rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-02-07
rok: 2020
data dokumentu: 2020-02-07
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 165/20
KIO 165/20
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Adam Skowroński
po rozpoznaniu na posi
edzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 7 lutego
2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia
2020 r. przez
Wykonawcę Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez Zama
wiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samorządowa 1, 26-600 Radom)
przy udziale Wykonawcy Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
edzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 7 lutego
2020
r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia
2020 r. przez
Wykonawcę Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) w postępowaniu
prowadzonym przez Zama
wiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samorządowa 1, 26-600 Radom)
przy udziale Wykonawcy Orange Polska S.A. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa)
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Odrzuca
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) na
rzecz Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samorządowa 1, 26-600 Radom) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 165/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 174-424558.
Odwołujący Netia S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 i 3 poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i
dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w
Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23
października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r. co doprowadziło do naruszenia zasady
równości, proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu w Postępowaniu, pomimo otrzymania
i wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. 2616/19; art.
8 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i
dokumentach stanowią tajemnicę Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15
stycznia 2020 r. sygn. 2616/19 wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa; art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów dotyczących wyliczenia ceny przez
Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r. sygn. 2616/19
wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odtajnienie, udostępnienie pełnej treści
oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
złożonych w Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23
października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r.
W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców, Netia S.A. oraz Orange
Polska S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie at. 90 ust. 1 PZP. 29
października 2019 r. i 28 listopada 2019 roku oba podmioty przedstawiły wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, wraz z dowodami, które opatrzyły klauzulą poufności
podając uzasadnienie zastrzeżenia poufności. Zamawiający podzielił stanowisko obu
podmiotów, dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji poufnych i ujawnił jedynie część
pism zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w pismach.
12 grudnia 20
19 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie wybierając jako ofertę
najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Wykonawcę Netia S.A.
24 grudnia 2019 roku Wykonawca Netia S.A. wystąpił do Zamawiającego z pisemną prośbą
o
udostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej oferty Orange Polska S.A. złożonej w
postępowaniu oraz wyjaśnień do niej.
30 grudnia 2019 roku Zamawiający przekazał wykonawcy Netia S.A. wnioskowane
dokumenty wraz z korespondencją prowadzona z Wykonawcą Orange Polska S.A.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 Ustawy
Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, co w przypadku zaniechania
udostępnienia pełniej treści wyjaśnień w sprawie wysokości ceny oznaczało odpowiedź na
wniosek Wykonawcy z dnia 24.12.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty
dotyczące oferty Orange Polska S.A. z wyłączeniem treści wyjaśnień objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w dniu 30.12.2019 r. Oznacza to, że już 30 grudnia 2019 roku Wykonawca
Netia S.A powziął wiadomość o braku odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów
stanowiących wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. Zatem od dnia 30 grudnia 2019
roku rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy Orange Polska S.A. w zakresie rażąco niskiej
ceny (z dnia 29 października i 28 listopada a 2019 roku). Termin upłynął w dniu 9 stycznia
2020 roku, a więc odwołanie wniesione w dniu 27 stycznia 2020 roku należało uznać za
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
termin na wniesienie odwołania nie mógł być liczony od dnia wydania wyrok KIO z dnia 15
stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2616/19. Wyrok ten
nie miał odniesienia do oferty Orange
Polska S.A.
, w tym złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wysokości ceny
z dnia 29 października 2019 r. i 28 listopada 2019 r. Nawet przyjmując, że Zamawiający
dokonując ponownych czynności w postępowaniu mógł wykroczyć poza nakazane wyrokiem
odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A., nie oznacza, iż termin na zaniechanie
odtajnienia dokumentów Orange Polska S.A. powinien być liczony inaczej, tj. z pominięciem
czynności Zamawiającego z dnia 30.12.2019 r. Na sposób liczenia terminu na wniesienie
odwołania nie ma wpływu przekonanie wykonawcy co do istnienia lub braku zagrożenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, ale fakt zaistnienia zdarzenia – zachowania
Zamawiającego, które miało naruszać przepisy Ustawy Pzp. W przypadku Wykonawcy Netia
S.A.
zarówno przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Netia) z dnia
12 grudnia 2019 r., jak i ponowionym wyborze oferty Netia S.A. z dnia 17 stycznia 2020 roku
to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą. Na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie miała zatem wpływu decyzja Zamawiającego o zaniechaniu
udostępnienia pełniej treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. Nie
budzi wątpliwości, iż Wykonawca powziął wiadomość o zaniechaniu udostępnienia objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa treści dokumentów w dniu 30.12.2019 r., a nie w dniu ogłoszenia
orzeczenia w sprawie KIO 2616/19.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący powinien mieć świadomość skutków zwłoki we
wniesieniu odwołania wobec zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień do oferty Orange
Polska S.A.
