rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
data dokumentu: 2020-01-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2585/19
KIO 2585/19
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 stycznia 2020 r. i 10 stycznia 2020r.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r.
przez
odwołującego MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825
Grodzisk Mazowiecki
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Warszawska
Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. ul. Stefana Batorego 23, 05 - 825 Grodzisk Mazowiecki
z udziałem przystępującego ASEC S.A. ul. Wadowicka 6, 30 - 415 Kraków po stronie
zamawiającego.
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 grudnia 2019 r.
przez
odwołującego MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825
Grodzisk Mazowiecki
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Warszawska
Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. ul. Stefana Batorego 23, 05 - 825 Grodzisk Mazowiecki
z udziałem przystępującego ASEC S.A. ul. Wadowicka 6, 30 - 415 Kraków po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza
16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MERA -
Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
tytułem wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 2585/19
2.2.
zasądza od MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825
Grodzisk Mazowiecki na rzecz Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. ul.
Stefana Batorego 23, 05 - 825 Grodzisk Mazowiecki
kwotę 3.600 zł. 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przys
ługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt KIO 2585/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługę sprzedaży biletów WKD za pośrednictwem biletomatów znajdujących się na linii WKD”
o nr ref. WKD 10c-27-12/2019.
Numer ogłoszenia: Dziennik Urzędowy UE S172 z 06.09.2019 r. nr 420964-2019-PL
Odwołujący, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą
Pzp” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 10.12.2019 r. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ASEC S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowicka
6 (dalej:
„ASEC S.A.” lub „Wykonawca”), oraz poprzedzających tę czynność zaniechań
zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia
ofert złożonych przez Wykonawcę w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz 21:28, w tym oferty wybranej przez zamawiającego, pomimo iż podlegają one
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wobec:
-
braku oświadczenia wykonawcy o wycofaniu oferty złożonej w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz
-
przy jednoczesnym złożeniu w dniu 22.10.2019 r. kolejnej (trzeciej) oferty o godz. 21:28,
wybrany wykonawca, złożył w postępowaniu więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie
normy zawartej w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w Rozdziale XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2. zaniechaniu unieważnienia postępowania, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na tym, iż zamawiający, pomimo opublikowania w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, nie uwzględnił w systemie „miniPortal” zmian w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, doprowadzając tym samym do:
1)
złożenia ofert z których treścią zamawiający mógł się zapoznać przed upływem terminu ich
otwarcia,
Sygn. akt KIO 2585/19
2)
sprzeczności informacji o terminie składania ofert i ich otwarcia w systemie miniPortal z
treścią zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej;
3. zaniechaniu wezwania wybranego w
ykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt 2 w
związku z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1 SIWZ) pomimo, iż złożone przez Wykonawcę dokumenty
nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dostawy 15 sztuk
biletomatów rozumianych przez zamawiającego - w świetle udzielonych wyjaśnień - jako
samoobsługowe urządzenie stacjonarne „umieszczone na stacjach i przystankach osobowych
zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o.”
II.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzuca naruszenie norm zawartych w
przepisach:
1. art. 89
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia ofert w sytuacji, gdy w postępowaniu wykonawca złożył więcej niż jedną
ofertę;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z wymogiem Rozdziału XI ust. 2 lit a) SIWZ, który
nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia ofert w sytuacji, gdy ich treść nie odpowiada
przywołanej treści SIWZ, w tym przypadku - wymogu złożenia jednej oferty;
3.
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, które obligują zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, a więc wykonawcą który złożył ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz wobec którego nie
zachodzą podstawy wykluczenia;
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, które nakładają na zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp;
5. art. 86 us
t. 1 ustawy Pzp, który uniemożliwia zapoznawanie się z zawartością złożonych
ofert przed upływem terminu ich otwarcia;
6.
§ 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17.10.2018
r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. poz. 1320 ze zm.), które nakładają na zamawiających obowiązek zapewnienia środków
Sygn. akt KIO 2585/19
komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia ochronę przed dostępem do treści ofert
przed upływem terminu ich otwarcia;
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania
Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów, których treść nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
8.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada obowiązek prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
III. Z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania i odrzucenia wszystkich ofert złożonych
w Postępowaniu przez ASEC S.A.,
lub w przypadku nie uwzględnienia żądania Odwołującego wyrażonego w pkt 3 w zakresie
odrzucenia ofert złożonych przez ASEC S.A.:
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania,
lub w przypadku nie uwzględnienia jednego z żądań Odwołującego wyrażonego w pkt 3 i 4 w
zakresie odrzucenia oferty ASEC S.A. i unieważnienia Postępowania:
5.
nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania i oceny zdolności podmiotowej
wykonawcy ASEC S.A. poprzez dokonanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ASEC S.A. warunku
doświadczenia.
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym
kos
ztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację.
I.
Warunki formalne o
dwołania
1.1
Termin na wniesienie odwołania
O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący powziął informację w dniu 10.12.2019 r., gdy drogą
elektroniczną zostało przesłane pismo Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez ASEC S.A..
Sygn. akt KIO 2585/19
Z uwagi, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na
dostawy, stosownie do pouczenia zawartego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz mając na względzie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania
wynosi 10 dni od dnia przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej drogą
elektroniczną.
Tym samym, termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 20.12.2019 r., a zatem niniejsze
odwołanie wnoszone jest w terminie.
Również w zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia Postępowania, odwołanie
wnoszone jest w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, o czynności unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązani
są poinformować wszystkich wykonawców. Tym samym, o zaniechaniu czynności
unieważnienia Postępowania, Odwołujący powziął wiadomość w chwili poinformowania o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w której to czynności wyrażona została wola
Zamawiającego udzielenia zamówienia nie zaś jego unieważnienia.
Odwołującemu nie były znane wcześniej także inne okoliczności, z których można byłoby
choćby pośrednio wywieść wniosek, iż Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu
unieważnienia Postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego, poinformował w piśmie z dnia 19.11.2019 r. o tym, iż „kwestia zasadności
unieważnienia postępowania jest analizowana” i „o ewentualnym unieważnieniu
postępowania, zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający poinformuje
niezwłocznie wszystkich zamawiających”.
Dowód: Dokumentacja postępowania odwoławczego - Załączniki nr 30 i 31 do protokołu
Postępowania.
1.2
Przesłanie kopii odwołania
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, przesłał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Dowód: dowód przesłania kopii odwołania
1.3
Wpis od odwołania
Odwołujący wskazuje, iż wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł został uiszczony na rachunek
bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Dowód: dowód uiszczenia wpisu
Sygn. akt KIO 2585/19
1.4
Interes w uzyskaniu zamówienia
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotu
zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności
sprzecznej z ustawą Pzp oraz wymaganiami określonymi w SIWZ.
Interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest oczywisty z tego powodu, iż
gdyby Zamawiający w sposób zgodny z wymogami ustawy Pzp zbadał zgodność oferty ASEC
S.A. z ustawą Pzp oraz SIWZ oraz dokonał weryfikacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w konsekwencji, doprowadziłoby to do odrzucenia wszystkich ofert złożonych
przez ASEC S.A. w Postępowaniu.
Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający uznał ofertę
Odwołującego za odpowiadającą jego wymaganiom. Odwołujący złożył kolejną
najkorz
ystniejszą ofertę w Postępowaniu, a więc w przypadku podjęcia przez Zamawiającego
czynności zgodnych z normami ustawy Pzp, tj. odrzucenia ofert złożonych w Postępowaniu
przez ASEC S.A., oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W
zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia postępowania:
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy w zakresie praw Odwołującego określonych cyt. przepisem mieści się także prawo do
złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania, do której wykonania jest zobowiązany ex lege w
sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek wymienionych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaniechanie wykonania czynności unieważnienia postępowania narusza interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W tym kontekście należy podkreślić, iż stosownie do
orzecznictwa TSUE interes w uzyskaniu „danego zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp implementującego art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66,
należy interpretować szeroko i może on „dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (tak pkt 55 orzeczenia TSUE z dnia 11
maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus et Gama oraz przywołane w nim wyroki: z dnia 4
lipca 2013 r., Fastweb, C-
100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r.,
PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 01.03.2018 r., Sygn. akt: KIO
171/18 czytamy: Odwołujący zaskarżył jednocześnie decyzję zamawiającego o odrzuceniu
własnej oferty i decyzję o udzieleniu zamówienia przystępującemu. W świetle ww. wyroku
Sygn. akt KIO 2585/19
odwołujący miał do tego prawo, a interes w uzyskaniu danego zamówienia w tej sytuacji należy
rozumieć także jako możliwość uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym
tego samego przedmiotu zamówienia, które zostanie wszczęte w razie ewentualnego
unieważnienia obecnego postępowania.
Powyższe orzecznictwo odnosi się wprawdzie głównie do sytuacji wniesienia odwołania na
wy
bór oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę którego oferta została odrzucona czego
konsekwencją byłaby konieczność unieważnienia postępowania z powodu braku ofert (w
ustawie Pzp -
art. 93 ust. 1 pkt 1) niemniej jednak powyższa wykładania znajduje swe
ana
logiczne zastosowanie także do art. 93 ust, 1 pkt 2)-7) ustawy Pzp, które zobowiązują
Zamawiającego do unieważnienia postępowania także w innych okolicznościach, niż brak
prawidłowych ofert. Znajduje to swe uzasadnienie w jednolitym orzecznictwie Izby, która
aprobuje prawo wykonawców do wniesienia odwołania na zaniechanie czynności
unieważnienia postępowania (tak w sprawach Sygn. akt KIO 144/18 z dnia 9.2.2018 r.; Sygn.
akt: KIO 205/18 z dnia 20.2.2018 r.; Sygn. akt 241/18 z dnia 23.2.2018 r.; Sygn. akt: KIO
531/17 z dnia 19.4.2017 r.; Sygn. akt: KIO 669/18 z dnia 24.4.2018 r.; ). Także wyrok KIO z
dnia 21.2.2018 r. Sygn. akt KIO 213/18, KIO 217/18, KIO 223/18: „Rozstrzygając tę kwestię
Izba wzięła pod uwagę, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej należy rozumieć szeroko (np. orzeczenie
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). W tym stanie rzeczy Izba
uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji.
Przyznanie pr
awa do wniesienia odwołania na zaniechanie wykonania obowiązku
unieważnienia postępowania ma także na celu zapewnienie skuteczności stosowania przepisu
art. 93 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów ustawy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej.
Potwierdzenie is
tnienia podstaw do unieważnienia postępowania stworzy Odwołującemu
nową sytuację w powtórzonym postępowaniu, która doprowadzić może do uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą oraz tym samym uzyskania przedmiotu zamówienia.
II.
Złożenie więcej niż jednej oferty przez ASEC S.A.
1.Jak wynika z informacji zawartej w Urzędowym Poświadczeniu Przedłożenia (dalej: „UPP”)
generowanym przez system ePUAP, w dniu 22.10.2019 r. o godzinie 18:07:26,
Zamawiającemu została doręczona oferta złożona przez wykonawcę ASEC S.A.
Dowód: UPP w dokumentacji postępowania odwoławczego - Załącznik nr 22 do protokołu
Postępowania, folder „Oferta”.
Sygn. akt KIO 2585/19
2.
Tego samego dnia o godzinie 21:04:01 Zamawiającemu został doręczony „Formularz
zgłoszenie zmiany oferty/wniosku” wraz z załącznikami - plikami zawierającymi:
1)
„oświadczenie o zmianie oferty”;
2)
ofertę;
3)
aktualny odpis KRS.
Wykonawca wypełniając Formularz „zmiany oferty/wniosku”, wbrew bezwzględnym wymogom
wynikającym z Rozdziału XI ust. 4 lit. a) i d) SIWZ nie wpisał identyfikatora oferty
generowanego automatycznie i przesyłanemu wykonawcy przez system ePUAP, lecz błędnie
w to miejsce wpisał identyfikator postępowania (dac4b757-393b-4959-b27c- a5aa55a9f919).
Dowód: UPP w dokumentacji postępowania odwoławczego - Załącznik nr 22 do protokołu
Postępowania, folder „Oferta - zmiana 1”.
Dowód: Formularz „Zgłoszenia zmiany oferty/wniosku”
Dodatkowo, w uwagach zgłoszonych na formularzu Wykonawca zawarł dopisek: „Zmiana
oferty do przetargu na usługę sprzedaży biletów WKD za pośrednictwem biletomatów
znajdujących się na linii WKD nr WKD 10C-27-12/2019”. Z okoliczności wynika jednak - wbrew
błędnie zastosowanemu formularzowi „zmiany oferty/wniosku” - że zamiarem Wykonawcy było
wycofanie oferty złożonej o godzinie 18:07:26 i złożenie w to miejsce nowej oferty, o czym
świadczą:
-
po pierwsze, jednoznaczna treść złożonego wraz z formularzem „zmiany oferty/wniosku”
oświadczenia: „Oświadczamy, że wycofujemy złożoną ofertę i w jej miejsce składamy
zaktualizowaną ofertę na USŁUGĘ SPRZEDAŻY BILETÓW WKD ZA POŚREDNICTWEM
BILETOMATÓW ZNAJDUJĄCYCH SIĘ NA LINII WKD”;
-
po wtóre, fakt złożenia nowej oferty na Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1
do SIWZ wraz z wymaganymi załącznikami;
-
po trzecie, brak wymaganego Rozdziałem XII ust. 4 lit. d) SIWZ załącznika w postaci pliku
zawierającego oznaczenie zmian względem pierwotnej treści oferty.
3. Jeszcze tego samego dnia o godzinie 21:28:38 Zamawiającemu został doręczony po raz
kolejny „Formularz zgłoszenie zmiany oferty/wniosku” wraz z tymi samymi co złożone o
godzinie 21:04:01 załącznikami - plikami zawierającymi 1) oświadczenie o zmianie oferty 2)
ofertę 3) aktualny odpis KRS.
Dowód: UPP w dokumentacji postępowania odwoławczego - Załącznik nr 22 do protokołu
Postępowania, folder „Oferta - zmiana 2”.
Sygn. akt KIO 2585/19
Dowód: Formularz „Zgłoszenia zmiany oferty/wniosku”
Z podobnych przyczyn jak wskazane w odniesieniu do pierwszej „zmiany”, wolą Wykonawcy
było wycofanie oferty i ponowne złożenie nowej „zaktualizowanej” oferty.
Wobec załączenia do Formularza „zmiany oferty/wniosku” dokładnie takie samej oferty jak
złożona o godzinie 21:04:01, logiczne jest przyjęcie założenia, iż celem Wykonawcy nie było
dokonanie zmiany oferty złożonej o godzinie 21:04:01, albowiem ich treść była taka sama.
Wykonawca, z nieznanych przycz
yn, dwukrotnie dążył do wycofania oferty z godziny 18:07:26.
Dążąc do wycofania oferty z godziny 18:07:26, dwukrotnie jednak złożył nowe
„zaktualizowane” oferty.
Przyjęcie powyższego założenia uzasadnia także i to, iż zgodnie z zasadami funkcjonowania
syst
emu ePUAP, złożenie formularza „zmiany oferty/wniosku” (niezależnie czy jest to pierwsza
czy kolejna zmiana) zawsze odnosi się do wcześniej złożonej oferty na dedykowanym do tego
formularzu „złożenie oferty/wniosku”.
