rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2020
data dokumentu: 2020-01-21
rok: 2020
sygnatury akt.:
KIO 14/20
KIO 14/20
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników
postępowania odwoławczego w dniu 21 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Instalbud sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 14/20 po stronie
Zamawiającego,
postępowania odwoławczego w dniu 21 stycznia 2020 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2020 r. przez
wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie
przy udziale wykonawcy Instalbud sp. z o.o.
z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 14/20 po stronie
Zamawiającego,
postanawia:
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w
Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ETP S.A. z
siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ETP S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Miejskiego P
rzedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia p
ełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….
Sygn. akt: KIO 14/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji ściekowej na
Osiedlu BUKÓW zad. I - III. (Zadanie 1.1.3; Zadanie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza V”, znak
sprawy 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2019 r., pod numerem 2019/S 105-257213.
W dniu 11 października 2019 r. Zamawiający podjął pierwszą decyzję o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub
Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w zakresie między
innymi rażąco niskiej ceny Odwołujący: ETP S.A. z siedzibą w Katowicach w dniu 21
października 2019r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publ
icznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instalbud
jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą,
4) ewentualnie art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby możliwa była ocena
tychże wyjaśnień,
5) ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści
oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) przeprowadzenie ponownej oceny ofert i o
drzucenie oferty złożonej przez
Instalbud,
jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ,
3) ewentualnie
wezwania Instalbud do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Wyrokiem z dnia 18 listopada 2019 r.( sygn. akt KIO 2139/19) Krajowa Izba
Odwoławcza w pkt 1 sentencji uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie
zamawiającego oraz nakazała zamawiającemu ponowną ocenę oferty przystępującego po
wezwaniu przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez: 1.1. złożenie
szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją
zamawiającego.
W wykonaniu powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia
2019r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających, to jest o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty poprzez
złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny
zgodnej z dokumentacją zamawiającego.
Izb
a ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia
13 grudnia 2019 r.
wykonał powyższe wezwanie załączając obszerny 85 stronnicowy
Preliminarz kanalizacji osiedla Buków stanowiący szczegółową kalkulację materiału, sprzętu
oraz rob
ocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego.
W dniu 23 grudnia 2019 r. Odwołujący: ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
powziął ponownie wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy
Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przyst
ępującym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2
stycznia 2020 r. wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty
z
łożonej przez Instalbud sp. z o.o.,
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Instalbud, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej
przez Instalbud, jako zawierającej rażąco niską cenę,
3)
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez Instalbud cena jest ceną rażąco niską z
następujących przyczyn.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania, Zamawiający dwukrotnie wzywał
Instalbud do złożenia wyjaśnień (pierwsze wezwanie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nastąpiło pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., natomiast drugie - w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp - pismem z dnia 6 grudnia 2019 r.
Według Odwołującego - wezwania te, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
oznaczają, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez
niego cenę.
W związku z tym wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp, tworzy
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.
Pr
zekonywał, że powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca
(Instalbud) wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi
złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody.
Owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się
do danego zamówienia, jak również poparte dowodami.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi wezwanie z dnia 6 grudnia 2019 r. Instalbud
złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, z jednoczesnym
wskazaniem składników swojego wynagrodzenia oraz przedłożył preliminarz mający, w jego
ocenie, wykazywać rzekomą prawidłowość ceny.
W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia Instalbud są niewystarczające.
Przede wszystkim należy zauważył, że Instalbud przedłożył bardzo niewielką liczbę
dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
W szczególności zaznaczył, że do wyjaśnień z 13 grudnia 2019 r. nie przedłożono
żadnych (dosłownie ani jednego) dowodu potwierdzającego zasadność dokonanych
wyli
czeń.
Przyznał, że jedynie do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedłożone ledwie kilka
takich dowód.
Podkreślił, że cena zaoferowana przez Instalbud w tym postępowaniu wyniosła
17.687.400,00 zł, tymczasem suma wartości wszystkich ofert (jako dowodów) ledwie około 6
milionów złotych.
W związku z tym Odwołujący dostrzegł, że nawet gdyby oferty te uznać za należyte i
niezawierające rażąco niskiej ceny, ich łączna wartość (około 1/3 wartości ceny ofertowej)
jest zbyt niska, aby wytłumaczyć na ich podstawie sposób ustalenia ceny ofertowej.
Podniósł jako istotną okoliczność, że najwyższą wartościowo ofertą (dowodem) jest
oferta od spółki Instal-Nika sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, tj. od podmiotu, który, jak
wskazał sam Instalbud, podwykonawcą w tym postępowaniu nie będzie, trudno zatem, aby
oferta taka miała stanowić jakikolwiek dowód w tym postępowaniu.
Ponadto stwierdził, że nie można uznać za wyjaśnienie ceny ofertowej, kiedy
wykonawca de facto
zastępuje własną ofertę ofertą podmiotu trzeciego. Przyjęcie takiego
zachowania wykonawcy doprowadziłoby do sytuacji, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę
uzyskaną od podmiotu trzeciego, na przyjętym przez siebie w ofercie do zamawiającego
poziomie.
Wywodził, że wyłączywszy zatem tę ofertę z dowodów zostaje kwota niecałych 2 mln
zł przy cenie ofertowej ponad 17,5 mln zł.
Wskazał przy tym, że Instalbud w szczególności:
-
w żaden sposób nie udowodnił kosztów pracowniczych, które przyjęte zostały
na bardzo zaniżonym poziomie, nie przedkładając choćby wydruków z dokumentacji
księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); co istotne koszt robocizny
w tym postępowaniu należalo uznać za niebagatelny, albowiem wynosi on (łącznie z
kosztami kierownictwa budowy) ok. 12,39 % ceny ofertowej,
-
z kosztów materiałów wykazano stosownymi dowodami jedynie kwotę ok.
1.432.135,19 zł, podczas gdy łączna wartość materiałów to ok. 34,57 % ceny ofertowej, czyli
kwota ok. 6.114.7
27,44 zł,
-
w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu, a koszt ten
jest niebagatelny, bo wynosi ok. 19,35 % ceny ofertowej,
-
nie wykazał, aby był właścicielem (ewentualnie dysponował jako
leasingobiorca) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg jego twierdzeń z postępowania KIO
2139/19 rzekomo posiadał jako własny, i który dawał mu odpowiednie oszczędności,
-
nie udowodnił kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania
odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego
wykonania umowy, ubezpieczenia,
-
nie przedłożył ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji
zaplecza budowy,
-
nie przedłożył dowodów kosztów wskazanych w części preliminarza pt.
„wymagania ogólne”, w tym w szczególności kosztów geodezji, czy też kosztów zajęcia pasa
drogowego (nie wskazano sposobu wyliczenia podanej kwoty, a więc przyjętej stawki
bazowej, ilości zajmowanego pasa drogowego, jak i czasu jego zajęcia).
W konsekwencji tak szczątkowa ilość dowodów – w ocenie Odwołującego - nie może
być w żaden sposób uznana za właściwe udowodnienie wyjaśnień.
Powyższe istotne deficyty dowodowe wzbudziły tym większe zdziwienie, że
Odwołujący już w odwołaniu z dnia 21 października 2019 r. (KIO 2139/19) wskazywał, że
Instalbud nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że
wykazana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, kwestionując zarówno braki w
dowodach, jak i same wyliczenia.
Zatem, zdaniem Odwołującego - wykonawca ten miał wystarczająco możliwości, aby
stosowne dok
umenty przekazać Zamawiającemu. Skoro jednak Instalbud ponownie, wraz z
wyjaśnieniami z dnia 13 grudnia 2019 r. nie dostarczył takich dowodów, powinno to
prowadzić do stosownych wniosków i konsekwencji procesowych wynikających z art. 90 ust.
2 Pzp.
Zasadn
ym dla Odwołującego jest uznanie, że wyjaśnienia i wyliczenia przedłożone
przez Instalbud stanowią tylko gołosłowne oświadczenia, w znacznej części nie poparte
żadnymi dokumentami, w związku z czym nie mogą one świadczyć o prawidłowym
wyliczeniu ceny ofertowej.