, na co mógł złożyć odwołanie jeszcze przed wydaniem rozstrzygnięcia Izby w
sprawie zarzutów kierowanych wobec utajnienia treści oferty Netia S.A.
Postawa Wykonawcy Netia S.A.
, który tłumaczył, iż był przekonany o zasadności
zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa treści własnych wyjaśnień i dopiero po
niekorzystnym dla siebie wyroku podejmuje kroki celem podważenia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie konkurencyjnej, nie może uzasadniać
twierdzenia, iż termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia wykonania
wyroku przez Izbę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1. Odrzuca
odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822
Warszawa) i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) tytułem wpisu
od odwołania,
2.2.
zasądza od Odwołującego Netia S.A. (ul. Poleczki 13, 02-822 Warszawa) na
rzecz Zamawiającego Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul.
Samorządowa 1, 26-600 Radom) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset
złotych
zero
groszy)
stanowiącą
koszty
postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………..
Członkowie:
………………………..
………………………..
Sygn. akt: KIO 165/20
UZASADNIENIE
Zamawiający Centrum Informatyki Resortu Finansów prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
„Świadczenie usługi transmisji danych w sieci rozległej WAN resortu finansów.”
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2019/S 174-424558.
Odwołujący Netia S.A. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
7 ust. 1 i 3 poprzez zaniechanie ujawnienia i udostępnienia pełnej treści oświadczeń i
dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu złożonych w
Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23
października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r. co doprowadziło do naruszenia zasady
równości, proporcjonalności, przejrzystości i legalizmu w Postępowaniu, pomimo otrzymania
i wykonania przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r., sygn. 2616/19; art.
8 ust. 3 Ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że informacje zawarte w wyjaśnieniach i
dokumentach stanowią tajemnicę Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15
stycznia 2020 r. sygn. 2616/19 wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa; art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 Ustawy poprzez zaniechanie ujawnienia i
udostępnienia pełnej treści oświadczeń i dokumentów dotyczących wyliczenia ceny przez
Orange Polska S.A. podczas gdy z wyroku KIO z dnia 15 stycznia 2020 r. sygn. 2616/19
wyraźnie wynika, informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i odtajnienie, udostępnienie pełnej treści
oświadczeń i dokumentów, wraz z załącznikami, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu
złożonych w Postępowaniu przez Orange Polska S.A. tj. pisma Orange Polska S.A. z dnia 29
października 2019 r. złożonego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 23
października 2019 r. oraz pisma z dnia 28 listopada 2019 r. złożonego w odpowiedzi na
wezwanie Zamawiającego z dnia 22 listopada 2019 r.
W dniu 23 października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawców, Netia S.A. oraz Orange
Polska S.A. do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie at. 90 ust. 1 PZP. 29
października 2019 r. i 28 listopada 2019 roku oba podmioty przedstawiły wyjaśnienia
dotyczące sposobu kalkulacji ceny, wraz z dowodami, które opatrzyły klauzulą poufności
podając uzasadnienie zastrzeżenia poufności. Zamawiający podzielił stanowisko obu
podmiotów, dotyczące zasadności zastrzeżenia informacji poufnych i ujawnił jedynie część
pism zawierającą uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy informacji zawartych w pismach.
12 grudnia 20
19 r. Zamawiający rozstrzygnął postępowanie wybierając jako ofertę
najkorzystniejszą, ofertę złożoną przez Wykonawcę Netia S.A.
24 grudnia 2019 roku Wykonawca Netia S.A. wystąpił do Zamawiającego z pisemną prośbą
o
udostępnienie pełnej dokumentacji dotyczącej oferty Orange Polska S.A. złożonej w
postępowaniu oraz wyjaśnień do niej.
30 grudnia 2019 roku Zamawiający przekazał wykonawcy Netia S.A. wnioskowane
dokumenty wraz z korespondencją prowadzona z Wykonawcą Orange Polska S.A.