Wskazuje na to także wymóg użycia w formularzu „zmiany oferty/wniosku” identyfikatora
potwierdzenia złożenia oferty, który jest generowany automatycznie przez ePUAP po złożeniu
oferty na prawidłowym formularzu dedykowanym dla „złożenia oferty/wniosku”. Inaczej
mówiąc, zgodnie z zasadami funkcjonowania „miniPortalu” nie można zmienić oferty złożonej
na formularzu przeznaczonym do „zmiany oferty/wniosku”, co oznacza, iż „wycofanie oferty” o
godzinie 21:28:38 mogło dotyczyć jedynie oferty złożonej o godzinie 18:07:26.
4.
Złożenie przez ASEC S.A. o godzinie 21:28:38 nowej zaktualizowanej oferty, bez
jednoczesnego złożenia oświadczenia woli o wycofaniu oferty złożonej o godzinie 21:04:01,
oznacza, iż w Postępowaniu zostały złożył dwie oferty.
5.
Okoliczność złożenia przez ASEC S.A. dwóch ofert, stanowi naruszenie normy
wynikającej z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą, wykonawca w tym samym
postępowaniu może złożyć tylko jedną ofertę. Okoliczność złożenia dwu ofert w tym samym
postępowaniu kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia obu ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla oceny skutków prawnych powstałej sytuacji pozostaje fakt, iż obie oferty są
takie same. Ustawodawca naruszenie ustawy Pzp wiąże bowiem z samym faktem złożenia
więcej niż jednej oferty.
Dopuszczenie do sytuacji w której ASEC S.A. mógł złożyć w postępowaniu więcej niż jedną
ofertę stanowi także złamanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2585/19
6.
Złożenie przez ASEC S.A. dwu ofert w Postępowaniu pozostaje niezgodne z
wymogiem wynikającym z Rozdziału XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tylko jednej oferty w
postępowaniu. Okoliczność złożenia dwu ofert w tym samym postępowaniu kreuje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako sprzecznych z wymogami SIWZ.
Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 05.11.2019 Sygn. 2130/19 przepis ten zobowiązuje
Zam
awiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z postanowieniami zawartymi w
SIWZ, również tymi, które za ustawą Pzp, kreują wymogi formalne co do sposobu złożenia
oświadczenia woli, których, niedochowanie prowadzi do niezgodności z wymogami ustawy
Pzp
7.
W konsekwencji doprowadzenie do oceny i wyboru oferty, która podlega odrzuceniu
godzi w zasady wynikające art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, które obligują
Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, a
więc wykonawcą który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu oraz wobec którego nie zachodzą podstawy wykluczenia.
8.
W skrajnych przypadkach akceptacja dla takich sytuacji prowadzić może w przyszłości
do asekuracyjnego s
kładania kilku ofert o tej samej treści, po to tylko, aby ograniczyć ryzyko
odrzucenia ofert, gdy jedna z nich będzie obarczona np. wadą techniczną.
Zaniechanie unieważnienia
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie przy zastosowaniu aplikacji „miniPortal” —
ogólnodostępnego i nieodpłatnego narzędzia udostępnionego przez Urząd Zamówień
Publicznych umożliwiającego złożenie, wycofanie lub zmianę ofert w postaci elektronicznej,
dostępnego pod adresem https://miniportal.uzp.gov.pl/.
Aplikacja „miniportal” generuje „klucz prywatny”, dostępny jedynie Zamawiającemu, za
pomocą którego może on odszyfrować treść złożonych ofert. „Klucz prywatny” generowany
jest automatycznie z chwilą upływu terminu otwarcia ofert. Jego wygenerowanie pozwala
Zamawiającemu zapoznać się z treścią złożonych i zaszyfrowanych wcześniej „kluczem
publicznym” ofert.
2. Zamawiający określa termin otwarcia ofert w systemie „miniPortal” w trakcie wypełniania
formularza postępowania. Termin ten powinien być przez cały okres prowadzenia
postępowania spójny z terminem wskazanym w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Tym
samym, gdy termin otwarcia ofert zostaje wydłużony poprzez stosowną zmianę SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest dokonać także stosownej zmiany w
Sygn. akt KIO 2585/19
formularzu postępowania zamieszczonym w systemie „miniPortal”. System pozwala
Zamawiającemu na dokonanie zmian terminu składania i otwarcia ofert, jeżeli data i godzina
terminu składania ofert jeszcze nie upłynęła (UZP, „Instrukcja użytkownika systemu
miniPortal”, s. 13).
Powyższe rozwiązania aplikacyjne przygotowane przez Urząd Zamówień Publicznych mają
na celu zapewnienie, wynikającego z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, podstawowego obowiązku
Zamawiającego jakim jest zapewnienie braku możliwości zapoznania się z ofertami przed
upływem terminu ich otwarcia. W tym celu, do czasu otwarcia, oferty powinny być należycie
zabezpieczone, czemu służyć ma obowiązek korzystania przez Zamawiającego jedynie z
takich narzędzi elektronicznych, których użycie zapewnia ochronę przed dostępem do treści
tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia (§2 ust. 1 oraz § 3 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych - Dz.U. poz. 1320 ze zm.).
Tym samym, do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy zorganizowanie procesu
udzielania zamówienia publicznego w taki sposób, aby ze złożonymi przez wykonawców
ofertami nikt nie mógł się zapoznać do czasu upływu terminu ich otwarcia, czego gwarancję -
w przypadku systemu „miniPortal” - stanowi wygenerowanie klucza prywatnego w chwili
upływu terminu otwarcia ofert.
3.
Otwarcie ofert przed wyznaczony
m terminem lub sama możliwość wcześniejszego
ujawnienia ich treści stanowi poważne naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielania
zamówień publicznych, w szczególności ustawowego obowiązku Zamawiającego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Jak wynika
z orzecznictwa KIO, nie ma znaczenia, czy ktokolwiek faktycznie zapoznał się z treścią oferty
przed wyznaczonym terminem otwarcia o
fert, istotne jest to, że istniało takie zagrożenie. W
wyroku z dnia 05.11.2019 r. Sygn. KIO 2130/19 Izba wskazała: Naruszenie art. 86 ust. 1
ustawy Pzp nie wymaga wykazania czy ktokolwiek zapoznał się z treścią dokumentu czy też
wykazania określonego czasookresu dostępności dokumentów. Istotne jest tylko to, że
określone dokumenty były jawne i dostępne podmiotom uczestniczącym w postępowaniu
przed upływem terminu składania ofert, a więc istniało ryzyko zapoznania się z ich treścią
(podobnie wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 112/07).
Podobnie wypowiadają się przedstawiciele doktryny. Nie ma znaczenia, czy ktokolwiek
zapoznał się z treścią oferty przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, istotne jest to, że
istniało takie zagrożenie (Skubiszak-Kalinowska Irena, Komentarz do art. 86 ustawy Pzp, w:
Sygn. akt KIO 2585/19
Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX)
Przepis o nienaruszalności ofert (wniosków) przed terminem ich otwarcia (złożenia) dotyczy
również ofert (wniosków) składanych w postaci elektronicznej, a powinność zapewnienia ich
nienaruszalności i braku możliwości dostępu nakłada na zamawiającego, który dopuścił
składanie ofert (wniosków) w takiej postaci, obowiązek posiadania zabezpieczeń, które bez
wątpliwości pozwolą ustalić, iż oferta (wniosek) nie była otwierana (nie był otwierany) przed
terminem.(W. Dzierżanowski, w: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Opublikowano:
WKP 2018)
4. Zamawiający w Postępowaniu nie wywiązał się ze swych obowiązków związanych
zapewnieniem braku możliwości zapoznania się z treścią składanych oferty, naruszając przy
tym zasady wynikające z powyżej wskazanych norm ustawy Pzp, co stanowi wadę
Postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
5. Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 16.10.2019 r., g. 9.00
(Rozdział XIV ust. 1 lit. b) SIWZ oraz informacja na formularzu postępowania w aplikacji
„miniPortal”).
6. W dniu 02.10.2019 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ wyznaczając nowy termin
składania ofert oraz ich otwarcia w dniu 23.10.2019 r., odpowiednio na g. 9.00. oraz g. 13.00.
W d
niu 07.10.2019 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 193 poz. 470198-2019-PL ukazało się
stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu uwzględniające ww. nowe terminy
składania i otwarcia ofert.
7. Zamawiający, dokonując w dniu 02.10.2019 r. zmiany terminu składania i otwarcia ofert, nie
dokonał jednocześnie zmiany tych terminów w systemie „miniPortal”. Informacja o terminie
składania i otwarcia ofert w formularzu postępowania w systemie „miniPortal” pozostała
niezmieniona i nadal widnieje w nim data 16.1
0.2019 r. jako termin składania i otwarcia ofert
Dowód: Wydruk formularza Postępowania z dnia 29.10.2019 r. z aplikacji „miniPortal”.
Zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której w dniu 16.10.2019 r. g. 13.00
system „miniPortal” wygenerował automatycznie „klucz prywatny” za pomocą którego
Zamawiający mógł odszyfrować treść złożonych ofert i zapoznać się z nimi przed nową datą
ich otwarcia tj. przed dniem 23.10.2019 r. g. 13.00. Tym samym, w okresie 16-23.10.2019 r.
g. 13.00, który zasadniczo był jeszcze okresem przewidzianym na składanie ofert,
Sygn. akt KIO 2585/19
Zamawiający miał pełen dostęp do treści wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu, w tym
oferty złożonej przez Odwołującego.
8. Możliwość zapoznania się ze złożonymi ofertami przed upływem terminu ich otwarcia
powstała z winy Zamawiającego i stanowi naruszenie wymienionych wcześniej norm art. 7 ust.
1, 86 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 oraz §3 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków ...., stanowiąc wadę
prowadzonego Postępowania.
Przyjęcie prawdopodobnej argumentacji, opartej na treści pisma Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 20.11.2019 r. (załącznik nr 37 do protokołu postępowania), iż Zamawiający
nie mógł zapoznać się z ofertami, albowiem nie mógł pobrać klucza prywatnego z uwagi na
brak edycji formularza postępowania w systemie „miniPortal” w okresie 16-23.10.2019 r. g.
13.00, pozostaje bez znaczenia, wobec treści przepisów i ich wykładani wskazujących, iż z
naruszeniem spotykamy się także w sytuacji dopuszczenia do powstania ryzyka zapoznania
się z treścią złożonych ofert.
9.
Naruszenie takie jak powyższe stanowi podstawę dla obowiązku unieważnienia przez
Zamawiającego Postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Cyt. przepis wymienia trzy okoliczności, których łączne spełnienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu i unieważnienia postępowania.
Po pierwsze -
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania).
Po drugie -
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Po trzecie -
wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie b
udzi wątpliwości, iż w Postępowaniu zaistniała wada w postaci naruszenia wymienionych
wcześniej przepisów, która ma charakter nieusuwalny. Spełnione zostały zatem dwie pierwsze
przesłanki kreujące obowiązek unieważnienia Postępowania.
10.Co do trzeciej prz
esłanki, to jak już wcześniej Odwołujący podnosił, orzecznictwo
wypracowało jednolitą linię, w oparciu o którą, umowa w sprawie zamówienia publicznego
Sygn. akt KIO 2585/19
podlega unieważnieniu także w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z
przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje uprawnienie procesowe dla
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie
umowy w sytuacji
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania (tak np. wyrok KIO z dnia 2.5.2018 r. Sygn. akt KIO 755/18;
wyrok KIO z dnia 25.1.2018 r., Sygn. akt KIO 76/18).
Sama możliwość zapoznania się z treścią złożonych ofert przed upływem terminu ich złożenia,
może mieć wpływ na wynik Postępowania. Tym samym, zaistniały wszystkie przesłanki, od
których ustawodawca uzależnia obowiązek unieważnienia Postępowania przez
Zamawiającego.
11. Zasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu potwierdza także praktyka stosowana
przez innych zamawiających.
Dowód: Informacja Centrum Informatyzacji o unieważnieniu postępowania z dnia 14.06.2019
r.
IV. Zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów
1. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ „w zakresie warunku określonego w Rozdz. VII
ust. 2 pkt 2) SI
WZ, wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że posiada zdolności
techniczne i zawodowe tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub
nadal wy
konuje minimum jedną usługę, w ramach której jest lub był operatorem co najmniej
15 sztuk biletomatów sprzedających bilety komunikacji miejskiej lub bilety kolejowe przez
okres 24 miesięcy.”
2. W odpowiedzi na pytania nr 3 i 28 udzielone pismem z dnia 2.10
.2019 r. Zamawiający
wskazał, iż pojęcie „biletomatu” użyte w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SIWZ należy rozumieć
zgodnie ze słowniczkiem pojęć ujętych w Rozdziale II SIWZ.
3. Zgodnie z definicją słowniczkową, przez „biletomat” rozumie się samoobsługowe
„urządzenie stacjonarne” (rodzaj automatu sprzedającego) służące do sprzedaży biletów,
obsługujące płatności zarówno gotówkowe jak i bezgotówkowe, „umieszczone na stacjach i
przystankach osobowych zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei
Dojazdo
wej sp. z o.o.”
4. Warunek doświadczenia należy interpretować zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w dniu
02.10.2019 r. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ jest wiążąca w postępowaniu (tak np.
KIO w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15).
Sygn. akt KIO 2585/19
5. ASEC
S.A. w celu wykazania spełnienia ww. warunków przedstawił wykaz usług
realizowanych w okresie ostatnich trzech lat w których wskazał zamówienia realizowane na
rzecz:
1) Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa -
Usługa sprzedaży
biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych;
2) Zarząd Transportu Miejskiego m.st. Warszawy ul. Żelazna 61 00-848 Warszawa - Usługa
sprzedaż biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych i terminali POS.
Wykonawca na potwierdzenie wykonania ww
. zamówień dołączył referencje wystawione przez
obu wskazanych powyżej zamawiających.
Z treści oświadczenia Wykonawcy złożonego na formularzu Załącznika nr 3 do SIWZ jak i
złożonych referencji nie wynika informacja, aby ASEC S.A. był operatorem co najmniej 15
sztuk biletomatów umieszczonych na stacjach i przystankach osobowych zlokalizowanych
wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o.
Tym samym, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają spełnienia warunku
doświadczenia o którym mowa Rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SIWZ interpretowanego przez
Zamawiającego zgodnie z treścią Rozdziału IISIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na posiedzeniu
– przedawnienie żądania unieważnienia postępowania
Przystępujący i zamawiający podnieśli zarzut przedawnienia jednego z zarzutów odwołania,
to jest odnoszącego się do rozbieżności informacji między datą w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), ogłoszeniem o zamówieniu a datą na Mini portalu, w zakresie
terminu
składania i otwarcia ofert. Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert i ich
otwarcia z dnia 16 października 2019 r. na 23 października 2019 roku. Przy czym zmiana
terminu
nastąpiła w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu a zabrakło tej zmiany na Mini – portalu,
ponieważ zamawiający tej zmiany omyłkowo nie uwzględnił, co zresztą przyznał na rozprawie.
W konsekwencji w siwz i w ogłoszeniu o zamówieniu widniał termin składania i otwarcia ofert
na dzień 23 października 2019 r a na Mini –portalu pozostał termin składania i otwarcia ofert
na dzień 16 października 2019 roku. Odwołujący w związku z zaistniałą rozbieżnością terminu
w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu a Mini-portalem żądał unieważnienia postępowania.