O braku rzetelności i wysokiej niewiarygodności wyjaśnień Instalbud świadczy dla
Odwołującego, nie tylko brak odpowiednich dowodów, ale także i wzajemne niespójności w
wyjaśnieniach składanych przez Instalbud.
W szczególności ten brak spójności widać porównując preliminarz kosztów złożony
dnia 13 grudnia 2019 r. z tzw. „Tabelą wykazu cen” złożoną wraz z wyjaśnieniami z 19
sierpnia 2019 r. oraz oświadczeniami składanymi w toku sprawy KIO 2139/19.
Zwrócił uwagę, że przede wszystkim pomiędzy preliminarzem, a tabelą wykazu cen
istnieją daleko idące rozbieżności, których nie da się wyjaśnić np. wprowadzeniem
dodatkowych pozycji w preliminarzu. Zapowiedział, że stosowne porównanie w formie
tabelarycznej zostanie przedłożone na rozprawy przed KIO.
Argume
ntował, że także szereg argumentów, na które powoływał się Instalbud w
sprawie KIO 2139/19 nie znajduje żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia
2019 r. jak i dowodach (a zasadniczo ich braku).
Zdaniem Odwołującego - taki brak konsekwencji wskazuje dość jednoznacznie, że
wyjaśnienia składane przez Instalbud są sztucznie dopasowywane do zaoferowanej ceny, a
cena ofertowa nie została ustalona na podstawie rzetelnej kalkulacji kosztowej.
Analizując wyjaśnienia Instalbud z dnia 13 grudnia 2019 r. podkreślił, że Instalbud
praktycznie nie odniósł się do kosztów pracowniczych.
Przyznał, że co prawda przy poszczególnych robotach robocizna została rzekomo
proporcjonalnie uwzględniona, jednak Instalbud nie wykazał, że faktycznie jest w stanie
ponieść te koszty na tak niskim poziomie, jaki wynika z wyjaśnień i preliminarza.
Zarzucił, że przede wszystkim wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów
potwierdzających faktyczny poziom kosztów pracowniczych, takich jak chociażby
zanonimizowane umowy o pracę na stanowiska konieczne do realizacji zamówienia.
Odwołujący stanowczo zakwestionował, aby koszty pracownicze, w tym także koszty
kierownictwa budowy (szczególnie kierowników robót) mogły być na tak niskim poziomie.
Wskazał przy tym, że z preliminarza załączonego do wyjaśnień wynika, że koszt 1
roboczogodziny (zwanej dalej
„rbh”) 1 pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia
wynosi 22,50 zł.
W ocenie Odwołującego - Instalbud - co wynika z preliminarza i wyjaśnień z dnia 13
grudnia 2019 r. - kalku
lując cenę ofertową poczynił znacznie zaniżone założenia w tym
zakresie, co skutkuje tym, że wskazane przez niego koszty pracownicze są zaniżone, w
stopniu podważającym ofertę tego wykonawcy.
Przede wszystkim, z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy wyliczaniu
wysokości kosztów pracy należy wziąć pod uwagę szereg czynników, które wpływają na
ostateczną wysokość kosztu pracy ponoszonego przez pracodawcę. To, choć oczywiście ma
związek, nie jest tożsame z wynagrodzeniem pracownika. Każdy bowiem przedsiębiorca wie,
że koszt pracy jest znacznie wyższy niż wynagrodzenie pracownika.
Po pierwsze, zaznaczył, że ustalając koszt pracy bierze się pod uwagę
wynagrodzenie brutto
powiększone o stawki na ubezpieczenie społeczne płatne przez
pracodawcę. Stawki te zwiększają koszt pracy ustalony jedynie na podstawie wynagrodzenia
pracownika o trochę ponad 20%. Koszt taki musi być uwzględniony w wycenie pracy
pracownika ma bowiem obligatoryjne zastosowanie, co oznacza, że nawet przy minimalnym
wynagrodzeniu za pracę wynoszącym od stycznia 2020 r. kwotę 2.600,00 brutto, całkowity
koszt dla pracodawcy wynosi ok 3.120,00 zł miesięcznie.
Po drugie, przekonywał, że należy wziąć pod uwagę ustawowe i płatne zwolnienia od
pracy, które powoduje zwiększenie efektywnej godzinowej stawki kosztu za pracę (albowiem
ów czas płatnego zwolnienia od pracy powiększa jednostkowy koszt pracy). Powyższe w
szczególności dotyczy urlopu wypoczynkowego, który wynosi 26 dni (tj. 208 rbh, czyli
miesięcznie 17,33 rbh), co oznacza, że koszt pracy zwiększa się efektywnie wskutek urlopu
o 10% (średnio 176 rbh/mc do 17,33 rbh urlopu). Dodatkowo 15 min przerwa od pracy
umniejsza miesięczny czas pracy o 5,5 rbh.
Wreszcie, dalej wywodził, że czas pracy umniejszają także dodatkowe (oczywiście
płatne) dni wolne od pracy (poza niedzielami), czyli tzw. święta. Rocznie jest 13 dni.
Średniorocznie takie święta umniejszają czas pracy pracownika o 10 dni w roku (w
zależności od dnia tygodnia, w który wypadają), a w 2020 r. umniejszą one czas pracy o 9
dni, tj. 72 rbh, czyli 6 rbh/mc.
Powyższe oznacza, że pracownik zobowiązany jest do pracy przez
średniomiesięcznie 147,17 rbh pracy (176 rbh/mc - 17 rbh/mc urlopu - 5,5 rbh/mc płatnych
przerw - 6 rbh/mc dodatkowych dni wolnych od pracy). Co
najwyżej taki czas pracy można
wziąć pod uwagę na potrzeby wyliczeń kosztu rbh pracy.
Zdaniem Odwołującego - przyjmując wynagrodzenie minimalne pracownika w
wysokości 2.600,00 zł m-c brutto, otrzymujemy koszt pracodawcy na poziomie 3.120,00 zł
m-
c. Dzieląc to przez 147,17 rbh/m-c otrzymujemy koszt godzinowy na poziomie 21,22 zł,
podczas gdy Instalbud tymczasem przyjął koszt pracy na praktycznie identycznym poziomie
tj. 22,5 zł za rbh, co świadczy, że wykonawca ten przyjął założenie, że praktycznie jego
wszyscy pracownicy (poza kierownictwem budowy)
pracują za najniższe dopuszczalne
prawem wynagrodzenie.
Jest to założenie całkowicie nierealne, nieprawdopodobne i
odbiegające od realiów rynkowych.
Dla Odwołującego - powszechnie wiadomym jest, że najniższe wynagrodzenie jest w
praktyce bardzo rzadko stosowane, a w branży budowlanej, która od dłuższego już czasu
zmaga się problemem braku ludzi do pracy, praktycznie niespotykane.
W tej branży, nawet na stanowiskach pracy nie wymagających praktycznie żadnych
kwa
lifikacji wynagrodzenia są wyższe niż wynagrodzenie minimalne (ok 3.000,00 zł brutto,
czyli bez kosztu pracodawcy). Pracownicy na stanowiskach wymagających pewnych
kwalifikacji (np. operatorzy sprzętu, kierowcy, brygadziści, majstrzy, elektrycy itp.) otrzymują
jeszcze większe wynagrodzenie (w przedziale 3.200,00 do 4.500,00 zł).
Dla Odwołującego kuriozalnie Instalbud przyjął założenie takiej samej stawki
godzinowej za pracę dla wszystkich pracowników, podczas gdy powszechnie wiadomym
jest, że stawki za pracę są różne w zależności od kwalifikacji i specjalności. Przyjęcie równej
(i to na minimalnym poziomie) stawki za pracę pokazuje skrajną nierzetelność wyjaśnień. Co
więcej, w sytuacji, w której przyjęto najniższą z możliwych stawek trudno także mówić o
uśrednionej stawce wynagrodzenia, co oznacza, że Instalbud przy kalkulacji ceny ofertowej
założył, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywali roboty budowlane w ramach
zamówienia, otrzymają takie samo (w praktyce minimalne) wynagrodzenie.
