosztorysie torowym
czy odwodnienia drogi polegający na wskazaniu niewłaściwej pozycji, potraktował
przystępujący jako nie stanowiący podstawy do odrzucenia oferty przez zamawiającego.
Omyłki tego rodzaju są możliwe do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zaznaczył,
że od dnia 28.06.2012 r. Ministerstwo Sprawiedliwości uruchomiło system teleinformatyczny
umożliwiający bezpłatny dostęp do aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do
Krajowego Rejestru Sądowego z możliwością samodzielnego wydruku komputerowego-
odpowiadającego stanowi aktualnemu. Dokumentem tym zastąpić można płatny aktualny
odpis z KRS. Za niezasadny poczytał również zarzut odwołującego dotyczący pozycji nr 55 w
kosztorysie sporządzonym przez przystępującego. Tu również wskazał, że jest to
niedopatrzenie, błąd niezamierzony, który nie ma wpływu na ważność złożonej oferty. W
swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza podkreśla, że okolicznością relatywnie
często spotykaną przy robotach budowlanych i wymaganiu złożenia kosztorysu - jest
pominięcie pewnych pozycji lub kwot w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Pominięcia te
następują częstokroć z powodu przeoczenia. Takie sytuacje mają charakter omyłki, które nie
stanowią przyczyny odrzucenia oferty (wyrok z dnia 4 marca 2011 r. sygn. akt KIO 333/11,
KIO 335/10, z dnia 5 października 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1324/09). Wskazuje się
ponadto, że niewłaściwe jest utożsamianie pominięcia pozycji, nieodzwierciedlenia jej nazwy
czy ilości jednostek w kosztorysie wykonawcy, z nieobjęciem treścią oświadczenia woli
wykonawcy całego przedmiotu zamówienia. Analogiczną decyzję podjął Sąd Okręgowy w
Gliwicach, który w wyroku z dnia 23.02.2007 r. sygn. akt:. X Ga 23/07 orzekł, iż odstępstwo w
zakresie żądanych przedmiarem ilości stanowiące różnicę wynoszącą 5 m3 ziemi, co w
efekcie wpłynęło na podwyższenie ceny oferty wykonawcy o kwotę 399,56 zł, przy
oferowanej cenie 1 894 462,42 zł, nie przesądza, iż wskazana rozbieżność powoduje
nieporównywalność ofert. Sąd stwierdził, że niewielka rozbieżność w sposób oczywisty nie
wpływała na możliwość porównania ofert. Sąd zamieścił w wyroku stwierdzenie, że
„Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w
sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy
należy brać pod uwagę cel ustawy, wyznaczony m.in. treścią cytowanego przepisu". Sąd
wskazał na zastosowanie w takim przypadku normy art. 5 K.c., iż niedopuszczalne jest
nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego.
Przystępujący stwierdził, że różnice między dyspozycją SIWZ a jego ofertą, na które
wskazuje odwołujący, nie mają wpływu na ocenę oferty, a potwierdzają jedynie, że odwołanie
ma charakter klasycznego działania zmierzającego do wymuszenia na zamawiającym
wyboru dużo droższej oferty odwołującego (ponad 3,2 mln PLN) i zaprzeczają celom
przyświecającym ustawie Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym wnosił o
oddalenie odwołania w całości.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o postanowienia art.
189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba postanowiła dopuścić konsorcjum wykonawców: Kral Sp. z o.o., Miejskie
Przedsiębiorstwo Komunikacyjne Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowo-Budowlane
„KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o., do udziału w postępowaniu
odwoławczym, po stronie zamawiającego. Interes wykonawcy w popieraniu stanowiska
zamawiającego jest niewątpliwy skoro dotyczy utrzymania w mocy czynności wyboru
złożonej oferty.
Zamawiający nie uwzględnił odwołania. W odpowiedzi z dnia 4 października 2012 r.
złożonej na rozprawie zajął stanowisko, iż nie zachodziły podstawy do uwzględnienia
któregokolwiek z zarzutów. Stwierdził, że wykonawca wybrany, zważając na treść oferty,
zaoferował przedmiot zamówienia spełniający wymagania SIWZ. W odniesieniu do
argumentów odwołującego - wskazywał, że w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w pkt 16.6 zawarto następujący zapis: „Wykonawca tworząc kosztorys ofertowy winien
oddzielnie wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach robót określając cenę
jednostkową netto i wartość netto dla tej pozycji. Podsumowanie kosztorysu ofertowego
winno zawierać sumę wartości netto wszystkich jego pozycji." Następnie zamieszczono w
SIWZ wzór kosztorysu ofertowego, zgodnie z którym miał on posiadać 6 kolumn o
następujących tytułach: nr, nazwa, jednostka miary, ilość, cena jednostkowa netto, wartość
netto (kol. 4X5). We wzorze tym nie ma wymogu zamieszczania pozycji KNR.
