rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-14
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-14
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 197/20
KIO 197/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska
Przewodniczący: Anna Osiecka Członkowie: Andrzej Niwicki, Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2020 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI
Infrastruktura
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu oraz Inżynieria Rzeszów Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2020 r. przez wykonawcę
Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad
z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI
Infrastruktura
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu oraz Inżynieria Rzeszów Spółka
Akcyjna z siedzibą w Rzeszowie, zgłaszających przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wobec wycofania przez Odwołującego
wyżej wskazanego zarzutu.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu, iż referencyjne zadanie Przystępującego nie
odnosiło się w pełnym zakresie do drogi o klasie min. GP i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
z
siedzibą
w
Warszawie,
Oddział
w Rzeszowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie na rzecz
wykonawcy Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……....................................
………………………………
Sygn. akt KIO 197/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie,
Oddział w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa drogi
krajowej Nr 28 Zator - Medyka odc
. Przemyśl - Medyka od km 351+793,00 do km
358+844,26 dł. 7,051 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843),
dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 153-375957.
W dniu 31 stycznia 2020 r. wykonawca Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kobierzycach
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura Spółka
Akcyjna z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sandomierzu oraz Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie
, dalej również „Konsorcjum PBI”, pomimo że wykonawca ten nie wykazał,
że:
a.
posiada ni
ezbędną wiedzę i doświadczenie wykonawcy, tj. nie wykazał, że
wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
co najmniej 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto;
b.
pan P. B.
, predestynowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiada
minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy
min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
PBI z p
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten, składając oświadczenie odnośnie
wiedzy i doświadczenia Wykonawcy oraz doświadczenia osoby Kierownika Budowy
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt
2, ew
entualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że
Konsorcjum PBl nie posługuje się tym samym potencjałem osobowym w przypadku
ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym czasie zamówień,
podczas gdy w pkt 7.3 SIWZ
Zamawiający przewidział uprawnienie do uznania, że
dany wykonawca nie posiada wymaganych zdolności z uwagi na zaangażowanie w
inne przedsięwzięcia gospodarcze, względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum PBl
do wyjaśnienia/uzupełnienia ww. zakresu udziału wskazanego potencjału osobowego
w inne przedsięwzięcie gospodarcze;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBl,
chociaż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. z pkt 5.5 SIWZ,
ewentualnie
5) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum PBl do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z p
ostępowania w postaci dysponowania wymaganą wiedzą i
doświadczeniem wykonawcy oraz wskazanego potencjału osobowego, mimo iż treść
pr
zedłożonych dokumentów zawiera informacje wzbudzające uzasadnione istotne
wątpliwości co do okoliczności stanu faktycznego, który miał zostać potwierdzony
tymi
dokumentami, a w konsekwencji budzi uzasadnione wątpliwości co do braku
wystąpienia wobec Konsorcjum PBl podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum PBI;
dokonania
ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów i argumentów
za
wartych w odwołaniu; wykluczenia z postępowania Konsorcjum PBl; odrzucenia oferty
Konsorcjum PBl na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PBl na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia treści złożonych dokumentów - potwierdzających spełnienie warunku opisanego
w pkt 7.2 ppkt 3 a) i b) SIWZ, czy też wezwania Konsorcjum PBl do wyjaśnienia/uzupełnienia
zakresu udziału wskazanego potencjału osobowego w inne przedsięwzięcie gospodarcze.
Odwołujący wskazywał, że przedłożone Zamawiającemu Porozumienie do Umowy
Konso
rcjum, precyzujące zakres partnera konsorcjum, ma zakrytą faktyczną wartość
wynagrodzenia partnera Vahostav-
SK. W ocenie Odwołującego powoduje to niemożność
określenia faktycznego wartościowego/kwotowego udziału Inżynierii Rzeszów S.A. w
realizacji zadania,
na które się powołuje. Zamawiający nie podjął żadnych czynności w celu
wyjaśnienia tych wątpliwości. Ponadto zarówno w wykazie, jak i wyjaśnieniach Konsorcjum
PBI wskazało, że Inżyniera Rzeszów S.A. zrealizowała całość wskazanych robót na kwotę
51 447 00
0,00 zł netto, co stanowi 100% kwoty wykazanej w referencji, pomimo utworzenia
konsorcjum „Inżynieria - Vahostav". Powyższe oświadczenia nie są wiarygodne, zważywszy
na fakt, że kontrakt ten był realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a to oznacza, że
od wartości robót, należało odliczyć wartość projektowania, która wynika z referencji w
całości albo co najmniej odliczyć wartość prac projektowych wykonanych przez partnera.
Kolejne uzasadnione wątpliwości w zakresie wskazanego referencyjnego zadania
b
udzi wykazanie spełnienia wymagania, aby rzeczona inwestycja dotyczyła klasy drogi GP.
Wskazane przez Konsorcjum PBI, na podstawie referencji
spółki Inżynieria Rzeszów S.A.,
zadanie można podzielić jako de facto wykonanie dwóch ulic, tj. ul. Warszawskiej i Al.
Wyzwolenia. Jak wynika z referencji, wprawdzie ul. Warszawska posiadała klasę drogi GP,
to już Al. Wyzwolenia wyłącznie G. Konsorcjum PBI miało zapewne tego świadomość, przez
co w wykazie robót znalazł się przy „GP" dopisek „ul. Warszawska”. Wobec powyższego
zadanie wskazane w wykazie jako potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu, jako że nie odnosi się w pełnym zakresie do klasy min. GP, nie powinno
zostać uznane przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w
rea
lizacji co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto.
Zamaw
iający wymagał realizacji zadania, a nie części zadania przy drodze o klasie GP.
Zgodnie z prze
dłożoną referencją, wartość całego zadania wynosi 51 447 000,00 PLN netto,
jednak wyłączenie z zakresu referencyjnego zadania Al. Wyzwolenia znacznie pomniejsza
zakres całego zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie podjął czynności
zmier
zających do wyjaśnienia tej nieścisłości w ofercie Konsorcjum PBI.
Zamawiający w SWIZ wskazał, że oczekuje, aby osoba proponowana do pełnienia
funkcji Kierownik Budowy (w liczbie 1 oso
ba) posiadała w zakresie doświadczenia minimum
12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości
robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto każde. Tymczasem z wykazu osób wynika, że
kontrakt trwa do dnia dzisiejs
zego i nie zakończył się. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
okre
ślając minimalny czasokres dla doświadczenia personelu wykonawcy oraz wysoką
war
tość referencyjnego zamówienia, chciał sobie zapewnić wykwalifikowaną kadrę, która
„przerobiła” odpowiednią ilość robót określonego rodzaju, tj. ilość robót o wartości nie
mniejszej niż wskazana i o złożoności charakterystycznej dla dróg głównych
przyspieszonych. W przypadku
zamówienia, którym posługuje się Konsorcjum PBI, kontrakt
jeszcze
nie zakończył się. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że wskazana w
wykazie osoba pana P. B.
spełnia postawione w SIWZ wymagania. Zamawiający nie podjął
żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia, jaki zakres robót został do chwili obecnej
wykonany w ramach zadania
. Biorąc pod uwagę upływ czasu wydaje się, że nie zostały (do
dnia składania ofert) wykonane roboty o wartości min. 42 000 000 zł.
W kontekście zaangażowania pana P. B. w wykonanie wskazanego zadania, które
jest realizowane do dnia dzisiejszego, powstaje pytani
e, czy zaangażowanie tej osoby do
realizacji innego przedsięwzięcia nie wpłynie negatywnie na zamówienie objęte niniejszym
p
ostępowaniem. Zgodnie z pkt 7.3. SIWZ Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze w
ykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zamawiający nie podjął żadnych czynności wyjaśniających wskazaną wątpliwość. Nie można
więc stwierdzić, że stan istniejący na dzień składania ofert, a także ich badania i oceny, a
tym bardziej wyboru oferty najkorzystniejszej, dawał Zamawiającemu pewność co do braku
wystąpienia negatywnego wpływu zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia
gospodarcze na realizację niniejszego zamówienia. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i
obowiązek, wziąć pod uwagę zdarzenia, które nastąpiły na późniejszych etapach
postępowania, a które spowodowały, że osoby przewidziane do pełnienia funkcji w
niniejszym zadaniu są nadal zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w konsekwencji nie
stanowią realnie dostępnego potencjału Konsorcjum PBI.
W związku z faktem, iż Konsorcjum PBI w zakresie warunku udziału w postępowaniu
posługuje się referencją Inżynierii Rzeszów S.A., to zgodnie z SIWZ zakres opisany w pkt
5.5 w ramach Konsorcjum powinna wykonać Inżynieria Rzeszów S.A. Natomiast z
przedłożonej umowy konsorcjum wynika, że Inżynieria Rzeszów S.A. jest zobowiązana do
wykonania wyłącznie robót mostowych i sanitarnych. Roboty drogowe i wytwarzanie masy
bitumicznej mają zrealizować spółki z grupy PBI, które nie posiadają odpowiedniego
doświadczenia i wiedzy, spełniającego wymagania Zamawiającego, a przynajmniej nie
przedstawiły go na potrzeby postępowania. Wobec powyższego oferta w zakresie sposobu
realizacji zamówienia jest niezgodna z treścią SIWZ.
