eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2020 › Sygn. akt: KIO 148/20
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-02-11
rok: 2020
sygnatury akt.:

KIO 148/20

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w
dniu 7 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum M. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z. w Kursku, A.
W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie – Drwal A. W. w
Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-
Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych „Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe
Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Międzyrzecz,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum
G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w
Cigaciach, K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K.
L. w Szklarni i J. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W.
w Zielonej Górze, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 3,
1.2.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty konsorcjum G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G.
w Cigaciach, K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze w zakresie wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania zdolności
zawodowej w postaci osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji
zamówienia – co do dysponowania 10 osobami, które ukończyły z wynikiem
pozytywnym szkolenie dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają
odpowiadające mu uprawnienia, zgodnie z pkt 6.2. ppkt 3 lit. c pakiet nr 3
SIWZ,

2.
odda
la odwołanie w pozostałym zakresie,

3.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców przystępujących po
stronie zamawiającego

konsorcjum G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą
pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W. w Zielonej Górze
i:

3.1.
zalicza na pocz
et kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł
(piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez konsorcjum M. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z.
w Kursku, A. W. prow
adzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Pilarskie
– Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza solidarnie od konsorcjum G. G. prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G. w Cigaciach, K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L.
w Szklarni i J. W.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowa J. W. w Zielonej Górze na rzecz konsorcjum M. Z. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z.
w Kursku, A. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi
Pilarskie
– Drwal A. W. w Goruńsku, A. B. prowadzącej działalność
gospodarczą pod firmą Zakład Handlowo-Usługowy A. B. w Bledzewie, H. B.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
„Las” H. B. w Bledzewie i A. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Usługi Leśne A. W. w Krobielewku kwotę 18 849,80 zł (osiemnaście
tysięcy osiemset czterdzieści dziewięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem
z
wrotu kosztów postępowania odwoławczego w postaci wpisu, wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztu dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim.

Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 11 lutego 2020 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 148/20


Zamawiający Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe,
Nadleśnictwo Międzyrzecz, ul. Poznańska 38, 66-300 Międzyrzecz, prowadzi postępowanie
o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej
na terenie
nadleśnictwa Międzyrzecz w latach 2020-2022”, podzielone na części (pakiety),
o
numerze nadanym przez zamawiającego SA.270.1.2019, o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18
października 2019 r. pod numerem nr 2019/S 202-491672, zwane dalej jako „postępowanie”.

Izba ustaliła, że postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zwanej dalej jako „p.z.p.”, jest
prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego.