Zamawiający i przystępujący podnosząc zarzut przedawnienia żądania unieważnienia
post
ępowania twierdzili, że termin zaskarżenia powstałej rozbieżności w dokumentach
zamawiającego upłynął najpóźniej 10 dnia licząc od daty składania i otwarcia ofert to jest od
Sygn. akt KIO 2585/19
dnia 23 października 2019 r. Bowiem z tą datą było wiadome, że zamawiający będzie
prowadził postępowanie nie dokonując jego unieważnienia. Natomiast odwołujący składając
odwołanie a co podtrzymał w trakcie posiedzenia uważał, że termin do zaskarżenia powstałej
rozbieżności między siwz, ogłoszeniem o zamówieniu a Mini –portalem, rozpoczął bieg od
daty zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest od dnia 10 grudnia 2019 roku.
W ocenie Izby podniesiony zarzut,
przez zamawiającego i przystępującego co do
przedawnienia terminu
żądania unieważnienia postępowania, jest nieuzasadniony. W toku
postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 30.10.2019 roku to jest przed
rozstrzygnięciem przetargu złożył do zamawiającego wniosek o unieważnienie postepowania.
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na złożony wniosek o unieważnienie postępowania
poinformował, że rozważy sprawę unieważnienia postępowania i w dniu 10 grudnia 2019 r.
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie unieważniając postępowania. Powyższą
okoliczność ustalono na posiedzeniu na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnień
odwołującego do protokołu („Odpowiadając na ten zarzut odwołujący stwierdza, że
sformułowano w odwołaniu zarzut braku unieważnienia postępowania w okolicznościach
takich jak nie podania zmiany terminu składania i otwarcia ofert na Mini - portalu w kontekście
dokonanej zmiany terminu w siwz i w ogłoszeniu. Twierdzi, że podstawę do żądania
unieważnienia postępowania oparł na czynności zamawiającego, który dokonał wyboru,
pomijając podstawę do unieważnienia postępowania. W tym miejscu przywołuje
korespondencję pomiędzy odwołującym a zamawiającym przed rozstrzygnięciem przetargu,
gdzie otrzymał odpowiedź na złożony wniosek o unieważnienie postępowania. W odpowiedzi
zamawiającego stwierdza się, iż rozważa i dokona rozstrzygnięcia w późniejszym czasie w
związku ze złożeniem wniosku. Przywołuje zał. 30 i 31 z dokumentacji postępowania).
Z dokumentacji postępowania zamawiającego, załączonej do akt sprawy wynika, że
zamaw
iający udzielił odpowiedzi w dniu 19.11.2019 roku (załącznik nr 31 do protokołu). W
piśmie tym w zakresie wniosku o unieważnienie stwierdził: ”Zamawiający informuje, że kwestia
zasadności unieważnienia postępowania jest analizowana. Katalog przesłanek
uzas
adniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter katalogu zamkniętego, a przesłanki wymienione w przepisie art.93 ustawy Pzp nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. O ewentualnym unieważnieniu postępowania,
zgodnie z przepisem art.92 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.,
Zamawiający poinformuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców.”
W ocenie Izby w tym stanie rzeczy odwołujący miał prawo zaskarżenia zaniechania
unieważnienia postępowania z datą 10 grudnia 2019 r. to jest z datą wyboru najkorzystniejszej
oferty a nie jak podnosił zamawiający i przystępujący z datą 23 października 2019 roku (z
Sygn. akt KIO 2585/19
upływem terminu składania i otwarcia ofert). W myśl art.92 ust.1 ustawy Pzp. zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców między innymi (pkt 7) o unieważnieniu
postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Skoro zamawiający nie unieważnił
postępowania dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty to odwołującemu przysługuje od
daty wyboru najkorzystniejszej oferty prawo z
askarżenia zaniechania unieważnienia
postępowania. Bowiem zgodnie z treścią art.180 ust.1 ustawy Pzp. odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub jak zgodnie z
żądaniem odwołania zaniechania czynności do której, jak odwołujący podniósł, zamawiający
był zobowiązany. Tak więc w tym miejscu Izba nie rozstrzygając o zasadności żądania
unieważnienia postępowania nie stwierdza przedawnienia terminu do wniesienia takiego
żądania przez odwołującego z datą wyboru najkorzystniejszej oferty to jest z dniem 10 grudnia
2019 roku.
Bowiem fakt, że zamawiający w dniu 23 października 2019 r. dokonał otwarcia ofert
nie oznacza, że może dokonać w terminie późniejszym unieważnienia postępowania. Tym
bardziej w zaistniałych okolicznościach informując odwołującego na jego wniosek złożony po
otwarciu ofert (30.10.2019r.)
, że żądanie o unieważnienie postępowania rozważy, wskazując
na art.92 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. (pismo zamawiającego z dnia 19.11.2019r.). W tym stanie
rzeczy odwo
łujący zasadnie zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego i przystępującego o
przedawnieniu żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując wywód przystępującego i zamawiającego o zastosowaniu do żądania
unieważnienia postępowania art.182 ust.3 pkt 1) zamiast art.182 ust.1 pkt 1) ustawy co
skutkowałoby liczeniem terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert to jest 23
października 2019 roku a nie od dnia 10 grudnia 2019 r. to jest wyboru najkorzystniejszej oferty
i
zaniechania unieważnienia postępowania, zwłaszcza w kontekście w.w. pisma
zamawiającego do odwołującego z dnia 19 listopada 2019 roku (załącznik nr 31 do Protokołu),
nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy.
Izba ro
zważając zarzuty odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła.
Co do zarzutu
1. zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz 21:28, w tym oferty wybranej przez zamawiającego, pomimo iż podlegają one
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (ustawy)
, z uwagi na to, iż wobec:
Sygn. akt KIO 2585/19
-
braku oświadczenia wykonawcy o wycofaniu oferty złożonej w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz
-
przy jednoczesnym złożeniu w dniu 22.10.2019 r. kolejnej (trzeciej) oferty o godz. 21:28,
wybrany wykonawca, złożył w postępowaniu więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie
normy zawartej w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w Rozdziale XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ( siwz).
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie dołączonej do akt sprawy dokumentacji postępowania przez zamawiającego jak
i zgodnyc
h oświadczeń stron i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy
wybranego
Izba ustaliła, że wykonawca wybrany trzykrotnie składał ofertę na Mini portal w
dniu 22
października 2019 roku. Pierwszy raz złożył ofertę o godz. 18.07, drugi raz złożył ofertę
o godz. 21.04 i trzeci raz
złożył ofertę o godz.21. 28 w sytuacji upływu terminu składania ofert
w dniu 23 października 2019r. o godz.09.00 i terminie ich otwarcia o godzinie trzynastej. Przy
czym składając ofertę po raz drugi o godz.21.04. złożył oświadczenie na „formularzu zmiana
oferty” o wycofaniu oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie twierdził, że
mimo złożenia oświadczenia na formularzu zmiana oferty z treści oświadczenia wynika, że nie
jest to zmiana tylko wycofanie pierwszej złożonej oferty przez wykonawcę wybranego (z
godz.18.07 o godz.21.04
). Również zgodni co do twierdzenia odwołującego byli zamawiający
i przystępujący/wykonawca wybrany, że nastąpiło wycofanie pierwszej złożonej oferty (to jest
z godz.18.07 co uczynił wykonawca wybrany o godz.21.04). Jednak zamawiający i
przystępujący/wykonawca wybrany podnosili, że również druga oferta z godz.21.04 została
wycofana przy
złożeniu o godz.21.28 trzeciej oferty i pozostała tylko jedna oferta a nie jak
twierdzi odwołujący pozostały dwie oferty (z godz.21.04 i godz.21.28). Co do przyczyny
wycofania pierwszej oferty i
wysłania na Mini portal drugiej oferty a także braku urzędowego
potwierdzenia przyjęcia (UPP) z godz.21.04, co spowodowało wysłanie oferty po raz trzeci o
godz.21.28
wypowiedział się na rozprawie prezes zarządu wykonawcy wybranego. Prezes
zarządu stwierdził: ” W tym miejscu wyjaśnia prezes Przystępującego Pan (….), który
stwierdza, że w tym dniu tj. 22.10 złożyliśmy pierwszą ofertę o 18.07 i otrzymaliśmy
potwierdzenie UPP na złożonym formularzu z ofertą, ale po jej złożeniu mieliśmy naradę i
zapadła decyzja zarządu, że wycofamy pierwszą ofertę i dokonamy złożenia nowej oferty.
Potwierdzam to, co mówiła Pani (…), że zmiana polegała na innej kwocie wynagrodzenia ale
pojawiła się informacja błąd w systemie, a przy tym brak poświadczenia przyjęcia. Ponieważ
ja podp
isywałam tą ofertę podpisem elektronicznym to chcę oświadczyć, że po informacji błąd
Sygn. akt KIO 2585/19
w systemie odbyliśmy naradę, przy wysyłce byłem ja, bo podpisywałem ofertę, pani
wiceprezes, w sytuacji braku dowodu złożenia oferty czym jest tylko i wyłącznie Urzędowe
P
oświadczenie Przyjęcia. Dlatego też przechodziliśmy cały proces ponownie o godzinie 21.28
wówczas system się odblokował i dostaliśmy UPP i zakończyliśmy prace wysyłki oferty na mini
- portal.
”
Fakt złożenia trzykrotnie oferty potwierdził również przedstawiciel zamawiającego na
rozprawie, który oświadczył „Pani (…) wyjaśnia, ja dokonywałam otwarcia ofert, co uczyniłam,
otwarłam oferty w dniu 23.10.19r. po godz. 13.00 tj. po terminie składnia i z upływem terminu
otwarcia ofert robiłam to z komisją przetargową. W sumie na mini portalu wisiały 3 oferty ASEC
tj. 22.10.19r. godz. 18.07, godz. 21.04 i godz. 21.28. Zaznaczam również, że przy każdym
pliku było załączone oświadczenie o wycofaniu poprzedniej oferty tj. w tym przypadku o
wycofaniu oferty z godz. 18.07 c
o uczyniono o 21.04 i o wycofaniu z 21.04 co nastąpiło 21.28.
Ja na otwarciu ofert odczytałam 3 ofertę złożoną tj. 21.28 i podałam cenę 3.832.725,66 zł co
zostało zmienione w stosunku do godziny 18.07, gdzie było 3.926.588,04 zł i zawsze była
również kwota z godz. 21.04 była identyczna z 21.28 obie odbiegały od 18.07 zaznaczam, że
do każdego takiego wejścia na mini portal odwołujący używał formularza zmiany i załączył
oświadczenie o wycofaniu. Otworzyłam ostatnią złożoną ofertę i ta oferta była badana. My
b
adaliśmy te oferty, co do kropki i treści porównywaliśmy i były identyczne tylko ja jak już
powiedziałam pierwsza z godz. 18.07 miała inną cenę. Ja wydrukowałam te 3 oferty i sama
siedziałam nad tymi ofertami i szukałam po kolei porównywałam każdą kartę, linijkę, wiersz.
Porównywałam linijkę po linijce każdą stronę oferty.(…) Na pytanie pełnomocnika
odwołującego na jakiej podstawie tj. w oparciu o jakie pismo Zamawiający uznał że wykonawca
(…) wycofał ofertę z 21.04.godziny. Ja już mówiłam, że czyta się bez użycia klucza przy
składaniu kolejnych ofert zmiana treści ofert było oświadczenie czytelne bez użycia klucza że
wycofują ofertę najpierw z godz.18.07 a o godz.21.28 ze wycofują 21.04 godziny.”
Izba uznała wyjaśnienia na rozprawie zarówno zamawiającego jak i przystępującego za
wiarygodne,
pozbawione sprzeczności w świetle przedłożonych wydruków z Mini portalu, ze
składania ofert przez wykonawcę wybranego jak i wobec potwierdzenia odwołującego o trzech
terminach składania ofert (22.10.19r. w godz.18.07, 21.04, 21.28). Przy czym odwołujący
twierdzi, że pozostają dwie oferty to jest z godz.21.04 i 21.28 o tych samych treściach a oferta
z 18.07. została wycofana skutecznie. Natomiast przystępujący/wykonawca wybrany jak i
zamawiający uważają, że pozostaje w postępowaniu jedna oferta z godz.21.28 a poprzednie
z 18.07. jak 21.04 zostały wycofane i ten stan rzeczy Izba uznaje za stwierdzony w niniejszym
postępowaniu. W ocenie odwołującego dwie oferty jednego wykonawcy nawet o tej samej
treści a czemu nie zaprzecza w niniejszej sprawie narusza treść art.82 ust.1 ustawy Pzp jak i
Rozdział XI ust. 2 lit a) siwz, które zezwalają na złożenie jednej oferty przez wykonawcę a w
Sygn. akt KIO 2585/19
przypadku naruszenia tego przepisu zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na
podstawie art.89 ust.1 pk1 1 i 2 ustawy Pzp a
czego zamawiający zaniechał. W ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie co do ilości złożonych ofert wskazuje na złożenie
jednej oferty na Mini portal to jest o godz. 21.28 jak i o skutecznym wycofaniu ofert
wysłanych
o godz.18.07 i o godz.21.04 na Mini portal
a nie jak twierdzi odwołujący, że oferta z 21.04.nie
została wycofana i wskutek czego pozostają dwie oferty. Skoro jak Izba ustaliła poprzednio
wysłane oferty o godz.18.07. i o godz. 21.04 zostały skutecznie wycofane to nie ma miejsca
złożenie przez wykonawcę wybranego dwóch ofert, jak twierdzi odwołujący a co by naruszyło
wskazany art.82 ust.1 ustawy Pzp jak i odzwierciedlenie jego treści w Rozdziale XI ust. 2 lit a)
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet gdyby pozostały dwie oferty to jest z
godz.21.04 jak i z godz.21.28 a co według ustaleń Izby nie miało miejsca, w sytuacji tych
samych treści, co potwierdzają zgodnie strony i przystępujący, to w ocenie Izby nie ma miejsca
złożenie dwóch ofert przez jednego wykonawcę a czego zakazuje ustawa. Izba nie podziela
stanowiska odwołującego, że postanowienia art.82 ust.1 ustawy Pzp mają charakter formalny
i nie ma znaczenia dla sankcji z niego wynikających (art.89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), że treść
ofert jest taka sama. W ocenie Izby jeżeli treść ofert jest taka sama to złożenie dwóch takich
ofert nie skutkuje
wypełnieniem dyspozycji z art.82 ust.1 ustawy o nakazie złożenie jednej
oferty przez jednego wykonawcę. Przy czym należy mieć na uwadze, że Izba nie stwierdziła
w tym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch ofert wykonawcy wybranego
a
tylko jedną ofertę, ponieważ oświadczenia złożone przy wysłaniu ofert o godz.21.04 jak i o
godz.21.28 skutkują cofnięciem poprzednio wysłanych o godz.18.07 i o godz.21.04 ofert.