W odniesieniu do przedstawionych powyżej okoliczności, Konsorcjum PBI, składając
oświadczenie odnośnie posiadanego doświadczenia wykonawcy oraz dedykowanego
personelu (w tym jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie gospodarcze) mogło w tym
zakresie przedstawić nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków uczestnictwa w
postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia. Tym samym, co najmniej w sposób
niedb
ały lub lekkomyślny Konsorcjum PBI przekazało Zamawiającemu informację
wprowadzającą w błąd i mogącą mieć istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zachowanie to
wypełniło przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp i stanowi podstawę do
wykluczenia Konsorcjum PBI z postępowania.
Do postępowania odwoławczego w dniu 4 lutego 2020 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI
Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu oraz Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 10 lutego 2020 r.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego i wskazywał, że z wyjaśnień jednoznacznie wynika, że to Inżynieria Rzeszów
S.A., w ramach zad
ania, zrealizowała roboty budowlane o wartości co najmniej 42 700
000,00 PLN netto. Niezależnie od powyższego, podnosił, że wysokość wynagrodzenia
przysługującego Vahostav-SK w związku z realizacją zadania była stosunkowo niska i
wynosiła 400.000,00 PLN netto. Zatem zakres prac zrealizowany wyłącznie przez Inżynierię
w ramach zadania wyniósł 51 047 000.00 PLN netto, co potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Przystępujący przywołując w wyjaśnieniach kwotę 51 447 000,00
PLN netto odnosił się do wartości całego zamówienia, nie zaś do wartości robót
zrealizowanych przez Inżynierię.
Zamawiający konstruując warunek dotyczący doświadczenia nie zawęził robót
wyłącznie do klasy GP. Oznacza to, że w przypadku realizacji zadania, polegającego na
przebudowie dróg lub ulic (w tym przypadku przebudowy ul. Warszawskiej i Al. Wyzwolenia
w Rzeszowie) o klasie drogi lub ulicy o klasie min. GP (w tym przypadku ul. Warszawska),
warunek ten został spełniony. Zamawiający nie ustanowił żadnych dodatkowych wymogów
co do zrealizowanego zadania, w tym w szczególności nie doprecyzował, że zrealizowane
zadan
ie miałoby polegać na budowie bądź przebudowie drogi lub ulicy o klasie min. GP.
Jeżeli zatem Zamawiający nie sprecyzował w warunkach postępowania, że w ramach
wy
konanego zadania stanowiącego potwierdzenie doświadczenia wykonawcy, prace
polegające na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o
wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto miały dotyczyć wyłącznie drogi lub ulicy
o klasie min GP, to nie sposób jest na etapie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, stosować rozszerzającej wykładni SIWZ, czy też domniemywać dodatkowych
warunków w tym zakresie.
Przystępujący podnosił, że Zamawiający nie oczekiwał, aby zadanie, którym będzie
legitymowała się osoba Kierownika Budowy, musiało być pełni wykonane (zakończone).
Zat
em 13 miesięczne doświadczenie pana P. B. jako Kierownika robót drogowych dla
odcinka 7,39 km przy realizacji zadania pn.
„Rozbudowa drogi krajowej nr 74 na odcinku
Frampol-
Gorajec” o wartości robót 51 189 680, 86 PLN netto, spełnia określone przez
Zamawiającego warunki. Przystępujący wskazał ponadto na szereg okoliczności, które
przemawia
ją za uznaniem, że nie może być mowy o negatywnym wpływie na realizację
z
amówienia w przypadku wykonywania funkcji kierownika przez tę samą osobę na dwóch
różnych kontraktach.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przystępujący
wskazywał, że w związku ze zmianą SIWZ (zmiana nr 4) polegającą na usunięciu z pkt 7.2.
ppkt 3 a) fragmentu zdania,
Przystępujący mógł polegać na referencjach partnera — spółki
Inżynieria Rzeszów S.A. bez jednoczesnego obowiązku ustalenia w umowie konsorcjum, że
to ten p
artner będzie wykonywał część zamówienia odnośnie robót i prac wykazanych w tych
referencjach.
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie i wskazując, co następuje. Na podstawie zestawienia zakresu
czynności można stwierdzić, że wykonanie dokumentacji projektowej opiewało na kwotę 2
447 000,00 zł netto, natomiast koszt wykonania robót budowlanych wynosił 49 000 000 zł.
Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów był w stanie określić faktyczny
kwotowy
udziału spółki Inżynieria Rzeszów S.A. w realizacji zadania, na które powołuje się
konsorcjum, w celu wykazania zdolności technicznej.
W zakre
sie zarzutu dotyczącego braku wykazania zdobytego doświadczenia,
wskazał, że Przystępujący na potwierdzenie wymagań w zakresie zdobytego doświadczenia
wykazał się zadaniem pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia — ul.
Warszawska".
W świetle definicji wynikającej z przepisów § 3 pkt 10a oraz 10b
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 sierpnia 2019 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1643),
prezentowana przez Odwołującego zawężająca
wykładnia warunku udziału w postępowaniu, przez ograniczenie robót drogowych do samej
rozbudowy drogi GP,
z pominięciem innych elementów prac, które mogły tym robotom
towarzyszyć na innych drogach, a tym samym zwiększać wartość prac, nie jest prawidłowa.
W odniesieniu do osoby pana P. B.
, Zamawiający stwierdzał, że spełnia on
postawione wymagania w zakresie stanowiska, długości doświadczenia zawodowego,
rodzaju zadania, kla
sy drogi oraz wartości kontraktu. Odwołujący, na którym spoczywał
ciężar udowodnienia, nie uprawdopodobnił, że zaangażowanie zasobów w inne
przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
niezgodności oferty Konsorcjum PBI z treścią SIWZ Zamawiający również ten zarzut uznał
jako niezasadny, bowiem p
o wszczęciu postępowania Zamawiający zmodyfikował warunek
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu, iż referencyjne zadanie Przystępującego nie odnosiło się w pełnym
zakresie do drogi o klasie min. GP
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi
Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania, oferty Przystępującego, informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lutego 2020
r.
wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo za
mówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo za
mówień publicznych wobec wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Następnie, Izba uznała, że zarzut, iż referencyjne zadanie Przystępującego nie
odnosiło się w pełnym zakresie do drogi o klasie min. GP podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ”, Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w
wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a
je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o
wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna
drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018, poz. 2068 ze zm.).
Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć
wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku
zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wartości podane w
dok
umentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez
Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Następnie Izba ustaliła, że Przystępujący dnia 6 listopada 2019 r. złożył wykaz robót
budowlanych. Kolejno, pismem z dnia 14 stycznia 2020 r.
potwierdził, że przedłożony wykaz
robót jest w posiadaniu Zamawiającego i jest on aktualny. Wykonawca w poz. 1 wskazał
zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia — ul. Warszawska" w ramach
projektu pn.
„Budowa systemu integrującego transport publicznych Miasta Rzeszowa i
okolic", jednocześnie wskazując, iż realizacja zadania obejmowała przebudowę i rozbudowę
ul. Warszawskiej i al. Wyzwolenia. Przedmiotowe zadanie było realizowane przez partnera
konsorcjum -
spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Wartość wykonywanych robót budowlanych
wynios
ła 51 447 000 zł netto. Wykonawca wskazał również, iż klasa drogi lub ulicy
odpowiadała klasie GP (ul. Warszawska). Powyższa inwestycja realizowana była na rzecz
Gminy Miasta Rzeszów — Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie i została zakończona w
dniu 19 grudnia 2014 r.
Ponadto,
Przystępujący złożył poświadczenie z dnia 14 grudnia 2018 r. wystawione
przez Gminę Miasto Rzeszów — Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, z którego wynika, iż
„Konsorcjum INŻYNIERIA — Vahostav", którego liderem była spółka Inżynieria Rzeszów
S.A. zrealizowała zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia — ul.
Warszawska” w ramach projektu pn. „Budowa systemu integrującego transport publiczny
Miasta Rzeszowa i okolic". Wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wyniosła 51
447 000,00 zł netto (63 279 810,00 zł brutto). Z pkt 3 poświadczenia wynika, że długość
rozbudowy odcinka Alei Wyzwolenia (klasa techniczna: G) to 1 141,54 m,
natomiast długość
rozbudowy odcinka Ulicy Warszawskiej
(klasa techniczna: GP2) wyniosła 580,00 m.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia wymogu realizacji
inwestycji drogowej w zakresie klasy
drogi GP. Odwołujący podnosił, że zgodnie z
przedłożonymi referencjami, zadanie to w zasadzie można podzielić na dwie części, z
których jedna odnosiła się do Ulicy Warszawskiej (kategoria drogi GP), zaś druga do Alei
Wyzwolenia (kategoria G). Ta okoliczność w ocenie Odwołującego dyskredytuje
Przystępującego, bowiem nie całe zadanie odnosi się do klasy GP. Zdaniem Odwołującego
skoro zgodnie z przedłożoną referencją wartość całego zadania wyniosła 51 447 000,00 PLN
netto, to wyłączenie z zakresu Alei Wyzwolenia znacznie pomniejsza wartość całego
zamówienia.
Izba w pełni podziela zaprezentowane przez Odwołującego stanowisko i uznaje je za
prawidłowe. Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 1 zadania polegającego na
budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co
najmniej 42 700 000,00 PLN netto.