W dniu 15 stycznia 2020 r.
zamawiający poinformował wykonawców uczestniczących
w
postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 3 postępowania, złożonej przez
konsorcjum: G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
G. G., ul. Klonowa 5, 66-131 Cigacie, K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Zakład Usług Leśnych K. L., Szklarnia 18, 57-530 Międzylesie i J. W. prowadzącej
działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowa J. W., ul. Dekoracyjna 16, 65-155
Zielona Góra.
W dniu 27 stycznia 2020 r.
odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego
w
postępowaniu w zakresie części 3 wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegających się
o
udzielenie zamówienia konsorcjum: M. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Usługi Leśne i Szkółkarskie „Budnik” M. Z., Kursko 16, 66-300 Międzyrzecz, A. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Pilarskie – Drwal A. W., Goruńsko
41, 66-350 Bledzew, A. B.
prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Zakład
Handlowo-
Usługowy A. B., ul. Kościelna 5 lok. 2, 66-350 Bledzew, H. B. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych „Las” H. B., ul. Rynek 11, 66-350
Bledzew i A. W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne A. W.,
Krobielewko 1a, 66-440 Skwierzyna
(dalej zwani jako „odwołujący”).
W
odwołaniu zostały postawione zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia
(pisownia oryginalna):
1.
art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) w zw. z art. 7 PZP, poprzez ich niezastosowanie i
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z Postępowania:
1.1.
z uwagi na zamierzone wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do
spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie potencjału
osobowego oraz technicznego, podczas gdy wbrew nieprawdziwym
deklaracjom tego Konsorcjum zawartym w ofercie, dokumentach JEDZ oraz
złożonych wykazach osób i sprzętu, Konsorcjum Najstarszy Cis nie zamierza
skierować przedstawionych osób do realizacji zamówienia w Pakiecie nr 3 i
nie posiada maszyn i sprzętu wskazanego w złożonym wykazie na potrzeby
realizacji zamówienia w Pakiecie nr 3, lecz wykorzystuje już te zasoby do
realizacji innych analogicznych zamówień na rzecz innych odległych
Nadleśnictw (tj. Nadl. Bystrzyca Kłodzka, Nadl. Smolarz, Nadl., Międzylesie,
Nadl. Skwierzyna),
1.2.
względnie z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w wyniku
lekkomyślności lub niedbalstwa przy przedstawianiu ww. informacji
dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie
p
otencjału osobowego oraz technicznego, mających istotny wpływ na decyzje
Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu, w związku z lekkomyślnym
i bezrefleksyjnym
wskazywaniem
pr
zedmiotowych zasobów ludzkich
i
sprzętowych równolegle w kilku toczących się analogicznych przetargach,
nie zważając na ograniczoną możliwość jednoczesnego wykorzystania tych
z
asobów w różnych Nadleśnictwach,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 3) PZP w zw. z art. 3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, poprzez ich
niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Najstarszy Cis pomimo,
iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności polegający na
wprowadzeniu Zamawiającego w błąd co do sposobu wykonania oferowanych usług,
tj. przy pomocy konkretnych zasobów wskazanych w ofercie, którymi jednak
Konsorcjum Najstarszy Cis
nie dysponuje, jak również na rozpowszechnianiu
(poprzez oferty składane w analogicznych przetargach) wprowadzających w błąd
informacji na temat swojego przedsi
ębiorstwa oraz jakości ofertowanych usług w
zakresie
posiadanych kluczowych potencjałów - w celu osiągnięcia wymiernych
korzyści w postaci uzyskania zamówienia,
3.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2), art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz art. 89 ust. 1 pkt
3)
PZP, poprzez bezzasadny wybór oferty Konsorcjum Najstarszy Cis jako
najkorzystniejszej, pomimo, iż ze względów wskazanych powyżej podlegało ono
wykluczeniu z Postępowania, zaś jego oferta odrzuceniu,
4.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2) oraz art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie
rzetelne
j weryfikacji potencjału osobowego oraz technicznego przedstawionego
w ofercie przez Konsorcjum Najstarszy Cis i przeprowadzenie jego oceny niezgodnie
w wymogami PZP, tj. bez uwzględnienia realnej funkcji jaką pełnić mają postawione
w tym zakresie warunki
udziału w Postępowaniu (gwarantujące rzeczywiste
wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia ww. zasobów, nie zaś ich dostępność
jedynie „na papierze") oraz bez uwzględnienia, że zasoby te są już zaangażowane
w
inne przedsięwzięcia Konsorcjum i nie mogą być wykorzystane do realizacji usług
w Pakiecie nr 3;
na wypadek uznania, iż nie zachodzi o odstawa do odrzucenia oferty oraz że Konsorcjum
Najstarszy
Cis nie wprowadziło Zamawiającego w błąd, z ostrożności zarzucam
Zamawiającemu naruszenie:
5.
art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22d ust. 2 PZP, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum
Najstarszy Cis do uzupełnienia oferty złożonej na Pakiet nr 3 w zakresie wykazu osób
skierowanych do realizacji zamówienia (wg załącznika nr 11 do SIWZ) oraz wykazu
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia (wg
załącznika nr 12 do SIWZ), w sytuacji, gdy wskazane w ofercie zasoby zostały
zaangażowane w czterech innych Nadleśnictwach i nie mogą być skierowane do
realizacji ww. Pakietu nr 3, co spowodować powinno uznanie, że Konsorcjum
Najstarszy Cis
nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału
osobowego oraz technicznego.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu, w trybie art.
192 ust. 3 pkt 1 p.z.p.,
unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Najstarszy Cis
jako oferty najkorzystniejszej, wykluczenia Konsorcjum Najstarszy Cis z p
ostępowania i
odrz
ucenia jego oferty, złożonej na pakiet nr 3 oraz przeprowadzenia ponownego badania i
oceny złożonych ofert z pominięciem oferty Konsorcjum Najstarszy Cis. Ponadto wniesiono
o
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na
okoliczności wskazane w jego uzasadnieni oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
o
dwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa
procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą
przedstawioną na rozprawie.
W uzasadnieniu wniesionego środka ochrony prawnej wskazano co następuje.
Odwołujący przytoczył brzmienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w postaci potencjału osobowego i technicznego wymaganego przez
zamawiającego dla części 3 postępowania. Zwrócono również uwagę na treść pkt
3.5 i 6.5
SIWZ z których w ocenie odwołującego wynika, że wyraźnie zaakcentowano rolę
potencjału osobowego oraz technicznego wykonawcy, wymaganego w ramach warunków
udziału w przetargu, który to potencjał jest weryfikowany nie w celu formalnego dopełnienia
procedury i oceny złożonych dokumentów na zasadzie spełnia/nie spełnia, lecz dla
zagwarantowania, że zasób przedstawiony w ofercie faktycznie będzie wykorzystany na
etapie realizacji umowy.
Konsekwencją powyższego jest również brzmienie §7 ust. 7 wzoru
umowy (stanowiącym załącznik nr 13 do SIWZ), w którym „Wykonawca zobowiązuje się do
wykonywania poszczególnych prac wchodzących w skład Przedmiotu Umowy przez osoby
wskazane w Ofercie."
Odwołujący dodał, że na potwierdzenie spełnienia przedmiotowych
warunków żądano podania informacji w formularzu JEDZ oraz złożenia dwóch wykazów –
wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia i wykazu urządzeń technicznych
dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia.
Odwołujący powołał się na treść art. 22d ust. 1 p.z.p., który w jego opinii jest
podstawą do konieczności realnego dysponowania przez wykonawców wymaganym
potencjałem. Jest to kluczowe w odniesieniu do zasobów osobowych i technicznych, które
według odwołującego pełnią szczególną rolę przy wykonaniu zamówienia, bowiem w art. 22d
ust. 2 p.z.p. ustanowiono szc
zególne uprawnienie, a zarazem i obowiązek zamawiającego,
do stwierdzenia na każdym etapie, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli
zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia
gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Jak
wskazuje się w doktrynie: „W sytuacji (zatem), gdy ze złożonych przez wykonawcę
oświadczeń lub dokumentów wynika, że dysponuje on wymaganymi przez zamawiającego
zasobami technicznymi oraz zawodowymi, mimo wszystko zamawiający może stwierdzić, że
potencjał ten jest niewystarczający. Sytuacja taka wystąpi, gdy zamawiający poweźmie
wiedze, że dany wykonawca, przy pomocy tego samego potencjału, którego posiadanie
wykazał w prowadzonym aktualnie postępowaniu, wykonuje albo będzie wykonywał inne
przedsięwzięcia gospodarcze.” (tak Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red.
Marzeny Jaworskiej). Tym samym w przepisach p.z.p., r
ozporządzenia ws. rodzajów
dokumentów oraz w treści SIWZ wprost i jednoznacznie przesądzono, że osoby i sprzęt
wskazane przez wykonawcę w ofercie (tj. JEDZ oraz stosowne wykazy) powinny być dla
wykonawcy nie tyle dostępne w ogólności, na potrzeby prowadzenia przez niego działalności
jako takiej, lecz powinny być one dostępne na potrzeby wykonania konkretnego
zaoferowanego świadczenia - tj. w przypadku zamówienia na pakiet 3 Konsorcjum