Następnie w odpowiedziach na pytanie wykonawcy (zestaw V): czy kosztorysy
ofertowe mają posiadać kolumnę z nr SST czy też wystarczy wersja bez kolumn z nr SST?
Zamawiający udzielił odpowiedzi: „Kosztorysyofertowe mają posiadać kolumnę z nr SST tak
jak w wersji PDF nowych przedmiarów - wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów
jest wersją obowiązującą.”
Z powyższego wynika, iż zamawiający uznał, iż tylko nr SST są dla niego istotne.
Wprawdzie w wersji nieedytowalnej nowych przedmiarów znajdują się pozycje KNR, ale
ich niezamieszczenie w kosztorysie ofertowym jest tylko uchybieniem formalnym, bez
znaczenia dla zamawiającego o czym świadczy odpowiedź na przytoczone pytanie
wykonawcy. Nie zgodził się ze zdaniem odwołującego, że „bez wskazania konkretnego
numeru KNR nie wiadomo jakie czynności składają się na opisane dalej roboty, a tym
samym nie wiadomo jakie czynności zawiera podana cena jednostkowa i wartość opisanych
robót"
Po pierwsze, zamawiający zauważył, iż wykonawca w każdej pozycji kosztorysu
ofertowego podawał odpowiedni numer SST, która w wystarczająco określa zakres robót
objęty daną pozycją kosztorysu ofertowego.
Po drugie, przedmiar robót jest dokumentem wtórnym i w żaden sposób nie
wyznacza zakresu robót, jaki jest obowiązany wykonać wykonawca. Zakres ten zawsze jest
określony dokumentacją projektową i zasadami sztuki budowlanej (art. 649 K.c.). Tak też
przyjęła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14 kwietnia 2011 roku (Sygn. akt KIO
689/11), która w uzasadnieniu stwierdziła: „Powyższe wynika także z istoty przedmiaru
robot, który sam w sobie nie definiuje szczegółowego zakresu roboty budowlanej, ale służy
jak najwierniejszemu, w miarę możliwości odzwierciedleniu składających się na daną robotę
budowlaną nakładów, robocizny, materiałów, które opisane są w projekcie budowlanym oraz
projektach wykonawczych. (...) Zawarte w przedmiarze robót zestawienia mają zobrazować
skalę roboty budowlanej i służyć pomocą wykonawcom w oszacowaniu kosztów inwestycji,
wobec czego przedmiarowi robot można przypisać wyłącznie charakter dokumentu
pomocniczego, który służy przede wszystkim do czynności skalkulowania kosztów realizacji
zadania, a nie wyszczególnienia materiałów i prac, jakie składają się na zamówienie.” Z tych
powodów nie jest słuszny argument odwołującego, iż braki w kosztorysie ofertowym - jeżeli
brak numeru KNR w ogóle można uznać za brak - świadczą, iż wykonawca nie wykona
całego zakresu robót z danej pozycji. Kosztorys ofertowy to dokument o znaczeniu
finansowym, służy do kalkulacji kosztów realizacji zadania, a nie wskazywaniu jakie prace w
ramach zamówienia i w ramach danej pozycji ma zamiar wykonać wykonawca.
Po trzecie, wykonawca złożył oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym, iż
poznał i w pełni bez żadnych zastrzeżeń akceptuje treść SIWZ (wraz z załącznikami, w tym
dokumentacją projektową), a także, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z
warunkami zapisanymi w SIWZ, obowiązującymi przepisami prawa oraz zasadami sztuki
budowlanej. Zamawiający stwierdził, iż nie ma podstawy przyjąć, iż oświadczenie powyższe
nie zostało złożone w sposób świadomy.
Po czwarte, podnosił że w myśl art. 192 ust. 2 Pzp odwołanie może być
uwzględnione tylko w przypadku, gdy doszło do naruszenia przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W
niniejszej sprawie nawet przyjmując, zdaniem zamawiającego – błędne stanowisko
odwołującego, iż jest to błąd w treści oferty, to należy stwierdzić, iż ma on charakter mało
istotnej omyłki, która mogłyby podlegać sanowaniu w trybie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, po uprzednim ich wyjaśnieniu na zasadzie przepisu art. 87 ust. 1 zd.1 ustawy
Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał w jaki sposób niepoprawienie tej omyłki miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Stanowisko takie zamawiający
uznał za zgodne orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która w uzasadnieniu wyroku z
dnia 11 lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 186/11) stwierdziła, iż „nieścisłości co do nomenklatury i
oznaczeń w KNR-ach nie mają wpływu na ocenę oferty, a tym bardziej na zakres
zaoferowanego przez Przystępującego przedmiotu zamówienia”.