Dodatkowo, zauwa
żył, że przyjęta stawka nie uwzględnia faktu, że zamówienie ma
być realizowane przez okres 20 m-cy, a więc stawki te najpewniej jeszcze z czasem
wzrosną, choćby wskutek zapowiadanego wzrostu płacy minimalnej.
Zarzucił konkurentowi zaniżenie także kosztów kierownictwa budowy, w
szczególności w odniesieniu do kosztów pracy wynagrodzeń kierownika budowy oraz
kierowników robót, bowiem Instalbud przyjął ich łączny miesięczny koszt pracy na poziomie
12.500,00 zł, tymczasem przy wymaganiach zamawiającego określonych w SIWZ (5 wysoko
wykwalifikowanych i doświadczonych osób) jest to niemożliwe.
Nadto, zauważył, że osoby na takich stanowiskach średniomiesięcznie zarabiają ok.
7.500,00 -
9.000,00 zł brutto, a także, że efektywne koszty pracodawcy są jeszcze wyższe
ni
ż powyższe wyliczenia, co także powinno wpłynąć na ocenę wyjaśnień Instalbudu.
Dodatkowo, w przekonaniu Odwołującego - uwzględnić należało m.in. takie elementy
jak:
-
statystyczne koszty wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych,
macierzyńskich/tacierzyńskich i innych pełnopłatnych przez pracodawcę,
-
koszty tzw. absenteizmu (nieobecności w pracy) i prezenteizmu (czyli tzw.
nieefektywnej obecności w pracy),
-
koszty wykonywania innych obowiązków pracodawcy, np. szkolenia bhp, okresowe
badania zdrowotne, itp.,
-
koszty wyposażenia pracowników w podstawowe narzędzia pracy i ochrony BHP
(np. ubrania robocze, kaski) oraz ich utrzymania (pranie, wymiana na nowe, itp.),
-
koszty prowadzenia dokumentacji i sprawozdawczości pracowniczej.
W ocenie Odwołującego - te czynniki także istotnie wpływają na zwiększony koszt
pracy dla pracodawcy i nie mogą być pomijane w ustalaniu kosztów realizacji robót
budowalnych.
Uwzględniając powyższe czynniki należy uznać – według Odwołującego, że koszty
pracownicze zosta
ły zaniżone o co najmniej ok. 25-30%.
Przekonywał, że koszt pracy stanowi znaczącą część ceny ofertowej, a zatem
koniecznym było, aby Instalbud składając wyjaśnienia i wskazując sposób kalkulacji ceny
ofertowej, w sposób szczegółowy odniósł się do sposobu wyliczenia tych kosztów.
Reasumując powyższe rozważania, podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach - oprócz
lapidarnego stwierdzenia w piśmie oraz pojedynczych pozycji w preliminarzu - Instalbud nie
wykazał, że jest w stanie ponosić koszty pracownicze na faktycznie tak niskim poziomie jak
22,50 zł/rbh.
W konsekwencji zarzucił, że Instalbud nie wykazał, że przyjęte przez niego koszty
pracownicze nie są rażąco niskie ani że, tym samym, cała cena ofertowa nie jest rażąco
niska, co powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie obalił skutecznie
domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niską.
Podniósł brak jakiegokolwiek dowodu ze strony wykonawcy na przyjęcie tak
nierealnej stawki kosztu godziny pracy.
Dalej, zarzucił, że Wykonawca w żadnym miejscu swego preliminarza nie wycenił też
kosztów usług usuwania wad i usterek, podczas gdy w branży budowlanej oczywiste jest, że
nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to
niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót.
Zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu Instalbud zaoferował aż 48 miesięczny
okres gwarancyjny, a więc stosunkowo długi, co istotnie zwiększa jego ryzyka.
Oczywiste dla Odwołującego jest przy tym, że koszty usuwania wad i usterek
poj
awiających się w okresie gwarancji muszą być uwzględnione w cenie oferty.
Średnioroczny koszt gwarancji (usuwania wad) to ok. 0,5 do 1% wartości prac, a tym samym
w okresie 4 letnim ten uśredniony (do 0,75%) koszt wynosi w tym przypadku ok. 530.000,00
zł.
Wskazał, że z analizy preliminarza załączonego do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019
r. wynikają dalsze okoliczności świadczące o tym, że pomimo twierdzeń Instalbudu,
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską.
Po pierwsze, zauważył, że dla Zadania 1.1.3 w pozycji preliminarza 2.1.16.4
Instalbud przyjął błędną (zbyt niską) ilość rur koniecznych do wykonania robót budowlanych.
W preliminarzu przyjęto 18 mb rur osłonowych stalowych, prawdopodobnie zgodnie z
uzgodnieniami z Wojewódzkim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych z dnia 11 grudnia
2012 r.
W rzeczywistości, zgodnie z zamiennym projektem z dnia 10 maja 2017 r. faktycznie
konieczna ilość mb rur osłonowych stalowych niezbędnych do realizacji Zamówienia na tym
odcinku wynosi 34. Różnica w wycenie wynosi około 14.500,00 zł, o które wyższa powinna
być cena ofertowa wykonawcy.
Po drugie, zwrócił uwagę, że Instalbud przyjął błędną technologię ułożenia ww. rur
osłonowych, co również przekłada się bezpośrednio na zbyt niską cenę przewidzianą przez
wy
konawcę za realizację tej części robót budowlanych.
Zaznaczył, że w preliminarzu, pozycję tę wykazano jako rury osłonowe (ułożenie rur
stalowych w rozkopie), a k kosztorysie zastosowano nakłady robocizny do układania rur w
rozkopie „norma R=1,33 r-g/m”, przy braku wykazania w sprzęcie nakładów na pracę
maszyny do wierceń poziomych.
Argumentował, że wbrew założeniom Instalbudu, metodę bezwykopową należy
zastosować zgodnie z opisem technicznym (str. 9 pkt 13 dokumentu „Przejścia pod ciekami
wodnymi (kanał Henrykowski, rurociąg KD1200 Struga Jabłonna)”), gdzie zaprojektowano
metodą bezwykopową mikrotunelingiem z rur osłonowych Dz610xl0mm zgodnie z
Pozwoleniem Wodnoprawnym (Decyzja Nr 1473/OŚ/2017). Również Zamawiający
potwierdził takie technologie w odpowiedzi na pytanie nr 50 z dnia 3 lipca 2019 r.
W konsekwencji tych błędnych założeń, Instalbud w swojej wycenie ujął wykonanie
całego odcinka (87,2 m) metodą bezwykopową - Dn 300mm i ułożenie rur osłonowych
Dz610x10 rozkopem 2 odcinki, podczas gdy zgodnie z do
kumentacją i odpowiedzią na pyt.
nr 50 należało wykonać 2 odcinki Dz610x10 mikrotunelem, przeciągnąć w nim rury
kamionkowe, oraz wykonać mikrotunel Dn300 na pozostałych odcinkach.
Z uwagi na powyższe, zarzucił, że Instalbud w kosztorysie nie uwzględnił większej
średnicy mikrotunelu, bowiem przeliczając różnicę w technologii (przyjmując nakłady wg
średnich cen Sekocenbudu za II kwartał 2019 r. oraz koszt maszyny przewiertowej wg
wyceny Instalbud) należało wskazać, że cena Instalbud za te roboty jest zaniżona o kolejną
kwotę rzędu około 37.400,00 zł.