Najstarszy Cis powinno dysponować konkretnymi maszynami i pojazdami wskazanymi w
wykazie urządzeń technicznych (załącznik nr 12 do SIWZ) oraz konkretnymi osobami
wskazanymi w
wykazie osób skierowanych do realizacji zamówienia (załącznik nr 11 do
SIWZ),
w taki sposób, aby możliwe było terminowe i jakościowe wykonanie wszystkich prac
przewidzianych w SIWZ w latach 2020 - 2022 na
terenie leśnictw objętych tym pakietem.
W ocenie odwołującego przedstawione powyżej rozumienie szczególnej roli jaką
pełnią warunki udziału w postępowaniu, dotyczące potencjału osobowego oraz
technicznego, akcentowane jest również w jednolitym orzecznictwie ETS (obecnie TSUE),
jak i Krajowej Izby Odwoławczej i nie pozostawia żadnych wątpliwości. Rozumienie to
wybrzmiewa dobitnie zwłaszcza w orzecznictwie poświęconym dopuszczalności
powoływania się przez wykonawców na zasoby podmiotów trzecich, które powinny być
wykonawcy dostępne na potrzeby realizacji konkretnego zamówienia w sposób realny, a nie
tylko formalny.
Odwołujący podniósł, że zaangażowanie zasobów, wskazanych w ofercie
Konsorcjum Najstarszy Cis na pakiet nr 3, do realizacj
i analogicznych usług w innych
n
adleśnictwach, uniemożliwia realizacje zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ.
Właściwa ocena oferty Konsorcjum Najstarszy Cis nie może być dokonana bez analizy ofert
złożonych przez to Konsorcjum w innych, równolegle toczących się postępowaniach
przetargowych,
dotyczących wykonywania usług leśnych. Wymaga tego wzmiankowana
wyżej ocena realności dysponowania przez wykonawcę zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. Poza złożeniem ofert w postępowaniu Konsorcjum Najstarszy Cis
równocześnie złożyło oferty na wykonywanie usług leśnych także w nadleśnictwach:
Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie, Smolarz oraz Skwierzyna. Stosownie do informacji
przekazanych przez ww. n
adleśnictwa będące zamawiającymi, Konsorcjum Najstarszy Cis
złożyło oferty łącznie na wykonanie 20 pakietów usług analogicznych do tych, które są
przedmiotem przetargu. Wyb
oru dokonano już we wszystkich pakietach, w których
wystartowało Konsorcjum - w rezultacie czego za najkorzystniejsze uznano oferty
wykonawcy w
15 z 20 Pakietów. W tabeli nr 1 załączonej do odwołania wskazano wyniki i
zaawansowanie poszczególnych postępowań na dzień złożenia odwołania, a także wymogi
poszczególnych zamawiających w zakresie dysponowania niezbędnymi zasobami
osobowymi (w tym przede
wszystkim liczbę wymaganych pilarzy) oraz sprzętem (zawarte w
SIWZ w poszczególnych nadleśnictwach). Do odwołania załączono również tabelę nr 2
zawierającą zestawienie osób wskazanych przez Konsorcjum Najstarszy Cis w pozostałych
nadleśnictwach dla wykazania, iż Konsorcjum spełnia warunek posiadania odpowiedniego
potencjału osobowego. W tabeli wyróżniono kolorem czerwonym osoby, które wykazano w
postępowaniu, a jednocześnie przedstawiono je również w ramach potencjału osobowego w
poszczególnych nadleśnictwach. W tabeli tej wskazano także osoby, które nie zostały
wykazane w postępowaniu, a powtarzają się w innych nadleśnictwach. W ocenie
odwołującego Konsorcjum jednocześnie złożyło oferty w 5 nadleśnictwach na 20 pakietów,
nie posiadając tak dużego potencjału osobowego (ale również i sprzętowego, co zostanie
wykazane dalej), który byłby wystarczający do spełnienia warunków udziału we wszystkich
nadleśnictwach i pakietach. Konsorcjum świadomie postanowiło w sposób sztuczny
„powiększyć"'
swoje
ograniczone
zasoby
osobowe,
poprzez
przedstawienie
w
poszczególnych nadleśnictwach tych samych osób. Co więcej, jak wynika z wyjaśnień
przedstawionych w postępowaniu, Konsorcjum zakładało, że statystycznie niemożliwe jest
uzyskanie zamówienia na wszystkie pakiety. Wywołało to u zamawiających oraz
u
konkurencyjnych wykonawców mylne wrażenie jakoby Konsorcjum posiadało bardzo duże
zasoby osobowe, adekwatne do liczby złożonych ofert. Jedynie z Nadleśnictwa Bystrzyca
Kłodzka nie udało się dotychczas odwołującemu (ale również wnoszącym o to innym
zamawiającym, w szczególności zamawiającemu w tym przetargu) uzyskać wykazu osób
Konsorcjum, z uwagi na objęcie tego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa, co należy
postrzegać jako działanie w celu uniemożliwienia zamawiającym oraz innym wykonawcom
weryfikacji realności zasobu. Konsorcjum chciało w ten sposób ukryć fikcyjność realnego
dysponowania zasobem.
Dalej odwołujący wskazał, że dla zasobu sprzętu sporządzono zestawienie w postaci
tabeli nr 3.
Odwołujący podniósł, że powtarzające się w wielu nadleśnictwach te same
urządzenia Konsorcjum dostrzegł zamawiający, który wezwał wykonawcę w tym zakresie do
udzielenia
wyjaśnień. Według odwołującego odpowiedź Konsorcjum wskazuje na
lek
ceważenie wymogów SIWZ w poszczególnych postępowaniach. Konsorcjum de facto
odmówiło udzielenia wyjaśnień na część z zadanych pytań, na inne zaś odpowiedziało
w
sposób wskazujący zamiar wykorzystania w realizacji umów urządzeń, które nie zostały
wymienione
w wykazach, a nawet takich, które mogłoby dopiero w przyszłości pozyskać lub
zakupić. Powołanie się przez Konsorcjum na zamiar wykorzystania innych, niż wykazane
w
ofertach urządzeń jest zrozumiałe tylko w tym znaczeniu, że oczywistym jest, iż te same
urz
ądzenia nie mogą jednocześnie pracować w 5 nadleśnictwach rozrzuconych w promieniu
400 kilometrów. Przyznając to Konsorcjum zdaje się zapominać, że SIWZ nie pozwala na
zastąpienie urządzeń wskazanych w wykazie innymi. Przyjęcie odmiennego założenia
oznaczałoby całkowitą bezcelowość formułowania jakichkolwiek wymogów dotyczących
urządzeń (podobnie zresztą jak osób), skoro wykonawca posiadający przykładowo 5
urządzeń mógłby w oparciu o nie zgłosić się do przykładowo 20 przetargów w
miejscowościach rozsianych po całym kraju, w którym każdy wymagałby posiadania 5
urządzeń. Dopiero po ich wygraniu wykonawca dokonywałby poszukiwań urządzeń na rynku.
Taka interpretacja zaprzecza sensowi badania zdolności wykonawcy do realizacji
zamówienia.
Przechodząc do analizy realności dysponowania przez Konsorcjum osobami
wskazanymi w wykazie wskazać należy, że za wyjątkiem dwóch osób żadna z nich nie jest
do wyłącznej dyspozycji wykonawcy dla wykonania tego zamówienia. Każdy (poza dwoma)
ze wskazanych pracowników jest jednocześnie wykazany jako osoba wyznaczona do
świadczenia usług w większej liczbie nadleśnictw, będąc dostępna w dwóch, trzech, a nawet
czterech nadleśnictwach jednocześnie. Zdaniem odwołującego dla każdej osoby zawodowo
zajmującej się wykonywaniem lub nadzorem nad wykonywaniem usług leśnych, powinno być
oczywiste, że powtarzanie się tych samych osób w ramach więcej niż jednego nadleśnictwa
nie jest możliwe. Natomiast w zakresie treści wyjaśnień Konsorcjum w tym przedmiocie
w
opinii odwołującego nie potwierdzają one realności dysponowania zasobem osobowym.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że postępowania prowadzone przez poszczególne
jednostki PGL LP są niezależne i do czasu zawarcia umowy żaden wykonawca nie ma
gwarancji realizacji zamówienia (wyjaśnienia z dnia 23.12.2019 r.). W ocenie odwołującego
z takim
argumentem nie sposób się zgodzić. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu
musi zakładać, że oferta jego zostanie wybrana i zgodnie z przepisami prawa zobowiązany
będzie do podpisania i wykonania umowy. Nietrafione jest w tym zakresie przywoływanie
opinii komentatorów, którzy wskazują na możliwe różnice w zaawansowaniu wykonania
posz
czególnych zadań. W niniejszym przypadku mamy sytuację, gdy Konsorcjum
jednocześnie startuje w postępowaniach na wykonywanie tych samych usług w okresie roku
lub dłuższym, począwszy od daty podpisania umowy. Tym samym realizacja każdej z umów
odbywać się będzie w tym samym czasie i będzie na takim samym etapie zaawansowania.
Co
więcej, wykonywanie przez Konsorcjum usług w wielu nadleśnictwach nie jest sytuacją
hipotetyczną, bowiem jak wynika z tabeli Konsorcjum podpisało już umowę na realizację
usług z Nadleśnictwem Bystrzyca Kłodzka, Nadleśnictwem Skwierzyna oraz z
Nadleśnictwem Międzylesie, a także zostało wybrane do realizacji usług w każdym z pięciu
n
adleśnictw. Według odwołującego Konsorcjum nie może zatem skutecznie bronić realności
swojego zasobu osobowego, dzielonego w ramach wielu postępowań, niepewnością co do
wyboru i
realizacji umowy. Wybór oferty Konsorcjum już nastąpił i do momentu rozpoczęcia
rozprawy umowa zostanie
podpisana również z nadleśnictwem Międzylesie.
Odwołujący stwierdził także, iż w wyjaśnieniach Konsorcjum potwierdzono wynikające
z
dokumentów wrażenie, że wykonawca traktuje wykazy osób, które mają wykonywać
umowę, jako formalność nie mając następnie żadnego przełożenia na faktyczne wykonanie
umowy. Tym samym potwierdza się zarzut fikcyjności dysponowania zasobem i fakt, że
Konsorcjum nie gwarantuje wykonania umowy przez osoby, które przedstawia w wykazie.
Powyższe stawia pod znakiem zapytania istotę i sens postanowień SIWZ, które określają
konieczność realnego dysponowania określonymi zasobami. Skoro bowiem Konsorcjum
wskazuje, że przedstawienie wykazu osób to formalność, która „w trakcie realizacji umowy
nie ma już praktycznie żadnego znaczenia", to - niezależnie od tego, że z twierdzeniem tym
nie można się zgodzić - tylko wówczas można zrozumieć dlaczego Konsorcjum wykazuje te
same osoby jako uczestniczące w wykonaniu umów na terenie nadleśnictw oddalonych od
siebie o