Izba zważyła co następuje:
Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp, jako
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z art. 182 ust.1 pkt 1 Ustawy
Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, co w przypadku zaniechania
udostępnienia pełniej treści wyjaśnień w sprawie wysokości ceny oznaczało odpowiedź na
wniosek Wykonawcy z dnia 24.12.2019 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty
dotyczące oferty Orange Polska S.A. z wyłączeniem treści wyjaśnień objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa w dniu 30.12.2019 r. Oznacza to, że już 30 grudnia 2019 roku Wykonawca
Netia S.A powziął wiadomość o braku odtajnienia przez Zamawiającego dokumentów
stanowiących wyjaśnienia Wykonawcy Orange Polska S.A. Zatem od dnia 30 grudnia 2019
roku rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania w zakresie zaniechania odtajnienia
przez Zamawiającego wyjaśnień Wykonawcy Orange Polska S.A. w zakresie rażąco niskiej
ceny (z dnia 29 października i 28 listopada a 2019 roku). Termin upłynął w dniu 9 stycznia
2020 roku, a więc odwołanie wniesione w dniu 27 stycznia 2020 roku należało uznać za
wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.
W ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie, wbrew twierdzeniu Odwołującego,
termin na wniesienie odwołania nie mógł być liczony od dnia wydania wyrok KIO z dnia 15
stycznia 2020 roku sygn. akt KIO 2616/19. Wyrok ten
nie miał odniesienia do oferty Orange
Polska S.A.
, w tym złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wysokości ceny
z dnia 29 października 2019 r. i 28 listopada 2019 r. Nawet przyjmując, że Zamawiający
dokonując ponownych czynności w postępowaniu mógł wykroczyć poza nakazane wyrokiem
odtajnienie wyjaśnień Wykonawcy Netia S.A., nie oznacza, iż termin na zaniechanie
odtajnienia dokumentów Orange Polska S.A. powinien być liczony inaczej, tj. z pominięciem
czynności Zamawiającego z dnia 30.12.2019 r. Na sposób liczenia terminu na wniesienie
odwołania nie ma wpływu przekonanie wykonawcy co do istnienia lub braku zagrożenia
interesu w uzyskaniu zamówienia, ale fakt zaistnienia zdarzenia – zachowania
Zamawiającego, które miało naruszać przepisy Ustawy Pzp. W przypadku Wykonawcy Netia
S.A.
zarówno przy pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty Netia) z dnia
12 grudnia 2019 r., jak i ponowionym wyborze oferty Netia S.A. z dnia 17 stycznia 2020 roku
to oferta Odwołującego była ofertą najkorzystniejszą. Na czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej nie miała zatem wpływu decyzja Zamawiającego o zaniechaniu
udostępnienia pełniej treści wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Orange Polska S.A. Nie
budzi wątpliwości, iż Wykonawca powziął wiadomość o zaniechaniu udostępnienia objętej
tajemnicą przedsiębiorstwa treści dokumentów w dniu 30.12.2019 r., a nie w dniu ogłoszenia
orzeczenia w sprawie KIO 2616/19.
W ocenie składu orzekającego Odwołujący powinien mieć świadomość skutków zwłoki we
wniesieniu odwołania wobec zaniechania udostępnienia treści wyjaśnień do oferty Orange
Polska S.A.
, na co mógł złożyć odwołanie jeszcze przed wydaniem rozstrzygnięcia Izby w
sprawie zarzutów kierowanych wobec utajnienia treści oferty Netia S.A.
Postawa Wykonawcy Netia S.A.
, który tłumaczył, iż był przekonany o zasadności
zastrzeżenia, jako tajemnica przedsiębiorstwa treści własnych wyjaśnień i dopiero po
niekorzystnym dla siebie wyroku podejmuje kroki celem podważenia zasadności
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie konkurencyjnej, nie może uzasadniać
twierdzenia, iż termin na wniesienie odwołania powinien być liczony od dnia wykonania
wyroku przez Izbę.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa R
ady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972).
Przewodniczący:
……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 298/20, KIO 356/20 z dnia 2020-03-06
- Sygn. akt KIO 136/20, KIO 172/20 z dnia 2020-02-17
- Sygn. akt KIO 155/20, KIO 173/20 z dnia 2020-02-12
- Sygn. akt KIO 164/20 z dnia 2020-02-11
- Sygn. akt KIO 163/20 z dnia 2020-02-11