Dodatkowo, podniósł, że następujące koszty zostały podane w preliminarzu na
podstawie nierealnych zaniżonych stawek, co w konsekwencji wpływa na to, że ostateczna
łączna cena ofertowa jest rażąco niska:
- w dzia
le 4.29 i (analogicznych dla każdego zakresu robót) wskazane zostały
zaniżone koszty odtworzenia podbudowy; biorąc pod uwagę, że wskazano poprawną cenę
kruszywa oraz uwzględniając narzut i zyski wykonawcy, na pokrycie wydatków na sprzęt,
robociznę, koszty i zysk pozostaje kwota 0,2796 zł/m2/1cm, podczas gdy realne ceny
rynkowe wynoszą 0,60-0,70 zł/1cm;
-
mieszkanki piaskowe i z kruszyw mają zaniżone nakłady (nawet nie uwzględniając
wskaźnika zagęszczenia piasku i kruszywa), ponieważ prawidłowy nakład piasku za 1
m
2
/1cm powinien wynieść 0,017t a kruszywa 0,020 t, podczas gdy Instalbud wskazał nakłady
w następujących wymiarach: piasek 0,0105 t a kruszywa 0,0212 t; konieczność
wykorzystania większego nakładu tych materiałów poskutkuje zwiększeniem wydatków
wyko
nawcy w tym zakresie, w związku z czym cena wskazana w ofercie jest zbyt niska;
-
błędne założenia (skutkujące uwzględnieniem w cenie ofertowej zbyt niskiej ilości
surowców, a tym samym uwzględnienia zbyt niskiej ceny) dotyczą również mieszanek
asfaltowych
, które w zależności od użytego kruszywa ważą od 2,2-2,7t/m
3
, czyli co najmniej
0,022t/1m
2
/1cm, podczas gdy w ofercie Instalbud wskazał, że podbudowa asfaltowa 18 cm
waży 0,0108t/1m
2
/1cm, warstwa wiążąca 9 cm - 0,0165t/1m
2
/1cm, a warstwa ścieralna 4 cm
- 0,0255t/1m
2
/1cm;
-
w kosztorysie w poz. 3.22.3 Instalbud wskazał ponadto błędną cenę za budowę
studni o 0,60 m w kwocie 900,00 zł, podczas gdy zgodnie z przedłożoną ofertą
podwykonawcy HTI cena za studnię DN600mm wynosi 2.112,53 zł (co istotne, taka cena
zo
stała wskazana w innych pozycjach kosztorysu);
-
ponadto dla pozycji „Budowa studni o DN600" zostały zaniżone nakłady rbh: w
preliminarzy była uwzględniona 1 rbh, podczas gdy powszechnie przyjęta norma przewiduje
na te roboty wymiar 6,75 rbh, co daje różnicę w kosztach 1.073,07 zł,
-
Instalbud przyjął również nierealne ceny za włazy żeliwne w wysokości 380 zł/szt.,
podczas gdy faktyczna cena rynkowa wynosi 450 zł/szt., co dla całego zakresu robót daje
kwotę około 7.420,00 zł.
Zdaniem Odwołującego - zarówno zaznaczone wcześniej zastrzeżenia, jak i
powyższe nieścisłości w preliminarzu, wskazują, że Instalbud nie wykazał się należytą
starannością w kalkulowaniu ceny ofertowej, zaś popełnione omyłki i przyjęte zaniżone
stawki powodują, że łączna cena ryczałtowa jest zbyt niska, aby można było za nią wykonać
przedmiot zamówienia w sposób należyty, przewidziany przez Zamawiającego.
W świetle powyższego, stwierdził, że oprócz braku dowodów potwierdzających
oświadczenia Instalbudu w takich kwestiach jak chociażby koszty ubezpieczeń, kosztów
gwarancji czy kosztów pracy, kalkulacja ceny ofertowej przez Instalbud zawiera szereg
nieścisłości w stosunku do dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego,
które poskutkowały zaniżeniem poszczególnych pozycji i w konsekwencji łącznej ceny
ofertowej, a tym samym świadczą o jej rażąco niskim charakterze.
Dodatkowo, zwrócił uwagę na fakt, że pomimo, iż zgodnie z SIWZ cena ofertowa jest
ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez
wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Instalbud, jakoby leżące po stronie wykonawcy
ryzyko błędnego skalkulowania ceny mogło uzasadnić dopuszczenie ceny zaniżonej (rażąco
niskiej), bowiem cena ryczałtowa musi być adekwatna do przedmiotu zamówienia, a tym
samym nie może opierać się na nierealnych i zaniżonych kosztach.
W dniu 7 stycznia 2018r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przesłanki formalnej
odrzucenia, wynikającej z art.189 ust.2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2139/19, Izba
postanowiła odwołanie odrzucić.
Na posiedz
eniu niejawnym, po wysłuchaniu argumentacji stron i uczestnika, Izba
doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust.2 pkt. 4, pkt. 5 ustawy Pzp.
Pierwszą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia odwołania na
zasadzie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp jest przepis
, który to stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Jednocześnie, w myśl art.182 ust.1 pkt 1 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
-
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący mógł kwestionować in concreto zarówno
koszty pracownicze, jak i brak kosztów gwarancji, niedoszacowane koszty rur na etapie
poprzedniego postępowania odwoławczego, czego nie uczynił, a zatem należało uznać te
zarzuty za spóźnione i jako takie podlegające odrzuceniu.
Drug
ą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia przedmiotowego
odwołania jest przepis art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego same
go postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba ustaliła, że zarówno w pierwszym, jak i w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
istotą sporu były te same okoliczności faktyczne i prawne związane z rażąco niską ceną lub
kosztem, które Odwołujący podnosił w poprzednim odwołaniu.
Zarówno w tym, jak i w poprzednim postępowaniu odwoławczym odnosił się do
przekazanych przez Przystępującego ofert – w jego ocenie - nie pokrywających w całości
przedmiotu zamówienia: oferta HTI BP sp. z o.o. sp. k. na kwotę 807.458,89 zł brutto, oferta
Instal-
Nika sp. z o.o. sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, oferta P.V. Prefabet Kluczbork
S.A. na kwotę 356.967,96 zł brutto, oferta Rurex sp. z o.o. na kwotę 749.251,20 zł brutto,
oferta Nadolles sp. z o.o. na wykonanie mikrotunellingu.
Nadto, wskazane podstawy prawne
obu odwołań były identyczne.
Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione w
warunkach
opisanych w przepisie art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp stosownie do którego,
Izba odr
zuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający wzywając Przystępującego zgodnie z
treścią cyt. wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, którego Odwołujący nie zaskarżył,
wykonał go w całości.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący wykonał go w całości w granicach
żądania Zamawiającego i nakazu Krajowej Izby Odwoławczej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..
1.
odrzuca odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę ETP S.A. z siedzibą w
Katowicach i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ETP S.A. z
siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy ETP S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz
Miejskiego P
rzedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w
Warszawie
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów
wynagrodzenia p
ełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), na niniejsze postanowienie
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………….
Sygn. akt: KIO 14/20
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st.
Warszawie S.A.
z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Budowę kanalizacji ściekowej na
Osiedlu BUKÓW zad. I - III. (Zadanie 1.1.3; Zadanie 1.1.4; Zadanie 1.1.5) - Faza V”, znak
sprawy 00575/WS/PW/JRP-DNP/B/2019.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 czerwca 2019 r., pod numerem 2019/S 105-257213.
W dniu 11 października 2019 r. Zamawiający podjął pierwszą decyzję o wyborze
najkorzystniejszej oferty wykonawcy Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub
Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego w zakresie między
innymi rażąco niskiej ceny Odwołujący: ETP S.A. z siedzibą w Katowicach w dniu 21
października 2019r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publ
icznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Instalbud
jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ,
3) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą,
4) ewentualnie art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia
procedury wyjaśniającej zaoferowana cenę lub koszt w taki sposób, aby możliwa była ocena
tychże wyjaśnień,
5) ewentualnie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie wyjaśnienia treści
oferty w zakresie sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
6) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezgodny
z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania stron.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) przeprowadzenie ponownej oceny ofert i o
drzucenie oferty złożonej przez
Instalbud,
jako zawierającej niską cenę oraz sprzeczną z treścią SIWZ,
3) ewentualnie
wezwania Instalbud do złożenia kolejnych wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 Pzp dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu oraz wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp
dotyczących sposobu realizacji przedmiotu zamówienia,
4) dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
5)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w
tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
Wyrokiem z dnia 18 listopada 2019 r.( sygn. akt KIO 2139/19) Krajowa Izba
Odwoławcza w pkt 1 sentencji uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie
zamawiającego oraz nakazała zamawiającemu ponowną ocenę oferty przystępującego po
wezwaniu przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez: 1.1. złożenie
szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny zgodnej z dokumentacją
zamawiającego.
W wykonaniu powyższego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 grudnia
2019r.
Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień uzupełniających, to jest o
udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
oferty poprzez
złożenie szczegółowej kalkulacji materiału, sprzętu oraz robocizny
zgodnej z dokumentacją zamawiającego.
Izb
a ustaliła, że w następstwie powyższego wezwania Przystępujący pismem z dnia
13 grudnia 2019 r.
wykonał powyższe wezwanie załączając obszerny 85 stronnicowy
Preliminarz kanalizacji osiedla Buków stanowiący szczegółową kalkulację materiału, sprzętu
oraz rob
ocizny zgodnej z dokumentacją zamawiającego.
W dniu 23 grudnia 2019 r. Odwołujący: ETP Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach
powziął ponownie wiadomość o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy
Instalbud sp. z o.o., zwanego dalej Instalbud lub Przyst
ępującym.
Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 2
stycznia 2020 r. wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec:
1)czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty i wybraniu oferty
z
łożonej przez Instalbud sp. z o.o.,
2)
zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Instalbud, jako oferty zawierającej
rażąco niską cenę.
Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. P
rawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej ustawą Pzp oraz art. 90 ust. 2
i 3 ustawy Pzp
poprzez błędną ocenę oferty i wyjaśnień Instalbud złożonych przez tego
wykonawcę w trybie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i zaniechanie odrzucenia tej oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę i koszt,
2)
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
Z uwagi na powyższe zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym wyboru najkorzystniejszej oferty,
2)
przeprowadzenie ponownej oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej
przez Instalbud, jako zawierającej rażąco niską cenę,
3)
dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty,
4)
zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków.
W ocenie Odwołującego - zaoferowana przez Instalbud cena jest ceną rażąco niską z
następujących przyczyn.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w toku postępowania, Zamawiający dwukrotnie wzywał
Instalbud do złożenia wyjaśnień (pierwsze wezwanie, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nastąpiło pismem z dnia 12 sierpnia 2019 r., natomiast drugie - w trybie art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp - pismem z dnia 6 grudnia 2019 r.
Według Odwołującego - wezwania te, w połączeniu z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp
oznaczają, że wezwany wykonawca miał obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny, w tym miał obowiązek wykazania, co składa się na zaoferowaną przez
niego cenę.
W związku z tym wskazał, że zastosowanie procedury z art. 90 ustawy Pzp, tworzy
domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a
zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy.
Pr
zekonywał, że powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca
(Instalbud) wezwany do złożenia wyjaśnień jeżeli chce je obalić musi wykazać, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi
złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne
wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody.
Owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się
do danego zamówienia, jak również poparte dowodami.
Odwołujący stwierdził, że w odpowiedzi wezwanie z dnia 6 grudnia 2019 r. Instalbud
złożył wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny ofertowej, z jednoczesnym
wskazaniem składników swojego wynagrodzenia oraz przedłożył preliminarz mający, w jego
ocenie, wykazywać rzekomą prawidłowość ceny.
W ocenie Odwołującego - wyjaśnienia Instalbud są niewystarczające.
Przede wszystkim należy zauważył, że Instalbud przedłożył bardzo niewielką liczbę
dowodów, które mogłyby potwierdzić zasadność jego wyliczeń oraz wykazać, że
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.
W szczególności zaznaczył, że do wyjaśnień z 13 grudnia 2019 r. nie przedłożono
żadnych (dosłownie ani jednego) dowodu potwierdzającego zasadność dokonanych
wyli
czeń.
Przyznał, że jedynie do wyjaśnień z dnia 19 sierpnia 2019 r. przedłożone ledwie kilka
takich dowód.
Podkreślił, że cena zaoferowana przez Instalbud w tym postępowaniu wyniosła
17.687.400,00 zł, tymczasem suma wartości wszystkich ofert (jako dowodów) ledwie około 6
milionów złotych.
W związku z tym Odwołujący dostrzegł, że nawet gdyby oferty te uznać za należyte i
niezawierające rażąco niskiej ceny, ich łączna wartość (około 1/3 wartości ceny ofertowej)
jest zbyt niska, aby wytłumaczyć na ich podstawie sposób ustalenia ceny ofertowej.
Podniósł jako istotną okoliczność, że najwyższą wartościowo ofertą (dowodem) jest
oferta od spółki Instal-Nika sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, tj. od podmiotu, który, jak
wskazał sam Instalbud, podwykonawcą w tym postępowaniu nie będzie, trudno zatem, aby
oferta taka miała stanowić jakikolwiek dowód w tym postępowaniu.
Ponadto stwierdził, że nie można uznać za wyjaśnienie ceny ofertowej, kiedy
wykonawca de facto
zastępuje własną ofertę ofertą podmiotu trzeciego. Przyjęcie takiego
zachowania wykonawcy doprowadziłoby do sytuacji, że wykonawca wezwany do wyjaśnienia
rażąco niskiej ceny, zamiast faktycznie wyjaśniać sposób kalkulacji, przedkładałby ofertę
uzyskaną od podmiotu trzeciego, na przyjętym przez siebie w ofercie do zamawiającego
poziomie.
Wywodził, że wyłączywszy zatem tę ofertę z dowodów zostaje kwota niecałych 2 mln
zł przy cenie ofertowej ponad 17,5 mln zł.
Wskazał przy tym, że Instalbud w szczególności:
-
w żaden sposób nie udowodnił kosztów pracowniczych, które przyjęte zostały
na bardzo zaniżonym poziomie, nie przedkładając choćby wydruków z dokumentacji
księgowej czy też umów o pracę (oczywiście zanonimizowanych); co istotne koszt robocizny
w tym postępowaniu należalo uznać za niebagatelny, albowiem wynosi on (łącznie z
kosztami kierownictwa budowy) ok. 12,39 % ceny ofertowej,
-
z kosztów materiałów wykazano stosownymi dowodami jedynie kwotę ok.
1.432.135,19 zł, podczas gdy łączna wartość materiałów to ok. 34,57 % ceny ofertowej, czyli
kwota ok. 6.114.7
27,44 zł,
-
w żaden sposób nie potwierdził dowodami kosztów pracy sprzętu, a koszt ten
jest niebagatelny, bo wynosi ok. 19,35 % ceny ofertowej,
-
nie wykazał, aby był właścicielem (ewentualnie dysponował jako
leasingobiorca) jakiegokolwiek sprzętu, który, wg jego twierdzeń z postępowania KIO
2139/19 rzekomo posiadał jako własny, i który dawał mu odpowiednie oszczędności,
-
nie udowodnił kosztów finansowych, w tym kosztów finansowania
odroczonych wypłat wynagrodzenia oraz kosztów pozyskania wadium, gwarancji należytego
wykonania umowy, ubezpieczenia,
-
nie przedłożył ani jednego dowodu na okoliczność kosztów organizacji
zaplecza budowy,
-
nie przedłożył dowodów kosztów wskazanych w części preliminarza pt.
„wymagania ogólne”, w tym w szczególności kosztów geodezji, czy też kosztów zajęcia pasa
drogowego (nie wskazano sposobu wyliczenia podanej kwoty, a więc przyjętej stawki
bazowej, ilości zajmowanego pasa drogowego, jak i czasu jego zajęcia).
W konsekwencji tak szczątkowa ilość dowodów – w ocenie Odwołującego - nie może
być w żaden sposób uznana za właściwe udowodnienie wyjaśnień.
Powyższe istotne deficyty dowodowe wzbudziły tym większe zdziwienie, że
Odwołujący już w odwołaniu z dnia 21 października 2019 r. (KIO 2139/19) wskazywał, że
Instalbud nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodowego wykazania, że
wykazana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską, kwestionując zarówno braki w
dowodach, jak i same wyliczenia.
Zatem, zdaniem Odwołującego - wykonawca ten miał wystarczająco możliwości, aby
stosowne dok
umenty przekazać Zamawiającemu. Skoro jednak Instalbud ponownie, wraz z
wyjaśnieniami z dnia 13 grudnia 2019 r. nie dostarczył takich dowodów, powinno to
prowadzić do stosownych wniosków i konsekwencji procesowych wynikających z art. 90 ust.