bagatela 400 kilometrów (odległość między siedzibami nadleśnictw Smolarz i
Międzylesie).
W ocenie odwołującego nie jest możliwym również, aby ci sami pracownicy
wykonywali w tym samym czasie usługi dla kilku nadleśnictw, albowiem ilość prac jest
szacunkowa i być może pracy nie będzie tak dużo, a zatem zasoby będą mogły pracować
jednego dnia w
jednym, a drugiego w innym nadleśnictwie. Istnieje szereg oczywistych
ograniczeń powodujących, że jednoczesna praca pilarzy nie jest możliwa w opisany sposób.
Pierwszym i
najbardziej oczywistym ograniczeniem są ogromne odległości między niektórymi
obszarami wykonywania pracy. Jakkolwiek oczywiście istnieje możliwości transportowania
pracowników, to konieczność ich transportowania między miejscowościami odległymi o około
400 kilometrów byłaby nieracjonalna ekonomicznie, organizacyjnie i w praktyce
niestosowana -
podróż taka w jedną stronę zajmuje nie mniej niż 5 godzin. Niezależnie od
powyższego, według odwołującego, najważniejszym powodem niemożności dzielenia przez
pracowników czasu pomiędzy pracę w różnych nadleśnictwach jest konieczność stałego
wykonywania prac w
każdym z nich. W szczególności praca przy pozyskaniu drewna trwa
niemal przez cały okres trwania umowy. Wykonawca zobowiązany jest do realizacji
tygodniowych, miesięcznych i kwartalnych planów pozyskania drewna. Nie jest zatem
możliwe, aby wykonawca na pewien czas kumulował swoje zasoby w jednym nadleśnictwie,
aby następnie skierować je do innego. Założenie poczynione w treści wyjaśnień przez
Konsorcju
m, że być może będzie tak, że w danym czasie w określonym nadleśnictwie nie
będzie pozyskania jest założeniem nieuzasadnionym, sprzecznym z treścią dokumentów
postępowania i z rzeczywistością. Z istoty wymogu dotyczącego realnego dysponowania
zasobem
dla odwołującego wynika, że zasób powinien być stale do dyspozycji
zamawiającego, który nie ma obowiązku kształtowania swoich planów realizacji
poszczególnych usług leśnych w porozumieniu z innymi nadleśnictwami z którymi miałby
dzielić wykonawcę. Odwołujący dodał, że usługi leśne - poza nielicznymi wypadkami usług o
charakterze niezaplanowanym -
mają charakter planowy, w celu realizacji określonych
działań wynikających z planu urządzenia lasu oraz określonych okresów wykonywania
poszczególnych rodzajów prac. Tym samym konkretne zadania muszą być najczęściej
realizowane w tym samym czasie w każdym z nadleśnictw.
Odwołujący zauważył, iż w wyjaśnieniach z 23 grudnia 2019 r. Konsorcjum wskazało,
że dysponuje 60 pilarzami, zaś w treści wyjaśnień z 14 stycznia 2020 r. poinformowano
o dysponowaniu 92 pilarzami. Kiedy, na
skutek ogłoszenia wyboru najkorzystniejszych ofert
we wszystkich pięciu nadleśnictwach, wymagana liczba pilarzy to 123 osoby, w przeliczeniu
na pełne etaty. Deklaracja Konsorcjum, jakoby dysponowało 60 pilarzami (bez wskazania
wysokości etatu), a nawet 92 pilarzami, nie gwarantuje spełnienia wymogów zamawiających,
zaś informacje o pozyskaniu kilkudziesięciu osób są bez znaczenia dla sprawy, bowiem
osoby te nie zostały wskazane w wykazach. Fakt dysponowania 60 czy 92 pilarzami nie
znajduje potwierdzenia w dokumentach ZUS-DRA przedstawionych przez Konsorcjum wraz
z
wyjaśnieniem na pytanie zamawiającego. Z informacji tych usunięto dane o wysokości
składek, które mogłyby zawierać wskazówkę co do liczby etatów (poprzez porównanie
wysokości składek z minimalnym wynagrodzeniem za pracę), tym niemniej z zestawienia
wynika, że łącznie tylko 36 osób pracuje w szczególnych warunkach. Wykonawcy tworzący
Konsorcjum w sumie mogą zatrudniać nie więcej niż 36 pilarzy, gdyż zgodnie z przepisami
ustawy o emeryturach pomostowych,
osoby wykonujące osobiście prace bezpośrednio przy
zrywce lub ręcznej ścince drzew przenośna pilarką z piłą łańcuchową (KOD 134), muszą być
zgłoszone i wykazane w deklaracji ZUS-DRA, jako osoby pracujące w szczególnych
warunk
ach lub szczególnym charakterze.
W dalszej kolejności odwołujący stwierdził, że Konsorcjum nie wskazało, aby miało
zamiar pos
ługiwać się podwykonawcami, zatem Konsorcjum jest zobowiązane wykonać
umowę samodzielnie. Tymczasem z wyjaśnień wynika, że wykonawca zamierza wykonać
u
mowę z udziałem podwykonawców, co potwierdza zarzut wprowadzenia zamawiającego
w
błąd. Nawet gdyby doszło do zmiany umowy i włączenia podwykonawców do jej realizacji
nie wyklucza to,
że Konsorcjum nie wykazało dysponowania realnym zasobem osobowym
służącym do realizacji umowy. Co więcej, w ocenie odwołującego powyższe
uprawdopodabnia fakt, że Konsorcjum od początku zakładało, że będzie musiało pozyskać
na rynku osoby, które faktycznie będą wykonywały umowy w każdym z nadleśnictw, w
którym uda się wygrać postępowanie. W szczególności, iż Konsorcjum rozpoczęło
intensywne poszukiwanie pracowników mogących wykonywać usługi - wykonawca
zorganizowa
ł spotkania i zamieszczał ogłoszenia o pracę, w tym w branżowych serwisach
internetowych. Przedstawiciele Konsorcjum kontaktowali się ze znanymi im firmami i
osobami fizycznymi celem pozyskania pracowników. Według odwołującego treść wyjaśnień
Konsorcjum wskazuje, że składając oferty w każdym z nadleśnictw jego członkowie byli
świadomi, że nie posiadają wymaganego przez zamawiających potencjału i dopiero mają
zamiar go pozyskać w przyszłości, jeśli otrzymają zamówienie. Powyższe oznacza
przyznanie przez Konsorcjum, że nie spełnia wymogu posiadania określonych zasobów. W
tej sytuacji niezro
zumiałym jest akceptacja przez zamawiającego wyjaśnień i zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum.
W opinii odwołującego również nie wykazano realności dysponowania przez
Konsorcjum zadeklarowanymi urządzeniami. Z wykazów załączonych do odwołania oraz
tabeli
nr 3, a także treści wezwania do wyjaśnień z 10 stycznia 2020 r. wynika, że
przedmiotowe
urządzenia miałyby jednocześnie pracować w wielu nadleśnictwach, które są
oddalone
od siebie. Konsorcjum w wyjaśnieniach wskazało na zamiar użyczenia bądź
zakupu dalszych urządzeń, tym niemniej wymagania dokumentacji zamawiającego nie
stanowią jedynie formalności i wskazanie kolejnych, „nowych" urządzeń, znajdujących się w
posiadaniu Konsorcjum, pozostaje bez znaczenia dla oceny jego potencjału. Wzór umowy
nie przewiduje bowiem (inaczej niż w przypadku personelu) możliwości zmiany urządzeń
służących wykonaniu zamówienia. Podsumowując powyższe według odwołującego
Konsorcjum w
sposób świadomy i zaplanowany przedstawiło wykazy osób i sprzętu, którymi
nie mi
ało zamiaru wykonywać umowy.
W zakresie zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd przez Konsorcjum
odwołujący argumentował w sposób następujący. Zdaniem odwołującego w zaistniałym
stanie faktycznym potencjał osobowy oraz techniczny przedstawiony w ofercie Konsorcjum
Najstarszy Cis na p
akiet nr 3 nie tylko nie pozwala na spełnienie warunków udziału
w p
ostępowaniu (nie może być bowiem realnie wykorzystany do realizacji niniejszego
zamówienia), lecz jego przedstawienie stanowi celowe działanie wprowadzające
z
amawiającego w błąd co do kluczowych zasobów. Co więcej, działanie takie Konsorcjum
podejmuje również w analogicznych przetargach, toczących się równolegle w innych
n
adleśnictwach. Jest okolicznością oczywistą, dla wykonawców zawodowo wykonujących
usługi gospodarki leśnej, że o możliwości prawidłowego wykonania tego rodzaju usług
decyduje odpowiedni zasób osobowy oraz techniczny, stanowiąc o wartości i pozycji
rynkowej zakładu usług leśnych. Stąd też regułą jest stawianie przez nadleśnictwa
rozbudowanych warunków dotyczących osób (zwłaszcza w zakresie pilarzy) oraz sprzętu do
pozyskania i
zrywki drewna, które zapewniać powinny terminowe i odpowiednio jakościowe
wykonanie usług. Jest również oczywiste i nie wymaga szczególnego dowodu, iż w
odróżnieniu od doświadczenia, zasoby ludzkie oraz sprzętowe mają ograniczoną wydolność
biologiczną, czy określoną przepisami prawa (np. prawa pracy) lub ograniczoną prawami
fizyki możliwość wykorzystania maszyn i urządzeń. Świadomość tego niewątpliwe miało
również Konsorcjum Najstarszy Cis, które od wielu lat funkcjonuje na rynku przedmiotowych
u
sług. Mimo tego, posiadając określoną (a przede wszystkim ograniczoną) liczbę osób oraz
sprzętu, Konsorcjum z pełną świadomością złożyło oferty przedstawiając niemal ten sam
zespół osób i sprzętu w czterech innych nadleśnictwach.
W ocenie odwołującego Konsorcjum wywołało zatem swoim działaniem mylne
wrażenie, jakoby przedstawiane zasoby pozostawały do jego dyspozycji i mogły bez
przeszkód zostać skierowane do realizacji zamówienia. Co więcej, tezę taką Konsorcjum
Najstar
szy Cis podtrzymywało również w odpowiedziach na wezwania zamawiającego do
wyjaśnień dotyczących osób oraz sprzętu, które następnie podtrzymano, pomimo
wyrażonych przez zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykorzystania tych
zasobów przy realizacji zamówienia. Znamienne przy tym Konsorcjum nie kwestionowało
zadeklarowania przedmiotowych
zasobów równolegle w innych nadleśnictwach. Tym samym
w ocenie odwołującego uznać należy, że doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w
wyniku zamierzonego działania lub co najmniej rażącego niedbalstwa, co wypełnia
prze
słankę wykluczenia wykonawcy z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p.
Trudno bowiem inaczej oceni
ć sytuację, w której wykonawcy nadal powołują się na
przedmiotowe zasoby w cel
u spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a co więcej - jak
wynika z udzielonych wyjaśnień - z góry planują, że w razie otrzymania zamówienia będą je