Zamawiający nie podzielił również poglądu odwołującego, iż należało odrzucić
wybraną ofertę, gdyż odpisy z KRS złożone przez wybranego wykonawcę nie zostały
potwierdzone za zgodność z oryginałem. Zdaniem zamawiającego jest to błędny wniosek. W
myśl znowelizowanej ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 roku o Krajowym Rejestrze Sądowym
(tj. Dz. U. Z 2007 roku, Nr 168, poz. 1186 z późn. zm.). „Pobrane samodzielnie wydruki
komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc
zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w
ust 3, jeżeli posiadają cechy umożliwiające ich weryfikację z danymi zawartymi w Rejestrze”
(art. 4a tejże ustawy). Z powyższego wynika, iż odpis wygenerowany elektronicznie zawiera
wszystkie cechy właściwe dokumentowi urzędowemu. Taki też odpis złożył w niniejszej
sprawie wybrany wykonawca.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów, iż wybrana oferta zawiera błędy w kosztorysie
ofertowym: w części dotyczącej sygnalizacji świetlnej. Odwołujący wskazuje, iż oferent w
pozycji 55 wskazał cenę za sztukę, a nie za komplet. Zdaniem zamawiającego było
bezsporne to, iż wykonawca sporządzający kosztorys ofertowy - poprzez komplet rozumiał
dwie sztuki. Świadczy o tym adnotacja w części opisowej kosztorysu (komplet to 2 sztuki), a
także znaczenia słowa komplet. Słowo „komplet" jest definiowane w słowniku języka
polskiego jako „zbiór, zespół przedmiotów stanowiących pewną całość; np. komplet bielizny
pościelowej, komplet mebli" (Słownik Języka Polskiego pod redakcją Mieczysława
Szymczaka PWN Warszawa 1978). Z powyższego wynika, iż słowo komplet może
obejmować dwie sztuki konkretnej rzeczy i tak też je rozumiał zamawiający.
W odniesieniu do kosztorysu torowego przystępującego, odwołujący podnosi, iż w
poz. 172 d.4.8. jest oznaczenie SST D-03.02, a powinno być D-03.02.01a. Zamawiający
wyjaśniał, iż pozycja D-03.02 obejmuje szerszy zakres niż pozycja D-03.02.01a, a ponadto
nie jest to uchybienie, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia (art. 192 ust. 2 Pzp).
W kosztorysie dotyczącym odwodnienia drogi - ostatni argument odwołującego uznał
za niezrozumiały dla zamawiającego - z niewiadomych powodów odwołujący powołuje się na
specyfikację MPK.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z protokołu postępowania, z ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, oferty
przystępującego. Nadto Izba rozważyła stanowiska stron i uczestnika przedstawione w
pismach oraz do protokołu rozprawy.
Rozpatrując odwołanie w granicach podnoszonych zarzutów stosownie do art. 192
ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co następuje.
Przedmiot zamówienia obejmuje: „Przebudowę torów tramwajowych w ciągu ul.
Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od Al. Rydza-Śmigłego do ul. Rokicińskiej w Łodzi,
Etap II: Przebudowa torów tramwajowych w ul. Przybyszewskiego - Puszkina na odcinku od
Al. Rydza-Smigłego do ul. Puszkina."
Punkt 11.3. SIWZ Opis sposobu przygotowania oferty. Wykonawca przedstawia ofertę
zgodnie z wymaganiami i treścią SIWZ. Wzory w formie formularzy załączonych do niniejszej
SIWZ winny być wypełnione zgodnie z tymi wzorami, co do treści oraz opisu kolumn i
wierszy.
Punkt 12. SIWZ Zawartość oferty. Oferta musi zawierać m.in.:
12.1. Formularz oferty – wypełniony zgodnie z podanym wzorem;
12.2. Formularz cenowy – wypełniony zgodnie z podanym wzorem;
12.3. Kosztorysy ofertowe sporządzone na podstawie przedmiarów według wzoru
przedstawionego w punkcie 16.6. SIWZ.
Punkt 16. SIWZ. Cenę oferty stanowi suma cen brutto wskazanych w formularzu cenowym nr
2 za wykonanie przedmiotu zamówienia (...). Cena brutto zamówienia winna być wyliczona
na formularzu cenowym nr 2 z podziałem na branże. Wyceny każdej z branż należy dokonać
w oparciu o przedmiary robót przekazane przez zamawiającego. Wykonawca tworząc
kosztorys ofertowy winien oddzielnie wycenić każdą pozycję wymienioną w przedmiarach
robót, określając cenę jednostkową netto oraz wartość netto dla tej pozycji. Podsumowanie
kosztorysu ofertowego winno zawierać sumę wartości netto zgodnie z przedstawionym
wzorem obejmującym kolumny: nr, nazwa, jednostka miary, cena jednostkowa, wartość
netto.
Pkt 16.7. Przedmiary robót należy odczytywać łącznie z innymi dokumentami kontraktowymi.
Przyjmuje się, iż wykonawca dokładnie zapoznał się ze szczegółowym opisem robót jakie
mają być wykonane oraz sposobem ich wykonania (...).
Pkt. 16.8. Ilości podane w każdej pozycji przedmiaru stanowią szacunkową ilość każdej z
robót, które będą wykonywane na podstawie umowy i są podawane jako podstawa do
obliczenia ceny oferty.
Pkt. 16.9. Wykonawca obliczając cenę musi uwzględnić w kosztorysach ofertowych
wszystkie pozycje przedmiarowe, opisane w przedmiarach robót. Wykonawca nie może
samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiarów robót. Wszystkie błędy ujawnione w
STWiORB oraz w przedmiarach robót – wykonawca winien zgłosić zamawiającemu przed
terminem określonym w pkt 14 Instrukcji dla wykonawców. Brak wypełnienia i określenia
wartości w każdej pozycji oraz dokonanie zmian w przedmiarach robót spowoduje
odrzucenie oferty, z wyjątkiem omyłek, o których mowa w rozdziale 19.3.
16.10. Ceny jednostkowe określone przez wykonawcę w ofercie nie będą zmieniane w toku
realizacji zamówienia i nie będą podlegały waloryzacji.
Punkt 19.3. SIWZ przewiduje poprawę w treści ofert na zasadach art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Kryterium oceny ofert stanowiła:
- cena - waga 70%,
- termin wykonania - skrócenie terminu realizacji - 30%.
Formularz oferty nr 1, obejmował ogólnie - zadeklarowanie czasu realizacji zamówienia oraz
podanie ceny ofertowej brutto za przedmiot zamówienia zgodnie z wzorem umowy i
postanowieniami SIWZ.
Formularz oferty - cenowy nr 2, obejmował rozbicie ceny brutto w podziale na branże. W
formularzu tym wykonawca składał oświadczenie, że powyższe koszty obliczono na
podstawie przedmiarów robót przekazanych przez zamawiającego zgodnie z załączonym
kosztorysem ofertowym utworzonym przez wykonawcę, który stanowi integralną część
niniejszego formularza cenowego.
W § 11 ust. 1 wzoru umowy podano, że strony ustalają, iż za wykonanie przedmiotu umowy
zamawiający zapłaci wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych
wyszczególnionych w kosztorysie ofertowym oraz ilości rzeczywiście wykonanych i
odebranych robót. Ust. 2. Szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu
zamówienia, zgodnie ze złożoną ofertą wynosi (...) zł. Za roboty niewykonane, choć objęte
kosztorysem ofertowym wynagrodzenie nie przysługuje. W przypadku, gdyby wynagrodzenie
wykonawcy miało przekroczyć kwoty określone w ust. 2, strony mogą dokonać zmiany tej
kwoty w drodze aneksu do umowy.
Strony zgodnie przyznały, iż ustalone wynagrodzenie w tym postępowaniu ma charakter
kosztorysowy.
Zamawiający potwierdził, że przedmiar załączony jako dowód przez odwołującego do
odwołania - jest aktualny, obowiązujący i obejmuje zmiany, które zamawiający wprowadził
do tego przedmiaru wyjaśnieniami do SIWZ, stanowi wydruk dostępny na stronie
internetowej zamawiającego – o nazwie „przedmiar w wersji nieedytowalnej – wersja
ostateczna”.
W odpowiedziach na zapytania do SIWZ z 29.06.2012 r.
Zestaw IX pytanie 4 – zamawiający zmienił przedmiar na sterowanie i ogrzewanie zwrotnic.
Zestaw XI pytanie 1 – zamawiający zmienił przedmiar dotyczący robót torowych.
Na str. 33 wyjaśnień do SIWZ z 29.06.2012 r. zamawiający podał „Wykonawca ubiegający
się o zamówienie zobowiązany jest do uwzględnienia w ofercie treści udzielonych
odpowiedzi i wprowadzonych zmian, złożenia oferty na zmienionych formularzach nr 1 i 2,
obliczenia ceny oferty zgodnie ze zmienionymi przedmiarami.”
Odwołujący przyznał, że odstępstw od sposobu wypełnienia formularza nr 1 i 2 w ofercie
przystępującego nie stwierdził.
W odpowiedzi z dnia 17.07.2012 r. na pytanie 1 zestawu V, zamawiający podał, że
„Kosztorysy ofertowe składane do oferty mają posiadać nr SST tak jak w wersji PDF nowych
przedmiarów – wersja nieedytowalna przekazanych przedmiarów jest wersją obowiązującą.
Wersja edytowalna przekazanych przedmiarów została zamieszczona na stronie
internetowej w celu pomocniczym, ułatwienia wyceny wykonawcom.”
Zamawiający przyznał, że w udostępnionych wykonawcom przedmiarach obowiązujących
umieścił kolumnę „podstawa wyceny”, w której podał oznaczone nr KNR. Dla określonych
branż podał również nr szczegółowej specyfikacji technicznej. Podtrzymał swoje wyjaśnienia
w piśmie z dnia 17 lipca 2012 r., że wykonawca zobowiązany był sporządzić kosztorys
ofertowy z podaniem obydwu podstaw wyceny. W piśmie tym zamawiający stwierdził wprost,
że ma być podana podstawa SST i zaznaczył, że wersja nieedytowalna przekazanych
przedmiarów jest wersją obowiązującą, a więc obejmowała wskazanie jako podstawy wyceny
również KNR.
Przedmiar – branża – tory, poz. 172 d.4.8 przewiduje nr specyfikacji technicznej – D-
03.02.01a. Wykonawca wybrany podał nr specyfikacji – D-03.02. - odstępstwo dotyczy nie
podania całego oznaczenia nr SST.
Przedmiar – branża – sygnalizacja uliczna – pozycja 55 D.2.3. przewiduje montaż konsol
sygnalizatorów ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – jednostka miary kpl – razem
25 kompletów. Wykonawca wybrany podał: pozycja 55 D.2.3., SST 4.2.1 montaż konsol
sygnalizatorów ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – (szt) razem 25. Cena
jednostkowa 150,00; wartość – 3750,00 zł.
Przedmiar – branża – odwodnienie drogi – pozycja 78.D.2. przewiduje wywóz ziemi
samochodami samowyładowczymi. Jako podstawa wyceny został podany KNR –W 4-
01.0109-08, ilość 910,230m3. Wykonawca wybrany podał postawę wyceny SST pkt nr 5.4.1.
ilość m3 - 910,230. Zarzut dotyczył nie podania specyfikacji MPK. Odwołujący oświadczył, iż
wycofuje ten zarzut.
Przystępujący wypełnił formularz ofertowy oraz formularz cenowy zgodnie z podanymi
wzorami załącznika nr 1 i nr 2 do SIWZ.
Okolicznością bezsporną stanowiło, że przedstawione odpisy z KRS jako dokumenty
rejestrowe podmiotów wchodzących w skład konsorcjum przystępującego zostały
poświadczone za zgodność przez lidera konsorcjum, nie zostały zaś potwierdzone za
zgodność przez samych uczestników konsorcjum. W SIWZ pkt 7.3.2, żądany był aktualny
odpis właściwego rejestru, a zgodnie z pkt 7.4 litera a wymagane dokumenty winny być
złożone przez każdego wykonawcę. Pełnomocnictwo zawarte w dokumentach oferty
przystępującego dla lidera konsorcjum - upoważnia do podpisania oferty i wszystkich
załączników towarzyszących i złożenia ich zamawiającemu.
Szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia wynosiła – 36 585 206,11 zł bez zamówień
uzupełniających. Wartość kosztorysowa inwestycji wynosi – 45 460 809,31 zł. brutto. Jest to
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Z protokołu postępowania wynika, że oferty złożyli:
I. Konsorcjum:
1.
Kral Sp. z o. o. (lider konsorcjum),
2.
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Sp. z o.o.
3.
Przedsiębiorstwo Drogowe-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.
4.
„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o.