2 Pzp.
Zasadn
ym dla Odwołującego jest uznanie, że wyjaśnienia i wyliczenia przedłożone
przez Instalbud stanowią tylko gołosłowne oświadczenia, w znacznej części nie poparte
żadnymi dokumentami, w związku z czym nie mogą one świadczyć o prawidłowym
wyliczeniu ceny ofertowej.
O braku rzetelności i wysokiej niewiarygodności wyjaśnień Instalbud świadczy dla
Odwołującego, nie tylko brak odpowiednich dowodów, ale także i wzajemne niespójności w
wyjaśnieniach składanych przez Instalbud.
W szczególności ten brak spójności widać porównując preliminarz kosztów złożony
dnia 13 grudnia 2019 r. z tzw. „Tabelą wykazu cen” złożoną wraz z wyjaśnieniami z 19
sierpnia 2019 r. oraz oświadczeniami składanymi w toku sprawy KIO 2139/19.
Zwrócił uwagę, że przede wszystkim pomiędzy preliminarzem, a tabelą wykazu cen
istnieją daleko idące rozbieżności, których nie da się wyjaśnić np. wprowadzeniem
dodatkowych pozycji w preliminarzu. Zapowiedział, że stosowne porównanie w formie
tabelarycznej zostanie przedłożone na rozprawy przed KIO.
Argume
ntował, że także szereg argumentów, na które powoływał się Instalbud w
sprawie KIO 2139/19 nie znajduje żadnego potwierdzenia w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia
2019 r. jak i dowodach (a zasadniczo ich braku).
Zdaniem Odwołującego - taki brak konsekwencji wskazuje dość jednoznacznie, że
wyjaśnienia składane przez Instalbud są sztucznie dopasowywane do zaoferowanej ceny, a
cena ofertowa nie została ustalona na podstawie rzetelnej kalkulacji kosztowej.
Analizując wyjaśnienia Instalbud z dnia 13 grudnia 2019 r. podkreślił, że Instalbud
praktycznie nie odniósł się do kosztów pracowniczych.
Przyznał, że co prawda przy poszczególnych robotach robocizna została rzekomo
proporcjonalnie uwzględniona, jednak Instalbud nie wykazał, że faktycznie jest w stanie
ponieść te koszty na tak niskim poziomie, jaki wynika z wyjaśnień i preliminarza.
Zarzucił, że przede wszystkim wykonawca nie przedłożył żadnych dowodów
potwierdzających faktyczny poziom kosztów pracowniczych, takich jak chociażby
zanonimizowane umowy o pracę na stanowiska konieczne do realizacji zamówienia.
Odwołujący stanowczo zakwestionował, aby koszty pracownicze, w tym także koszty
kierownictwa budowy (szczególnie kierowników robót) mogły być na tak niskim poziomie.
Wskazał przy tym, że z preliminarza załączonego do wyjaśnień wynika, że koszt 1
roboczogodziny (zwanej dalej
„rbh”) 1 pracownika zatrudnionego do realizacji zamówienia
wynosi 22,50 zł.
W ocenie Odwołującego - Instalbud - co wynika z preliminarza i wyjaśnień z dnia 13
grudnia 2019 r. - kalku
lując cenę ofertową poczynił znacznie zaniżone założenia w tym
zakresie, co skutkuje tym, że wskazane przez niego koszty pracownicze są zaniżone, w
stopniu podważającym ofertę tego wykonawcy.
Przede wszystkim, z doświadczenia Odwołującego wynika, że przy wyliczaniu
wysokości kosztów pracy należy wziąć pod uwagę szereg czynników, które wpływają na
ostateczną wysokość kosztu pracy ponoszonego przez pracodawcę. To, choć oczywiście ma
związek, nie jest tożsame z wynagrodzeniem pracownika. Każdy bowiem przedsiębiorca wie,
że koszt pracy jest znacznie wyższy niż wynagrodzenie pracownika.
Po pierwsze, zaznaczył, że ustalając koszt pracy bierze się pod uwagę
wynagrodzenie brutto
powiększone o stawki na ubezpieczenie społeczne płatne przez
pracodawcę. Stawki te zwiększają koszt pracy ustalony jedynie na podstawie wynagrodzenia
pracownika o trochę ponad 20%. Koszt taki musi być uwzględniony w wycenie pracy
pracownika ma bowiem obligatoryjne zastosowanie, co oznacza, że nawet przy minimalnym
wynagrodzeniu za pracę wynoszącym od stycznia 2020 r. kwotę 2.600,00 brutto, całkowity
koszt dla pracodawcy wynosi ok 3.120,00 zł miesięcznie.
Po drugie, przekonywał, że należy wziąć pod uwagę ustawowe i płatne zwolnienia od
pracy, które powoduje zwiększenie efektywnej godzinowej stawki kosztu za pracę (albowiem
ów czas płatnego zwolnienia od pracy powiększa jednostkowy koszt pracy). Powyższe w
szczególności dotyczy urlopu wypoczynkowego, który wynosi 26 dni (tj. 208 rbh, czyli
miesięcznie 17,33 rbh), co oznacza, że koszt pracy zwiększa się efektywnie wskutek urlopu
o 10% (średnio 176 rbh/mc do 17,33 rbh urlopu). Dodatkowo 15 min przerwa od pracy
umniejsza miesięczny czas pracy o 5,5 rbh.
Wreszcie, dalej wywodził, że czas pracy umniejszają także dodatkowe (oczywiście
płatne) dni wolne od pracy (poza niedzielami), czyli tzw. święta. Rocznie jest 13 dni.
Średniorocznie takie święta umniejszają czas pracy pracownika o 10 dni w roku (w
zależności od dnia tygodnia, w który wypadają), a w 2020 r. umniejszą one czas pracy o 9
dni, tj. 72 rbh, czyli 6 rbh/mc.
Powyższe oznacza, że pracownik zobowiązany jest do pracy przez
średniomiesięcznie 147,17 rbh pracy (176 rbh/mc - 17 rbh/mc urlopu - 5,5 rbh/mc płatnych
przerw - 6 rbh/mc dodatkowych dni wolnych od pracy). Co
najwyżej taki czas pracy można
wziąć pod uwagę na potrzeby wyliczeń kosztu rbh pracy.
Zdaniem Odwołującego - przyjmując wynagrodzenie minimalne pracownika w
wysokości 2.600,00 zł m-c brutto, otrzymujemy koszt pracodawcy na poziomie 3.120,00 zł
m-
c. Dzieląc to przez 147,17 rbh/m-c otrzymujemy koszt godzinowy na poziomie 21,22 zł,
podczas gdy Instalbud tymczasem przyjął koszt pracy na praktycznie identycznym poziomie
tj. 22,5 zł za rbh, co świadczy, że wykonawca ten przyjął założenie, że praktycznie jego
wszyscy pracownicy (poza kierownictwem budowy)
pracują za najniższe dopuszczalne
prawem wynagrodzenie.
Jest to założenie całkowicie nierealne, nieprawdopodobne i
odbiegające od realiów rynkowych.
Dla Odwołującego - powszechnie wiadomym jest, że najniższe wynagrodzenie jest w
praktyce bardzo rzadko stosowane, a w branży budowlanej, która od dłuższego już czasu
zmaga się problemem braku ludzi do pracy, praktycznie niespotykane.
W tej branży, nawet na stanowiskach pracy nie wymagających praktycznie żadnych
kwa
lifikacji wynagrodzenia są wyższe niż wynagrodzenie minimalne (ok 3.000,00 zł brutto,
czyli bez kosztu pracodawcy). Pracownicy na stanowiskach wymagających pewnych
kwalifikacji (np. operatorzy sprzętu, kierowcy, brygadziści, majstrzy, elektrycy itp.) otrzymują
jeszcze większe wynagrodzenie (w przedziale 3.200,00 do 4.500,00 zł).
Dla Odwołującego kuriozalnie Instalbud przyjął założenie takiej samej stawki
godzinowej za pracę dla wszystkich pracowników, podczas gdy powszechnie wiadomym
jest, że stawki za pracę są różne w zależności od kwalifikacji i specjalności. Przyjęcie równej
(i to na minimalnym poziomie) stawki za pracę pokazuje skrajną nierzetelność wyjaśnień. Co
więcej, w sytuacji, w której przyjęto najniższą z możliwych stawek trudno także mówić o
uśrednionej stawce wynagrodzenia, co oznacza, że Instalbud przy kalkulacji ceny ofertowej
założył, że wszyscy pracownicy, którzy będą wykonywali roboty budowlane w ramach
zamówienia, otrzymają takie samo (w praktyce minimalne) wynagrodzenie.
Dodatkowo, zauwa
żył, że przyjęta stawka nie uwzględnia faktu, że zamówienie ma
być realizowane przez okres 20 m-cy, a więc stawki te najpewniej jeszcze z czasem
wzrosną, choćby wskutek zapowiadanego wzrostu płacy minimalnej.
Zarzucił konkurentowi zaniżenie także kosztów kierownictwa budowy, w
szczególności w odniesieniu do kosztów pracy wynagrodzeń kierownika budowy oraz
kierowników robót, bowiem Instalbud przyjął ich łączny miesięczny koszt pracy na poziomie
12.500,00 zł, tymczasem przy wymaganiach zamawiającego określonych w SIWZ (5 wysoko
wykwalifikowanych i doświadczonych osób) jest to niemożliwe.
Nadto, zauważył, że osoby na takich stanowiskach średniomiesięcznie zarabiają ok.
7.500,00 -
9.000,00 zł brutto, a także, że efektywne koszty pracodawcy są jeszcze wyższe
ni
ż powyższe wyliczenia, co także powinno wpłynąć na ocenę wyjaśnień Instalbudu.
Dodatkowo, w przekonaniu Odwołującego - uwzględnić należało m.in. takie elementy
jak:
-
statystyczne koszty wynagrodzeń chorobowych, urlopów okolicznościowych,
macierzyńskich/tacierzyńskich i innych pełnopłatnych przez pracodawcę,
-
koszty tzw. absenteizmu (nieobecności w pracy) i prezenteizmu (czyli tzw.
nieefektywnej obecności w pracy),
-
koszty wykonywania innych obowiązków pracodawcy, np. szkolenia bhp, okresowe
badania zdrowotne, itp.,
-
koszty wyposażenia pracowników w podstawowe narzędzia pracy i ochrony BHP
(np. ubrania robocze, kaski) oraz ich utrzymania (pranie, wymiana na nowe, itp.),
-
koszty prowadzenia dokumentacji i sprawozdawczości pracowniczej.
W ocenie Odwołującego - te czynniki także istotnie wpływają na zwiększony koszt
pracy dla pracodawcy i nie mogą być pomijane w ustalaniu kosztów realizacji robót
budowalnych.
Uwzględniając powyższe czynniki należy uznać – według Odwołującego, że koszty
pracownicze zosta
ły zaniżone o co najmniej ok. 25-30%.
Przekonywał, że koszt pracy stanowi znaczącą część ceny ofertowej, a zatem
koniecznym było, aby Instalbud składając wyjaśnienia i wskazując sposób kalkulacji ceny
ofertowej, w sposób szczegółowy odniósł się do sposobu wyliczenia tych kosztów.
Reasumując powyższe rozważania, podkreślił, że w swoich wyjaśnieniach - oprócz
lapidarnego stwierdzenia w piśmie oraz pojedynczych pozycji w preliminarzu - Instalbud nie
wykazał, że jest w stanie ponosić koszty pracownicze na faktycznie tak niskim poziomie jak
22,50 zł/rbh.
W konsekwencji zarzucił, że Instalbud nie wykazał, że przyjęte przez niego koszty
pracownicze nie są rażąco niskie ani że, tym samym, cała cena ofertowa nie jest rażąco
niska, co powinno prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie obalił skutecznie
domniemania, że zaoferowana przez niego cena jest rażąco niską.
Podniósł brak jakiegokolwiek dowodu ze strony wykonawcy na przyjęcie tak
nierealnej stawki kosztu godziny pracy.
Dalej, zarzucił, że Wykonawca w żadnym miejscu swego preliminarza nie wycenił też
kosztów usług usuwania wad i usterek, podczas gdy w branży budowlanej oczywiste jest, że
nie ma takich robót budowlanych, w których nie pojawiłyby się wady lub usterki i to
niezależności nawet od wysokiej jakości tychże robót.
Zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu Instalbud zaoferował aż 48 miesięczny
okres gwarancyjny, a więc stosunkowo długi, co istotnie zwiększa jego ryzyka.
Oczywiste dla Odwołującego jest przy tym, że koszty usuwania wad i usterek
poj
awiających się w okresie gwarancji muszą być uwzględnione w cenie oferty.
Średnioroczny koszt gwarancji (usuwania wad) to ok. 0,5 do 1% wartości prac, a tym samym
w okresie 4 letnim ten uśredniony (do 0,75%) koszt wynosi w tym przypadku ok. 530.000,00
zł.
Wskazał, że z analizy preliminarza załączonego do wyjaśnień z dnia 13 grudnia 2019
r. wynikają dalsze okoliczności świadczące o tym, że pomimo twierdzeń Instalbudu,
zaoferowana przez niego cena jest ceną rażącą niską.
Po pierwsze, zauważył, że dla Zadania 1.1.3 w pozycji preliminarza 2.1.16.4
Instalbud przyjął błędną (zbyt niską) ilość rur koniecznych do wykonania robót budowlanych.
W preliminarzu przyjęto 18 mb rur osłonowych stalowych, prawdopodobnie zgodnie z
uzgodnieniami z Wojewódzkim Zarządem Melioracji i Urządzeń Wodnych z dnia 11 grudnia
2012 r.
W rzeczywistości, zgodnie z zamiennym projektem z dnia 10 maja 2017 r. faktycznie
konieczna ilość mb rur osłonowych stalowych niezbędnych do realizacji Zamówienia na tym
odcinku wynosi 34. Różnica w wycenie wynosi około 14.500,00 zł, o które wyższa powinna
być cena ofertowa wykonawcy.
Po drugie, zwrócił uwagę, że Instalbud przyjął błędną technologię ułożenia ww. rur
osłonowych, co również przekłada się bezpośrednio na zbyt niską cenę przewidzianą przez
wy
konawcę za realizację tej części robót budowlanych.
Zaznaczył, że w preliminarzu, pozycję tę wykazano jako rury osłonowe (ułożenie rur
stalowych w rozkopie), a k kosztorysie zastosowano nakłady robocizny do układania rur w
rozkopie „norma R=1,33 r-g/m”, przy braku wykazania w sprzęcie nakładów na pracę
maszyny do wierceń poziomych.
Argumentował, że wbrew założeniom Instalbudu, metodę bezwykopową należy
zastosować zgodnie z opisem technicznym (str. 9 pkt 13 dokumentu „Przejścia pod ciekami
wodnymi (kanał Henrykowski, rurociąg KD1200 Struga Jabłonna)”), gdzie zaprojektowano
metodą bezwykopową mikrotunelingiem z rur osłonowych Dz610xl0mm zgodnie z
Pozwoleniem Wodnoprawnym (Decyzja Nr 1473/OŚ/2017). Również Zamawiający
potwierdził takie technologie w odpowiedzi na pytanie nr 50 z dnia 3 lipca 2019 r.
W konsekwencji tych błędnych założeń, Instalbud w swojej wycenie ujął wykonanie
całego odcinka (87,2 m) metodą bezwykopową - Dn 300mm i ułożenie rur osłonowych
Dz610x10 rozkopem 2 odcinki, podczas gdy zgodnie z do
kumentacją i odpowiedzią na pyt.
nr 50 należało wykonać 2 odcinki Dz610x10 mikrotunelem, przeciągnąć w nim rury
kamionkowe, oraz wykonać mikrotunel Dn300 na pozostałych odcinkach.
Z uwagi na powyższe, zarzucił, że Instalbud w kosztorysie nie uwzględnił większej
średnicy mikrotunelu, bowiem przeliczając różnicę w technologii (przyjmując nakłady wg
średnich cen Sekocenbudu za II kwartał 2019 r. oraz koszt maszyny przewiertowej wg
wyceny Instalbud) należało wskazać, że cena Instalbud za te roboty jest zaniżona o kolejną
kwotę rzędu około 37.400,00 zł.
Dodatkowo, podniósł, że następujące koszty zostały podane w preliminarzu na
podstawie nierealnych zaniżonych stawek, co w konsekwencji wpływa na to, że ostateczna
łączna cena ofertowa jest rażąco niska:
- w dzia
le 4.29 i (analogicznych dla każdego zakresu robót) wskazane zostały
zaniżone koszty odtworzenia podbudowy; biorąc pod uwagę, że wskazano poprawną cenę
kruszywa oraz uwzględniając narzut i zyski wykonawcy, na pokrycie wydatków na sprzęt,
robociznę, koszty i zysk pozostaje kwota 0,2796 zł/m2/1cm, podczas gdy realne ceny
rynkowe wynoszą 0,60-0,70 zł/1cm;
-
mieszkanki piaskowe i z kruszyw mają zaniżone nakłady (nawet nie uwzględniając
wskaźnika zagęszczenia piasku i kruszywa), ponieważ prawidłowy nakład piasku za 1
m
2
/1cm powinien wynieść 0,017t a kruszywa 0,020 t, podczas gdy Instalbud wskazał nakłady
w następujących wymiarach: piasek 0,0105 t a kruszywa 0,0212 t; konieczność
wykorzystania większego nakładu tych materiałów poskutkuje zwiększeniem wydatków
wyko
nawcy w tym zakresie, w związku z czym cena wskazana w ofercie jest zbyt niska;
-
błędne założenia (skutkujące uwzględnieniem w cenie ofertowej zbyt niskiej ilości
surowców, a tym samym uwzględnienia zbyt niskiej ceny) dotyczą również mieszanek
asfaltowych
, które w zależności od użytego kruszywa ważą od 2,2-2,7t/m
3
, czyli co najmniej
0,022t/1m
2
/1cm, podczas gdy w ofercie Instalbud wskazał, że podbudowa asfaltowa 18 cm
waży 0,0108t/1m
2
/1cm, warstwa wiążąca 9 cm - 0,0165t/1m
2
/1cm, a warstwa ścieralna 4 cm
- 0,0255t/1m
2
/1cm;
-
w kosztorysie w poz. 3.22.3 Instalbud wskazał ponadto błędną cenę za budowę
studni o 0,60 m w kwocie 900,00 zł, podczas gdy zgodnie z przedłożoną ofertą
podwykonawcy HTI cena za studnię DN600mm wynosi 2.112,53 zł (co istotne, taka cena
zo
stała wskazana w innych pozycjach kosztorysu);
-
ponadto dla pozycji „Budowa studni o DN600" zostały zaniżone nakłady rbh: w
preliminarzy była uwzględniona 1 rbh, podczas gdy powszechnie przyjęta norma przewiduje
na te roboty wymiar 6,75 rbh, co daje różnicę w kosztach 1.073,07 zł,
-
Instalbud przyjął również nierealne ceny za włazy żeliwne w wysokości 380 zł/szt.,
podczas gdy faktyczna cena rynkowa wynosi 450 zł/szt., co dla całego zakresu robót daje
kwotę około 7.420,00 zł.
Zdaniem Odwołującego - zarówno zaznaczone wcześniej zastrzeżenia, jak i
powyższe nieścisłości w preliminarzu, wskazują, że Instalbud nie wykazał się należytą
starannością w kalkulowaniu ceny ofertowej, zaś popełnione omyłki i przyjęte zaniżone
stawki powodują, że łączna cena ryczałtowa jest zbyt niska, aby można było za nią wykonać
przedmiot zamówienia w sposób należyty, przewidziany przez Zamawiającego.
W świetle powyższego, stwierdził, że oprócz braku dowodów potwierdzających
oświadczenia Instalbudu w takich kwestiach jak chociażby koszty ubezpieczeń, kosztów
gwarancji czy kosztów pracy, kalkulacja ceny ofertowej przez Instalbud zawiera szereg
nieścisłości w stosunku do dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego,
które poskutkowały zaniżeniem poszczególnych pozycji i w konsekwencji łącznej ceny
ofertowej, a tym samym świadczą o jej rażąco niskim charakterze.
Dodatkowo, zwrócił uwagę na fakt, że pomimo, iż zgodnie z SIWZ cena ofertowa jest
ceną ryczałtową, nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku należytego wykazania (poprzez
wyliczenia i dowody), w jaki sposób została ustalona jej wysokość i co się na nią składa.
Odwołujący nie podzielił stanowiska Instalbud, jakoby leżące po stronie wykonawcy
ryzyko błędnego skalkulowania ceny mogło uzasadnić dopuszczenie ceny zaniżonej (rażąco
niskiej), bowiem cena ryczałtowa musi być adekwatna do przedmiotu zamówienia, a tym
samym nie może opierać się na nierealnych i zaniżonych kosztach.
W dniu 7 stycznia 2018r.
Przystępujący zgłosił przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Pismem z dnia 20 stycznia 2020 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie
wnosząc o jego odrzucenie z uwagi na wystąpienie bezwzględnej przesłanki formalnej
odrzucenia, wynikającej z art.189 ust.2 pkt 4 i pkt 5 ustawy Pzp.
Krajowa
Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dokumentacyjnego przedmiotowego
postępowania przetargowego, w tym akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2139/19, Izba
postanowiła odwołanie odrzucić.
Na posiedz
eniu niejawnym, po wysłuchaniu argumentacji stron i uczestnika, Izba
doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art.
189 ust.2 pkt. 4, pkt. 5 ustawy Pzp.
Pierwszą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia odwołania na
zasadzie art. 189 ust.2 pkt. 3 ustawy pzp jest przepis
, który to stanowi, że Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
Jednocześnie, w myśl art.182 ust.1 pkt 1 odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od
dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia
-
jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie albo w terminie
15 dni -
jeżeli zostały przesłane w inny sposób - w przypadku gdy wartość zamówienia jest
równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący mógł kwestionować in concreto zarówno
koszty pracownicze, jak i brak kosztów gwarancji, niedoszacowane koszty rur na etapie
poprzedniego postępowania odwoławczego, czego nie uczynił, a zatem należało uznać te
zarzuty za spóźnione i jako takie podlegające odrzuceniu.
Drug
ą z podstaw prawnych uzasadniających czynność odrzucenia przedmiotowego
odwołania jest przepis art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca
odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności,
które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego
tego same
go postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się.
Izba ustaliła, że zarówno w pierwszym, jak i w obecnie rozpoznawanym odwołaniu
istotą sporu były te same okoliczności faktyczne i prawne związane z rażąco niską ceną lub
kosztem, które Odwołujący podnosił w poprzednim odwołaniu.
Zarówno w tym, jak i w poprzednim postępowaniu odwoławczym odnosił się do
przekazanych przez Przystępującego ofert – w jego ocenie - nie pokrywających w całości
przedmiotu zamówienia: oferta HTI BP sp. z o.o. sp. k. na kwotę 807.458,89 zł brutto, oferta
Instal-
Nika sp. z o.o. sp. k. na kwotę 4.174.277,00 zł brutto, oferta P.V. Prefabet Kluczbork
S.A. na kwotę 356.967,96 zł brutto, oferta Rurex sp. z o.o. na kwotę 749.251,20 zł brutto,
oferta Nadolles sp. z o.o. na wykonanie mikrotunellingu.
Nadto, wskazane podstawy prawne
obu odwołań były identyczne.
Ostatecznie, Izba doszła do przekonania, że odwołanie zostało wniesione w
warunkach
opisanych w przepisie art. 189 ust.2 pkt. 4 ustawy Pzp stosownie do którego,
Izba odr
zuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający
wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w
odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Według zapatrywania Izby – Zamawiający wzywając Przystępującego zgodnie z
treścią cyt. wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, którego Odwołujący nie zaskarżył,
wykonał go w całości.
Jednocześnie, Izba stwierdziła, że Przystępujący wykonał go w całości w granicach
żądania Zamawiającego i nakazu Krajowej Izby Odwoławczej.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 zd.2 ustawy Pzp postanowiła
odrzucić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
Przewodniczący:…………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 10/20, KIO 16/20 z dnia 2020-01-31
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2680/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2618/19 z dnia 2020-01-17