realizować przy pomocy innych, bliżej nieokreślonych osób i sprzętu, a nawet przy pomocy
podwykonawców, choć zarówno w ofercie, jak i JEDZach Konsorcjum Najstarszy Cis
oświadczyło, iż nie zamierza wykonywać zamówienia przy ich pomocy. Ponadto z wyjaśnień
Konsorcjum
wynika, że składając oferty z góry zakładano, że wykonawca nie wygra w kilku
przetargach, co rzekomo ma podstawy w statystyce, albo
że wykonawca nie zawrze
wszystkich
umów, co w przypadku wyboru oferty, według odwołującego, stanowi naruszenie
norm p.z.p.
Następnie odwołujący zauważył, że z daleko idącej ostrożności należy podnieść
również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p., jeśli Izba z jakichkolwiek przyczyn
uzna, że działanie Konsorcjum Najstarszy Cis było niezawinione (mimo, że w sposób
oczywisty przeczą temu wszystkie powołane wyżej okoliczności). Wtedy też Konsorcjum
można zarzucić co najmniej działanie lekkomyślne lub zwykłe niedbalstwo, co będzie
skutkowało koniecznością jego wykluczenia z postępowania. Jak słusznie podkreśla KIO w
licznych orzeczeniach,
przedsiębiorcy uczestniczący w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to profesjonaliści, od których wymaga się zachowania należytego
poziomu staranności ocenianego z uwzględnieniem zawodowego charakteru działalności
(art. 14 w zw. z art. 355 ust. 2 Kodeksu cywilnego). Zachowanie staranności winno polegać
na upewnieniu się czy składane dokumenty i oświadczenia zawierają stan rzeczy
odpowiadający rzeczywistości. Deklarowanie przez Konsorcjum Najstarszy Cis, że będzie
ono w stanie zrealizować zamówienie w pakiecie nr 3 tymi samymi osobami oraz sprzętem,
zaangażowanymi w tym samym niemalże czasie w wielu nadleśnictwach (w tym położonych
w drugim krańcu Polski Nadleśnictwach Bystrzyca Kłodzka i Międzylesie) jest co najmniej
lekkomyślne. Według ustaleń odwołującego Konsorcjum jako jedyne złożyło oferty w kilku
nadleśnictwach, w oparciu o te same zasoby sprzętowe oraz osobowe, mylnie przyjmując,
że uprawnia go do tego ustawa p.z.p., gdyż rzekomo chodzi o formalne spełnienie warunku.
Odwołujący dodał, że nie ma możliwości zastępowania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nieprawdziwych informacji innymi dokumentami, czy informacjami.
Już jednorazowe działanie wykonawcy, zmierzające do wprowadzenia zamawiającego w
błąd, wywołuje skutek w postaci jego wykluczenia. Takie zachowanie nie podlega
konwalidacji i jeśli raz zaistniało to nie należy dawać wykonawcy szansy jego naprawienia,
choćby poprzez wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 p.z.p. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających wymagane zdolności. Ustawa p.z.p. nie przewiduje możliwości
poprawienia/uzupełnienia przez wykonawcę złożonych przez niego dokumentów i
oświadczeń, które zawierają informacje niezgodne z rzeczywistością. Ponadto,
dopuszczenie możliwości konwalidowania czynności podania nieprawdziwych informacji i
wyciąganie z nich konsekwencji dopiero po dodatkowym wezwaniu do uzupełnienia mogłoby
przyczynić się do szerzenia tej niebezpiecznej praktyki oraz zwolniłoby wykonawców z
obowiązku rzetelnej weryfikacji dokumentów składanych zamawiającemu. Stanowiłoby to
także o nierównym traktowaniu wykonawców, którzy dokonują wnikliwej oceny składanych
przez nich dokumentów w postępowaniu i nie wprowadzają zamawiającego w błąd co do
istotnych okoliczności, zatem byłoby to naruszeniem zasady równego traktowania.
Odwołujący stwierdził dalej, że art. 26 ust. 3 p.z.p. służy uzupełnieniu dokumentów
i o
świadczeń innych niż nieprawdziwe. Nie bez przyczyny artykuł ten nie posługuje się
określeniem „nieprawdziwych informacji" czy „wprowadzających w błąd” i zakładając
racjonalność ustawodawcy należałoby przyjąć, że gdyby miał on dotyczyć także takich
informacji, to posłużono by się terminologią zbieżną z art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., co jednak
nie ma miejsca.
Nie ulega zatem wątpliwości, że Konsorcjum podlega wykluczeniu
z p
ostępowania, gdyż przedstawiło zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd
w zakresie
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Bezsprzeczne jest także to, że
nastąpiło to wskutek celowego działania członków Konsorcjum, lub co najmniej w wyniku
rażącego niedbalstwa - nie można bowiem znaleźć żadnego usprawiedliwienia dla
wykonawcy, który wskazuje nieprawdę mimo, że zna swój potencjał i wie, że będzie
zmus
zony go dopiero pozyskać.
W przedmiocie zarzutu złożenia przez Konsorcjum oferty stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji odwołujący wskazał, że z odwołania oraz załączonych do niego
dowodów wynika, że Konsorcjum Najstarszy Cis, mając świadomość niedostatków swojego
potencjału tak osobowego, jak i sprzętowego, jednocześnie złożyło oferty na usługi leśne w
aż 5 nadleśnictwach na 20 pakietów. Taka liczba pakietów i obszarów znacznie
przewyższała realne możliwości wykonawcze członków Konsorcjum. Tym niemniej, w celu
osiągnięcia maksymalnych korzyści finansowych w związku z toczącymi się przetargami,
Konsorcjum zdecydowało się złożyć oferty - co w braku adekwatnego potencjału osobowego
i
sprzętowego wymagało po stronie Konsorcjum odgórnego świadomego założenia, że: a)
oferty t
e nie były składane na poważnie, b) wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach (w
tym, w ofercie na pakiet nr 3 złożonej w postępowaniu) Konsorcjum nie dysponowało realnie
osobami oraz sprzętem w zakresie przedstawionym na potrzeby realizacji oferowanych usług
(
w związku z zaangażowaniem zasobów w inne przedsięwzięcia) i nie zamierzało wykonać
oferowanych usług przy pomocy osób oraz sprzętu wskazanego w przedstawionych
wykazach, c)
wbrew oświadczeniom zawartych w ofertach o samodzielnej realizacji usług,
Konsorcjum z góry planowało zaangażowanie w realizację zamówień podwykonawców, d)
dopiero w razie uzyskan
ia zamówienia w poszczególnych nadleśnictwach, Konsorcjum
rozpocznie pozyskiwanie brakującego personelu oraz sprzętu, przy pomocy którego usługi
będą faktycznie wykonywane.
Powyższe w ocenie odwołującego prowadzi do wniosku, że potencjał osobowy oraz
sprzętowy, który dla zamawiających nadleśnictw traktowany był jako kluczowy element
charakteryzujący wykonawców składających oferty, jak również gwarantujący odpowiednią
jakość usług, został przedstawiony przez Konsorcjum w sposób zafałszowany
i
wprowadzający w błąd. Działając pod wpływem błędu zamawiający wybrał Konsorcjum
w p
ostępowaniu do wykonania usług aż w 2 na 4 pakiety, na łączną kwotę przeszło
12
milionów złotych. Opisany sposób działania wykonawca zastosował w różnych
nadleśnictwach, konkurując w sposób nieuczciwy z pozostałymi wykonawcami, którzy
dostosowali liczbę składanych ofert do zasobów, którymi realnie dysponują. Strategia ta była
stosowana przez Konsorcjum już wcześniej - po wygraniu przetargu na usługi leśne
w
Nadleśnictwie Skwierzyna na lata 2017-2019 Konsorcjum, któremu brakowało własnego
potencjału, korzystało przy wykonaniu ze wsparcia pracowników zatrudnionych w firmach,
z
którymi konkurowało w tym postępowaniu. Tym samym Konsorcjum wpisywało się
w
działanie przedsiębiorców nazywanych w branże leśnej „firmami teczkowymi".
Przedsiębiorcy tacy, dysponując bardzo małym zasobem ludzkim i sprzętowym, zgłaszali się
do bardzo wielu
przetargów i zaniżając cenę wygrywali z przedsiębiorcami posiadającymi
wymagany zasób. Następnie zwycięzca proponował pokonanym konkurentom pracę dla
niego. A
lternatywę dla takich pokonanych przedsiębiorców stanowił brak zleceń, często pod
przymusem ekonomicznym,
dlatego też godzono się na takie rozwiązanie. Jeżeli
przedsiębiorca, który nie wygrał w przetargu nie zgodziłby się na współpracę wtedy firma
teczkowa „podbierała" mu pracowników, którym „pokonany" nie mógł zapewnić pracy lub
pracy z wynagrodzenie
m oferowanym przez „zwycięzcę".
Zatem, w opinii odwołującego, działanie Konsorcjum wypełniło znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji przez który zgodnie z art. 3 ust. 1 UZNK rozumieć należy działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Czynem takim jest wprowadzające w błąd oznaczenie
przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 10 ust. 1 UZNK, polegające m.in. na takim
oznaczeniu usług, które może wprowadzić klientów w błąd co jakości, sposobu wykonania
lub innych istotnych cech usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z
nich. Skonkretyzowany przez Konsorcjum w ofercie zasób osób i sprzętu dawał podstawę do
przyjmowania, iż oferowane usługi zostaną wykonane przy jego pomocy, co jednak okazało
się nieprawdą, a co bezpośrednio przekłada się na sposób oraz jakość wykonania umowy.
Ponadto, zdaniem odwołującego informacje zawarte w ofercie Konsorcjum
wprowadzały w błąd, a tym samym ich rozpowszechnianie wypełnia znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji o którym mowa w art. 14 ust. 1 UZNK - zgodnie z tym przepisem
czynem
nieuczciwej
konkurencji
jest
rozpowszechnianie
nieprawdziwych
lub
wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia
korzyści lub wyrządzenia szkody. Wobec tego, że składając ofertę w postępowaniu
Konsorcjum dopuściło się popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji w ocenie odwołującego
z
amawiający winien tą ofertę odrzucić na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art.
3 oraz art. 10 ust. 1 i 14 ust. 1 UZNK, czego
zamawiający w postępowaniu zaniechał.

Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie
pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający uwzględnia odwołanie
w
całości. Zamawiający na rozprawie podnosił argumenty, które w jego ocenie stanowią
o
prawidłowości czynności wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, tym
niemniej były one sprzeczne z jego stanowiskiem procesowym w przedmiocie uwzględnienia
odwołania, które do zamknięcia rozprawy nie uległo zmianie. Zatem twierdzenia te, jako
niezgodne z
e złożonym przez zamawiającego oświadczeniem o uwzględnieniu odwołania,
zostały przez skład orzekający pominięte.

Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.,
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum: G. G. prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych G. G., ul. Klonowa 5, 66-131
Cigacie, K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. L.,
Szklarnia 18, 57-
530 Międzylesie i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą
Firma Usługowa J. W., ul. Dekoracyjna 16, 65-155 Zielona Góra (dalej zwanych jako
„przystępujący”) zgłaszające przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przys
tępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia odwołania przez zamawiającego
i przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.

Krajowa Izba Odwoławcza
po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu,
odpowiedzi na odwołanie i stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując
je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przedstawioną w postaci
elektronicznej
przez zamawiającego, w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o
zamówieniu, SIWZ, złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną pomiędzy
zamawiającym a przystępującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający ustalił, że odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej, że
odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
sku
tkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Izba
stwierdziła również, że odwołujący posiada legitymację materialną do wniesienia środka
zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 179 ust. 1 p.z.p.
W oparciu o
zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego:
I.
Zgodnie z dokumentacją postępowania:
1)
Przedmiot
em zamówienia są usługi z zakresu gospodarki leśnej, opisane
w rozdziale nr 3 SIWZ,
szczegółowy opis zamówienia zamawiający zawarł
w
załącznikach nr 3.1. – 3.5. do SIWZ, specyfikację techniczną wykonania
prac leśnych zawarto w załączniku nr 4 do SIWZ, opis zasad odbiorów prac
zawarto w załączniku nr 5 do SIWZ, treści te następnie będą stanowiły
załącznik nr 1 do umowy. Ponadto wzór umowy zawarto w załączniku nr 13
do SIWZ;
2)
W rozdziale 6 SIWZ ustanowiono warunki udziału w postępowaniu, w tym co
kluczowe w pk
t 6.2. ppkt 3 lit. b pakiet 3 dotyczące potencjału technicznego,
zaś w lit. c pakiet 3 dotyczące potencjału osobowego (sekcja III pkt
1.3.
ogłoszenia o zamówieniu);
II.
Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w zakresie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w stosunku do potencjału osobowego
i
technicznego przystępującego z powodu powielania części zaoferowanego
potencjału w innych nadleśnictwach, co może prowadzić do wątpliwości czy
konsorcjum faktycznie dysponuje odpowiednim potencjałem pozwalającym na
należytą realizację zamówienia:
1)
Wezwanie z 18 grudnia 2019 r., na które przystępujący udzielił odpowiedzi
pismem z 23 grudnia 2019 r.;
2)
Dwa wezwania z 10 stycznia 2020 r., na które przystępujący udzielił
odpowiedzi pismami z 14 stycznia 2020 r.;
III.
W dniu 15 stycznia 2020 r. dokonano wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 3
postępowania.
S
tan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena prawna oferty przystępującego. Odwołujący nie zgodził się z czynnością
zamawiającego wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, ponieważ jego
zdaniem konsorc
jum nie wykazało w sposób prawidłowy, że spełnienia warunki udziału
w
postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadania
potencjału kadrowego i maszynowego, ponieważ zasoby te są wykorzystywane do realizacji
usług leśnych w innych nadleśnictwach, zatem nie mogą zostać wykorzystane do wykonania
przedmiotowego zamówienia. Ponadto, według odwołującego brak dysponowania spornym
potencjałem przez przystępującego powoduje, że doszło do wprowadzenia zamawiającego
w
błąd co do posiadania wymaganej zdolności podmiotowej przez konsorcjum, którego
zasoby nie będą dostępne w sposób realny, gwarantujący rzeczywiste wykorzystanie na
etapie realizacji zamówienia. Konsorcjum zatem winno podlegać wykluczeniu z
postępowania, jak również jego oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i powinna zostać
odrzucona. W
sposób ewentualny postawiono zamawiającemu zarzut zaniechania
wezwania przystępującego do uzupełnienia oferty w zakresie spornych zasobów osób i
urządzeń.
Krajowa Izba Odwoławcza dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie
mając na uwadze art. 192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania oraz dowodów przedłożonych przez strony, zważając na okoliczności
faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że sformułowane przez odwołującego
zarzuty znajdują częściowe oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym.
Izba wskazuje
, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części
z
powodu przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty najkorzystniejszej
w
postępowaniu, zatem została wypełniona hipoteza art. 192 ust. 2 p.z.p., bowiem
stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Złożone na rozprawie przez odwołującego
dokumenty
– oświadczenia pana M.S. powodują, że zamawiający powinien wrócić do etapu
badania oferty konsorcjum w zakresie wykazania
spełnienia warunku dysponowania
potencjałem kadrowym 10 osób, które ukończyły z wynikiem pozytywnym szkolenie
dopuszczające do pracy z pilarką lub posiadają odpowiadające temu szkoleniu uprawnienia,
zgodnie z treścią pkt 6.2. ppkt 3 lit. c pakiet nr 3 SIWZ. Odwołujący złożonymi dowodami
wykazał, że istnieją co najmniej obiektywne wątpliwości, które należy wyjaśnić w zakresie
dysponowania tą osobą przez przystępującego, jak również w zakresie posiadania przez
tego pana
wymaganych uprawnień, a w konsekwencji należy dokonać weryfikacji czy nie
doszło do wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Izba dalej wskazuje, że na
tym etapie
postępowania dalsze czynności, jakich dokona zamawiający zgodnie z ustawą
p.z.p., będą zależały od wyników postępowania wyjaśniającego w tym przedmiocie.
S
kład orzekający zaznacza, że nie zgadza się ze stanowiskiem przystępującego, że
dowody te
należy pominąć, czy że nie dotyczą one rozpoznawanego sporu. Odwołujący
zarzuc
ił konsorcjum brak realnego dysponowania zasobem kadrowym oraz brak
wykonywania zamówienia wskazanym w ofercie personelem i dokładnie taka okoliczność
faktyczna znalazła potwierdzenie w oświadczeniu złożonym przez pana M.S. w dniu
10.01.2020 r., czyli w dacie przed dokonaniem wyboru oferty przys
tępującego w
postępowaniu. Fakt, że zarzuty w tym zakresie szły o wiele dalej, i że odwołujący
wyprowadzał z faktów w ich ramach dużo dalej idące wnioski niż z nich rzeczywiście
wynikały, nie może skutkować pominięciem tej okoliczności. Wypada także zauważyć, że
zarzucono przystępującemu brak dysponowania na potrzeby przetargu niezbędnym
personelem, to tym bardziej brak dysponowania danym,
indywidualnie określonym, pilarzem
mieści się w granicach rozpoznawanego odwołania. Należy również wskazać, że Izba nie
jest związana podstawą prawną podaną przez odwołującego przy dokonywaniu kwalifikacji
naruszenia prawa przez zamawiającego. Odwołanie zostało uwzględnione częściowo ze
względu na skuteczne wykazanie konieczności weryfikacji treści środka dowodowego
przystępującego w postaci wykazu osób w zakresie pozycji nr 3 dotyczącej pilarza pana M.S.
W
ocenie składu orzekającego w ustalonym stanie rzeczy żądania odwołania są zbyt daleko
idące, w szczególności, że ustawodawca zobligował jednostkę zamawiającą do wykonania
szeregu czynności wskazanych w ustawie p.z.p., przed podjęciem decyzji o eliminacji
wykonawcy z postępowania.
W pozostałym, dużo dalej idącym zakresie, skład orzekający oddalił wniesiony środek
zaskarżenia, ponieważ obarczony ciężarem dowodu odwołujący nie udowodnił postawionych
zarzutów. Należy krótko przypomnieć, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą
jest postępowaniem kontradyktoryjnym, zaś skutkiem skargowego charakteru postępowania
odwoławczego jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie
faktów z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne – zgodnie z zasadą ei incumbit
probatio, qui dicit, non ei, qui negat
,
wyrażoną w art. 190 ust. 1 p.z.p. Zatem to na
odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że potencjał podmiotowy przystępującego nie
będzie zaangażowany w realizację zamówienia, czyli jak podnoszono, że wskazanie w
ofercie sprzętu i kadry ma charakter fikcyjny, wprowadzający zamawiającego w błąd co do
zaoferowanego
sposobu wykonania usług, czy że zaangażowanie kadry oraz urządzeń w
realizację zamówień w innych nadleśnictwach uniemożliwia wykonywanie umowy przez dane
osoby i sprzęt dla tego zamawiającego i wreszcie, że zaangażowanie potencjału
odwołującego w inne przedsięwzięcia gospodarcze może mieć negatywny wpływ na
realizację zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz.
Przedstawienie przez stronę dowodu, w celu wykazania określonych twierdzeń
o faktach sprawy,
z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem, lecz ciężarem procesowym wynikającym i zagwarantowanym przepisami
prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie (por. wyrok Sądu Najwyższego
z 21.11.2011
r., sygn. akt II UK 69/11, wyrok Sądu Najwyższego z 17.06.2009 r., sygn. akt
IV CSK 71/09). Str
ona, która w postępowaniu odwoławczym nie udowodni faktów, z którymi
wiąże korzystne dla siebie konsekwencje prawne i nie podoła ciążącemu na niej ciężarowi
dowodowemu musi liczyć się z materialnoprawnym skutkiem nieudowodnienia istotnych
faktów, co w konsekwencji powoduje oddalenie niewykazanych zarzutów odwołania.
Dowody złożone przez odwołującego wraz z odwołaniem, tj. tabela z listą
postępowań, wydruki ogłoszeń o wyborach ofert, listy oraz wykazy osób i urządzeń
przystępującego, wskazują, że konsorcjum wygrało przetargi we wskazanych w dowodach
nadleśnictwach i w ramach realizacji usług podało w ofertach potencjał osób i urządzeń,
który w znaczącym zakresie powtarza się u kilku zamawiających – okoliczności te nie były
sporne, co wynika
także z treści odwołania (vide str. 16 pkt 3.3., gdzie odwołujący wskazuje,
że przystępujący nie kwestionuje zadeklarowania tych samych zasobów w różnych
nadleśnictwach), a także posiada odzwierciedlenie w treści wyjaśnień i stanowisku
procesowym
przystępującego. Ponadto na rozprawie przystępujący przyznał, że obecnie
zawarł umowy z czterema nadleśnictwami – Skwierzyna, Bystrzyca Kłodzka, Międzylesie i
Smolarz.
Natomiast odwołujący oparł odwołanie na twierdzeniu, czy raczej teorii, że w jego
ocenie dane osoby i
sprzęt z oferty przystępującego nie będą wykorzystywane do realizacji
zamówienia objętego sporem, czy też innych przetargów, zatem wskazanie tego potencjału
ma charakter pozorny.
Zarzucono przystępującemu fikcyjność dysponowania zasobem
podmiotowym i na tym poprzestano, kiedy
to właśnie ta okoliczność powinna zostać
udowodniona,
a za nią brak możliwości łącznego wykorzystania tych zasobów do realizacji
zobowiązań, które przystępujący na siebie przyjął. Nie jest wystarczająca spekulacja oparta
o
sam fakt, że personel i urządzenia z oferty konsorcjum są wskazane również w innych
przetargach.
Aby skutecznie wykazać, że na etapie wykonywania umowy sporny potencjał