- oferta otrzymała - 70.00 pkt w zakresie kryterium „cena oferty - 70%" i 30 pkt w kryterium
„skrócenia terminu realizacji - 30 %", co łącznie dało 100 pkt.
II. Konsorcjum:
1.
Przedsiębiorstwo Inżynieryjnych Robót Kolejowych „TOR - KRAK" Sp. z o.o. (lider
konsorcjum),
2.
Przedsiębiorstwo „UNIDRO" S.A.
- oferta otrzymała łącznie: 94,65 pkt ( 64,65 pkt + 30 pkt);
III. Konsorcjum:
1. TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. - lider konsorcjum,
2. Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar Sp. z o.o.
3. Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Zbigniew Kargul
Oferta otrzymała łącznie: 91,78 pkt (61,78 pkt+ 30 pkt);
IV. Aldesa Construcciones S. A.,
oferta otrzymała łącznie 87,99 pkt (58,49 pkt+ 29,50 pkt);
V. TORPOL S.A.
oferta otrzymała łącznie 62,08 pkt (47,08pkt + 15,00 pkt);
VI. Konsorcjum:
1. NDI S.A. - lider konsorcjum,
2. Construcciones y Promociones Balzola, Sociedad Anonima,
oferta otrzymała łącznie: 86,17 pkt ( 56,17 pkt + 30 pkt);
VII. Strabag Sp. z o.o.
Oferta otrzymała łącznie: 57,33 pkt ( 57,33 pkt + 00,00 pkt).
Izba zważyła, co następuje.
Odwołujący mógł zarzucać, iż zaskarżona czynność zamawiającego narusza jego
interes w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu -
drugą według ustalonej klasyfikacji i w wypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oraz
wyeliminowania oferty przystępującego, zachodziłaby możliwość wyboru tej oferty do
realizacji zamówienia. Odwołujący jako uczestnik przedmiotowego postępowania
przetargowego posiada zatem interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art.
179 ust. 1 ustawy Pzp, a co za tym idzie legitymację do korzystania ze środków ochrony
prawnej, skoro wykazywał, iż zamawiający z naruszeniem ustawy Pzp zaniechał czynności
odrzucenia oferty przystępującego, uniemożliwiając tym wybór złożonej oferty - uprawiający
do zawarcia umowy o realizację zamówienia - narażając odwołującego na poniesienie
związanej z tym szkody.
Przechodząc do podstaw rozstrzygnięcia należało zważyć, że w sytuacji gdy oferta
jest składana przez kilku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w trybie art.
23 ustawy Pzp, uczestnicy konsorcjum winni w dokumentacji oferty - w zależności od swego
statusu, przedstawić stosowne dokumenty rejestrowe, co wynikało również z postanowień
SIWZ – pkt 7.3.2. Okolicznością bezsporną pozostawało, że przystępujący konsorcjum Kral
Sp. z o. o. - lider konsorcjum złożył odpisy z KRS dla parterów konsorcjum: Miejskiego
Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa Drogowo-
Budowlanego „KEMY" Sp. z o.o., „INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o., poświadczone za
zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum przystępującego, zgodnie z umocowaniem
dla lidera przedstawionym w dokumentach oferty.
W ocenie Izby, interpretacja odwołującego odnośnych postanowień SIWZ, że każdy z
uczestników konsorcjum powinien poświadczyć za zgodność z oryginałem przedkładany
odpis własnego aktu rejestrowego - jest nieprawidłowa, gdyż z mocy art. 23 ust. 3 Pzp
przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. Izba uznała zatem, że dokumenty rejestrowe uczestników
konsorcjum przystępującego – zostały przedstawione w prawidłowej formie, poświadczone
przez lidera konsorcjum umocowanego do tej czynności udzielonym jemu pełnomocnictwem
– zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Na tle wyżej przytoczonych wymagań zamawiającego przedstawionych w SIWZ i
badanej oferty konsorcjum: Kral Sp. z o. o. (lider konsorcjum), Miejskie Przedsiębiorstwo
Komunikacyjne - Łódź Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Drogowe-Budowlane „KEMY" Sp. z o.o.,
„INFRA-TEC Serwis" Sp. z o.o. przypomnienia wymagała definicja treści oferty. Za treść
oferty uznaje się zobowiązanie wykonawcy do spełnienia na rzecz zamawiającego
oznaczonego w SIWZ świadczenia, w sposób opisany i za oferowaną cenę. Zobowiązanie
takie z mocy art. 66 § 1 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, ma postać oświadczenia
złożonego w formie pisemnej, gdyż taką szczególną formę dla ważności tej czynności
wyznacza art. 82 ust. 2 ustawy Pzp, jednocześnie stanowiąc w ust. 3 tej normy, iż treść
oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Istotne warunki
zamówienia – essentialia negotii przyszłej umowy w rozumieniu art. 66 § 1 K.c. określa
zamawiający w dokumentacji postępowania.
Treść oferty, na gruncie przedmiotowego postępowania, wyznaczają zatem formularz
ofertowy – ogólny według wzoru załącznika nr 1 oraz formularz ofertowy nr 2 – formularz
cenowy do oferty. Ponadto, do treści oferty przynależy kosztorys ofertowy wykonawcy, gdyż
wynagrodzenie w przedmiotowym postępowaniu ma charakter kosztorysowy w rozumieniu
art. 629 K.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp, zatem zarówno ceny jednostkowe – według
których zostaną rozliczone faktycznie wykonane roboty budowlane, jak i cena całkowita
oferty statuują jej istotne postanowienia. Cena kosztorysowa oferty, winna być natomiast
obliczona w oparciu ujednolicony zakres rzeczowy robót (w tym nakłady określone
przywołanymi w przedmiarze podstawami wyceny – KNR, SST).
Za istotną treść oferty, zgodnie z utrwalonym znaczeniem tego terminu, uznaje się za
konieczne do spełnienia z punktu widzenia istotnych postanowień SIWZ - wymagania
zamawiającego, których brak skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp - bez możliwości jej konwalidacji, za wyjątkiem prostowania omyłek, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Inne omyłki w ofercie - pisarskie, rachunkowe -
podlegają poprawie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Samo złożenie podpisu wykonawcy pod formularzem ogólnym i cenowym oferty nie
jest wystarczające do przyjęcia, iż wykonawca zrealizuje zamówienie zgodnie z istotnymi
postanowieniami SIWZ – tak jak zadeklarował to przystępujący, i tym samym objął realizację
zobowiązania treścią swojej oferty, skoro zachodzi niezgodność ze szczegółowymi
postanowieniami kosztorysu ofertowego. Wykonawca zobowiązał się wykonać roboty
budowlane zgodnie z przekazaną mu dokumentacją. Stosownie do przepisów § 4 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072, ze
zm.) dokumentacja projektowa obejmuje także przedmiar robót, który według § 6 tegoż
rozporządzenia zawierać powinien zestawienie przewidywanych do wykonania robót
podstawowych w kolejności technologicznej ich wykonania wraz z ich szczegółowym opisem
lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis oraz wskazaniem właściwych
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, z wyliczeniem ilości
jednostek przedmiarowych robót podstawowych.
Z przytoczonych w materiale dowodowym sprawy postanowień specyfikacji istotnych
wymagań zamawiającego wynika, iż zamawiający żądał sporządzenia kosztorysu
ofertowego w sposób w pełni zgodny z przekazanym przedmiarem w wersji nieedytowalnej –
zawierającej podstawy wyceny w oparciu o podane numery KNR, jak i SST, co gwarantowało
porównywalność ofert, zarówno w aspekcie rzeczowym jak i cenowym.
Zamawiający wypełnił obowiązek określony w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, to jest
dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób jasny, wyczerpujący z podaniem wszystkich
wymagań co koniecznej zawartości treści oferty, jak i wszelkich wymaganych dokumentów, a
opis ten nie był przedmiotem zastrzeżeń ze strony wykonawców i na etapie oceny ofert nie
podlegał weryfikacji.
Postępowanie dowodowe wykazało, że oferta - w tym kosztorys ofertowy
przystępującego, nie była w całości zgodna z wytycznymi SIWZ. Należało zatem ustalić na
ile były to omyłki podlegające sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem Izby, w zakresie w jakim kosztorys ofertowy wykonawcy powinien powtarzać
(powielać) zapisy przedmiaru, i nie stanowi oświadczenia własnego wykonawcy,
statuującego treść oferty (np. określenia cen jednostkowych) wybrana oferta konsorcjum Kral
Sp. z o. o. kwalifikuje się do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy Pzp.
Przedmiotem zarzutów, nie były objęte odstępstwa zakresu realizacji zamówienia, czy
użytych materiałów, wskutek pominięcia niektórych pozycji przedmiaru, czy też ich zmiany w
kosztorysie ofertowym przystępującego.
W odniesieniu do pozycji 55 D.2.3., SST 4.2.1 montaż konsol sygnalizatorów
ulicznych na maszcie (2 konsole w komplecie) – jednostka miary szt. – razem 25, cena
jednostkowa 150,00; wartość – 3 750,00 zł, ilość kompletów została podana prawidłowo.
Należy jedynie oznaczenie jednostek miary „sztuk” zmienić na prawidłowe „kpl” – tak jak w
przedmiarze, pozostawiając cenę jednostkową – jako cenę kompletu konsol sygnalizatorów
ulicznych oraz ich wartość w danej pozycji.
Przedmiar – branża – tory, poz. 172 d.4.8 przewiduje nr specyfikacji technicznej – D-
03.02.01a. Skoro wykonawca wybrany podał nr specyfikacji – D-03.02., należy przyjąć że
omyłka dotyczy niepodania całego oznaczenia odnośnej SST, precyzującej opis danej
pozycji robót. Omyłka taka podlega sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp,
jako przypadkowe opuszczenie części oznaczania podstawy wyceny w danej pozycji
kosztorysu.
Zarzut, że przedmiar – branża – odwodnienie drogi – pozycja 78.D.2. przewidująca
wywóz ziemi samochodami samowyładowczymi, gdzie jako podstawa wyceny został podany
KNR –W 4 -01. 0109-08, ilość 910,230 m3, a wykonawca wybrany – nie podał specyfikacji
MPK - nie został przez odwołującego podtrzymany.
W odniesieniu do zarzutu pominięcia w kosztorysie ofertowym przystępującego
wskazania odnośnych numerów KNR, Izba wyraża pogląd, że brak ten kwalifikuje się do
poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący nie zarzucał, że
przystępujący pominął którekolwiek pozycje przedmiaru, czy nawet zmienił ich kolejność.
Postawa wyceny w postaci kolumny pominiętych numerów KNR zidentyfikowana może być
podwójnie – poprzez liczbę porządkową pozycji i odpowiadający numer SST. Oznacza to,
że zamawiający dokonując sprostowania tej omyłki polegającej na opuszczeniu kolumny
podstawa wyceny – KNR – w kosztorysach branżowych, gdzie podstawa ta występuje –
powinien zawiadomić wykonawcę o dokonaniu poprawy w taki sposób, tj. poprzez
oświadczenie, że przyjmuje oznaczenia KNR w kosztorysie ofertowym przystępującego
zgodne z przedmiarem - nawet bez rzeczywistego wpisywania w ofercie przystępującego
pominiętych numerów KNR, co byłoby nadmiernym i zbędnym utrudnieniem, biorąc pod
uwagę obszerność kosztorysu.
Wykonawca, w którego ofercie zamawiający dokonuje poprawy w oznaczony sposób,
może na to nie wyrazić swej zgody, wówczas oferta podlega odrzuceniu, na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Niezależnie od tego, czy omyłki i inne niezgodności w ofercie wykonawcy mają
charakter formalny, czy też merytoryczny – w stopniu kwalifikującym się do poprawy,
zamawiający nie może dokonać wyboru takiej oferty do realizacji zamówienia – bez
wyczerpania obligatoryjnej procedury poprawy oferty.
Zarówno zamawiający, jak i wykonawcy związani są ustalonymi w SIWZ warunkami
sprzędzenia oferty i określenia jej treści, a zamawiający na etapie oceny ofert nie może od
tych warunków czynić żadnych odstępstw bez względu na to czy mają one charakter
merytoryczny, czy też formalny. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi natomiast, że
zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
W ocenie izby, dokonanie nakazanych zmian nie spowoduje niedopuszczalnej
zmiany treści oferty względem treści SIWZ.
Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy Pzp, miało istotny wpływ na wynik
postępowania, skoro zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Kral Sp. z o.o. (lider)
mimo, że bez dokonania jej poprawy treść wymienionej oferty nie odpowiadała treści SIWZ.
Wybór oferty konsorcjum przystępującego w jej obecnym kształcie, bez uprzedniego
wyczerpania dyspozycji art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, naruszył wskazane w odwołaniu przepisy,
tj.:
1) art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty,
której treść wskazuje na niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
2)
w konsekwencji wybór taki uchybia przepisom art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez
prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia - w związku
naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Postanowienia art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, pozwalają na uwzględnienie odwołania,
jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania. Wynik postępowania nie jest na moment orzekania w tej sprawie ustalony,
gdyż wiąże się z uprzednim dokonaniem poprawy oferty przystępującego.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie o czym orzekła na podstawie art.
192 ust. 1, ust, 2 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp.
Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego
wpisu stosownie do postanowień § 3 i 5 ust 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz.
238).
.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