Zatem, należało się wykazać zadaniem spełniającym
łącznie warunek przedmiotowy – dotyczący drogi o klasie min. GP, a także wartościowy – o
łącznej wartości robót na drodze o klasie min. GP na kwotę co najmniej 42 700 000 zł netto.
Wartość ta miała odnosić się do całego zadania, a nie jego części, jak argumentował
Przystępujący. Nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że Zamawiający nie sprecyzował,
że wartość zadania miała dotyczyć wyłącznie drogi lub ulicy o klasie min. GP. Izba wskazuje,
że co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających
na etapie badania i oceny ofert.
Gdyby było tak, jak oczekuje tego Przystępujący,
wykonawcy mogliby wykazać się przebudową chociażby metrowego odcinka drogi o klasie
GP o wartości znacznie niższej niż wymagał Zamawiający. Rację należy przyznać
Odwołującemu, że referencyjne zadanie nie odnosi się w pełnym zakresie do klasy min. GP i
nie powinno zostać uznane przez Zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem postawionego
warunku należało wykazać się realizacją zadania polegającego na budowie drogi, a nie
fragmentu
, części czy też odcinka drogi o klasie GP. Wyłączenie z zakresu referencyjnego
Alei Wyzwolenia znacznie pomniejsza
wartość całej inwestycji.
Izba
wskazuje, że nawet jeśli w ramach rozbudowy węzła drogowego nie można
ograniczać się do prac wykonanych tylko na Ulicy Warszawskiej, to nie sposób uznać, by
obszar węzła oraz obszar jego oddziaływania, obejmował również wykonanie prac na Alei
Wyzwolenia.
Z przedłożonego na rozprawie projektu wykonawczego branży drogowej dla
zadania IV
– rozbudowa węzła drogowego Aleja Wyzwolenia – Ulica Warszawska wynika
bowiem
, że Aleja Wyzwolenia miała wiodący charakter przy realizacji ww. kontraktu, a
zakres robót wykonywanych w ramach Ulicy Warszawskiej był zdecydowanie węższy niż ten
dotyczący Alei Wyzwolenia. Izba dała również wiarę przedłożonej przez Odwołującego
kalkulacji własnej, z której wynika, że wartość robót dotyczących Alei Wyzwolenia stanowiła
59% całego zadania. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba uznała, że Odwołujący
uprawdopodobnił, że wyłączenie z zakresu Alei Wyzwolenia pomniejsza znacznie wartość
całej inwestycji.
W konsekwencji przedstawiona robota budowlana
nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem wartość zadania obejmującego rozbudowę węzła drogowego o klasie
drogi min. GP jest niższa od kwoty wymaganej przez Zamawiającego. W związku z
powyższym Izba nakazała wezwać Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P
rawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu robót potwierdzających warunek
określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości ustalenia faktycznego
kwotowego udziału spółki Inżynieria Rzeszów S.A. w realizacji zadania, na które powołuje
się Przystępujący, w celu wykazania zdolności technicznej należy stwierdzić, iż Zamawiający
na podstawie posiadanych dokumentów był w stanie określić powyższe.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, Wykonawca musi wykazać się
wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto.
Następnie Izba ustaliła, że zgodnie ze złożonym przez Przystępującego wykazem,
w
artość wykonywanych robót budowlanych wyniosła 51 447 000 zł netto. Zgodnie z
poświadczeniem z dnia 14 grudnia 2018 r. wystawionym przez Gminę Miasto Rzeszów —
Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, wykonawcą było „Konsorcjum INŻYNIERIA — Vahostav",
którego liderem była spółka Inżynieria Rzeszów S.A., a wartość wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia wyniosła 51 447 000,00 zł netto (63 279 810,00 zł brutto), w tym: 1)
dokumentacja projektowa
— 2 447 000,00 zł netto, 2) przykrycie potoku Przyrwa — 3 312
563,05 zł netto, 3) wiadukt drogowy — 16 170 638,72 zł netto, 4) roboty drogowe — 14 475
482,00 zł netto, 5) konstrukcje oporowe — 151 916,40 zł netto, 6) zabezpieczenie
akustyczne
— 100 246,50 zł netto, 7) zieleń — 134 987 ,93 zł netto, 8) przebudowa i budowa
nowej sieci wodociągowej — 394 840,00 zł netto, 9) przebudowa i budowa nowej sieci
kanalizacji sanitarnej -
24 775,00 zł netto, 10) przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji
deszczowej - 2 717 010,00
zł netto, 11) przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej — 6 183
751 zł netto, 12) drenaż — 388 050,00 zł netto, 13) przebudowa i budowa nowego
oświetlenia drogowego - 1 896 495,35 zł netto, 14) przebudowa sieci elektroenergetycznej —
497 408,74 zł netto, 15) sieci teletechniczne — 2 551 834,91 zł netto.
Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zwrócił się do Przystępującego o
wyjaśnienie czy w ramach „Konsorcjum Inżynieria-Vahostav", firma Inżynieria Rzeszów S.A.
ul. Podkarpacka 59a, 35-
82 Rzeszów realizując ww. zadanie wykonała zadanie polegające
na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co
najmniej 42 700 00,00 PLN netto.
Wykonawca pismem z dnia 21 stycznia 2020 r.
odpowiedział, że Zadanie
„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia ul. Warszawska" zrealizowane zostało przez
Konsorcjum „Inżynieria — Vahostav", którego Liderem była spółka Inżynieria Rzeszów S.A.
Uzupełniając powyższe stwierdzenie wyjaśniamy, że w ramach przywołanego zadania,
faktyczne i rzeczywiste
wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub
przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min GP o wartości robót co najmniej 42
7000 000,00 PLN netto zrealizowane zostało przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. (Lidera
Konsorcjum).
Powyższe wynika z faktu zawarcia i realizacji pomiędzy Inżynierią Rzeszów
S.A. a Vahostav-SK a.s. Umowy Konsorcjum oraz Porozumienia do Umowy Konsorcjum.
Zamawiającemu zostało przedłożone również Porozumienie do Umowy Konsorcjum,
precyzujące zakres obowiązków poszczególnych członków, w którego §1 ust. 1 wskazano
Partner,
z zastrzeżeniem czynności o których mowa w ust. 2, nie będzie realizował robót,
które zostały Mu przypisane w Umowie Konsorcjum. W tym zakresie Lider zobowiązuje się
wykonać te prace w miejsce Partnera i oświadcza, że posiada wystarczające i niezbędne
zasoby, w szczególności pracowników, zaplecze, urządzenia, maszyny czy wyposażenie.
Zgodnie z
§1 ust. 2 Porozumienia, do zadań spółki Vahostav-SK jako partnera tego
konsorcjum należało (przy opracowaniu projektu): koordynowanie prac na etapie
wykonywania projektu, analiza techniczna projektu i doradztwo techniczne.
Zgodnie z §2 ust.
1 Porozumienia
Partner nie będzie na dalszym etapie realizacji Kontraktu poza wykonaniem
projektu w jakimkolwiek sposób zaangażowany w jego wykonanie lub jakiekolwiek
świadczenia.
Równocześnie Przystępujący przed posiedzeniem złożył pismo, gdzie podnosił, że
wysokość wynagrodzenia przysługującego Vahostav-SK w związku z realizacją zadania
wyn
iosła 400.000,00 PLN netto, co potwierdza załączone Porozumienie z ujawnioną kwotą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający na podstawie
posiadanych dokumentów był w stanie ustalić wartościowy udziału spółki Inżynieria Rzeszów
S.A. w wykonanie zadania. Wskazana inwesty
cja realizowana była na zasadach „projektuj i
buduj". Na podstawie zestawienia zakresu czynności w ramach umowy konsorcjum oraz
uwzględniając kwoty z poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. (oba dokumenty były znane
też Odwołującemu), można stwierdzić, że wykonanie dokumentacji projektowej opiewało na
kwotę 2 447 000,00 zł netto. Odliczając od całej wartości kontraktu ww. kwotę (stanowiącą
wartość opracowania dokumentacji projektowej, przy udziale której uczestniczył
VÁHOSTAV-SK), uzyskuje się kwotę robót budowlanych (49 000 000 zł netto), która jest
wy
ższa niż wymagana przez Zamawiającego. Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym,
że Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania, spełnia on bowiem
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wartości zrealizowanej inwestycji, niezależnie
od faktu wpisania w wykazie robót kwoty dotyczącej wartości wynagrodzenia za przedmiot
całego zadania (51 447 000 zł netto).
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez
zaniechanie w
ykluczenia Konsorcjum PBI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że pan
P. B.
, predestynowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiada wymagane
doświadczenie.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. b) SIWZ Wykonawca musi wskazać
osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się
kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji jakie zostaną jej
powierzone. Wykonawca na funkcję wymienioną poniżej wskaże osobę, którą musi mieć
dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: Osoba
proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg
lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Za drogę lub ulicę
Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21.3.1985 r. o drogach
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018, poz. 2068 ze zm.). Wartości podane w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego
należy przeliczyć wg. średniego kursu NBP na dzień zawarcia Umowy/ów na realizację
zadania/zadań wykazanego/wykazanych w ramach warunku "Potencjał kadrowy".
Izba ustaliła, że dnia 6 listopada 2019 r. Przystępujący złożył wykaz osób. Kolejno,
pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. potwierdził, że przedłożony wykaz jest w posiadaniu
Zamawiającego i jest on aktualny. Wykonawca w poz. 1 wskazał jako osobę do pełnienia
funkcji Kierownika budow
y kandydaturę pana P. B., który pełni funkcję Kierownika robót
drogowych dla odcinka 7,39 km podczas realizacji zadania pn. „Rozbudowa krajowej nr 74
na odcinku Frampol
— Gorajec od 228+190 (229+250) do km 235+575 (236+653,88)".
Funkcja kierownika
robót drogowych pełniona jest od 23 sierpnia 2018 r. i nie została
zakończona. Wykonawca wskazał, że dysponuje podanym potencjałem kadrowym
bezpośrednio na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wykazał również, iż klasa drogi lub
ulicy odpowiada klasie GP, a w
artość robót budowlanych według umowy wynosi 51 189
680,86 zł netto.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca na stanowisko
Kierownika Budowy
wskazał osobę, która w okresie 12 miesięcy wykaże się „przerobieniem"
odpowiedniej ilości robót o wartości nie mniejszej niż 42 700 000,00 zł netto. W ocenie
Odwołującego warunek ten nie został spełniony z uwagi na okoliczność, że podane zadanie
nie zostało na dzień dzisiejszy zrealizowane.
Należy zgodzić się z Przystępującym, że Zamawiający nie oczekiwał, aby zadanie,
którym legitymuje się ww. osoba, musiało być w pełni wykonane (zakończone). Gdyby tak
było, takie wymaganie wynikałoby wprost z treści SIWZ. Natomiast zgodnie chociażby z
wykazem osób należało wpisać po prostu wartość robót, a nie wartość wykonanych robót,
jak to miało miejsce przy oznaczeniu odpowiedniego doświadczenia wykonawcy. Dlatego też
Izba uznała, że osoba pana P. B. spełnia warunki dotyczące długości doświadczenia
zawodowego na
zadaniu o wymaganej wartości robót.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2, ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Konsorcjum PBl nie posługuje się tym samym potencjałem osobowym w
przypadku ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym czasie
zamówień.
Izba ustaliła, że Przystępujący w poz. 1 wykazu osób wskazał jako osobę do
pełnienia funkcji Kierownika budowy kandydaturę pana P. B., który pełni funkcję Kierownika
robót drogowych dla odcinka 7,39 km podczas realizacji zadania pn. „Rozbudowa krajowej nr
74 na odcinku Frampol
— Gorajec od 228+190 (229+250) do km 235+575 (236+653,88)".
Funkcja kierownika robót drogowych pełniona jest od 23 sierpnia 2018 r. i nie została
zakończona.
Odwołujący poddał w wątpliwość czy powyższa okoliczność nie wpłynie negatywnie
na realizację zamówienia, skoro ta sama osoba będzie wciąż pełniła funkcję kierownika
budowy na innej inwestycji. Niemniej
Odwołujący nie wykazał inicjatywy dowodowej. W
szczególności nie wykazał, na jakim etapie realizacji znajduje się obecnie wykonywane przez
P
rzystępującego zadanie oraz jaki jest stopień zaangażowania w jego realizację pana P. B. .
To na O
dwołującym spoczywał ciężar wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzili skutki prawne. Odwołujący, poza gołosłownym stwierdzeniem, że
wskazana osoba nie stanowi realnie dostępnego potencjału, nie przedłożył żadnych
dowodów na poparcie prezentowanych tez.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał natomiast, że postępowanie, w
którego realizację jest obecnie zaangażowany pan P. B. było prowadzone przez GDDKiA
Oddział w Lublinie. Zamawiający w ramach struktury organizacyjnej, w której funkcjonuje,
posiadał wiedzę o realizacji zamówienia. Ponadto, nie można wykluczyć sytuacji, że po
uzyskaniu zamówienia, wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż pierwotnie
poda
ny w ofercie sprzęt czy kadrę w ramach uprawnionego działania.
Powyższe potwierdził Przystępujący oświadczając, że ma zamiar zwolnić pana P. B.
z funkcji Kierownika Robót na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 74 na odcinku Frampol-
Gorajec
”, tak aby w całości poświęcił się on funkcji Kierownika Budowy w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta dodatkowo przemawia za uznaniem, że w
tym przypadku
nie może być mowy o negatywnym wpływie na realizację inwestycji.
Przystępujący podnosił również, że termin dotychczas realizowanego przez niego zadania
upływa w październiku tego roku, co oznacza, że czasookres łączenia obu tych funkcji przez
pana P. B.
będzie wynosił niespełna 6 miesięcy wobec 19 miesięcy, w ciągu których
Przystępujący zobowiązał się wykonać zadanie, a który stanowi minimalny czas jego
realizacji zgodnie z pkt 6 SIWZ. Co ważne, do okresu tego nie wlicza się okresów zimowych
przypadających od 15 grudnia do 15 marca. W dodatku zauważał, iż odległość pomiędzy
tymi dwoma zadaniami nie jest znaczna i
nie będzie stanowiła żadnego problemu w
ewentualnym ciągu komunikacyjnym.
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy
przepis nie nakazuje
zamawiającemu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie, tym bardziej, że w tym konkretnym
przypadku Z
amawiający ma najlepszą wiedzę na temat zaangażowania personelu
P
rzystępującego, gdyż wskazane zadanie realizowane jest na rzecz tego samego
Z
amawiającego (posiadającego jedynie rozbudowaną strukturę organizacyjną). Tym samym
nie można Zamawiającemu stawiać zarzutu zaniechania przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, a tym bardziej zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Inny sposób rozumienia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z
kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Odwołanie zostało uwzględnione w zasadniczej części dotyczącej oferty wybranej
przez Zamaw
iającego jako najkorzystniejsza, w zakresie niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego. Jeden z zarzutów okazał się zasadny, co powoduje,
że Zamawiający zobowiązany jest unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i dokonać
ponownych czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego uznano, że
odpowiedzialność za wynik postępowania w sprawie ponosił Zamawiający. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 197/20 składał się wpis od odwołania uiszczony
przez O
dwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3 600 zł, ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo z
amówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych wobec wycofania przez Odwołującego
wyżej wskazanego zarzutu.
2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu, iż referencyjne zadanie Przystępującego nie
odnosiło się w pełnym zakresie do drogi o klasie min. GP i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie
Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
do uzupełnienia wykazu robót budowlanych potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
3.
W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora
Dróg
Krajowych
i
Autostrad
z
siedzibą
w
Warszawie,
Oddział
w Rzeszowie i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach, tytułem wpisu od odwołania,
4.2.
zasądza od zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, Oddział w Rzeszowie na rzecz
wykonawcy Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w Kobierzycach kwotę 23 600
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Członkowie:
……....................................
………………………………
Sygn. akt KIO 197/20
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w
Warszawie,
Oddział w Rzeszowie, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa drogi
krajowej Nr 28 Zator - Medyka odc
. Przemyśl - Medyka od km 351+793,00 do km
358+844,26 dł. 7,051 km wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną, budowlami i
urządzeniami budowlanymi. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843),
dalej „ustawa Pzp” lub „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2019 r. pod numerem 2019/S 153-375957.
W dniu 31 stycznia 2020 r. wykonawca Eurovia Polska
Spółka Akcyjna z siedzibą w
Kobierzycach
, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia
wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI Infrastruktura Spółka
Akcyjna z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Sandomierzu oraz Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z siedzibą w
Rzeszowie
, dalej również „Konsorcjum PBI”, pomimo że wykonawca ten nie wykazał,
że:
a.
posiada ni
ezbędną wiedzę i doświadczenie wykonawcy, tj. nie wykazał, że
wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert
co najmniej 1 zadanie polegające na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie
drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto;
b.
pan P. B.
, predestynowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiada
minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących
budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy
min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto;
2) art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
PBI z p
ostępowania, pomimo iż wykonawca ten, składając oświadczenie odnośnie
wiedzy i doświadczenia Wykonawcy oraz doświadczenia osoby Kierownika Budowy
w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej
lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji
, że spełnia warunki udziału w postępowaniu;
3) art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt
2, ew
entualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że
Konsorcjum PBl nie posługuje się tym samym potencjałem osobowym w przypadku
ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym czasie zamówień,
podczas gdy w pkt 7.3 SIWZ
Zamawiający przewidział uprawnienie do uznania, że
dany wykonawca nie posiada wymaganych zdolności z uwagi na zaangażowanie w
inne przedsięwzięcia gospodarcze, względnie zaniechanie wezwania Konsorcjum PBl
do wyjaśnienia/uzupełnienia ww. zakresu udziału wskazanego potencjału osobowego
w inne przedsięwzięcie gospodarcze;
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PBl,
chociaż jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ, tj. z pkt 5.5 SIWZ,
ewentualnie
5) art. 26 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Konsorcjum PBl do złożenia wyjaśnień dotyczących treści
dokumentów złożonych przez wykonawcę na potwierdzenie braku podstaw
wykluczenia z p
ostępowania w postaci dysponowania wymaganą wiedzą i
doświadczeniem wykonawcy oraz wskazanego potencjału osobowego, mimo iż treść
pr
zedłożonych dokumentów zawiera informacje wzbudzające uzasadnione istotne
wątpliwości co do okoliczności stanu faktycznego, który miał zostać potwierdzony
tymi
dokumentami, a w konsekwencji budzi uzasadnione wątpliwości co do braku
wystąpienia wobec Konsorcjum PBl podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp,
6)
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób
niezapewniający
zachowania
uczciwej
konkurencji,
równego
traktowania
wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości oraz wybór oferty złożonej przez
wykonawcę wybranego niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty Konsorcjum PBI;
dokonania
ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem zarzutów i argumentów
za
wartych w odwołaniu; wykluczenia z postępowania Konsorcjum PBl; odrzucenia oferty
Konsorcjum PBl na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp; ewentualnie nakazanie
Zamawiającemu wezwania Konsorcjum PBl na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do
wyjaśnienia treści złożonych dokumentów - potwierdzających spełnienie warunku opisanego
w pkt 7.2 ppkt 3 a) i b) SIWZ, czy też wezwania Konsorcjum PBl do wyjaśnienia/uzupełnienia
zakresu udziału wskazanego potencjału osobowego w inne przedsięwzięcie gospodarcze.
Odwołujący wskazywał, że przedłożone Zamawiającemu Porozumienie do Umowy
Konso
rcjum, precyzujące zakres partnera konsorcjum, ma zakrytą faktyczną wartość
wynagrodzenia partnera Vahostav-
SK. W ocenie Odwołującego powoduje to niemożność
określenia faktycznego wartościowego/kwotowego udziału Inżynierii Rzeszów S.A. w
realizacji zadania,
na które się powołuje. Zamawiający nie podjął żadnych czynności w celu
wyjaśnienia tych wątpliwości. Ponadto zarówno w wykazie, jak i wyjaśnieniach Konsorcjum
PBI wskazało, że Inżyniera Rzeszów S.A. zrealizowała całość wskazanych robót na kwotę
51 447 00
0,00 zł netto, co stanowi 100% kwoty wykazanej w referencji, pomimo utworzenia
konsorcjum „Inżynieria - Vahostav". Powyższe oświadczenia nie są wiarygodne, zważywszy
na fakt, że kontrakt ten był realizowany w formule „zaprojektuj i wybuduj”, a to oznacza, że
od wartości robót, należało odliczyć wartość projektowania, która wynika z referencji w
całości albo co najmniej odliczyć wartość prac projektowych wykonanych przez partnera.
Kolejne uzasadnione wątpliwości w zakresie wskazanego referencyjnego zadania
b
udzi wykazanie spełnienia wymagania, aby rzeczona inwestycja dotyczyła klasy drogi GP.
Wskazane przez Konsorcjum PBI, na podstawie referencji
spółki Inżynieria Rzeszów S.A.,
zadanie można podzielić jako de facto wykonanie dwóch ulic, tj. ul. Warszawskiej i Al.
Wyzwolenia. Jak wynika z referencji, wprawdzie ul. Warszawska posiadała klasę drogi GP,
to już Al. Wyzwolenia wyłącznie G. Konsorcjum PBI miało zapewne tego świadomość, przez
co w wykazie robót znalazł się przy „GP" dopisek „ul. Warszawska”. Wobec powyższego
zadanie wskazane w wykazie jako potwierdzeni
e spełnienia warunku udziału w
p
ostępowaniu, jako że nie odnosi się w pełnym zakresie do klasy min. GP, nie powinno
zostać uznane przez Zamawiającego. Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia w
rea
lizacji co najmniej 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto.
Zamaw
iający wymagał realizacji zadania, a nie części zadania przy drodze o klasie GP.
Zgodnie z prze
dłożoną referencją, wartość całego zadania wynosi 51 447 000,00 PLN netto,
jednak wyłączenie z zakresu referencyjnego zadania Al. Wyzwolenia znacznie pomniejsza
zakres całego zamówienia. Zamawiający w żaden sposób nie podjął czynności
zmier
zających do wyjaśnienia tej nieścisłości w ofercie Konsorcjum PBI.
Zamawiający w SWIZ wskazał, że oczekuje, aby osoba proponowana do pełnienia
funkcji Kierownik Budowy (w liczbie 1 oso
ba) posiadała w zakresie doświadczenia minimum
12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2 zadań obejmujących budowę lub
przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg lub ulic klasy min. GP o wartości
robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto każde. Tymczasem z wykazu osób wynika, że
kontrakt trwa do dnia dzisiejs
zego i nie zakończył się. W ocenie Odwołującego, Zamawiający
okre
ślając minimalny czasokres dla doświadczenia personelu wykonawcy oraz wysoką
war
tość referencyjnego zamówienia, chciał sobie zapewnić wykwalifikowaną kadrę, która
„przerobiła” odpowiednią ilość robót określonego rodzaju, tj. ilość robót o wartości nie
mniejszej niż wskazana i o złożoności charakterystycznej dla dróg głównych
przyspieszonych. W przypadku
zamówienia, którym posługuje się Konsorcjum PBI, kontrakt
jeszcze
nie zakończył się. Wobec powyższego nie można stwierdzić, że wskazana w
wykazie osoba pana P. B.
spełnia postawione w SIWZ wymagania. Zamawiający nie podjął
żadnych czynności zmierzających do wyjaśnienia, jaki zakres robót został do chwili obecnej
wykonany w ramach zadania
. Biorąc pod uwagę upływ czasu wydaje się, że nie zostały (do
dnia składania ofert) wykonane roboty o wartości min. 42 000 000 zł.
W kontekście zaangażowania pana P. B. w wykonanie wskazanego zadania, które
jest realizowane do dnia dzisiejszego, powstaje pytani
e, czy zaangażowanie tej osoby do
realizacji innego przedsięwzięcia nie wpłynie negatywnie na zamówienie objęte niniejszym
p
ostępowaniem. Zgodnie z pkt 7.3. SIWZ Zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze w
ykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.
Zamawiający nie podjął żadnych czynności wyjaśniających wskazaną wątpliwość. Nie można
więc stwierdzić, że stan istniejący na dzień składania ofert, a także ich badania i oceny, a
tym bardziej wyboru oferty najkorzystniejszej, dawał Zamawiającemu pewność co do braku
wystąpienia negatywnego wpływu zaangażowania zasobów w inne przedsięwzięcia
gospodarcze na realizację niniejszego zamówienia. Zamawiający ma nie tylko prawo, ale i
obowiązek, wziąć pod uwagę zdarzenia, które nastąpiły na późniejszych etapach
postępowania, a które spowodowały, że osoby przewidziane do pełnienia funkcji w
niniejszym zadaniu są nadal zaangażowane w inne przedsięwzięcia, a w konsekwencji nie
stanowią realnie dostępnego potencjału Konsorcjum PBI.
W związku z faktem, iż Konsorcjum PBI w zakresie warunku udziału w postępowaniu
posługuje się referencją Inżynierii Rzeszów S.A., to zgodnie z SIWZ zakres opisany w pkt
5.5 w ramach Konsorcjum powinna wykonać Inżynieria Rzeszów S.A. Natomiast z
przedłożonej umowy konsorcjum wynika, że Inżynieria Rzeszów S.A. jest zobowiązana do
wykonania wyłącznie robót mostowych i sanitarnych. Roboty drogowe i wytwarzanie masy
bitumicznej mają zrealizować spółki z grupy PBI, które nie posiadają odpowiedniego
doświadczenia i wiedzy, spełniającego wymagania Zamawiającego, a przynajmniej nie
przedstawiły go na potrzeby postępowania. Wobec powyższego oferta w zakresie sposobu
realizacji zamówienia jest niezgodna z treścią SIWZ.
W odniesieniu do przedstawionych powyżej okoliczności, Konsorcjum PBI, składając
oświadczenie odnośnie posiadanego doświadczenia wykonawcy oraz dedykowanego
personelu (w tym jego zaangażowania w inne przedsięwzięcie gospodarcze) mogło w tym
zakresie przedstawić nieprawdziwe informacje co do spełnienia warunków uczestnictwa w
postępowaniu lub braku podstaw do wykluczenia. Tym samym, co najmniej w sposób
niedb
ały lub lekkomyślny Konsorcjum PBI przekazało Zamawiającemu informację
wprowadzającą w błąd i mogącą mieć istotny wpływ na decyzję podejmowaną przez
Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zachowanie to
wypełniło przesłanki art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz pkt 17 ustawy Pzp i stanowi podstawę do
wykluczenia Konsorcjum PBI z postępowania.
Do postępowania odwoławczego w dniu 4 lutego 2020 r. przystąpili po stronie
Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PBI
Infrastruktura Spółka Akcyjna z siedzibą w Kraśniku, PBI WMB Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Sandomierzu oraz Inżynieria Rzeszów Spółka Akcyjna z
siedzibą w Rzeszowie, dalej również „Przystępujący”.
Pismem z dnia 10 lutego 2020 r.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako
bezzasadnego i wskazywał, że z wyjaśnień jednoznacznie wynika, że to Inżynieria Rzeszów
S.A., w ramach zad
ania, zrealizowała roboty budowlane o wartości co najmniej 42 700
000,00 PLN netto. Niezależnie od powyższego, podnosił, że wysokość wynagrodzenia
przysługującego Vahostav-SK w związku z realizacją zadania była stosunkowo niska i
wynosiła 400.000,00 PLN netto. Zatem zakres prac zrealizowany wyłącznie przez Inżynierię
w ramach zadania wyniósł 51 047 000.00 PLN netto, co potwierdza spełnienie warunku
udziału w postępowaniu. Przystępujący przywołując w wyjaśnieniach kwotę 51 447 000,00
PLN netto odnosił się do wartości całego zamówienia, nie zaś do wartości robót
zrealizowanych przez Inżynierię.
Zamawiający konstruując warunek dotyczący doświadczenia nie zawęził robót
wyłącznie do klasy GP. Oznacza to, że w przypadku realizacji zadania, polegającego na
przebudowie dróg lub ulic (w tym przypadku przebudowy ul. Warszawskiej i Al. Wyzwolenia
w Rzeszowie) o klasie drogi lub ulicy o klasie min. GP (w tym przypadku ul. Warszawska),
warunek ten został spełniony. Zamawiający nie ustanowił żadnych dodatkowych wymogów
co do zrealizowanego zadania, w tym w szczególności nie doprecyzował, że zrealizowane
zadan
ie miałoby polegać na budowie bądź przebudowie drogi lub ulicy o klasie min. GP.
Jeżeli zatem Zamawiający nie sprecyzował w warunkach postępowania, że w ramach
wy
konanego zadania stanowiącego potwierdzenie doświadczenia wykonawcy, prace
polegające na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o
wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto miały dotyczyć wyłącznie drogi lub ulicy
o klasie min GP, to nie sposób jest na etapie oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, stosować rozszerzającej wykładni SIWZ, czy też domniemywać dodatkowych
warunków w tym zakresie.
Przystępujący podnosił, że Zamawiający nie oczekiwał, aby zadanie, którym będzie
legitymowała się osoba Kierownika Budowy, musiało być pełni wykonane (zakończone).
Zat
em 13 miesięczne doświadczenie pana P. B. jako Kierownika robót drogowych dla
odcinka 7,39 km przy realizacji zadania pn.
„Rozbudowa drogi krajowej nr 74 na odcinku
Frampol-
Gorajec” o wartości robót 51 189 680, 86 PLN netto, spełnia określone przez
Zamawiającego warunki. Przystępujący wskazał ponadto na szereg okoliczności, które
przemawia
ją za uznaniem, że nie może być mowy o negatywnym wpływie na realizację
z
amówienia w przypadku wykonywania funkcji kierownika przez tę samą osobę na dwóch
różnych kontraktach.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Przystępujący
wskazywał, że w związku ze zmianą SIWZ (zmiana nr 4) polegającą na usunięciu z pkt 7.2.
ppkt 3 a) fragmentu zdania,
Przystępujący mógł polegać na referencjach partnera — spółki
Inżynieria Rzeszów S.A. bez jednoczesnego obowiązku ustalenia w umowie konsorcjum, że
to ten p
artner będzie wykonywał część zamówienia odnośnie robót i prac wykazanych w tych
referencjach.
Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
wnosząc o jego oddalenie i wskazując, co następuje. Na podstawie zestawienia zakresu
czynności można stwierdzić, że wykonanie dokumentacji projektowej opiewało na kwotę 2
447 000,00 zł netto, natomiast koszt wykonania robót budowlanych wynosił 49 000 000 zł.
Zamawiający na podstawie posiadanych dokumentów był w stanie określić faktyczny
kwotowy
udziału spółki Inżynieria Rzeszów S.A. w realizacji zadania, na które powołuje się
konsorcjum, w celu wykazania zdolności technicznej.
W zakre
sie zarzutu dotyczącego braku wykazania zdobytego doświadczenia,
wskazał, że Przystępujący na potwierdzenie wymagań w zakresie zdobytego doświadczenia
wykazał się zadaniem pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia — ul.
Warszawska".
W świetle definicji wynikającej z przepisów § 3 pkt 10a oraz 10b
rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 sierpnia 2019 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich
usytuowanie (Dz.U. 2019 poz. 1643),
prezentowana przez Odwołującego zawężająca
wykładnia warunku udziału w postępowaniu, przez ograniczenie robót drogowych do samej
rozbudowy drogi GP,
z pominięciem innych elementów prac, które mogły tym robotom
towarzyszyć na innych drogach, a tym samym zwiększać wartość prac, nie jest prawidłowa.
W odniesieniu do osoby pana P. B.
, Zamawiający stwierdzał, że spełnia on
postawione wymagania w zakresie stanowiska, długości doświadczenia zawodowego,
rodzaju zadania, kla
sy drogi oraz wartości kontraktu. Odwołujący, na którym spoczywał
ciężar udowodnienia, nie uprawdopodobnił, że zaangażowanie zasobów w inne
przedsięwzięcia może mieć negatywny wpływ na realizację tego zamówienia publicznego.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w zakresie
niezgodności oferty Konsorcjum PBI z treścią SIWZ Zamawiający również ten zarzut uznał
jako niezasadny, bowiem p
o wszczęciu postępowania Zamawiający zmodyfikował warunek
udziału w postępowaniu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych,
jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w
zakresie zarzutu, iż referencyjne zadanie Przystępującego nie odnosiło się w pełnym
zakresie do drogi o klasie min. GP
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, pytań i odpowiedzi
Zamawiającego do treści dokumentacji postępowania, oferty Przystępującego, informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym
Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania
odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 12 lutego 2020
r.
wraz z dowodami przedłożonymi na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo za
mówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną
w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawia
jącego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
W pierwszej kolejności Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo za
mówień publicznych wobec wycofania przez
Odwołującego wyżej wskazanego zarzutu.
Następnie, Izba uznała, że zarzut, iż referencyjne zadanie Przystępującego nie
odnosiło się w pełnym zakresie do drogi o klasie min. GP podlega uwzględnieniu.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, dalej „SIWZ”, Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w
wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a
je
żeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej: 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o
wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna
drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz.
U. z 2018, poz. 2068 ze zm.).
Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć
wystawienie co najmniej Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1
Warunków Kontraktu dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub
podpisanie końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku
zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). Wartości podane w
dok
umentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez
Zamawiającego należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia
Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 Warunków Kontraktu dla
kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego
Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których
nie wystawia się Świadectwa Przejęcia).
Następnie Izba ustaliła, że Przystępujący dnia 6 listopada 2019 r. złożył wykaz robót
budowlanych. Kolejno, pismem z dnia 14 stycznia 2020 r.
potwierdził, że przedłożony wykaz
robót jest w posiadaniu Zamawiającego i jest on aktualny. Wykonawca w poz. 1 wskazał
zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia — ul. Warszawska" w ramach
projektu pn.
„Budowa systemu integrującego transport publicznych Miasta Rzeszowa i
okolic", jednocześnie wskazując, iż realizacja zadania obejmowała przebudowę i rozbudowę
ul. Warszawskiej i al. Wyzwolenia. Przedmiotowe zadanie było realizowane przez partnera
konsorcjum -
spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. Wartość wykonywanych robót budowlanych
wynios
ła 51 447 000 zł netto. Wykonawca wskazał również, iż klasa drogi lub ulicy
odpowiadała klasie GP (ul. Warszawska). Powyższa inwestycja realizowana była na rzecz
Gminy Miasta Rzeszów — Miejskiego Zarządu Dróg w Rzeszowie i została zakończona w
dniu 19 grudnia 2014 r.
Ponadto,
Przystępujący złożył poświadczenie z dnia 14 grudnia 2018 r. wystawione
przez Gminę Miasto Rzeszów — Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, z którego wynika, iż
„Konsorcjum INŻYNIERIA — Vahostav", którego liderem była spółka Inżynieria Rzeszów
S.A. zrealizowała zadanie pn. „Rozbudowa węzła drogowego Al. Wyzwolenia — ul.
Warszawska” w ramach projektu pn. „Budowa systemu integrującego transport publiczny
Miasta Rzeszowa i okolic". Wartość wynagrodzenia za przedmiot zamówienia wyniosła 51
447 000,00 zł netto (63 279 810,00 zł brutto). Z pkt 3 poświadczenia wynika, że długość
rozbudowy odcinka Alei Wyzwolenia (klasa techniczna: G) to 1 141,54 m,
natomiast długość
rozbudowy odcinka Ulicy Warszawskiej
(klasa techniczna: GP2) wyniosła 580,00 m.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący nie wykazał spełnienia wymogu realizacji
inwestycji drogowej w zakresie klasy
drogi GP. Odwołujący podnosił, że zgodnie z
przedłożonymi referencjami, zadanie to w zasadzie można podzielić na dwie części, z
których jedna odnosiła się do Ulicy Warszawskiej (kategoria drogi GP), zaś druga do Alei
Wyzwolenia (kategoria G). Ta okoliczność w ocenie Odwołującego dyskredytuje
Przystępującego, bowiem nie całe zadanie odnosi się do klasy GP. Zdaniem Odwołującego
skoro zgodnie z przedłożoną referencją wartość całego zadania wyniosła 51 447 000,00 PLN
netto, to wyłączenie z zakresu Alei Wyzwolenia znacznie pomniejsza wartość całego
zamówienia.
Izba w pełni podziela zaprezentowane przez Odwołującego stanowisko i uznaje je za
prawidłowe. Zgodnie z literalnym brzmieniem warunku udziału w postępowaniu Zamawiający
wymagał posiadania doświadczenia w realizacji co najmniej 1 zadania polegającego na
budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co
najmniej 42 700 000,00 PLN netto.
Zatem, należało się wykazać zadaniem spełniającym
łącznie warunek przedmiotowy – dotyczący drogi o klasie min. GP, a także wartościowy – o
łącznej wartości robót na drodze o klasie min. GP na kwotę co najmniej 42 700 000 zł netto.
Wartość ta miała odnosić się do całego zadania, a nie jego części, jak argumentował
Przystępujący. Nie sposób zgodzić się z Przystępującym, że Zamawiający nie sprecyzował,
że wartość zadania miała dotyczyć wyłącznie drogi lub ulicy o klasie min. GP. Izba wskazuje,
że co do zasady należy stosować literalną wykładnię odpowiednich postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości zamawiających
na etapie badania i oceny ofert.
Gdyby było tak, jak oczekuje tego Przystępujący,
wykonawcy mogliby wykazać się przebudową chociażby metrowego odcinka drogi o klasie
GP o wartości znacznie niższej niż wymagał Zamawiający. Rację należy przyznać
Odwołującemu, że referencyjne zadanie nie odnosi się w pełnym zakresie do klasy min. GP i
nie powinno zostać uznane przez Zamawiającego. Zgodnie z brzmieniem postawionego
warunku należało wykazać się realizacją zadania polegającego na budowie drogi, a nie
fragmentu
, części czy też odcinka drogi o klasie GP. Wyłączenie z zakresu referencyjnego
Alei Wyzwolenia znacznie pomniejsza
wartość całej inwestycji.
Izba
wskazuje, że nawet jeśli w ramach rozbudowy węzła drogowego nie można
ograniczać się do prac wykonanych tylko na Ulicy Warszawskiej, to nie sposób uznać, by
obszar węzła oraz obszar jego oddziaływania, obejmował również wykonanie prac na Alei
Wyzwolenia.
Z przedłożonego na rozprawie projektu wykonawczego branży drogowej dla
zadania IV
– rozbudowa węzła drogowego Aleja Wyzwolenia – Ulica Warszawska wynika
bowiem
, że Aleja Wyzwolenia miała wiodący charakter przy realizacji ww. kontraktu, a
zakres robót wykonywanych w ramach Ulicy Warszawskiej był zdecydowanie węższy niż ten
dotyczący Alei Wyzwolenia. Izba dała również wiarę przedłożonej przez Odwołującego
kalkulacji własnej, z której wynika, że wartość robót dotyczących Alei Wyzwolenia stanowiła
59% całego zadania. Wobec braku dowodu przeciwnego, Izba uznała, że Odwołujący
uprawdopodobnił, że wyłączenie z zakresu Alei Wyzwolenia pomniejsza znacznie wartość
całej inwestycji.
W konsekwencji przedstawiona robota budowlana
nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu, bowiem wartość zadania obejmującego rozbudowę węzła drogowego o klasie
drogi min. GP jest niższa od kwoty wymaganej przez Zamawiającego. W związku z
powyższym Izba nakazała wezwać Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
P
rawo zamówień publicznych do uzupełnienia wykazu robót potwierdzających warunek
określony w pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ.
W dalszej kolejności Izba uznała, że pozostałe zarzuty podlegają oddaleniu.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku możliwości ustalenia faktycznego
kwotowego udziału spółki Inżynieria Rzeszów S.A. w realizacji zadania, na które powołuje
się Przystępujący, w celu wykazania zdolności technicznej należy stwierdzić, iż Zamawiający
na podstawie posiadanych dokumentów był w stanie określić powyższe.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. a) SIWZ, Wykonawca musi wykazać się
wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 7 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, co najmniej: 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o
klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto.
Następnie Izba ustaliła, że zgodnie ze złożonym przez Przystępującego wykazem,
w
artość wykonywanych robót budowlanych wyniosła 51 447 000 zł netto. Zgodnie z
poświadczeniem z dnia 14 grudnia 2018 r. wystawionym przez Gminę Miasto Rzeszów —
Miejski Zarząd Dróg w Rzeszowie, wykonawcą było „Konsorcjum INŻYNIERIA — Vahostav",
którego liderem była spółka Inżynieria Rzeszów S.A., a wartość wynagrodzenia za przedmiot
zamówienia wyniosła 51 447 000,00 zł netto (63 279 810,00 zł brutto), w tym: 1)
dokumentacja projektowa
— 2 447 000,00 zł netto, 2) przykrycie potoku Przyrwa — 3 312
563,05 zł netto, 3) wiadukt drogowy — 16 170 638,72 zł netto, 4) roboty drogowe — 14 475
482,00 zł netto, 5) konstrukcje oporowe — 151 916,40 zł netto, 6) zabezpieczenie
akustyczne
— 100 246,50 zł netto, 7) zieleń — 134 987 ,93 zł netto, 8) przebudowa i budowa
nowej sieci wodociągowej — 394 840,00 zł netto, 9) przebudowa i budowa nowej sieci
kanalizacji sanitarnej -
24 775,00 zł netto, 10) przebudowa i budowa nowej sieci kanalizacji
deszczowej - 2 717 010,00
zł netto, 11) przebudowa i budowa nowej sieci cieplnej — 6 183
751 zł netto, 12) drenaż — 388 050,00 zł netto, 13) przebudowa i budowa nowego
oświetlenia drogowego - 1 896 495,35 zł netto, 14) przebudowa sieci elektroenergetycznej —
497 408,74 zł netto, 15) sieci teletechniczne — 2 551 834,91 zł netto.
Zamawiający pismem z dnia 17 stycznia 2020 r. zwrócił się do Przystępującego o
wyjaśnienie czy w ramach „Konsorcjum Inżynieria-Vahostav", firma Inżynieria Rzeszów S.A.
ul. Podkarpacka 59a, 35-
82 Rzeszów realizując ww. zadanie wykonała zadanie polegające
na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP o wartości robót co
najmniej 42 700 00,00 PLN netto.
Wykonawca pismem z dnia 21 stycznia 2020 r.
odpowiedział, że Zadanie
„Rozbudowa węzła drogowego al. Wyzwolenia ul. Warszawska" zrealizowane zostało przez
Konsorcjum „Inżynieria — Vahostav", którego Liderem była spółka Inżynieria Rzeszów S.A.
Uzupełniając powyższe stwierdzenie wyjaśniamy, że w ramach przywołanego zadania,
faktyczne i rzeczywiste
wykonanie robót budowlanych polegających na budowie lub
przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min GP o wartości robót co najmniej 42
7000 000,00 PLN netto zrealizowane zostało przez spółkę Inżynieria Rzeszów S.A. (Lidera
Konsorcjum).
Powyższe wynika z faktu zawarcia i realizacji pomiędzy Inżynierią Rzeszów
S.A. a Vahostav-SK a.s. Umowy Konsorcjum oraz Porozumienia do Umowy Konsorcjum.
Zamawiającemu zostało przedłożone również Porozumienie do Umowy Konsorcjum,
precyzujące zakres obowiązków poszczególnych członków, w którego §1 ust. 1 wskazano
Partner,
z zastrzeżeniem czynności o których mowa w ust. 2, nie będzie realizował robót,
które zostały Mu przypisane w Umowie Konsorcjum. W tym zakresie Lider zobowiązuje się
wykonać te prace w miejsce Partnera i oświadcza, że posiada wystarczające i niezbędne
zasoby, w szczególności pracowników, zaplecze, urządzenia, maszyny czy wyposażenie.
Zgodnie z
§1 ust. 2 Porozumienia, do zadań spółki Vahostav-SK jako partnera tego
konsorcjum należało (przy opracowaniu projektu): koordynowanie prac na etapie
wykonywania projektu, analiza techniczna projektu i doradztwo techniczne.
Zgodnie z §2 ust.
1 Porozumienia
Partner nie będzie na dalszym etapie realizacji Kontraktu poza wykonaniem
projektu w jakimkolwiek sposób zaangażowany w jego wykonanie lub jakiekolwiek
świadczenia.
Równocześnie Przystępujący przed posiedzeniem złożył pismo, gdzie podnosił, że
wysokość wynagrodzenia przysługującego Vahostav-SK w związku z realizacją zadania
wyn
iosła 400.000,00 PLN netto, co potwierdza załączone Porozumienie z ujawnioną kwotą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała, że Zamawiający na podstawie
posiadanych dokumentów był w stanie ustalić wartościowy udziału spółki Inżynieria Rzeszów
S.A. w wykonanie zadania. Wskazana inwesty
cja realizowana była na zasadach „projektuj i
buduj". Na podstawie zestawienia zakresu czynności w ramach umowy konsorcjum oraz
uwzględniając kwoty z poświadczenia z dnia 14 grudnia 2018 r. (oba dokumenty były znane
też Odwołującemu), można stwierdzić, że wykonanie dokumentacji projektowej opiewało na
kwotę 2 447 000,00 zł netto. Odliczając od całej wartości kontraktu ww. kwotę (stanowiącą
wartość opracowania dokumentacji projektowej, przy udziale której uczestniczył
VÁHOSTAV-SK), uzyskuje się kwotę robót budowlanych (49 000 000 zł netto), która jest
wy
ższa niż wymagana przez Zamawiającego. Nie sposób więc zgodzić się z Odwołującym,
że Zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę z postępowania, spełnia on bowiem
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wartości zrealizowanej inwestycji, niezależnie
od faktu wpisania w wykazie robót kwoty dotyczącej wartości wynagrodzenia za przedmiot
całego zadania (51 447 000 zł netto).
Izba oddaliła także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez
zaniechanie w
ykluczenia Konsorcjum PBI, pomimo że wykonawca ten nie wykazał, że pan
P. B.
, predestynowany do pełnienia funkcji Kierownika Budowy, posiada wymagane
doświadczenie.
Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 7.2 ppkt 3 lit. b) SIWZ Wykonawca musi wskazać
osobę, która będzie uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymującą się
kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednim do funkcji jakie zostaną jej
powierzone. Wykonawca na funkcję wymienioną poniżej wskaże osobę, którą musi mieć
dostępną na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: Osoba
proponowana do pełnienia funkcji Kierownik Budowy Wymagana liczba osób: 1.
Doświadczenie zawodowe: Minimum 12 miesięcy doświadczenia przy realizacji 1 lub 2
zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub nadzór nad budową lub przebudową dróg
lub ulic klasy min. GP o wartości robót co najmniej 42 700 000,00 PLN netto każde na
stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Drogowych dla odcinka
o długości min. 4 km lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Za drogę lub ulicę
Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21.3.1985 r. o drogach
publicznych (t.j. Dz.U. z 2018, poz. 2068 ze zm.). Wartości podane w dokumentach
potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego
należy przeliczyć wg. średniego kursu NBP na dzień zawarcia Umowy/ów na realizację
zadania/zadań wykazanego/wykazanych w ramach warunku "Potencjał kadrowy".
Izba ustaliła, że dnia 6 listopada 2019 r. Przystępujący złożył wykaz osób. Kolejno,
pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. potwierdził, że przedłożony wykaz jest w posiadaniu
Zamawiającego i jest on aktualny. Wykonawca w poz. 1 wskazał jako osobę do pełnienia
funkcji Kierownika budow
y kandydaturę pana P. B., który pełni funkcję Kierownika robót
drogowych dla odcinka 7,39 km podczas realizacji zadania pn. „Rozbudowa krajowej nr 74
na odcinku Frampol
— Gorajec od 228+190 (229+250) do km 235+575 (236+653,88)".
Funkcja kierownika
robót drogowych pełniona jest od 23 sierpnia 2018 r. i nie została
zakończona. Wykonawca wskazał, że dysponuje podanym potencjałem kadrowym
bezpośrednio na podstawie umowy o pracę. Wykonawca wykazał również, iż klasa drogi lub
ulicy odpowiada klasie GP, a w
artość robót budowlanych według umowy wynosi 51 189
680,86 zł netto.
Odwołujący podnosił, iż Zamawiający wymagał, aby wykonawca na stanowisko
Kierownika Budowy
wskazał osobę, która w okresie 12 miesięcy wykaże się „przerobieniem"
odpowiedniej ilości robót o wartości nie mniejszej niż 42 700 000,00 zł netto. W ocenie
Odwołującego warunek ten nie został spełniony z uwagi na okoliczność, że podane zadanie
nie zostało na dzień dzisiejszy zrealizowane.
Należy zgodzić się z Przystępującym, że Zamawiający nie oczekiwał, aby zadanie,
którym legitymuje się ww. osoba, musiało być w pełni wykonane (zakończone). Gdyby tak
było, takie wymaganie wynikałoby wprost z treści SIWZ. Natomiast zgodnie chociażby z
wykazem osób należało wpisać po prostu wartość robót, a nie wartość wykonanych robót,
jak to miało miejsce przy oznaczeniu odpowiedniego doświadczenia wykonawcy. Dlatego też
Izba uznała, że osoba pana P. B. spełnia warunki dotyczące długości doświadczenia
zawodowego na
zadaniu o wymaganej wartości robót.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 22d ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt
12, art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17, art. 89 ust. 1 pkt 2, ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Konsorcjum PBl nie posługuje się tym samym potencjałem osobowym w
przypadku ubiegania się bądź realizacji innych realizowanych w tym samym czasie
zamówień.
Izba ustaliła, że Przystępujący w poz. 1 wykazu osób wskazał jako osobę do
pełnienia funkcji Kierownika budowy kandydaturę pana P. B., który pełni funkcję Kierownika
robót drogowych dla odcinka 7,39 km podczas realizacji zadania pn. „Rozbudowa krajowej nr
74 na odcinku Frampol
— Gorajec od 228+190 (229+250) do km 235+575 (236+653,88)".
Funkcja kierownika robót drogowych pełniona jest od 23 sierpnia 2018 r. i nie została
zakończona.
Odwołujący poddał w wątpliwość czy powyższa okoliczność nie wpłynie negatywnie
na realizację zamówienia, skoro ta sama osoba będzie wciąż pełniła funkcję kierownika
budowy na innej inwestycji. Niemniej
Odwołujący nie wykazał inicjatywy dowodowej. W
szczególności nie wykazał, na jakim etapie realizacji znajduje się obecnie wykonywane przez
P
rzystępującego zadanie oraz jaki jest stopień zaangażowania w jego realizację pana P. B. .
To na O
dwołującym spoczywał ciężar wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzili skutki prawne. Odwołujący, poza gołosłownym stwierdzeniem, że
wskazana osoba nie stanowi realnie dostępnego potencjału, nie przedłożył żadnych
dowodów na poparcie prezentowanych tez.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał natomiast, że postępowanie, w
którego realizację jest obecnie zaangażowany pan P. B. było prowadzone przez GDDKiA
Oddział w Lublinie. Zamawiający w ramach struktury organizacyjnej, w której funkcjonuje,
posiadał wiedzę o realizacji zamówienia. Ponadto, nie można wykluczyć sytuacji, że po
uzyskaniu zamówienia, wykonawca wskaże do realizacji zamówienia inny niż pierwotnie
poda
ny w ofercie sprzęt czy kadrę w ramach uprawnionego działania.
Powyższe potwierdził Przystępujący oświadczając, że ma zamiar zwolnić pana P. B.
z funkcji Kierownika Robót na zadaniu „Rozbudowa drogi krajowej nr 74 na odcinku Frampol-
Gorajec
”, tak aby w całości poświęcił się on funkcji Kierownika Budowy w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia. Okoliczność ta dodatkowo przemawia za uznaniem, że w
tym przypadku
nie może być mowy o negatywnym wpływie na realizację inwestycji.
Przystępujący podnosił również, że termin dotychczas realizowanego przez niego zadania
upływa w październiku tego roku, co oznacza, że czasookres łączenia obu tych funkcji przez
pana P. B.
będzie wynosił niespełna 6 miesięcy wobec 19 miesięcy, w ciągu których
Przystępujący zobowiązał się wykonać zadanie, a który stanowi minimalny czas jego
realizacji zgodnie z pkt 6 SIWZ. Co ważne, do okresu tego nie wlicza się okresów zimowych
przypadających od 15 grudnia do 15 marca. W dodatku zauważał, iż odległość pomiędzy
tymi dwoma zadaniami nie jest znaczna i
nie będzie stanowiła żadnego problemu w
ewentualnym ciągu komunikacyjnym.
Zgodnie z art. 22d ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może, na każdym etapie
postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Powyższy
przepis nie nakazuje
zamawiającemu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, przeprowadzenia
postępowania wyjaśniającego we wskazanym zakresie, tym bardziej, że w tym konkretnym
przypadku Z
amawiający ma najlepszą wiedzę na temat zaangażowania personelu
P
rzystępującego, gdyż wskazane zadanie realizowane jest na rzecz tego samego
Z
amawiającego (posiadającego jedynie rozbudowaną strukturę organizacyjną). Tym samym
nie można Zamawiającemu stawiać zarzutu zaniechania przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, a tym bardziej zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Odnosząc się do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp Izba wskazuje, że
nie jest uprawnione utożsamianie niewykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania
określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp. Inny sposób rozumienia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu nie przesądza automatycznie o wprowadzeniu w błąd
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z
kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania
odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6.
Odwołanie zostało uwzględnione w zasadniczej części dotyczącej oferty wybranej
przez Zamaw
iającego jako najkorzystniejsza, w zakresie niespełnienia warunku udziału w
postępowaniu przez Przystępującego. Jeden z zarzutów okazał się zasadny, co powoduje,
że Zamawiający zobowiązany jest unieważnić wybór najkorzystniejszej oferty i dokonać
ponownych czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego uznano, że
odpowiedzialność za wynik postępowania w sprawie ponosił Zamawiający. Na koszty
postępowania odwoławczego w sprawie KIO 197/20 składał się wpis od odwołania uiszczony
przez O
dwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z
tytułu zastępstwa przed Izbą w maksymalnie dopuszczonej kwocie 3 600 zł, ustalone na
podstawie rachunku złożonego do akt sprawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo z
amówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 189/20 z dnia 2020-02-20
- Sygn. akt KIO 188/20, KIO 221/20 z dnia 2020-02-18
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 195/20 z dnia 2020-02-14