Słusznie przystępujący/wykonawca wybrany w złożonym stanowisku z dnia 9 stycznia 2020r.
przywołuje dla rozstrzygnięcia tego potencjalnego zagadnienia art.60 i art.65 k.c. w związku z
art.14 u
st.1 ustawy Pzp mającym zastosowanie do czynności podejmowanych zamawiającego
i wykonawców w przedmiotowych postępowaniach ale przy założeniu, że są złożone dwie
takie same oferty
. Izba również nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że jeżeli
zos
tają złożone dwie różne oferty co do ich treści a co wyczerpuje treść art.82 ust.1 ustawy
ma zastosowanie dyspozycja z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
a tylko może mieć zastosowanie
dyspozycja z art.89 ust.1 pkt 1
ustawy, przy czym w zaistniałym stanie faktycznym jest to
rozważanie hipotetyczne. Również na ocenę skutków oświadczeń o cofnięciu ofert nie ma
znaczenia fakt, że wykonawca złożył je na niewłaściwym formularzu to jest „zmianie ofert” a
nie na „cofnięciu ofert”, ponieważ w sytuacji niejasności co do formy decyduje jej treść a nie
forma a
treść oświadczeń wykonawcy wybranego dwukrotnie wskazała na cofnięcie ofert a nie
ich zmianę. Na marginesie sprawy Izba nie pochwala naruszeń formalnych w niniejszej
sprawie po stronie wykonawcy wybranego
co do zastosowanego formularza „zmiany oferty” a
nie „cofnięcia oferty” ale nie znajduje podstaw do obciążenia wykonawcy wybranego skutkami
przewidzianymi w art.82 ust.1 w związku z art.89 ust.1 pkt 1 jak i art.7 ust.1ustawy.
Sygn. akt KIO 2585/19
Podsumowując zarzut w ocenie Izby nie potwierdził się.
Co do zarzutu
2. zaniechania
unieważnienia postępowania, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na tym, iż zamawiający, pomimo opublikowania w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, nie uwzględnił w systemie „miniPortal” zmian w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, doprowadzając tym samym do:
1) złożenia ofert z których treścią zamawiający mógł się zapoznać przed upływem terminu ich
otwarcia,
2) sprzeczności informacji o terminie składania ofert i ich otwarcia w systemie miniPortal z
treścią zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej;
Izba ustaliła i zważyła
Okoliczność rozbieżności co do terminu składania i otwarcia ofert między ogłoszeniem o
zamówieniu i siwz a terminem składania i otwarcia ofert na Mini portalu jest bezsporna. Izba
ustaliła co zresztą zamawiający przyznał i wynika z dokumentacji postępowania termin
składania i otwarcia ofert uległ zmianie z pierwotnego 16 października 2019 godz.9.00 i
godz.13.00 na termin 23 października 2019 r. godz.9.00 i godzina trzynasta
Okoliczność ta została również przyznana na rozprawie jak i wyjaśniona przez zamawiającego
„Odwołujący podał, że mogliśmy zapoznać się z treścią ofert przed terminem i upływem
terminu do składania ofert co jest niemożliwe, ponieważ nie mogliśmy pobrać klucza
prywatnego przed 23.10.19r. godz. 13.00., nie zrobiliśmy tego bo miałam wiedzę że
zmieniliśmy termin otwarcia i składania ofert z dn.16.10.19r. na 23.10.2019 roku. My
przegapiliśmy 3 miejsce w którym widnieje data składania i otwarcia ofert, bo zmieniłam to w
Dzienniku Urzędowym, w siwz a ja osobiście przegapiłam, że powinnam też dokonać tej
zmiany na mini -
portalu. Wszyscy wykonawcy w tym odwołujący i przystępujący, którzy
zadawali pytania byli powiadomieni
o terminie składania ofert w zawiązku z udzielonymi
wyjaśnieniami”.
Izba ustaliła, że odwołujący był powiadomiony o zmienionym terminie składania ofert przez
zamawiającego nie tylko z ogłoszenia o zamówieniu, siwz ale również bezpośrednio przez
zamawiającego czemu nie zaprzeczył na rozprawie w związku z wyjaśnieniami złożonymi
przez zamawi
ającego do protokołu rozprawy. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
Sygn. akt KIO 2585/19
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty byli powiadomieni o zmianie terminu składania i
otwarcia ofert
w związku z wyjaśnieniami zamawiającego. Ponadto z dokumentacji
postępowania wynika, że wszyscy trzej wykonawcy złożyli oferty w przeddzień ostatecznego
terminu składania ofert to jest w dniu 22 października 2019 roku a nie przed pierwotnym
terminem to jest 16 października 2019 roku.
Ponadto odwołujący nie udowodnił, że w związku z podniesioną rozbieżnością informacji
między ogłoszeniem o zamówieniu, siwz a Mini portalem co do terminu składania ofert (16.10
a 23.10)
zamawiający mógł przed 23.10 otworzyć oferty. Zamawiający w stanowisku złożonym
w sprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. odniósł się do zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania i wyjaśnił okoliczności faktycznego otwarcia ofert a co nastąpiło w dniu
23.1
0.2019r. a nie wcześniej.
„Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania unieważnienia
postępowania należy wskazać, że Zamawiający dokonał pobrania klucza oraz odszyfrowania
wszystkich ofert 23 października 2019 roku na jawnym otwarciu ofert. Z uwagi na wniosek
Odwołującego o unieważnienie postępowania Zamawiający skierował także zapytanie (e-
mailowe, a następnie w formie pisemnej) do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o
weryfikację faktycznego momentu, w którym Zamawiający uzyskał dostęp do złożonych w
postępowaniu ofert. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, Urząd Zamówień
Publicznych wskazał, że z Historii prac Zamawiającego nie wynika, aby pomiędzy 06 września
2019 roku a 23 października 2019 roku Zamawiający wchodził w edycję postępowania.
Wejście w edycję postepowania jest natomiast niezbędne do pobrania klucza prywatnego
służącego otwarciu ofert. W treści pisemnej odpowiedzi stwierdzono: „ W związku z tym można
domniemywać, że w okresie 06.09.2019 r. - 23.10.2019 r, przed godz. 13:00 Zamawiający nie
pobrał klucza prywatnego.”(strona 9 stanowiska zamawiającego).
Z dokumentacji postępowania (załącznik nr 36 do Protokołu) wynika, że zamawiający pismem
z dnia 13.11.2019 roku zwrócił się do administratora mini portalu to jest Urzędu Zamówień
Publicznych, w związku z wnioskiem odwołującego o unieważnienie postępowania, o
udzielenie odpowiedzi, że nie mógł zamawiający zapoznać się z ofertami przed terminem ich
otwarcia, ponieważ klucz prywatny niezbędny do odszyfrowania ofert został pobrany po
terminie otwarcia ofert t.j. 23 października 2019 r. godzina trzynasta. W dniu 20 listopada 2019
r. Dyrektor Biura Organizacyjno-
Finansowego Urzędu Zamówień Publicznych (załącznik nr 37
do Protokołu) stwierdził, że „nie posiada informacji o dacie i godzinie pobrania klucza
prywatnego.
Jednocześnie w załączeniu przesyłamy informację z Historii pracy
Zamawiającego z mini Portalem. Z poniższego wynika, że Zamawiający pomiędzy
06.09.2019r. a 23.10.2019r. nie
wchodził w edycję postępowania. Żeby pobrać klucz prywatny
Sygn. akt KIO 2585/19
należy wejść w edycję postepowania. Z danych wynika, że Zamawiający wszedł w edycję
postepowania 23.10.2019r. o godzinie 13:00 czyli w momencie, gdy upłynął termin otwarcia
ofert. W związku z tym można domniemywać, że w okresie 06.09.2019r.-23.10.2019r. przed
godz.13:00 Zamawiający nie pobrał klucza prywatnego.” W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że
ani hipotetycznie, ani rzeczywiście zamawiający nie miał możliwości, ani nie zapoznał się z
ofertami przez 23.10.2019r. godziną trzynastą. Izba ustaliła, że zamawiający zapoznał się z
ofertami z upływem terminu do składania ofert czyli 23 października 2019 r. godzina trzynasta.
Również odwołujący nie wykazał aby poniósł jakikolwiek uszczerbek z tytułu nie
zamieszczenia zmiany terminu składania i otwarcia ofert na Mini portalu a ofertę złożył w
przeddzień upływu zmienionego terminu składania ofert to jest 22 października 2019 roku , jak
pozostali wykonawcy. Po
nadto tak jak przepisy ustawy wymagają informacji o terminie
składania i otwarcia ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, tak takiego obowiązku nie
przewidują dla Mini portalu służącego do elektronicznego składania ofert.
W tym stanie rzeczy
zarzut odwołującego zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust. 6 ustawy jest nieuprawniony.
Co do zarzutu
3. zaniechania
wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt
2 w związku z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1 SIWZ) pomimo, iż złożone przez Wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dostawy 15 sztuk biletomatów rozumianych przez zamawiającego - w świetle udzielonych
wyjaśnień - jako samoobsługowe urządzenie stacjonarne „umieszczone na stacjach i
przystankach osobowych zlokalizowanych
wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei
Dojazdowej sp. z o.o.”
I
zba ustaliła i zważyła
Izba ustaliła, że zamawiający ustalił wymóg doświadczenia zawodowego, który podlegał
wyjaśnieniu przez zamawiającego w dniu 2 października 2019 r. w odpowiedzi nr 3 i nr 28
(Załącznik nr 14 do Protokołu – wyjaśnienie z dnia 02.10.2019r.). W wyjaśnieniu
zamawiający przywołał definicję biletomatu co do rodzaju to jest urządzenia do sprzedaży
biletów. W pyt. Nr 3 chodziło o pojęcie „biletomatu” to jest czy są to urządzenia do
sprzedaży biletów komunikacji miejskiej, czyli stacjonarne i mobilne automaty biletowe.
Zamawiający udzielając odpowiedzi wyjaśnił, że pojęcie „biletomatu” zdefiniowane jest w
słowniku pojęć w Rozdz. II SIWZ. (Automat biletowy lub biletomat to samoobsługowe
Sygn. akt KIO 2585/19
urządzenie stacjonarne (rodzaj automatu sprzedającego) służące do sprzedaży biletów,
obsługujące płatności zarówno gotówkowe jak i bezgotówkowe, umieszczone na stacjach
i przystankach osobowych zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskie Koleje
Dojazdowe sp. z o.o. Z kolei w pytaniu nr 28
poproszono o doprecyzowanie, ponieważ
usługa dotyczy automatów stacjonarnych, których obsługa różni się od obsługi automatów
mobilnych zainstalowanych w środkach transportu. Z odpowiedzi zamawiającego wynika,
że pojęcie „biletomatu” obejmuje urządzenie stacjonarne.
W ocenie Izby twierdzenie
odwołującego, że przywołanie przez zamawiającego definicji
słownika siwz powoduje, że doświadczenie może dotyczyć automatów biletowych tylko
zainstalowanych wzdłuż linii kolejowej zamawiającego jest nieuprawnione i podniesione na
użytek procesu. Odwołujący poza formalnymi argumentami to jest przywołaniem Rozdz. II
ust.3.
pkt1) siwz w żaden merytoryczny sposób nie uzasadnił potrzeby w zakresie
doświadczenia w lokalizacji biletomatów tylko i wyłącznie na stacjach i przystankach WKD.
Odwołujący nie wskazał co szczególnego te przystanki i stacje odróżnia od innych stacji i
przystanków kolejowych na których są lokalizowane biletomaty, aby można byłoby
powołać się tylko na biletomaty instalowane na linii zamawiającego. Jedynie przywołał
definicję słownika siwz, który wskazuje na lokalizację wzdłuż linii kolejowej zamawiającego.
W ocenie Izby odpowiedź, w zakresie doświadczenia zawodowego należy powiązać z
treścią pytań, w których chodziło o charakter, rodzaj biletomatów a nie ich lokalizację,
których zdaniem Izby nie ma znaczenia a ogranicza się do ich lokalizacji na przystankach
i stacjach kolejowych i charakteru stacjonarnego. Takie też stanowisko reprezentował
zamawiający, autor udzielanych odpowiedzi w toku postępowania odwoławczego. Dlatego
też w ocenie Izby ograniczenie doświadczenia w instalacji biletomatów tylko do linii WKD
jest niczym nieusprawiedliwione i nie wynika wprost z udzielonych odpowiedzi
zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący nie wykazał zaniechania wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów wymaganego doświadczenia
zawodowego.
W tym, stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut jest nieuprawniony.
Skoro odwołujący nie udowodnił naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w
czynnościach i podniesionych zaniechaniach czynności zamawiającego, jak powyżej Izba
przedstawiła, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku w myśl art. 192 ust.2 ustawy.
Sygn. akt KIO 2585/19
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sp
rawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając
na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony
prz
ez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600,00
zł na podstawie faktury vat złożonej na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
1.
Oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza
16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MERA -
Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825 Grodzisk Mazowiecki
tytułem wpisu od odwołania
Sygn. akt KIO 2585/19
2.2.
zasądza od MERA - Serwis SGL Sp. z o.o. SKA ul. M. Langiewicza 16, 05-825
Grodzisk Mazowiecki na rzecz Warszawska Kolej Dojazdowa Sp. z o.o. ul.
Stefana Batorego 23, 05 - 825 Grodzisk Mazowiecki
kwotę 3.600 zł. 00 gr.
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiającego
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przys
ługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………….
Sygn. akt KIO 2585/19
Uzasadnienie
Odwołanie
Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Usługę sprzedaży biletów WKD za pośrednictwem biletomatów znajdujących się na linii WKD”
o nr ref. WKD 10c-27-12/2019.
Numer ogłoszenia: Dziennik Urzędowy UE S172 z 06.09.2019 r. nr 420964-2019-PL
Odwołujący, na podstawie art. 179 ust. 1 oraz 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą
Pzp” wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego z dnia 10.12.2019 r. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez ASEC S.A. z siedzibą w Krakowie przy ul. Wadowicka
6 (dalej:
„ASEC S.A.” lub „Wykonawca”), oraz poprzedzających tę czynność zaniechań
zamawiającego polegających na:
1. zaniechaniu odrzucenia
ofert złożonych przez Wykonawcę w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz 21:28, w tym oferty wybranej przez zamawiającego, pomimo iż podlegają one
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, z uwagi na to, iż wobec:
-
braku oświadczenia wykonawcy o wycofaniu oferty złożonej w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz
-
przy jednoczesnym złożeniu w dniu 22.10.2019 r. kolejnej (trzeciej) oferty o godz. 21:28,
wybrany wykonawca, złożył w postępowaniu więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie
normy zawartej w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w Rozdziale XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2. zaniechaniu unieważnienia postępowania, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na tym, iż zamawiający, pomimo opublikowania w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, nie uwzględnił w systemie „miniPortal” zmian w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, doprowadzając tym samym do:
1)
złożenia ofert z których treścią zamawiający mógł się zapoznać przed upływem terminu ich
otwarcia,
Sygn. akt KIO 2585/19
2)
sprzeczności informacji o terminie składania ofert i ich otwarcia w systemie miniPortal z
treścią zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej;
3. zaniechaniu wezwania wybranego w
ykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt 2 w
związku z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1 SIWZ) pomimo, iż złożone przez Wykonawcę dokumenty
nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie dostawy 15 sztuk
biletomatów rozumianych przez zamawiającego - w świetle udzielonych wyjaśnień - jako
samoobsługowe urządzenie stacjonarne „umieszczone na stacjach i przystankach osobowych
zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o.”