nie będzie dostępny dla zamawiającego, a tym samym doprowadzić do wykluczenia
wykonawcy na tej pods
tawie, czy odrzucenia jego oferty, nie można pominąć odniesienia się
do realiów realizacji zamówienia. Innymi słowy, ocena czy zamawiający będzie dysponował
kadrą i urządzeniami wykonawcy w toku realizacji umowy nie może nie odnosić się do
szerokopojętych warunków świadczenia usługi. Niezbędne jest bowiem wykazanie, że
umowa nie będzie realizowana – a przynajmniej z przyczyn obiektywnych nie będzie mogła
być wykonywana – przez sporne zasoby, i dopiero wtedy można dokonać oceny czy
zaangażowanie personelu i sprzętu jest realne czy fikcyjne, jak podnosił odwołujący.
Skład orzekający wskazuje dalej, że o ile logicznym jest absurd formułowania tzw.
negatywnych tez dowodowych (na okoliczność braku, względnie nieistnienia przedmiotu tezy
dowodowej)
, to za wyrokiem Sądu Najwyższego z 16.04.2003 r. w sprawie sygn. akt II CKN
1409/00
należy wskazać, że „Tzw. fakty negatywne mogą być dowodzone za pomocą
dowodów faktów pozytywnych przeciwnych, których istnienie wyłącza twierdzoną
okoliczność negatywną.” Zatem odwołujący powinien chociażby odnieść się do treści
dokumentacji postępowania i na tej podstawie zbudować argumentację, że nie będzie
możliwe posługiwanie się tym samym potencjałem w kilku nadleśnictwach – np. poprzez
wskazanie treści SIWZ, która zakazuje wykonywania w czasie trwania umowy usług dla
innych zamawiających, bądź w taki sposób angażuje kadrę i sprzęt, że nie będzie możliwe
świadczenie usług leśnych w różnych nadleśnictwach, czy że harmonogram wykonywania
usług nie pozwala na jednoczesne zaangażowanie w różne zamówienia, bądź że określenie
sposobu realizacji zamówienia wyklucza wykonywanie w czasie trwania umowy innych
zleceń. W uproszczeniu, chodzi o wykazanie okoliczności, które wskazują, iż pracownicy i
sprzęt wykonawcy nie mogą lub nie będą w stanie jednocześnie wykonywać usług leśnych w
kilku
nadleśnictwach, co powoduje, iż stanowisko o pozornym zaoferowaniu zasobów można
byłoby uznać za uzasadnione. Jednakże odwołujący ograniczył inicjatywę dowodową do
okoliczności bezspornych, zaś tam, gdzie jego stanowisko powinno zostać poparte
dowodami
pozostało ono w sferze formułowania poszlak i domniemań, którym przystępujący
zaprzeczył, bądź zostało oparte na przyjętym przez odwołującego – w ramach jego
potencjału przedsiębiorstwa, wiedzy i doświadczeniu – sposobie realizowania usług leśnych,
kiedy istotne
są realia gospodarcze w jakich funkcjonuje przystępujący, któremu postawiono
zarzuty, a nie to jaki
sposób wykonania usługi przyjmuje odwołujący. Wreszcie twierdzenia
odwołującego nie znalazły potwierdzenia w dokumentacji przetargu objętego sporem,
natomiast treść dokumentacji innych nadleśnictw nie została nawet przytoczona. Odwołujący
zatem nie sprostał ciężarowi dowodu – wskazał z czego wywodzi swoje wątpliwości, ale nie
poparł tych wątpliwości żadnymi dowodami, które pozwoliłyby ustalić, czy są one w istocie
uzasadnione.
Przechodząc na brzmienie dokumentacji postępowania przetargu Izba wskazuje, że
SIWZ
nie zawiera wymogu wyłącznej dostępności zasobów podmiotowych wykonawcy dla
wykonania umowy, a tym samym nie ma zakazu realizacji innych zamówień w czasie trwania
umowy z zamawiającym, zaś odwołujący nie udowodnił okoliczności przeciwnej. O ile
w obrocie
spotykane są umowy z obowiązkiem utrzymania określonego zaplecza na
potrzeby wykonania zadania, niezależnie od okoliczności np. zamówienia, w których
zamawiający weryfikuje stałą dostępność konkretnego zasobu i płaci wykonawcy za samą
gotowość do pracy, to z taką sytuacją nie mamy do czynienia w ustalonym stanie rzeczy.
Realizacja umowy polega na wykonywaniu pracy na zlecenie zamawiającego, zatem kiedy
wykonawca nie realizuje zleceń jego ludzie i sprzęt nie świadczą pracy na rzecz
zamawiającego, wykonawca również nie otrzymuje wtedy wynagrodzenia. Zamawiający nie
zdecydował się na postawienie w dokumentacji zamówienia zakazu używania potencjału
wykonawcy
u innego zamawiającego, a więc na kanwie brzmienia umowy możliwa jest taka
organizacja pracy,
która pozwoli zoptymalizować zaangażowanie zasobów w wiele
przedsięwzięć, bez szkody dla ich właściwego wykonania.
Izba
ustaliła, że zgodnie z § 1 ust. 4 wzoru umowy (vide ppkt 1 pkt I okoliczności
istotnych dla rozstrzygnięcia) wskazane w SIWZ ilości prac wchodzących w zakres umowy
mają charakter szacunkowy, przy zapewnieniu wykonania 70% wartości przedmiotu umowy.
W § 2 ust. 1 wskazano natomiast, że wykonawca będzie wykonywał umowę na podstawie
zleceń przekazywanych przez zamawiającego. Zlecenie będzie określać rodzaj i zakres prac
do wykonania, termin ich realizacji, lokalizację (adres leśny), a w przypadku zaistnienia takiej
potrzeby również inne niezbędne informacje. Ponadto, co istotne w § 2 ust. 12 umowy
z
amawiający określił swoje uprawnienie do wstrzymania realizacji lub rezygnacji z realizacji
zlecenia w
całości lub w części.
Mają na uwadze treść umowy należy zauważyć, że zaangażowanie pracowników
i
sprzętu wykonawcy może być różne, w różnych okresach realizacji zamówienia, w
zależności od decyzji zamawiającego. Ten brak regularności zleceń powoduje, że obciążenie
pracami będzie nierównomierne w czasie trwania umowy, w zależności od bieżących potrzeb
jednostki zamawiającej. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że przez cały okres umowy
kadra i ur
ządzenia wykonawcy winny pozostawać do wyłącznej dyspozycji zamawiającego,
w
pełnym wymiarze czasu pracy – zastrzeżenie takie wywołałoby zapewne niebagatelny
wzrost kosztów właśnie z tej przyczyny, że potencjalnie wykonawcy musieliby liczyć się z
tym, że nie mogą swoich zasobów wykorzystać gdzie indziej.
Izba wskazuje dalej, że w pkt 3.5. rozdziału 3 SIWZ zamawiający wymaga
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności przy pozyskaniu i
zrywce drewna, tym niemniej nie wskazano wymaganego wymiaru etatu pracy tych
pracowników, pozostawiając to decyzji wykonawcy. Jak również to wykonawca, w ramach
wykonania prac objętych danym zleceniem, ma obowiązek zapewnić odpowiednią liczbę
osób do wykonania zlecenia (§ 7 ust. 2 wzoru umowy). Takie ukształtowanie umowy – z
możliwością dostosowania sposobu jej wykonania do potencjału posiadanego przez
konkretnego wykonawcę – znajduje odzwierciedlenie w treści warunków udział w
postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, gdzie zamawiający wymaga 16 pilarzy, zaś
kiedy wykonawca dysponuje maszyną leśną typu harwester, wtedy wystarczy 10 pilarzy i
operator maszyny.
Ponadto istotnym jest, że na kanwie opisu przedmiotu zamówienia
wykonawcy mogą wykonywać go za pomocą maszyn, przy warunkach wysokiego
pozyskania maszynowego (załącznik nr 3.4. do SIWZ), mogą także delegować do tego
większą ilość pilarzy, wybór należy do wykonawcy i jest zależny od potencjału technicznego,
który dany przedsiębiorca posiada.
Właściwy dla siebie sposób organizacji usług leśnych, ze względu na posiadane
zaplecze, przystępujący podkreślał już w toku składania wyjaśnień zamawiającemu, a także
na rozprawie, gdzie również złożono dowody z raportów urządzeń harwester na okoliczność
ich wydajności. Natomiast odwołujący, który podnosił, że potencjał osobowy i kadrowy nie
zdoła wykonywać pracy w kilku nadleśnictwach, oparł swoje stanowisko na własnym
sposobie realizacji usług leśnych, a nie na warunkach przystępującego, i w żaden sposób nie
odniósł go do konkretnie wykazanych realiów, harmonogramów czy potrzeb przerobowych.
Zatem obliczenia odwołującego ilu pilarzy i ile urządzeń będzie niezbędnych do realizowania
zamówień dla kilku nadleśnictw, po pierwsze – odnoszą się do właściwego dla odwołującego
sposobu wykonywania usług gospodarki leśnej, zatem trudno przyjąć, że miałoby to
świadczyć o błędzie w ofercie innego przedsiębiorcy, po drugie – nie zostały potwierdzone
przez treść warunków realizacji przetargów w innych nadleśnictwach, a po trzecie – mają
charakter wysoce hipotetyczny
. Odwołujący podnosił konieczność sumowania potencjału, ale
pominął jakiekolwiek odniesienie do brzmienia dokumentacji w innych postępowaniach, a
więc nie wskazał żadnych okoliczności, które Izba mogłaby ocenić pod kątem czy
zaangażowanie w inne zamówienia mogłoby pozbawić przystępującego możliwości należytej
realizacji
zamówienia dla Nadleśnictwa Międzyrzecz.
Następnie Izba wskazuje, że zgodnie z § 7 ust. 7 wzoru umowy zamawiający
dopuszcza możliwość zmiany osób realizujących zamówienie, o ile osoby te zostaną
zastąpione pracownikami o takiej samej wiedzy i kwalifikacjach oraz uprawnieniach
wskazanych w SIWZ
, co wymaga pisemnego powiadomienia zamawiającego. Z treści tej
odwołujący wywodził zakaz zmiany urządzeń w toku realizacji zamówienia, z czym nie
sposób się zgodzić. Brak wskazania przez zamawiającego we wzorze umowy procedury
zgłaszania wymiany sprzętu, np. z powodu jego awarii, nie oznacza, że wykonawca winien
przez trzy lata wykonywać umowę tymi samymi urządzeniami. W szczególności, że wzór
umowy nie zawiera żadnych obostrzeń, które uniemożliwiałyby czy utrudniałyby wykonanie
zamówienia przy użyciu innego sprzętu. Poza tym uzasadnienie takiego stanowiska
odwołujący oparł na właściwym dla siebie rozumieniu celu formułowania wymagania
dotyczącego urządzeń, zamiast na tym czego wymaga zamawiający. Gdyby jednostka
zamawiająca nie zgadzała się na wymianę urządzeń leśnych (pomijając w ogóle samą
możliwość wykonywania tego zamówienia tym samym sprzętem przez kilka lat), to taka treść
winna znaleźć się wprost w SIWZ. Podobnie jak zakaz wykonywania w czasie trwania
umowy usług dla innych zamawiających, czy przypisanie konkretnego potencjału wykonawcy
wyłącznie dla danego zamówienia.
Umknęło uwadze odwołującego, że w odróżnieniu od zwykłej wykładni oświadczeń
woli na gruncie kodeksu cywilnego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie
zezwala interpretatorowi (tu: Izbie) na prowadzenie procesu wykładni SIWZ tak długo, aż
przyniesie to efekt
– proces ten jest ograniczony w czasie i zakresie poprzez fakt, że zmiana
SIWZ po dokonaniu otwarcia ofert nie jest już możliwa. Możliwa jest jedynie wykładnia
istniejącej treści dokumentacji postępowania, nie jest natomiast możliwe uzupełnianie SIWZ
nową treścią w postaci twórczej „interpretacji” treści dokumentacji postępowania, która
miałby powodować, że personel i urządzenia wykonawcy są całkowicie przypisane do
realizacji umowy dla zamawiającego i nie ma żadnej możliwości używania tego potencjału w
innych przedsięwzięciach. Abstrahując już od tego, że same realia wykonywania usług
leśnych powodują nieuniknione przestoje i konieczność zagospodarowania kadry i sprzętu w
tym czasie, to kiedy odwołujący chciałby skutecznie twierdzić, że istnieje wymóg wyłączności
potencja
łu dla realizacji konkretnej umowy, to powinien zadbać, żeby taka treść znalazła się
w SIWZ. W
ykonawcy mają bowiem prawo zwrócić się do zamawiającego w trybie art. 38
p.z.p. o wyjaśnienie dokumentacji postępowania, a także możliwość wniesienia środków
ochrony prawnej w odniesieniu do regulacji SIWZ i kiedy wykonawca dochodzi do
przekonania, że realizacja zamówienia powinna mieć pewne obostrzenia, ponieważ w jego
odczuciu nie
zabezpiecza to jego interesu, to należy zadbać o to na etapie przed składaniem
ofert, kiedy jeszcze
SIWZ może być modyfikowana. Natomiast na obecnym etapie
postępowania usiłowanie nakładania na przystępującego wymagań, których nie ma w treści
SIWZ (
i które w znacznej mierze wywodzą się z przyjętego przez odwołującego, właściwego
dla niego,
sposobu realizacji usług gospodarki leśnej) stanowiłoby naruszenie naczelnych
zasad zamówień publicznych, określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. z których wyprowadzić
należy także zakaz retroaktywnego pogarszania sytuacji niektórych wykonawców, w
szczeg
ólności w zakresie próby nakładania na nich obowiązków, które nie wynikają z
warunków przetargu.
