Ogłoszenie nr 550268808-N-2019 z dnia 09-12-2019 r.

Wrocław: Usługa opieki gwarancyjnej i serwisowej nad systemem Simple.ERP użytkowanym w Uniwersytecie Ekonomicznym we Wrocławiu OGŁOSZENIE O ZAMIARZE ZAWARCIA UMOWY -

Zamówienie dotyczy projektu lub programu współfinansowanego ze środków Unii Europejskiej

nie

nie

nie

nie

nie

SEKCJA I: ZAMAWIAJĄCY

I. 1) NAZWA I ADRES: Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu, Krajowy numer identyfikacyjny 15310000000000, ul. ul. Komandorska 118/120, 53-345 Wrocław, woj. dolnośląskie, państwo Polska, tel. 71 36 80 493, e-mail dzp@ue.wroc.pl, faks .
Adres strony internetowej (url): www.ue.wroc.pl

I. 2) RODZAJ ZAMAWIAJĄCEGO:

Inny: Uczelnia Wyższa

SEKCJA II: PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA

II.1) Nazwa nadana zamówieniu przez zamawiającego: Usługa opieki gwarancyjnej i serwisowej nad systemem Simple.ERP użytkowanym w Uniwersytecie Ekonomicznym we Wrocławiu
Numer referencyjny K-DZP.362.1.38.2019

Przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadzono dialogu technicznego

Usługi

Nie

II.4) Krótki opis przedmiotu zamówienia (wielkość, zakres, rodzaj i ilość dostaw, usług lub robót budowlanych lub określenie zapotrzebowania i wymagań):
Określenie wielkości lub zakresu zamówienia: Usługa opieki gwarancyjnej i serwisowej nad systemem Simple.ERP użytkowanym w Uniwersytecie Ekonomicznym we Wrocławiu przez okres 3 lat. Wartość szacunkowa zamówienia wynosi mniej niż 221 000 euro.

II.5) Główny Kod CPV: 72000000-5

Dodatkowe kody CPV:

72250000-2,

72611000-6

II.6) Całkowita wartość zamówienia (jeżeli zamawiający podaje informacje o wartości zamówienia):
Wartość bez VAT:
Waluta:

SEKCJA III: PROCEDURA

III.1) Tryb udzielenia zamówienia:

Zamówienie z wolnej ręki

III.2) Podstawa prawna
Postępowanie wszczęte zostało na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
III.3 Uzasadnienia wyboru trybu
Należy podać uzasadnienie faktyczne i prawne wyboru trybu oraz wyjaśnić, dlaczego udzielenie zamówienia jest zgodne z przepisami:
Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. Przez wskazane w powyższym przepisie prawa wyłączne należy rozumieć w szczególności prawo autorskie i prawa pokrewne, a także prawa związane z ochroną patentową. Przedmiotem prawa autorskiego jest utwór, przez co należy rozumieć każdy przejaw działalności twórczej o indywidualnym charakterze, ustalony w jakiejkolwiek postaci, niezależnie od wartości, przeznaczenia i sposobu wyrażenia. W art. 1 ust. 2 prawa autorskiego znajduje się otwarty katalog zawierający przykłady utworów podlegających ochronie. W szczególności przedmiotem prawa autorskiego są utwory: wyrażone słowem, symbolami matematycznymi, znakami graficznymi (literackie, publicystyczne, naukowe, kartograficzne oraz programy komputerowe). W świetle powyższej definicji nie ulega wątpliwości, że utworem będącym przedmiotem prawa autorskiego jest program komputerowy. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 74 ust. 1 prawa autorskiego "Programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie, o ile przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej." Udzielając zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp., Zamawiający wskazuje konkretne prawa, których ochrona uniemożliwia przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, jak też wykazuje, że prawa te muszą uniemożliwiać wykonanie przedmiotu zamówienia innym podmiotom. Rozumowanie Zamawiającego przedstawione w niniejszym uzasadnieniu nie prowadzi do omijania wymogów ustawy Pzp, lecz wskazuje wyraźnie na możliwość zastosowania przytoczonych na wstępie zapisów ustawy Pzp jako podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Podkreślenia wymaga fakt, że zamówienie z wolnej ręki, przy omawianej przesłance, dopuszczalne jest jedynie w sytuacji, gdy ochrona praw wyłącznych przyznana jest exlege, "wynika z odrębnych przepisów". Zamawiający tym samym wykazuje, że wykonanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe nie tylko ze względu na przysługującą danemu podmiotowi ochronę praw wyłącznych, ale że istnienie takich praw wyłącznych skutkuje koniecznością udzielenia zamówienia temu podmiotowi, co oznacza, że realizacja usług opieki serwisowej we wskazanym zakresie przez podmiot nie posiadający prawa autorskich do oprogramowania stanowiłaby naruszenie praw autorskich twórcy oprogramowania. Wykonawca jest twórcą i posiada pełnię praw autorskich objętego przedmiotem zamówienia programu komputerowego. Złożył w tej kwestii oświadczenie z dnia 03.12.2019, gdzie poświadcza, że do wykonania przedmiot zamówienia polegającego na świadczeniu usług opieki gwarancyjnej, serwisowej, wsparcia, aktualizacji i utrzymania oprogramowania/systemu SIMPLE ERP, niezbędny jest dostęp do kodu źródłowego oprogramowania SIMPLE ERP, a wykonawca posiada do tego produktu pełnię praw właścicielskich w tym m.in. praw autorskich i praw patentowych. Konieczność dokonywania aktualizacji oprogramowania/systemu zgodnych z przepisami prawa oraz niezbędnymi modyfikacjami i aktualizacjami bezpieczeństwa wymaga dostępu i zmian w kodzie źródłowym oprogramowania. Zgodnie z licencją końcową oprogramowania SIMPLE ERP udzieloną dla Uniwersytetu Ekonomicznego we Wrocławiu dnia 28.10.2013 Uniwersytet Ekonomiczny we Wrocławiu nie jest upoważniony do dekompilacji, odtwarzania, reprodukowania i modyfikacji kodu źródłowego oprogramowania w całości lub części. Zamawiający nie zna innych podmiotów niż producent (dostawca) oprogramowania SIMPLE ERP, któremu producent udostępnił prawa do dekompilacji, odtwarzania, reprodukowania i modyfikacji kodu źródłowego w zakresie pozwalającym na wykonanie ww. usługi. Uzasadnionym jest tym samym stwierdzenie, że nie ma alternatywnych lub zastępczych rozwiązań, a znalezienie innego Wykonawcy, który będzie zdolny do wypełnienia przedmiotu zamówienia, w trybie konkurencyjnym jest niewykonalne. W odzwierciedlonym stanie faktycznym ustalenia wymaga, czy świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia przez przedmiot inny niż producent oprogramowania może zostać uznane za naruszenie praw autorskich twórcy. W tym celu należało by ustalić czy na podstawie umowy zawartej między Zamawiającym a producentem oprogramowania doszło do przejścia autorskich praw majątkowych na rzecz Zamawiającego oraz w jakim zakresie to przejście nastąpiło. Z oświadczenia Wykonawcy z dnia 03.12.2019, z zawartej z Wykonawcą umowy, jak i warunków licencyjnych na oprogramowanie z dnia 28.10.2013, wynika że Wykonawca jest jedynym i wyłącznym dysponentem praw majątkowych do systemu/oprogramowania SIMPLE ERP, obecnie użytkowanych przez Zamawiającego i w związku z tym tylko ten Wykonawca ma prawo do dekompilacji, odtwarzania, reprodukowania i modyfikacji kodu źródłowego niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. Idąc za tym prawo do rozpowszechniania produktu, dokonywania wszelkich modyfikacji systemu, dostosowywania systemu zgodnie z wymogami prawnymi, udostępniania nowych wersji oraz pełnienie opieki gwarancyjnej, serwisowej, wsparcia, aktualizacji i utrzymania oprogramowania/systemu SIMPLE ERP posiada tylko firma Simple S.A. z siedzibą w Warszawie. Warto pochylić się także nad drugą przesłanką udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki - art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, która została przywołana przez Zamawiającego pomocniczo do art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp, celem uzasadnienia wyboru trybu niekonkurencyjnego. Zgodnie z treścią art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę: z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze - jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia. W orzecznictwie sądowym dominuje pogląd, w myśl którego przesłanka jedynego wykonawcy ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca, który może wykonać dane zamówienie. Ograniczając rozumienie pojęcia jedynego wykonawcy tylko do monopolisty niekoniecznie jest właściwe. Mogą mieć miejsce przypadki, w których ze względu na szczególność przedmiotu zamówienia trudno będzie przypisać wykonawcy miano monopolisty, chociaż w danym czasie tylko on będzie w stanie wykonać zamówienie. Istotne jest, by wykazać, że względy techniczne o obiektywnym charakterze, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, zostały poparte rzeczywistym monopolem danego wykonawcy na uzyskanie od niego zamówienia. Konieczne jest bowiem wykazanie, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot. W niniejszym przypadku w okresie gwarancji usługi opieki gwarancyjnej i serwisowej świadczone były przez Simple S.A. Program SIMPLE.ERP jest oprogramowaniem o niezwykle złożonej wielopłaszczyznowej architekturze opartej o indywidualne rozwiązania skryptowe, stworzone przez Simple S.A. w oparciu o wymagania Zamawiającego i w tych okolicznościach nie jest możliwe zapewnienie wsparcia, a także modyfikacji takich rozwiązań przez podmioty nieposiadające pełnej znajomości struktury poszczególnych mechanizmów działania i wymiany danych miedzy poszczególnymi modułami. Żaden inny Wykonawca, poza podmiotem, który ma być zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować usług, które mogłyby by być równoważne oferowanym przez wskazanego Wykonawcę, a brak konkurencji i innych podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia nie wynika z celowego zawężenia parametrów zamówienia. W przypadku przedmiotowego zamówienia publicznego nie istnieje tzw. produkt równoważny, a tym samym nie ma możliwości przeprowadzenia postępowania konkurencyjnego, w którym Zamawiający uzyskałby porównywalne oferty. Zakup wyżej opisanej usługi informatycznej jest możliwy tylko i wyłącznie w drodze przeprowadzenia przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Powyższe rozumowanie bezsprzecznie przemawia za możliwością zastosowania w niniejszej sprawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b w powiązaniu z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp. Przepis ten może być zastosowany w przypadku łącznego spełnienia zawartych w nim okoliczności, tj. usługa może być świadczona tylko przez jednego wykonawcę oraz muszą zaistnieć obiektywne przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych jak też obiektywny charakter przyczyn technicznych wskazujących na możliwość wyboru tylko jednego Wykonawcy, co zostało wykazane w toku przedstawionego powyżej rozumowania.

SEKCJA IV: ZAMIAR UDZIELENIA ZAMÓWIENIA

NAZWA I ADRES WYKONAWCY KTÓREMU ZAMAWIAJĄCY ZAMIERZA UDZIELIĆ ZAMÓWIENIA:

SIMPLE S.A., , ul. Bronisława Czecha 49/51, 04-555, Warszawa, kraj/woj. mazowieckie