II.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzuca naruszenie norm zawartych w
przepisach:
1. art. 89
ust. 1 pkt 1 w związku z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada na zamawiającego
obowiązek odrzucenia ofert w sytuacji, gdy w postępowaniu wykonawca złożył więcej niż jedną
ofertę;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z wymogiem Rozdziału XI ust. 2 lit a) SIWZ, który
nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia ofert w sytuacji, gdy ich treść nie odpowiada
przywołanej treści SIWZ, w tym przypadku - wymogu złożenia jednej oferty;
3.
art. 7 ust. 3 i art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, które obligują zamawiającego do zawarcia umowy z
wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, a więc wykonawcą który złożył ofertę
najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz wobec którego nie
zachodzą podstawy wykluczenia;
4. art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, które nakładają na zamawiającego
obowiązek unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, polegającą na naruszeniu przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp;
5. art. 86 us
t. 1 ustawy Pzp, który uniemożliwia zapoznawanie się z zawartością złożonych
ofert przed upływem terminu ich otwarcia;
6.
§ 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 17.10.2018
r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych
(Dz.U. poz. 1320 ze zm.), które nakładają na zamawiających obowiązek zapewnienia środków
Sygn. akt KIO 2585/19
komunikacji elektronicznej, których użycie zapewnia ochronę przed dostępem do treści ofert
przed upływem terminu ich otwarcia;
7.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania
Wykonawcy
do uzupełnienia dokumentów, których treść nie potwierdza spełnienia warunków
udziału w postępowaniu;
8.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, który nakłada obowiązek prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz
zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
III. Z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania i odrzucenia wszystkich ofert złożonych
w Postępowaniu przez ASEC S.A.,
lub w przypadku nie uwzględnienia żądania Odwołującego wyrażonego w pkt 3 w zakresie
odrzucenia ofert złożonych przez ASEC S.A.:
4.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania,
lub w przypadku nie uwzględnienia jednego z żądań Odwołującego wyrażonego w pkt 3 i 4 w
zakresie odrzucenia oferty ASEC S.A. i unieważnienia Postępowania:
5.
nakazanie Zamawiającemu powtórnego zbadania i oceny zdolności podmiotowej
wykonawcy ASEC S.A. poprzez dokonanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania
do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez ASEC S.A. warunku
doświadczenia.
6. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym
kos
ztów reprezentacji zgodnie z właściwymi przepisami.
W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację.
I.
Warunki formalne o
dwołania
1.1
Termin na wniesienie odwołania
O naruszeniu przepisów prawa Odwołujący powziął informację w dniu 10.12.2019 r., gdy drogą
elektroniczną zostało przesłane pismo Zamawiającego o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez ASEC S.A..
Sygn. akt KIO 2585/19
Z uwagi, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek
przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na
dostawy, stosownie do pouczenia zawartego w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej
oraz mając na względzie art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania
wynosi 10 dni od dnia przesłania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej drogą
elektroniczną.
Tym samym, termin na wniesienie odwołania upływa w dniu 20.12.2019 r., a zatem niniejsze
odwołanie wnoszone jest w terminie.
Również w zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia Postępowania, odwołanie
wnoszone jest w terminie przewidzianym w art. 182 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 92
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, o czynności unieważnienia postępowania zamawiający zobowiązani
są poinformować wszystkich wykonawców. Tym samym, o zaniechaniu czynności
unieważnienia Postępowania, Odwołujący powziął wiadomość w chwili poinformowania o
wyborze oferty najkorzystniejszej, w której to czynności wyrażona została wola
Zamawiającego udzielenia zamówienia nie zaś jego unieważnienia.
Odwołującemu nie były znane wcześniej także inne okoliczności, z których można byłoby
choćby pośrednio wywieść wniosek, iż Zamawiający podjął decyzję o zaniechaniu
unieważnienia Postępowania. Wręcz przeciwnie, Zamawiający, w odpowiedzi na wniosek
Odwołującego, poinformował w piśmie z dnia 19.11.2019 r. o tym, iż „kwestia zasadności
unieważnienia postępowania jest analizowana” i „o ewentualnym unieważnieniu
postępowania, zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający poinformuje
niezwłocznie wszystkich zamawiających”.
Dowód: Dokumentacja postępowania odwoławczego - Załączniki nr 30 i 31 do protokołu
Postępowania.
1.2
Przesłanie kopii odwołania
Odwołujący, zgodnie z treścią art. 180 ust. 5 ustawy Pzp, przesłał kopię odwołania
Zamawiającemu.
Dowód: dowód przesłania kopii odwołania
1.3
Wpis od odwołania
Odwołujący wskazuje, iż wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł został uiszczony na rachunek
bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.
Dowód: dowód uiszczenia wpisu
Sygn. akt KIO 2585/19
1.4
Interes w uzyskaniu zamówienia
Stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotu
zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności
sprzecznej z ustawą Pzp oraz wymaganiami określonymi w SIWZ.
Interes Odwołującego w złożeniu niniejszego odwołania jest oczywisty z tego powodu, iż
gdyby Zamawiający w sposób zgodny z wymogami ustawy Pzp zbadał zgodność oferty ASEC
S.A. z ustawą Pzp oraz SIWZ oraz dokonał weryfikacji spełniania warunków udziału w
postępowaniu, w konsekwencji, doprowadziłoby to do odrzucenia wszystkich ofert złożonych
przez ASEC S.A. w Postępowaniu.
Zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający uznał ofertę
Odwołującego za odpowiadającą jego wymaganiom. Odwołujący złożył kolejną
najkorz
ystniejszą ofertę w Postępowaniu, a więc w przypadku podjęcia przez Zamawiającego
czynności zgodnych z normami ustawy Pzp, tj. odrzucenia ofert złożonych w Postępowaniu
przez ASEC S.A., oferta Odwołującego powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W
zakresie zarzutu zaniechania czynności unieważnienia postępowania:
Zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp „Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z
przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie
zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie
ustawy w zakresie praw Odwołującego określonych cyt. przepisem mieści się także prawo do
złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej i zaniechanie przez Zamawiającego
czynności unieważnienia postępowania, do której wykonania jest zobowiązany ex lege w
sytuacji wystąpienia jednej z przesłanek wymienionych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Zaniechanie wykonania czynności unieważnienia postępowania narusza interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. W tym kontekście należy podkreślić, iż stosownie do
orzecznictwa TSUE interes w uzyskaniu „danego zamówienia” w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp implementującego art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13, zmienionej dyrektywą 2007/66,
należy interpretować szeroko i może on „dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego” (tak pkt 55 orzeczenia TSUE z dnia 11
maja 2017 r. w sprawie C-
131/16 Archus et Gama oraz przywołane w nim wyroki: z dnia 4
lipca 2013 r., Fastweb, C-
100/12, EU:C:2013:448, pkt 33; a także z dnia 5 kwietnia 2016 r.,
PFE, C689/13, EU:C:2016:199, pkt 24).
Podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) z dnia 01.03.2018 r., Sygn. akt: KIO
171/18 czytamy: Odwołujący zaskarżył jednocześnie decyzję zamawiającego o odrzuceniu
własnej oferty i decyzję o udzieleniu zamówienia przystępującemu. W świetle ww. wyroku
Sygn. akt KIO 2585/19
odwołujący miał do tego prawo, a interes w uzyskaniu danego zamówienia w tej sytuacji należy
rozumieć także jako możliwość uzyskania zamówienia w kolejnym postępowaniu dotyczącym
tego samego przedmiotu zamówienia, które zostanie wszczęte w razie ewentualnego
unieważnienia obecnego postępowania.
Powyższe orzecznictwo odnosi się wprawdzie głównie do sytuacji wniesienia odwołania na
wy
bór oferty najkorzystniejszej przez wykonawcę którego oferta została odrzucona czego
konsekwencją byłaby konieczność unieważnienia postępowania z powodu braku ofert (w
ustawie Pzp -
art. 93 ust. 1 pkt 1) niemniej jednak powyższa wykładania znajduje swe
ana
logiczne zastosowanie także do art. 93 ust, 1 pkt 2)-7) ustawy Pzp, które zobowiązują
Zamawiającego do unieważnienia postępowania także w innych okolicznościach, niż brak
prawidłowych ofert. Znajduje to swe uzasadnienie w jednolitym orzecznictwie Izby, która
aprobuje prawo wykonawców do wniesienia odwołania na zaniechanie czynności
unieważnienia postępowania (tak w sprawach Sygn. akt KIO 144/18 z dnia 9.2.2018 r.; Sygn.
akt: KIO 205/18 z dnia 20.2.2018 r.; Sygn. akt 241/18 z dnia 23.2.2018 r.; Sygn. akt: KIO
531/17 z dnia 19.4.2017 r.; Sygn. akt: KIO 669/18 z dnia 24.4.2018 r.; ). Także wyrok KIO z
dnia 21.2.2018 r. Sygn. akt KIO 213/18, KIO 217/18, KIO 223/18: „Rozstrzygając tę kwestię
Izba wzięła pod uwagę, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
legitymację do wnoszenia środków ochrony prawnej należy rozumieć szeroko (np. orzeczenie
z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama). W tym stanie rzeczy Izba
uwzględniła odwołanie i orzekła jak w sentencji.
Przyznanie pr
awa do wniesienia odwołania na zaniechanie wykonania obowiązku
unieważnienia postępowania ma także na celu zapewnienie skuteczności stosowania przepisu
art. 93 ust. 1 ustawy Pzp oraz przepisów ustawy Pzp w zakresie środków ochrony prawnej.
Potwierdzenie is
tnienia podstaw do unieważnienia postępowania stworzy Odwołującemu
nową sytuację w powtórzonym postępowaniu, która doprowadzić może do uznania oferty
Odwołującego za najkorzystniejszą oraz tym samym uzyskania przedmiotu zamówienia.
II.
Złożenie więcej niż jednej oferty przez ASEC S.A.
1.Jak wynika z informacji zawartej w Urzędowym Poświadczeniu Przedłożenia (dalej: „UPP”)
generowanym przez system ePUAP, w dniu 22.10.2019 r. o godzinie 18:07:26,
Zamawiającemu została doręczona oferta złożona przez wykonawcę ASEC S.A.
Dowód: UPP w dokumentacji postępowania odwoławczego - Załącznik nr 22 do protokołu
Postępowania, folder „Oferta”.
Sygn. akt KIO 2585/19
2.
Tego samego dnia o godzinie 21:04:01 Zamawiającemu został doręczony „Formularz
zgłoszenie zmiany oferty/wniosku” wraz z załącznikami - plikami zawierającymi:
1)
„oświadczenie o zmianie oferty”;
2)
ofertę;
3)
aktualny odpis KRS.
Wykonawca wypełniając Formularz „zmiany oferty/wniosku”, wbrew bezwzględnym wymogom
wynikającym z Rozdziału XI ust. 4 lit. a) i d) SIWZ nie wpisał identyfikatora oferty
generowanego automatycznie i przesyłanemu wykonawcy przez system ePUAP, lecz błędnie
w to miejsce wpisał identyfikator postępowania (dac4b757-393b-4959-b27c- a5aa55a9f919).
Dowód: UPP w dokumentacji postępowania odwoławczego - Załącznik nr 22 do protokołu
Postępowania, folder „Oferta - zmiana 1”.
Dowód: Formularz „Zgłoszenia zmiany oferty/wniosku”
Dodatkowo, w uwagach zgłoszonych na formularzu Wykonawca zawarł dopisek: „Zmiana
oferty do przetargu na usługę sprzedaży biletów WKD za pośrednictwem biletomatów
znajdujących się na linii WKD nr WKD 10C-27-12/2019”. Z okoliczności wynika jednak - wbrew
błędnie zastosowanemu formularzowi „zmiany oferty/wniosku” - że zamiarem Wykonawcy było
wycofanie oferty złożonej o godzinie 18:07:26 i złożenie w to miejsce nowej oferty, o czym
świadczą:
-
po pierwsze, jednoznaczna treść złożonego wraz z formularzem „zmiany oferty/wniosku”
oświadczenia: „Oświadczamy, że wycofujemy złożoną ofertę i w jej miejsce składamy
zaktualizowaną ofertę na USŁUGĘ SPRZEDAŻY BILETÓW WKD ZA POŚREDNICTWEM
BILETOMATÓW ZNAJDUJĄCYCH SIĘ NA LINII WKD”;
-
po wtóre, fakt złożenia nowej oferty na Formularzu ofertowym stanowiącym Załącznik nr 1
do SIWZ wraz z wymaganymi załącznikami;
-
po trzecie, brak wymaganego Rozdziałem XII ust. 4 lit. d) SIWZ załącznika w postaci pliku
zawierającego oznaczenie zmian względem pierwotnej treści oferty.
3. Jeszcze tego samego dnia o godzinie 21:28:38 Zamawiającemu został doręczony po raz
kolejny „Formularz zgłoszenie zmiany oferty/wniosku” wraz z tymi samymi co złożone o
godzinie 21:04:01 załącznikami - plikami zawierającymi 1) oświadczenie o zmianie oferty 2)
ofertę 3) aktualny odpis KRS.
Dowód: UPP w dokumentacji postępowania odwoławczego - Załącznik nr 22 do protokołu
Postępowania, folder „Oferta - zmiana 2”.
Sygn. akt KIO 2585/19
Dowód: Formularz „Zgłoszenia zmiany oferty/wniosku”
Z podobnych przyczyn jak wskazane w odniesieniu do pierwszej „zmiany”, wolą Wykonawcy
było wycofanie oferty i ponowne złożenie nowej „zaktualizowanej” oferty.
Wobec załączenia do Formularza „zmiany oferty/wniosku” dokładnie takie samej oferty jak
złożona o godzinie 21:04:01, logiczne jest przyjęcie założenia, iż celem Wykonawcy nie było
dokonanie zmiany oferty złożonej o godzinie 21:04:01, albowiem ich treść była taka sama.
Wykonawca, z nieznanych przycz
yn, dwukrotnie dążył do wycofania oferty z godziny 18:07:26.
Dążąc do wycofania oferty z godziny 18:07:26, dwukrotnie jednak złożył nowe
„zaktualizowane” oferty.
Przyjęcie powyższego założenia uzasadnia także i to, iż zgodnie z zasadami funkcjonowania
syst
emu ePUAP, złożenie formularza „zmiany oferty/wniosku” (niezależnie czy jest to pierwsza
czy kolejna zmiana) zawsze odnosi się do wcześniej złożonej oferty na dedykowanym do tego
formularzu „złożenie oferty/wniosku”.
Wskazuje na to także wymóg użycia w formularzu „zmiany oferty/wniosku” identyfikatora
potwierdzenia złożenia oferty, który jest generowany automatycznie przez ePUAP po złożeniu
oferty na prawidłowym formularzu dedykowanym dla „złożenia oferty/wniosku”. Inaczej
mówiąc, zgodnie z zasadami funkcjonowania „miniPortalu” nie można zmienić oferty złożonej
na formularzu przeznaczonym do „zmiany oferty/wniosku”, co oznacza, iż „wycofanie oferty” o
godzinie 21:28:38 mogło dotyczyć jedynie oferty złożonej o godzinie 18:07:26.
4.
Złożenie przez ASEC S.A. o godzinie 21:28:38 nowej zaktualizowanej oferty, bez
jednoczesnego złożenia oświadczenia woli o wycofaniu oferty złożonej o godzinie 21:04:01,
oznacza, iż w Postępowaniu zostały złożył dwie oferty.
5.
Okoliczność złożenia przez ASEC S.A. dwóch ofert, stanowi naruszenie normy
wynikającej z art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą, wykonawca w tym samym
postępowaniu może złożyć tylko jedną ofertę. Okoliczność złożenia dwu ofert w tym samym
postępowaniu kreuje po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia obu ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Bez znaczenia dla oceny skutków prawnych powstałej sytuacji pozostaje fakt, iż obie oferty są
takie same. Ustawodawca naruszenie ustawy Pzp wiąże bowiem z samym faktem złożenia
więcej niż jednej oferty.
Dopuszczenie do sytuacji w której ASEC S.A. mógł złożyć w postępowaniu więcej niż jedną
ofertę stanowi także złamanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Sygn. akt KIO 2585/19
6.
Złożenie przez ASEC S.A. dwu ofert w Postępowaniu pozostaje niezgodne z
wymogiem wynikającym z Rozdziału XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, zgodnie z którym Wykonawca zobowiązany jest do złożenia tylko jednej oferty w
postępowaniu. Okoliczność złożenia dwu ofert w tym samym postępowaniu kreuje po stronie
Zamawiającego obowiązek odrzucenia obu ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
jako sprzecznych z wymogami SIWZ.
Jak podkreśliła KIO w wyroku z dnia 05.11.2019 Sygn. 2130/19 przepis ten zobowiązuje
Zam
awiającego do odrzucenia oferty wykonawcy niezgodnej z postanowieniami zawartymi w
SIWZ, również tymi, które za ustawą Pzp, kreują wymogi formalne co do sposobu złożenia
oświadczenia woli, których, niedochowanie prowadzi do niezgodności z wymogami ustawy
Pzp
7.
W konsekwencji doprowadzenie do oceny i wyboru oferty, która podlega odrzuceniu
godzi w zasady wynikające art. 7 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, które obligują
Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z przepisami ustawy, a
więc wykonawcą który złożył ofertę najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu oraz wobec którego nie zachodzą podstawy wykluczenia.
8.
W skrajnych przypadkach akceptacja dla takich sytuacji prowadzić może w przyszłości
do asekuracyjnego s
kładania kilku ofert o tej samej treści, po to tylko, aby ograniczyć ryzyko
odrzucenia ofert, gdy jedna z nich będzie obarczona np. wadą techniczną.
Zaniechanie unieważnienia
1.
Zamawiający prowadzi postępowanie przy zastosowaniu aplikacji „miniPortal” —
ogólnodostępnego i nieodpłatnego narzędzia udostępnionego przez Urząd Zamówień
Publicznych umożliwiającego złożenie, wycofanie lub zmianę ofert w postaci elektronicznej,
dostępnego pod adresem https://miniportal.uzp.gov.pl/.
Aplikacja „miniportal” generuje „klucz prywatny”, dostępny jedynie Zamawiającemu, za
pomocą którego może on odszyfrować treść złożonych ofert. „Klucz prywatny” generowany
jest automatycznie z chwilą upływu terminu otwarcia ofert. Jego wygenerowanie pozwala
Zamawiającemu zapoznać się z treścią złożonych i zaszyfrowanych wcześniej „kluczem
publicznym” ofert.
2. Zamawiający określa termin otwarcia ofert w systemie „miniPortal” w trakcie wypełniania
formularza postępowania. Termin ten powinien być przez cały okres prowadzenia
postępowania spójny z terminem wskazanym w SIWZ oraz ogłoszeniu o zamówieniu. Tym
samym, gdy termin otwarcia ofert zostaje wydłużony poprzez stosowną zmianę SIWZ oraz
ogłoszenia o zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest dokonać także stosownej zmiany w
Sygn. akt KIO 2585/19
formularzu postępowania zamieszczonym w systemie „miniPortal”. System pozwala
Zamawiającemu na dokonanie zmian terminu składania i otwarcia ofert, jeżeli data i godzina
terminu składania ofert jeszcze nie upłynęła (UZP, „Instrukcja użytkownika systemu
miniPortal”, s. 13).
Powyższe rozwiązania aplikacyjne przygotowane przez Urząd Zamówień Publicznych mają
na celu zapewnienie, wynikającego z art. 86 ust. 1 ustawy Pzp, podstawowego obowiązku
Zamawiającego jakim jest zapewnienie braku możliwości zapoznania się z ofertami przed
upływem terminu ich otwarcia. W tym celu, do czasu otwarcia, oferty powinny być należycie
zabezpieczone, czemu służyć ma obowiązek korzystania przez Zamawiającego jedynie z
takich narzędzi elektronicznych, których użycie zapewnia ochronę przed dostępem do treści
tych dokumentów przed upływem wyznaczonych terminów ich otwarcia (§2 ust. 1 oraz § 3 ust.
2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia
środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych - Dz.U. poz. 1320 ze zm.).
Tym samym, do podstawowych obowiązków Zamawiającego należy zorganizowanie procesu
udzielania zamówienia publicznego w taki sposób, aby ze złożonymi przez wykonawców
ofertami nikt nie mógł się zapoznać do czasu upływu terminu ich otwarcia, czego gwarancję -
w przypadku systemu „miniPortal” - stanowi wygenerowanie klucza prywatnego w chwili
upływu terminu otwarcia ofert.
3.
Otwarcie ofert przed wyznaczony
m terminem lub sama możliwość wcześniejszego
ujawnienia ich treści stanowi poważne naruszenie przez Zamawiającego zasad udzielania
zamówień publicznych, w szczególności ustawowego obowiązku Zamawiającego
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Jak wynika
z orzecznictwa KIO, nie ma znaczenia, czy ktokolwiek faktycznie zapoznał się z treścią oferty
przed wyznaczonym terminem otwarcia o
fert, istotne jest to, że istniało takie zagrożenie. W
wyroku z dnia 05.11.2019 r. Sygn. KIO 2130/19 Izba wskazała: Naruszenie art. 86 ust. 1
ustawy Pzp nie wymaga wykazania czy ktokolwiek zapoznał się z treścią dokumentu czy też
wykazania określonego czasookresu dostępności dokumentów. Istotne jest tylko to, że
określone dokumenty były jawne i dostępne podmiotom uczestniczącym w postępowaniu
przed upływem terminu składania ofert, a więc istniało ryzyko zapoznania się z ich treścią
(podobnie wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2008 r., Sygn. akt: KIO/UZP 112/07).
Podobnie wypowiadają się przedstawiciele doktryny. Nie ma znaczenia, czy ktokolwiek
zapoznał się z treścią oferty przed wyznaczonym terminem otwarcia ofert, istotne jest to, że
istniało takie zagrożenie (Skubiszak-Kalinowska Irena, Komentarz do art. 86 ustawy Pzp, w:
Sygn. akt KIO 2585/19
Skubiszak-
Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX)
Przepis o nienaruszalności ofert (wniosków) przed terminem ich otwarcia (złożenia) dotyczy
również ofert (wniosków) składanych w postaci elektronicznej, a powinność zapewnienia ich
nienaruszalności i braku możliwości dostępu nakłada na zamawiającego, który dopuścił
składanie ofert (wniosków) w takiej postaci, obowiązek posiadania zabezpieczeń, które bez
wątpliwości pozwolą ustalić, iż oferta (wniosek) nie była otwierana (nie był otwierany) przed
terminem.(W. Dzierżanowski, w: Dzierżanowski Włodzimierz, Jerzykowski Jarosław,
Stachowiak Małgorzata, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Opublikowano:
WKP 2018)
4. Zamawiający w Postępowaniu nie wywiązał się ze swych obowiązków związanych
zapewnieniem braku możliwości zapoznania się z treścią składanych oferty, naruszając przy
tym zasady wynikające z powyżej wskazanych norm ustawy Pzp, co stanowi wadę
Postępowania skutkującą obowiązkiem jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w
zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
5. Zamawiający pierwotnie wyznaczył termin składania ofert na dzień 16.10.2019 r., g. 9.00
(Rozdział XIV ust. 1 lit. b) SIWZ oraz informacja na formularzu postępowania w aplikacji
„miniPortal”).
6. W dniu 02.10.2019 r. Zamawiający dokonał zmiany SIWZ wyznaczając nowy termin
składania ofert oraz ich otwarcia w dniu 23.10.2019 r., odpowiednio na g. 9.00. oraz g. 13.00.
W d
niu 07.10.2019 r., w Dzienniku Urzędowym UE nr 193 poz. 470198-2019-PL ukazało się
stosowne ogłoszenie o zmianie ogłoszenia o zamówieniu uwzględniające ww. nowe terminy
składania i otwarcia ofert.
7. Zamawiający, dokonując w dniu 02.10.2019 r. zmiany terminu składania i otwarcia ofert, nie
dokonał jednocześnie zmiany tych terminów w systemie „miniPortal”. Informacja o terminie
składania i otwarcia ofert w formularzu postępowania w systemie „miniPortal” pozostała
niezmieniona i nadal widnieje w nim data 16.1
0.2019 r. jako termin składania i otwarcia ofert
Dowód: Wydruk formularza Postępowania z dnia 29.10.2019 r. z aplikacji „miniPortal”.
Zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji, w której w dniu 16.10.2019 r. g. 13.00
system „miniPortal” wygenerował automatycznie „klucz prywatny” za pomocą którego
Zamawiający mógł odszyfrować treść złożonych ofert i zapoznać się z nimi przed nową datą
ich otwarcia tj. przed dniem 23.10.2019 r. g. 13.00. Tym samym, w okresie 16-23.10.2019 r.
g. 13.00, który zasadniczo był jeszcze okresem przewidzianym na składanie ofert,
Sygn. akt KIO 2585/19
Zamawiający miał pełen dostęp do treści wszystkich złożonych ofert w Postępowaniu, w tym
oferty złożonej przez Odwołującego.
8. Możliwość zapoznania się ze złożonymi ofertami przed upływem terminu ich otwarcia
powstała z winy Zamawiającego i stanowi naruszenie wymienionych wcześniej norm art. 7 ust.
1, 86 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 1 oraz §3 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków ...., stanowiąc wadę
prowadzonego Postępowania.
Przyjęcie prawdopodobnej argumentacji, opartej na treści pisma Urzędu Zamówień
Publicznych z dnia 20.11.2019 r. (załącznik nr 37 do protokołu postępowania), iż Zamawiający
nie mógł zapoznać się z ofertami, albowiem nie mógł pobrać klucza prywatnego z uwagi na
brak edycji formularza postępowania w systemie „miniPortal” w okresie 16-23.10.2019 r. g.
13.00, pozostaje bez znaczenia, wobec treści przepisów i ich wykładani wskazujących, iż z
naruszeniem spotykamy się także w sytuacji dopuszczenia do powstania ryzyka zapoznania
się z treścią złożonych ofert.
9.
Naruszenie takie jak powyższe stanowi podstawę dla obowiązku unieważnienia przez
Zamawiającego Postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 146 ust.
6 ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Zamawiający obowiązany jest do unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jeżeli postępowanie obarczone jest
niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Cyt. przepis wymienia trzy okoliczności, których łączne spełnienie skutkuje obowiązkiem
zastosowania tego przepisu i unieważnienia postępowania.
Po pierwsze -
musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielenie
zamówienia (wada postępowania).
Po drugie -
wada ta musi być niemożliwa do usunięcia.
Po trzecie -
wada ta ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu
umowy o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie b
udzi wątpliwości, iż w Postępowaniu zaistniała wada w postaci naruszenia wymienionych
wcześniej przepisów, która ma charakter nieusuwalny. Spełnione zostały zatem dwie pierwsze
przesłanki kreujące obowiązek unieważnienia Postępowania.
10.Co do trzeciej prz
esłanki, to jak już wcześniej Odwołujący podnosił, orzecznictwo
wypracowało jednolitą linię, w oparciu o którą, umowa w sprawie zamówienia publicznego
Sygn. akt KIO 2585/19
podlega unieważnieniu także w sytuacji wypełnienia się szczególnej przesłanki wynikającej z
przepisu art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten przewiduje uprawnienie procesowe dla
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych wystąpienia do sądu powszechnego o unieważnienie
umowy w sytuacji
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub mogło
mieć wpływ na wynik postępowania (tak np. wyrok KIO z dnia 2.5.2018 r. Sygn. akt KIO 755/18;
wyrok KIO z dnia 25.1.2018 r., Sygn. akt KIO 76/18).
Sama możliwość zapoznania się z treścią złożonych ofert przed upływem terminu ich złożenia,
może mieć wpływ na wynik Postępowania. Tym samym, zaistniały wszystkie przesłanki, od
których ustawodawca uzależnia obowiązek unieważnienia Postępowania przez
Zamawiającego.
11. Zasadność stawianego przez Odwołującego zarzutu potwierdza także praktyka stosowana
przez innych zamawiających.
Dowód: Informacja Centrum Informatyzacji o unieważnieniu postępowania z dnia 14.06.2019
r.
IV. Zaniechanie wezwania
do uzupełnienia dokumentów
1. Zgodnie z Rozdziałem VII ust. 2 pkt 2 SIWZ „w zakresie warunku określonego w Rozdz. VII
ust. 2 pkt 2) SI
WZ, wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę, że posiada zdolności
techniczne i zawodowe tj. wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub
nadal wy
konuje minimum jedną usługę, w ramach której jest lub był operatorem co najmniej
15 sztuk biletomatów sprzedających bilety komunikacji miejskiej lub bilety kolejowe przez
okres 24 miesięcy.”
2. W odpowiedzi na pytania nr 3 i 28 udzielone pismem z dnia 2.10
.2019 r. Zamawiający
wskazał, iż pojęcie „biletomatu” użyte w rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SIWZ należy rozumieć
zgodnie ze słowniczkiem pojęć ujętych w Rozdziale II SIWZ.
3. Zgodnie z definicją słowniczkową, przez „biletomat” rozumie się samoobsługowe
„urządzenie stacjonarne” (rodzaj automatu sprzedającego) służące do sprzedaży biletów,
obsługujące płatności zarówno gotówkowe jak i bezgotówkowe, „umieszczone na stacjach i
przystankach osobowych zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei
Dojazdo
wej sp. z o.o.”
4. Warunek doświadczenia należy interpretować zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi w dniu
02.10.2019 r. Zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ jest wiążąca w postępowaniu (tak np.
KIO w wyroku z dnia 28 stycznia 2015 r., KIO 110/15).
Sygn. akt KIO 2585/19
5. ASEC
S.A. w celu wykazania spełnienia ww. warunków przedstawił wykaz usług
realizowanych w okresie ostatnich trzech lat w których wskazał zamówienia realizowane na
rzecz:
1) Koleje Mazowieckie - KM" sp. z o.o. ul. Lubelska 26, 03-802 Warszawa -
Usługa sprzedaży
biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych;
2) Zarząd Transportu Miejskiego m.st. Warszawy ul. Żelazna 61 00-848 Warszawa - Usługa
sprzedaż biletów za pośrednictwem biletomatów stacjonarnych i terminali POS.
Wykonawca na potwierdzenie wykonania ww
. zamówień dołączył referencje wystawione przez
obu wskazanych powyżej zamawiających.
Z treści oświadczenia Wykonawcy złożonego na formularzu Załącznika nr 3 do SIWZ jak i
złożonych referencji nie wynika informacja, aby ASEC S.A. był operatorem co najmniej 15
sztuk biletomatów umieszczonych na stacjach i przystankach osobowych zlokalizowanych
wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei Dojazdowej sp. z o.o.
Tym samym, dokumenty złożone przez Wykonawcę nie potwierdzają spełnienia warunku
doświadczenia o którym mowa Rozdziale VII ust. 2 pkt 2 SIWZ interpretowanego przez
Zamawiającego zgodnie z treścią Rozdziału IISIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Na posiedzeniu
– przedawnienie żądania unieważnienia postępowania
Przystępujący i zamawiający podnieśli zarzut przedawnienia jednego z zarzutów odwołania,
to jest odnoszącego się do rozbieżności informacji między datą w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), ogłoszeniem o zamówieniu a datą na Mini portalu, w zakresie
terminu
składania i otwarcia ofert. Zamawiający dokonał zmiany terminu składania ofert i ich
otwarcia z dnia 16 października 2019 r. na 23 października 2019 roku. Przy czym zmiana
terminu
nastąpiła w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu a zabrakło tej zmiany na Mini – portalu,
ponieważ zamawiający tej zmiany omyłkowo nie uwzględnił, co zresztą przyznał na rozprawie.
W konsekwencji w siwz i w ogłoszeniu o zamówieniu widniał termin składania i otwarcia ofert
na dzień 23 października 2019 r a na Mini –portalu pozostał termin składania i otwarcia ofert
na dzień 16 października 2019 roku. Odwołujący w związku z zaistniałą rozbieżnością terminu
w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu a Mini-portalem żądał unieważnienia postępowania.
Zamawiający i przystępujący podnosząc zarzut przedawnienia żądania unieważnienia
post
ępowania twierdzili, że termin zaskarżenia powstałej rozbieżności w dokumentach
zamawiającego upłynął najpóźniej 10 dnia licząc od daty składania i otwarcia ofert to jest od
Sygn. akt KIO 2585/19
dnia 23 października 2019 r. Bowiem z tą datą było wiadome, że zamawiający będzie
prowadził postępowanie nie dokonując jego unieważnienia. Natomiast odwołujący składając
odwołanie a co podtrzymał w trakcie posiedzenia uważał, że termin do zaskarżenia powstałej
rozbieżności między siwz, ogłoszeniem o zamówieniu a Mini –portalem, rozpoczął bieg od
daty zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty to jest od dnia 10 grudnia 2019 roku.
W ocenie Izby podniesiony zarzut,
przez zamawiającego i przystępującego co do
przedawnienia terminu
żądania unieważnienia postępowania, jest nieuzasadniony. W toku
postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że odwołujący w dniu 30.10.2019 roku to jest przed
rozstrzygnięciem przetargu złożył do zamawiającego wniosek o unieważnienie postepowania.
Zamawiający w udzielonej odpowiedzi na złożony wniosek o unieważnienie postępowania
poinformował, że rozważy sprawę unieważnienia postępowania i w dniu 10 grudnia 2019 r.
dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, nie unieważniając postępowania. Powyższą
okoliczność ustalono na posiedzeniu na podstawie dokumentacji postępowania i wyjaśnień
odwołującego do protokołu („Odpowiadając na ten zarzut odwołujący stwierdza, że
sformułowano w odwołaniu zarzut braku unieważnienia postępowania w okolicznościach
takich jak nie podania zmiany terminu składania i otwarcia ofert na Mini - portalu w kontekście
dokonanej zmiany terminu w siwz i w ogłoszeniu. Twierdzi, że podstawę do żądania
unieważnienia postępowania oparł na czynności zamawiającego, który dokonał wyboru,
pomijając podstawę do unieważnienia postępowania. W tym miejscu przywołuje
korespondencję pomiędzy odwołującym a zamawiającym przed rozstrzygnięciem przetargu,
gdzie otrzymał odpowiedź na złożony wniosek o unieważnienie postępowania. W odpowiedzi
zamawiającego stwierdza się, iż rozważa i dokona rozstrzygnięcia w późniejszym czasie w
związku ze złożeniem wniosku. Przywołuje zał. 30 i 31 z dokumentacji postępowania).
Z dokumentacji postępowania zamawiającego, załączonej do akt sprawy wynika, że
zamaw
iający udzielił odpowiedzi w dniu 19.11.2019 roku (załącznik nr 31 do protokołu). W
piśmie tym w zakresie wniosku o unieważnienie stwierdził: ”Zamawiający informuje, że kwestia
zasadności unieważnienia postępowania jest analizowana. Katalog przesłanek
uzas
adniających unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma
charakter katalogu zamkniętego, a przesłanki wymienione w przepisie art.93 ustawy Pzp nie
powinny być interpretowane rozszerzająco. O ewentualnym unieważnieniu postępowania,
zgodnie z przepisem art.92 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp.,
Zamawiający poinformuje niezwłocznie
wszystkich wykonawców.”
W ocenie Izby w tym stanie rzeczy odwołujący miał prawo zaskarżenia zaniechania
unieważnienia postępowania z datą 10 grudnia 2019 r. to jest z datą wyboru najkorzystniejszej
oferty a nie jak podnosił zamawiający i przystępujący z datą 23 października 2019 roku (z
Sygn. akt KIO 2585/19
upływem terminu składania i otwarcia ofert). W myśl art.92 ust.1 ustawy Pzp. zamawiający
informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców między innymi (pkt 7) o unieważnieniu
postępowania podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Skoro zamawiający nie unieważnił
postępowania dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty to odwołującemu przysługuje od
daty wyboru najkorzystniejszej oferty prawo z
askarżenia zaniechania unieważnienia
postępowania. Bowiem zgodnie z treścią art.180 ust.1 ustawy Pzp. odwołanie przysługuje
wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego lub jak zgodnie z
żądaniem odwołania zaniechania czynności do której, jak odwołujący podniósł, zamawiający
był zobowiązany. Tak więc w tym miejscu Izba nie rozstrzygając o zasadności żądania
unieważnienia postępowania nie stwierdza przedawnienia terminu do wniesienia takiego
żądania przez odwołującego z datą wyboru najkorzystniejszej oferty to jest z dniem 10 grudnia
2019 roku.
Bowiem fakt, że zamawiający w dniu 23 października 2019 r. dokonał otwarcia ofert
nie oznacza, że może dokonać w terminie późniejszym unieważnienia postępowania. Tym
bardziej w zaistniałych okolicznościach informując odwołującego na jego wniosek złożony po
otwarciu ofert (30.10.2019r.)
, że żądanie o unieważnienie postępowania rozważy, wskazując
na art.92 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. (pismo zamawiającego z dnia 19.11.2019r.). W tym stanie
rzeczy odwo
łujący zasadnie zaprzeczył twierdzeniu zamawiającego i przystępującego o
przedawnieniu żądania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Reasumując wywód przystępującego i zamawiającego o zastosowaniu do żądania
unieważnienia postępowania art.182 ust.3 pkt 1) zamiast art.182 ust.1 pkt 1) ustawy co
skutkowałoby liczeniem terminu na wniesienie odwołania od daty otwarcia ofert to jest 23
października 2019 roku a nie od dnia 10 grudnia 2019 r. to jest wyboru najkorzystniejszej oferty
i
zaniechania unieważnienia postępowania, zwłaszcza w kontekście w.w. pisma
zamawiającego do odwołującego z dnia 19 listopada 2019 roku (załącznik nr 31 do Protokołu),
nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy.
Izba ro
zważając zarzuty odwołania na rozprawie ustaliła i zważyła.
Co do zarzutu
1. zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez Wykonawcę w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz 21:28, w tym oferty wybranej przez zamawiającego, pomimo iż podlegają one
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp (ustawy)
, z uwagi na to, iż wobec:
Sygn. akt KIO 2585/19
-
braku oświadczenia wykonawcy o wycofaniu oferty złożonej w dniu 22.10.2019 r. o godzinie
21:04 oraz
-
przy jednoczesnym złożeniu w dniu 22.10.2019 r. kolejnej (trzeciej) oferty o godz. 21:28,
wybrany wykonawca, złożył w postępowaniu więcej niż jedną ofertę, co stanowi naruszenie
normy zawartej w przepisie art. 82 ust. 1 ustawy Pzp, naruszenie zasad równego traktowania
i uczciwej konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz pozostaje w sprzeczności z
wymaganiami zamawiającego wskazanymi w Rozdziale XI ust. 2 lit a) Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia ( siwz).
Izba ustaliła i zważyła
Na podstawie dołączonej do akt sprawy dokumentacji postępowania przez zamawiającego jak
i zgodnyc
h oświadczeń stron i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy
wybranego
Izba ustaliła, że wykonawca wybrany trzykrotnie składał ofertę na Mini portal w
dniu 22
października 2019 roku. Pierwszy raz złożył ofertę o godz. 18.07, drugi raz złożył ofertę
o godz. 21.04 i trzeci raz
złożył ofertę o godz.21. 28 w sytuacji upływu terminu składania ofert
w dniu 23 października 2019r. o godz.09.00 i terminie ich otwarcia o godzinie trzynastej. Przy
czym składając ofertę po raz drugi o godz.21.04. złożył oświadczenie na „formularzu zmiana
oferty” o wycofaniu oferty. Odwołujący zarówno w odwołaniu jak i na rozprawie twierdził, że
mimo złożenia oświadczenia na formularzu zmiana oferty z treści oświadczenia wynika, że nie
jest to zmiana tylko wycofanie pierwszej złożonej oferty przez wykonawcę wybranego (z
godz.18.07 o godz.21.04
). Również zgodni co do twierdzenia odwołującego byli zamawiający
i przystępujący/wykonawca wybrany, że nastąpiło wycofanie pierwszej złożonej oferty (to jest
z godz.18.07 co uczynił wykonawca wybrany o godz.21.04). Jednak zamawiający i
przystępujący/wykonawca wybrany podnosili, że również druga oferta z godz.21.04 została
wycofana przy
złożeniu o godz.21.28 trzeciej oferty i pozostała tylko jedna oferta a nie jak
twierdzi odwołujący pozostały dwie oferty (z godz.21.04 i godz.21.28). Co do przyczyny
wycofania pierwszej oferty i
wysłania na Mini portal drugiej oferty a także braku urzędowego
potwierdzenia przyjęcia (UPP) z godz.21.04, co spowodowało wysłanie oferty po raz trzeci o
godz.21.28
wypowiedział się na rozprawie prezes zarządu wykonawcy wybranego. Prezes
zarządu stwierdził: ” W tym miejscu wyjaśnia prezes Przystępującego Pan (….), który
stwierdza, że w tym dniu tj. 22.10 złożyliśmy pierwszą ofertę o 18.07 i otrzymaliśmy
potwierdzenie UPP na złożonym formularzu z ofertą, ale po jej złożeniu mieliśmy naradę i
zapadła decyzja zarządu, że wycofamy pierwszą ofertę i dokonamy złożenia nowej oferty.
Potwierdzam to, co mówiła Pani (…), że zmiana polegała na innej kwocie wynagrodzenia ale
pojawiła się informacja błąd w systemie, a przy tym brak poświadczenia przyjęcia. Ponieważ
ja podp
isywałam tą ofertę podpisem elektronicznym to chcę oświadczyć, że po informacji błąd
Sygn. akt KIO 2585/19
w systemie odbyliśmy naradę, przy wysyłce byłem ja, bo podpisywałem ofertę, pani
wiceprezes, w sytuacji braku dowodu złożenia oferty czym jest tylko i wyłącznie Urzędowe
P
oświadczenie Przyjęcia. Dlatego też przechodziliśmy cały proces ponownie o godzinie 21.28
wówczas system się odblokował i dostaliśmy UPP i zakończyliśmy prace wysyłki oferty na mini
- portal.
”
Fakt złożenia trzykrotnie oferty potwierdził również przedstawiciel zamawiającego na
rozprawie, który oświadczył „Pani (…) wyjaśnia, ja dokonywałam otwarcia ofert, co uczyniłam,
otwarłam oferty w dniu 23.10.19r. po godz. 13.00 tj. po terminie składnia i z upływem terminu
otwarcia ofert robiłam to z komisją przetargową. W sumie na mini portalu wisiały 3 oferty ASEC
tj. 22.10.19r. godz. 18.07, godz. 21.04 i godz. 21.28. Zaznaczam również, że przy każdym
pliku było załączone oświadczenie o wycofaniu poprzedniej oferty tj. w tym przypadku o
wycofaniu oferty z godz. 18.07 c
o uczyniono o 21.04 i o wycofaniu z 21.04 co nastąpiło 21.28.
Ja na otwarciu ofert odczytałam 3 ofertę złożoną tj. 21.28 i podałam cenę 3.832.725,66 zł co
zostało zmienione w stosunku do godziny 18.07, gdzie było 3.926.588,04 zł i zawsze była
również kwota z godz. 21.04 była identyczna z 21.28 obie odbiegały od 18.07 zaznaczam, że
do każdego takiego wejścia na mini portal odwołujący używał formularza zmiany i załączył
oświadczenie o wycofaniu. Otworzyłam ostatnią złożoną ofertę i ta oferta była badana. My
b
adaliśmy te oferty, co do kropki i treści porównywaliśmy i były identyczne tylko ja jak już
powiedziałam pierwsza z godz. 18.07 miała inną cenę. Ja wydrukowałam te 3 oferty i sama
siedziałam nad tymi ofertami i szukałam po kolei porównywałam każdą kartę, linijkę, wiersz.
Porównywałam linijkę po linijce każdą stronę oferty.(…) Na pytanie pełnomocnika
odwołującego na jakiej podstawie tj. w oparciu o jakie pismo Zamawiający uznał że wykonawca
(…) wycofał ofertę z 21.04.godziny. Ja już mówiłam, że czyta się bez użycia klucza przy
składaniu kolejnych ofert zmiana treści ofert było oświadczenie czytelne bez użycia klucza że
wycofują ofertę najpierw z godz.18.07 a o godz.21.28 ze wycofują 21.04 godziny.”
Izba uznała wyjaśnienia na rozprawie zarówno zamawiającego jak i przystępującego za
wiarygodne,
pozbawione sprzeczności w świetle przedłożonych wydruków z Mini portalu, ze
składania ofert przez wykonawcę wybranego jak i wobec potwierdzenia odwołującego o trzech
terminach składania ofert (22.10.19r. w godz.18.07, 21.04, 21.28). Przy czym odwołujący
twierdzi, że pozostają dwie oferty to jest z godz.21.04 i 21.28 o tych samych treściach a oferta
z 18.07. została wycofana skutecznie. Natomiast przystępujący/wykonawca wybrany jak i
zamawiający uważają, że pozostaje w postępowaniu jedna oferta z godz.21.28 a poprzednie
z 18.07. jak 21.04 zostały wycofane i ten stan rzeczy Izba uznaje za stwierdzony w niniejszym
postępowaniu. W ocenie odwołującego dwie oferty jednego wykonawcy nawet o tej samej
treści a czemu nie zaprzecza w niniejszej sprawie narusza treść art.82 ust.1 ustawy Pzp jak i
Rozdział XI ust. 2 lit a) siwz, które zezwalają na złożenie jednej oferty przez wykonawcę a w
Sygn. akt KIO 2585/19
przypadku naruszenia tego przepisu zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na
podstawie art.89 ust.1 pk1 1 i 2 ustawy Pzp a
czego zamawiający zaniechał. W ocenie Izby
zgromadzony materiał dowodowy w sprawie co do ilości złożonych ofert wskazuje na złożenie
jednej oferty na Mini portal to jest o godz. 21.28 jak i o skutecznym wycofaniu ofert
wysłanych
o godz.18.07 i o godz.21.04 na Mini portal
a nie jak twierdzi odwołujący, że oferta z 21.04.nie
została wycofana i wskutek czego pozostają dwie oferty. Skoro jak Izba ustaliła poprzednio
wysłane oferty o godz.18.07. i o godz. 21.04 zostały skutecznie wycofane to nie ma miejsca
złożenie przez wykonawcę wybranego dwóch ofert, jak twierdzi odwołujący a co by naruszyło
wskazany art.82 ust.1 ustawy Pzp jak i odzwierciedlenie jego treści w Rozdziale XI ust. 2 lit a)
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nawet gdyby pozostały dwie oferty to jest z
godz.21.04 jak i z godz.21.28 a co według ustaleń Izby nie miało miejsca, w sytuacji tych
samych treści, co potwierdzają zgodnie strony i przystępujący, to w ocenie Izby nie ma miejsca
złożenie dwóch ofert przez jednego wykonawcę a czego zakazuje ustawa. Izba nie podziela
stanowiska odwołującego, że postanowienia art.82 ust.1 ustawy Pzp mają charakter formalny
i nie ma znaczenia dla sankcji z niego wynikających (art.89 ust.1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp), że treść
ofert jest taka sama. W ocenie Izby jeżeli treść ofert jest taka sama to złożenie dwóch takich
ofert nie skutkuje
wypełnieniem dyspozycji z art.82 ust.1 ustawy o nakazie złożenie jednej
oferty przez jednego wykonawcę. Przy czym należy mieć na uwadze, że Izba nie stwierdziła
w tym post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dwóch ofert wykonawcy wybranego
a
tylko jedną ofertę, ponieważ oświadczenia złożone przy wysłaniu ofert o godz.21.04 jak i o
godz.21.28 skutkują cofnięciem poprzednio wysłanych o godz.18.07 i o godz.21.04 ofert.
Słusznie przystępujący/wykonawca wybrany w złożonym stanowisku z dnia 9 stycznia 2020r.
przywołuje dla rozstrzygnięcia tego potencjalnego zagadnienia art.60 i art.65 k.c. w związku z
art.14 u
st.1 ustawy Pzp mającym zastosowanie do czynności podejmowanych zamawiającego
i wykonawców w przedmiotowych postępowaniach ale przy założeniu, że są złożone dwie
takie same oferty
. Izba również nie podziela stanowiska odwołującego co do tego, że jeżeli
zos
tają złożone dwie różne oferty co do ich treści a co wyczerpuje treść art.82 ust.1 ustawy
ma zastosowanie dyspozycja z art.89 ust.1 pkt 2 ustawy
a tylko może mieć zastosowanie
dyspozycja z art.89 ust.1 pkt 1
ustawy, przy czym w zaistniałym stanie faktycznym jest to
rozważanie hipotetyczne. Również na ocenę skutków oświadczeń o cofnięciu ofert nie ma
znaczenia fakt, że wykonawca złożył je na niewłaściwym formularzu to jest „zmianie ofert” a
nie na „cofnięciu ofert”, ponieważ w sytuacji niejasności co do formy decyduje jej treść a nie
forma a
treść oświadczeń wykonawcy wybranego dwukrotnie wskazała na cofnięcie ofert a nie
ich zmianę. Na marginesie sprawy Izba nie pochwala naruszeń formalnych w niniejszej
sprawie po stronie wykonawcy wybranego
co do zastosowanego formularza „zmiany oferty” a
nie „cofnięcia oferty” ale nie znajduje podstaw do obciążenia wykonawcy wybranego skutkami
przewidzianymi w art.82 ust.1 w związku z art.89 ust.1 pkt 1 jak i art.7 ust.1ustawy.
Sygn. akt KIO 2585/19
Podsumowując zarzut w ocenie Izby nie potwierdził się.
Co do zarzutu
2. zaniechania
unieważnienia postępowania, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego polegającą na tym, iż zamawiający, pomimo opublikowania w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, nie uwzględnił w systemie „miniPortal” zmian w zakresie terminu
składania i otwarcia ofert, doprowadzając tym samym do:
1) złożenia ofert z których treścią zamawiający mógł się zapoznać przed upływem terminu ich
otwarcia,
2) sprzeczności informacji o terminie składania ofert i ich otwarcia w systemie miniPortal z
treścią zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej;
Izba ustaliła i zważyła
Okoliczność rozbieżności co do terminu składania i otwarcia ofert między ogłoszeniem o
zamówieniu i siwz a terminem składania i otwarcia ofert na Mini portalu jest bezsporna. Izba
ustaliła co zresztą zamawiający przyznał i wynika z dokumentacji postępowania termin
składania i otwarcia ofert uległ zmianie z pierwotnego 16 października 2019 godz.9.00 i
godz.13.00 na termin 23 października 2019 r. godz.9.00 i godzina trzynasta
Okoliczność ta została również przyznana na rozprawie jak i wyjaśniona przez zamawiającego
„Odwołujący podał, że mogliśmy zapoznać się z treścią ofert przed terminem i upływem
terminu do składania ofert co jest niemożliwe, ponieważ nie mogliśmy pobrać klucza
prywatnego przed 23.10.19r. godz. 13.00., nie zrobiliśmy tego bo miałam wiedzę że
zmieniliśmy termin otwarcia i składania ofert z dn.16.10.19r. na 23.10.2019 roku. My
przegapiliśmy 3 miejsce w którym widnieje data składania i otwarcia ofert, bo zmieniłam to w
Dzienniku Urzędowym, w siwz a ja osobiście przegapiłam, że powinnam też dokonać tej
zmiany na mini -
portalu. Wszyscy wykonawcy w tym odwołujący i przystępujący, którzy
zadawali pytania byli powiadomieni
o terminie składania ofert w zawiązku z udzielonymi
wyjaśnieniami”.
Izba ustaliła, że odwołujący był powiadomiony o zmienionym terminie składania ofert przez
zamawiającego nie tylko z ogłoszenia o zamówieniu, siwz ale również bezpośrednio przez
zamawiającego czemu nie zaprzeczył na rozprawie w związku z wyjaśnieniami złożonymi
przez zamawi
ającego do protokołu rozprawy. Zgodnie z oświadczeniem zamawiającego
Sygn. akt KIO 2585/19
wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty byli powiadomieni o zmianie terminu składania i
otwarcia ofert
w związku z wyjaśnieniami zamawiającego. Ponadto z dokumentacji
postępowania wynika, że wszyscy trzej wykonawcy złożyli oferty w przeddzień ostatecznego
terminu składania ofert to jest w dniu 22 października 2019 roku a nie przed pierwotnym
terminem to jest 16 października 2019 roku.
Ponadto odwołujący nie udowodnił, że w związku z podniesioną rozbieżnością informacji
między ogłoszeniem o zamówieniu, siwz a Mini portalem co do terminu składania ofert (16.10
a 23.10)
zamawiający mógł przed 23.10 otworzyć oferty. Zamawiający w stanowisku złożonym
w sprawie w dniu 9 stycznia 2020 r. odniósł się do zarzutu zaniechania unieważnienia
postępowania i wyjaśnił okoliczności faktycznego otwarcia ofert a co nastąpiło w dniu
23.1
0.2019r. a nie wcześniej.
„Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego zaniechania unieważnienia
postępowania należy wskazać, że Zamawiający dokonał pobrania klucza oraz odszyfrowania
wszystkich ofert 23 października 2019 roku na jawnym otwarciu ofert. Z uwagi na wniosek
Odwołującego o unieważnienie postępowania Zamawiający skierował także zapytanie (e-
mailowe, a następnie w formie pisemnej) do Urzędu Zamówień Publicznych z prośbą o
weryfikację faktycznego momentu, w którym Zamawiający uzyskał dostęp do złożonych w
postępowaniu ofert. W odpowiedzi na zapytanie Zamawiającego, Urząd Zamówień
Publicznych wskazał, że z Historii prac Zamawiającego nie wynika, aby pomiędzy 06 września
2019 roku a 23 października 2019 roku Zamawiający wchodził w edycję postępowania.
Wejście w edycję postepowania jest natomiast niezbędne do pobrania klucza prywatnego
służącego otwarciu ofert. W treści pisemnej odpowiedzi stwierdzono: „ W związku z tym można
domniemywać, że w okresie 06.09.2019 r. - 23.10.2019 r, przed godz. 13:00 Zamawiający nie
pobrał klucza prywatnego.”(strona 9 stanowiska zamawiającego).
Z dokumentacji postępowania (załącznik nr 36 do Protokołu) wynika, że zamawiający pismem
z dnia 13.11.2019 roku zwrócił się do administratora mini portalu to jest Urzędu Zamówień
Publicznych, w związku z wnioskiem odwołującego o unieważnienie postępowania, o
udzielenie odpowiedzi, że nie mógł zamawiający zapoznać się z ofertami przed terminem ich
otwarcia, ponieważ klucz prywatny niezbędny do odszyfrowania ofert został pobrany po
terminie otwarcia ofert t.j. 23 października 2019 r. godzina trzynasta. W dniu 20 listopada 2019
r. Dyrektor Biura Organizacyjno-
Finansowego Urzędu Zamówień Publicznych (załącznik nr 37
do Protokołu) stwierdził, że „nie posiada informacji o dacie i godzinie pobrania klucza
prywatnego.
Jednocześnie w załączeniu przesyłamy informację z Historii pracy
Zamawiającego z mini Portalem. Z poniższego wynika, że Zamawiający pomiędzy
06.09.2019r. a 23.10.2019r. nie
wchodził w edycję postępowania. Żeby pobrać klucz prywatny
Sygn. akt KIO 2585/19
należy wejść w edycję postepowania. Z danych wynika, że Zamawiający wszedł w edycję
postepowania 23.10.2019r. o godzinie 13:00 czyli w momencie, gdy upłynął termin otwarcia
ofert. W związku z tym można domniemywać, że w okresie 06.09.2019r.-23.10.2019r. przed
godz.13:00 Zamawiający nie pobrał klucza prywatnego.” W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że
ani hipotetycznie, ani rzeczywiście zamawiający nie miał możliwości, ani nie zapoznał się z
ofertami przez 23.10.2019r. godziną trzynastą. Izba ustaliła, że zamawiający zapoznał się z
ofertami z upływem terminu do składania ofert czyli 23 października 2019 r. godzina trzynasta.
Również odwołujący nie wykazał aby poniósł jakikolwiek uszczerbek z tytułu nie
zamieszczenia zmiany terminu składania i otwarcia ofert na Mini portalu a ofertę złożył w
przeddzień upływu zmienionego terminu składania ofert to jest 22 października 2019 roku , jak
pozostali wykonawcy. Po
nadto tak jak przepisy ustawy wymagają informacji o terminie
składania i otwarcia ofert w ogłoszeniu o zamówieniu i siwz, tak takiego obowiązku nie
przewidują dla Mini portalu służącego do elektronicznego składania ofert.
W tym stanie rzeczy
zarzut odwołującego zaniechania unieważnienia postępowania na
podstawie art.93 ust.1 pkt 7 w związku z art.146 ust. 6 ustawy jest nieuprawniony.
Co do zarzutu
3. zaniechania
wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt
2 w związku z Rozdziałem II ust. 3 pkt 1 SIWZ) pomimo, iż złożone przez Wykonawcę
dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dostawy 15 sztuk biletomatów rozumianych przez zamawiającego - w świetle udzielonych
wyjaśnień - jako samoobsługowe urządzenie stacjonarne „umieszczone na stacjach i
przystankach osobowych zlokalizowanych
wzdłuż linii kolejowej Warszawskiej Kolei
Dojazdowej sp. z o.o.”
I
zba ustaliła i zważyła
Izba ustaliła, że zamawiający ustalił wymóg doświadczenia zawodowego, który podlegał
wyjaśnieniu przez zamawiającego w dniu 2 października 2019 r. w odpowiedzi nr 3 i nr 28
(Załącznik nr 14 do Protokołu – wyjaśnienie z dnia 02.10.2019r.). W wyjaśnieniu
zamawiający przywołał definicję biletomatu co do rodzaju to jest urządzenia do sprzedaży
biletów. W pyt. Nr 3 chodziło o pojęcie „biletomatu” to jest czy są to urządzenia do
sprzedaży biletów komunikacji miejskiej, czyli stacjonarne i mobilne automaty biletowe.
Zamawiający udzielając odpowiedzi wyjaśnił, że pojęcie „biletomatu” zdefiniowane jest w
słowniku pojęć w Rozdz. II SIWZ. (Automat biletowy lub biletomat to samoobsługowe
Sygn. akt KIO 2585/19
urządzenie stacjonarne (rodzaj automatu sprzedającego) służące do sprzedaży biletów,
obsługujące płatności zarówno gotówkowe jak i bezgotówkowe, umieszczone na stacjach
i przystankach osobowych zlokalizowanych wzdłuż linii kolejowej Warszawskie Koleje
Dojazdowe sp. z o.o. Z kolei w pytaniu nr 28
poproszono o doprecyzowanie, ponieważ
usługa dotyczy automatów stacjonarnych, których obsługa różni się od obsługi automatów
mobilnych zainstalowanych w środkach transportu. Z odpowiedzi zamawiającego wynika,
że pojęcie „biletomatu” obejmuje urządzenie stacjonarne.
W ocenie Izby twierdzenie
odwołującego, że przywołanie przez zamawiającego definicji
słownika siwz powoduje, że doświadczenie może dotyczyć automatów biletowych tylko
zainstalowanych wzdłuż linii kolejowej zamawiającego jest nieuprawnione i podniesione na
użytek procesu. Odwołujący poza formalnymi argumentami to jest przywołaniem Rozdz. II
ust.3.
pkt1) siwz w żaden merytoryczny sposób nie uzasadnił potrzeby w zakresie
doświadczenia w lokalizacji biletomatów tylko i wyłącznie na stacjach i przystankach WKD.
Odwołujący nie wskazał co szczególnego te przystanki i stacje odróżnia od innych stacji i
przystanków kolejowych na których są lokalizowane biletomaty, aby można byłoby
powołać się tylko na biletomaty instalowane na linii zamawiającego. Jedynie przywołał
definicję słownika siwz, który wskazuje na lokalizację wzdłuż linii kolejowej zamawiającego.
W ocenie Izby odpowiedź, w zakresie doświadczenia zawodowego należy powiązać z
treścią pytań, w których chodziło o charakter, rodzaj biletomatów a nie ich lokalizację,
których zdaniem Izby nie ma znaczenia a ogranicza się do ich lokalizacji na przystankach
i stacjach kolejowych i charakteru stacjonarnego. Takie też stanowisko reprezentował
zamawiający, autor udzielanych odpowiedzi w toku postępowania odwoławczego. Dlatego
też w ocenie Izby ograniczenie doświadczenia w instalacji biletomatów tylko do linii WKD
jest niczym nieusprawiedliwione i nie wynika wprost z udzielonych odpowiedzi
zamawiającego. W związku z powyższym odwołujący nie wykazał zaniechania wezwania
wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów wymaganego doświadczenia
zawodowego.
W tym, stanie rzeczy w ocenie Izby zarzut jest nieuprawniony.
Skoro odwołujący nie udowodnił naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu w
czynnościach i podniesionych zaniechaniach czynności zamawiającego, jak powyżej Izba
przedstawiła, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba orzekła jak w sentencji wyroku w myśl art. 192 ust.2 ustawy.
Sygn. akt KIO 2585/19
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b
oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sp
rawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając
na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony
prz
ez odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawiającego koszty poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 600,00
zł na podstawie faktury vat złożonej na rozprawie.
Przewodniczący: ……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2373/19 z dnia 2019-12-12
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