Skład orzekający nie podzielił także twierdzeń odwołującego w przedmiocie
wprowadzenia zamawiającego w błąd co do wykonywania przez przystępującego usługi za
p
omocą podwykonawców. Argumentacja odwołującego pomija brzmienie wyjaśnień
przystępującego i treść jego oferty. Ponadto treść wyjaśnień w przetargu (vide pkt
II
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) jest adekwatna do wezwań zamawiającego
i
odnosi się do stanu aktualnego na termin ich złożenia.
W konsekwencji powyższego, wobec specyfiki wykonywania usług leśnych,
ukształtowania warunków i sposobu realizacji umowy oraz wymagań SIWZ, a także w
związku z brakiem podołania ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, skład orzekający
stwierdził, że w ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, aby doszło do naruszenia
prawa przez zamawiającego, poprzez brak wykluczenia przystępującego na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 16 lub
17 p.z.p. Odwołujący nie udowodnił, że jego twierdzenie o
nieprawdziwych deklaracjach konsorcjum w zakresie skierowania wskazanych w ofercie
osób i urządzeń do realizacji umowy posiada uzasadnione podstawy. Skoro zatem podane
przez przystępującego informacje są prawdziwe, to stan błędu po stronie zamawiającego nie
powstał i nie mógł powstać – stanowi to uniwersalną obronę, a priori eliminującą możliwość
kwalifikacji postępowania przystępującego poprzez art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 p.z.p.
Dalej Izba stwier
dziła, że nie doszło także do naruszenia przez zamawiającego art.
89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. (w zw. z art. 3, art. 10 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 poz. 1010)), poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, ponieważ nie udowodniono, aby jej złożenie
stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. Zarzut ten odwołujący powiązał z niewykazanym
wprowadzeniem zamawiającego w błąd co do sposobu realizacji zamówienia przy pomocy
kadry
i sprzętu wskazanego w ofercie. Następnie, w ocenie Izby na obecnym etapie nie
potwierdził się także zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p.
Izba wskazuje również, że nie wykazano naruszenia przez zamawiającego art. 22d
ust. 2 p.z.p.
Zdaniem składu orzekającego skorzystanie z dyspozycji tej normy i skuteczne
wykluczenie wykonawcy z
postępowania powinno opierać się na wykazaniu, że zostały
spełnione w sposób łączny następujące przesłanki: 1) zasoby techniczne lub zawodowe
wykonawcy
realizują inne przedsięwzięcia gospodarcze, 2) brak zasobów może negatywnie
wpływać na realizację umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pierwsza z przesłanek nie
wymaga szerokiego omówienia i opiera się na wykazaniu, że posiadany przez wykonawcę
potencja
ł, wymagany do realizacji umowy, stanowiący zaplecze techniczne lub zawodowe,
jest zaangażowany w inne zadania.
Natomiast druga z
przesłanek art. 22d ust. 2 p.z.p. wymaga wykazania wystąpienia
negatywnego wpływu na realizację zamówienia. Wykładnia językowa normy w tym zakresie
wskazywałaby na bezmierne spektrum pejoratywnych skutków, które mogłyby dosięgnąć
stosunku obligacyjnego. Zatem,
aby dokonać prawidłowej interpretacji przepisu, który
posługuje się siatką pojęciową zaczerpniętą z prawa europejskiego, konieczne staje się
rozszerzenie spektrum analizy o wykładnię systemową i funkcjonalną, a także teleologiczną.
Omawianą przesłankę należy więc połączyć z celem normy, jakim jest zagwarantowanie
zamawiającemu możliwości przeciwdziałania zawarcia umowy z wykonawcą, który – już
w
świetle wiedzy posiadanej przez zamawiającego na etapie postępowania o udzielenie
zamówienia – swoich zobowiązań nie zrealizuje, bądź zrealizuje je nienależycie, jak należy
rozumieć sformułowanie „negatywnego wpływu na realizację zamówienia”, którym posłużył
się ustawodawca. „Negatywny wpływ” jest pojęciem pojemnym z tej przyczyny, że obejmuje
on wszystkie potencjalne szkody, mające swój grunt tak w ustawie, jak i wynikający z umowy
(rozkład ryzyka, odpowiedzialność kontraktowa, w tym na zasadzie kary umownej itp.).
Mając na względzie zasadę racjonalności prawodawcy – który nie zawiera regulacji
zbędnych, powtarzających się w systemie prawa, a w przypadku takiej konieczności
posługuje się sformułowaniami nieostrymi – aby objąć regulacją możliwie szeroką gamę
uzasadnionych przypadków, możliwość wystąpienia negatywnych skutków (czyli zagrożenie
prawidłowości realizacji kontraktu) powinno być na tyle realne, żeby usprawiedliwiało sankcję
wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Biorąc przy tym pod uwagę formalne cechy
systemu prawnego, wyrażone w zasadzie spójności i zupełności systemu prawa, Izba
przyjęła, że sformułowanie „może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia
publicznego”, jakim posługuje się art. 22d ust. 2 p.z.p., należy wykładać – mając na
względzie art. 14 ust. 1 p.z.p. – przez pryzmat zasad wykonywania zobowiązań i skutków ich
niewykonania, bądź nienależytego wykonania, przewidzianych w prawie cywilnym, mając na
uwadze
okoliczności konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a
szczególnie zobowiązania, które przyjmuje na siebie dany wykonawca, z uwzględnieniem
konieczności zabezpieczenia zarówno interesu wykonawcy, jak i zasady racjonalnego
wydatkowania środków publicznych.
Warto nadmienić również, że pomiędzy wykorzystaniem potencjału wykonawcy do
realiz
acji innych przedsięwzięć gospodarczych, a drugą z przesłanek, dotyczącą możliwości
wystąpienia zagrożenia należytego wykonania umowy, winien występować adekwatny
związek przyczynowy. Zatem aby wykazać, że doszło do wypełnienia hipotezy
przedmiotowej normy
i podjąć działania zmierzające do stwierdzenia braku spełnienia
warunku
przez wykonawcę, należy oprzeć się na zgromadzonych dowodach, wskazujących,
że zasoby wykonawcy będą niedostępne w czasie realizacji umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ze względu na ich zaangażowanie w inne przedsięwzięcie, co powoduje realne
zagrożenie zaistnienia szkody – w szczególności kontraktowej.
W ocenie składu orzekającego odwołujący nie wykazał, aby okoliczności sprawy
mogły stanowić podstawę do przyjęcia, że zaangażowanie kadry i urządzeń przystępującego
w inne zamówienia będzie miało negatywny wpływ na realizację umowy. Odwołujący
poprzesta
ł na podnoszeniu stanowiska o ograniczonej możliwości jednoczesnego
wykorzystania zasobów w różnych nadleśnictwach – z czym Izba się nie zgodziła, a o czym
szerzej we wcześniejszej części uzasadnienia. Natomiast w zakresie samego sposobu
realizacji przyszłych przedsięwzięć przez przystępującego, skład orzekający stwierdził, iż
o
dwołujący nawet nie uprawdopodobnił, że nie jest możliwe takie zorganizowanie pracy
przez wykonawcę, aby obsłużyć realizację więcej niż jednej umowy.
Odwołujący nie podjął także próby odniesienia się do warunków na jakich będą
świadczone umowy dla innych zamawiających, a zatem nie zdecydował się na chociażby
przybliżenia argumentacji, którą Izba mogłaby zweryfikować przy ocenie czy możliwe jest
prawidłowe wykonywanie zobowiązań, które przyjął na siebie przystępujący, potencjałem
który posiada. W tym zakresie odwołanie jest merytorycznie puste.
Stanowiska s
tron pozostały w sferze twierdzeń, sprowadzających się do tego czyj
hipotetyczny sposób realizacji zamówienia okaże się prawidłowy, bez odniesienia się do
konkretnych realiów wykonywania zamówień dla poszczególnych nadleśnictw. To jednak
odwołującego obciążał ciężar wykazania swoich zarzutów, a dopiero następnie można
byłoby przedstawione w tym zakresie dowody skonfrontować ze stanowiskiem i dowodami
przystępującego. Z uwagi na to, iż tych dowodów – odnoszących się do konkretnych
okoliczności i weryfikowalnych wskaźników – zabrakło, strony prowadziły polemikę, opierając
się na hipotetycznych, nieweryfikowalnych założeniach co do tego jak mogą kształtować się
potrzeby zamawiających i co można zrobić, a czego nie, aby im sprostać. Kiedy z punktu
widzenia omawianej normy istotne jest
wykazanie, że nie będzie możliwe pogodzenie użycia
spornego potencjału równocześnie z innymi przedsięwzięciami gospodarczymi, co
spowoduje negatywny wpływ na realizację zamówienia – czyli zrównany zostanie stan kiedy
wykonawca w ogóle nie posiada zasobów, a kiedy je posiada, jednakże z powodu realizacji
kilku zadań następuje brak możliwości ich wykorzystania. Tymczasem w rozpoznawanej
sprawie żadne okoliczności – czy to wynikające z dokumentacji postępowania, czy
wskazywane przez odwołującego – do takiej oceny nie mogły doprowadzić.
Izba
stwierdziła dalej, że nie mógł zostać uwzględniony zarzut postawiony w sposób
ewentualny
– naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 p.z.p., która to norma miałaby
zastos
owanie gdyby doszło do potwierdzenia naruszenia przez zamawiającego art. 22d ust.
2 p.z.p.
Zatem zarzut ten, jako nieposiadający uzasadnionych podstaw, został przez Krajową
Izbę Odwoławczą oddalony.
Skład orzekający wskazuje również, że w poczet materiału procesowego sprawy
zostały włączone złożone przez odwołującego dowody w postaci dokumentów i oświadczeń
składanych przez przystępującego w toku przetargu, tym niemniej dowody te już się ex lege
znajdował w aktach sprawy (vide § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz.
1092 ze zm.). Natomiast wydruk ogłoszenia o zatrudnieniu wskazuje, że osoba, której adres
e-
mail zawiera nazwisko jednego z członków konsorcjum przystępującego, poszukuje
pracowników, a więc nie jest to dowód przydatny do ustalenia jakichkolwiek istotnych
okoliczności dla rozstrzygnięcia sporu.
W zakresie dowodu
złożonego przez przystępującego w postaci pisma z
Nadleśnictwa Bystrzyca Kłodzka wynika, że w dwadzieścia trzy dni zrealizowano 11% planu
na cały rok. Dowód ten jednak byłby przydatny tylko jako ewentualny kontrdowód, gdyby
odwołujący faktycznie wywiódł, że nie jest możliwe zrealizowanie przez przystępującego
wszystkich jego zobowiązań tym nakładem zasobów, na który wskazał. Powyższe ustalenie
nie odg
rywa zasadniczego znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ odwołujący nie
przeciwstawił mu żadnych dowodów, z którymi można byłoby je skonfrontować. W ocenie
Izby z
łożenie rzeczonego dowodu stanowiło zatem wyraz staranności przystępującego, który
akurat w tym zakresie wskazał na pewne obiektywne mierniki swoich możliwości, których
jednak nie było do czego odnieść, ponieważ odwołujący – poza własnymi twierdzeniami –
nie przedstawił żadnych dowodów, z których wynikałby brak możliwości zrealizowania
spornym
potencjałem podmiotowym zobowiązań przyjętych przez konsorcjum.

Krajowa Izba Odwoławcza częściowo uwzględniła odwołanie, bowiem wykazano, iż
w
przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie przepisów ustawy miało istotny wpływ na
wadliwy wynik postępowania o udzielenie zamówienia, tj. na przedwczesny wybór oferty
przystępującego jako oferty najkorzystniejszej.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym jest
konsorcjum G. G.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych
G. G. w Cigaciach, K. L.
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług
Leśnych K. L. w Szklarni i J. W. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowa J. W. w Zielonej Górze, które zgłosiło przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego i wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia
odwołania przez zamawiającego. Zatem zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 2 w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba obciążyła
przystępującego kosztami postępowania odwoławczego odwołującego w postaci wpisu od
odwołania, wynagrodzeniem pełnomocnika, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie
wynikającej z ww. rozporządzenia oraz kosztem dojazdu, na podstawie przedłożonego do
akt sprawy biletu.

Przewodniczący:
…………………………


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie