rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2492/19
KIO 2492/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2019 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o., ul. Gronowska 46,
64-100 Leszno oraz J. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-100 Leszno w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4, 64-115 Święciechowa
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Sp. z o.o., ul. Gen. J. Bema 33,
64-100 Leszno,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
dwołania wniesionego
do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 9 grudnia 2019 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o., ul. Gronowska 46,
64-100 Leszno oraz J. M.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma
Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-100 Leszno w postępowaniu
prowadzonym przez
Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4, 64-115 Święciechowa
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Sp. z o.o., ul. Gen. J. Bema 33,
64-100 Leszno,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Sp. z o.o.,
ul. Gen. J. Bema 33, 64-100 Leszno,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4,
64-
115 Święciechowa i:
KIO 2492/19
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o.,
ul. Gronowska 46, 64-100 Leszno oraz J. M.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-
100 Leszno
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Święciechowa, ul. Ułańska 4, 64-115 Święciechowa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o.,
ul. Gronowska 46, 64-100 Leszno oraz J. M.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-
100 Leszno
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2492/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2492/19
U z a s a d n i e n i e
W
odniesi
eniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa ulicy Produkcyjnej
w Święciechowie”, nr sprawy FS.271.21.2019. przez Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4,
64-11
5 Święciechowa (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o., ul. Gronowska 46, 64-100 Leszno oraz J. M.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul.
Gronowska 35, 64-100 Leszno
(dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Sp. z o.o. z
siedzibą w Lesznie (dalej „Przedsiębiorstwo”), której treść nie odpowiada treści rozdziału 12
pkt 2, 3, 8 i 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a następnie
dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że 17 października 2019 r. na stronie internetowej zamawiającego
opublikowane zostały wyjaśnienia nr 2 do SIWZ, stanowiące odpowiedź na wątpliwości
zgłoszone jednego z wykonawców i dotyczące zapisów pozycji D.04.02.01 specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) „Warstwy odsączające
i odcinające”. Uzupełnił, że wykonawca zwrócił zamawiającemu uwagę na nieujęcie
w projekcie jednego z materiałów przewidzianych w STWiORB do wykonania ulepszonego
podłoża z piasku drobnego, a mianowicie geowłókniny nietkanej - igłowanej.
Podał także, że w odpowiedzi zamawiający wyjaśnił, iż do wykonania ulepszonego
podłoża z piasku drobnego należy zastosować geowłókninę nietkaną-igłowaną
i jednocześnie zamieścił ogłoszenie o dokonaniu zmiany SIWZ, polegającej na dodaniu do
przedmiaru robót w branży drogowej poz. nr 4.2.2.A „Ułożenie geowłókniny separacyjnej
> 200g/m
2
”. Dodał, że zamawiający wyznaczył jednocześnie nowy termin składania ofert.
Dowód: wyjaśnienia nr 2 do SIWZ
Wskazał, że pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo.
Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
KIO 2492/19
W ocenie odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza oferta Przedsiębiorstwa
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ do swojej
oferty wykonawca ten załączył kosztorys ofertowy w branży drogowej, który nie zawierał
w ogóle pozycji nr 4.2.2.A wprowadzonej do przedmiaru robót przez zamawiającego w dniu
17 października 2019 r.
Dowód: kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w świetle jednoznacznych zapisów SIWZ
dotyczących sposobu obliczenia ceny i przygotowania oferty, okoliczność tę należy
rozpatrywać w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ zamawiający
określił w SIWZ m.in. następujące warunki i wymagania dotyczące treści oferty:
Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ (rozdział 10 pkt 4).
Na ofertę składa się m.in. kosztorys ofertowy sporządzony na bazie załączonych
przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ (rozdział 10 pkt 12 lit. g).
Cenę brutto oferty ustała się na podstawie kosztorysu ofertowego (rozdział 12 pkt 2).
W poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (sporządzanego na podstawie
przedmiarów robót – Załącznik nr 9 do SIWZ) należy podać ceny jednostkowe,
uwzględniające wszystkie składniki kalkulacyjne mające na nie wpływ oraz wartość
całkowitą stanowiącą iloczyn proponowanej ceny jednostkowej i podanego przez
Zamawiaj
ącego zakresu rzeczowego tej pozycji (rozdział 12 pkt 3).
Wykonawca w kosztorysie ofertowym nie może pominąć żadnej pozycji z przedmiaru
robót lub samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiaru robót (rozdział 12 pkt 8).
Kosztorys ofertowy, należy sporządzić ściśle według kolejności wyszczególnionych
pozycji w przedmiarze (rozdział 12 pkt 10).
Uznał, że z zapisów SIWZ wynika, że cena obowiązująca w postępowaniu miała
charakter kosztorysowy, a kosztorys ofertowy odgrywał istotną rolę i stanowił nie tylko
podst
awę do kalkulacji ceny oraz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, ale określał także
oferowany przedmiot zamówienia, a nadto, że zamawiający wymagał od wykonawców
zamieszczenia w kosztorysie ofertowym wyceny wszystkich pozycji przewidzianych
przedmiarze robót.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania zamawiający pismem z dnia
19 listopada 2019 r. zwrócił się do Przedsiębiorstwa o złożenie na podstawie art. 87 ustawy
Pzp wyjaśnień dotyczących nieuwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji nr 4.2.2.A
przedmiaru robót i otrzymał odpowiedź z 21 listopada 2019 r., w której wykonawca zarzucił
zamawiającemu, że po wprowadzeniu zmian do SIWZ nie opublikował na swojej stronie
nowego, jednoznacznie brzmiącego przedmiaru robót oraz że pozycja nr 4.2.2.A przedmiaru
KIO 2492/19
robót nie ma odzwierciedlenia w projekcie budowlanym. Wykonawca wyjaśnił też, że koszt
ułożenia geowłókniny uwzględniony został w pozycji nr 4.2.2. kosztorysu ofertowego
(wykonanie warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego), albowiem zgodnie z zapisami
STWiORB obie pozycje stanowią jeden element konstrukcyjny.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 listopada 2019 r., pismo Przedsiębiorstwa
z dnia 21 listopada 2019 r.
W ocenie odwołującego, już sama czynność zwrócenia się zamawiającego do
wykonawcy o wskazanie przyczyn nieuwzględnienia określonej pozycji przedmiaru
w kosztorysie ofertowym nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, bowiem art. 87
ustawy upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, a zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych,
które w treści oferty nie zostały zawarte.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez Przedsiębiorstwo, zgodnie
z którymi koszt wykonania warstwy geowłókniny uwzględniony został w innej pozycji
kosztorysu ofertowego (poz. 4.2.2
– wykonanie warstwy ulepszonego podłoża z piasku
drobnego), stanowią próbę niedozwolonej modyfikacji treści oferty po jej złożeniu.
Uzupełnił, że również zapisy SIWZ nie pozwalały wykonawcom na tego rodzaju
przedstawienie zakresu oferowanych robót w kosztorysie ofertowym. Powołał się na pkt 7
rozdziału 12 SIWZ, który stwarzał wykonawcom możliwość uwzględnienia kosztów robót w
innej pozycji (pozycjach) kosztorysu, ale dotyczył wyłącznie przypadku nieuwzględnienia
czynności lub robót pomocniczych w opisie pozycji przedmiaru robót, wobec czego nie mógł
mieć zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca całkowicie pomija w swoim kosztorysie
prawidłowo opisaną pozycję przedmiaru robót.
Stwierdził, że w świetle zapisu pkt 8 rozdziału 12 SIWZ, warunkiem dokonania
zerowej wyceny pozycji przedmiaru robót, przewidzianej w pkt 11 lit. e tego rozdziału, jest
zamieszczenie tej pozycji w kosztorysie ofertowym.
Niezrozumiałym dla odwołującego jest zarzut Przedsiębiorstwa dotyczący
nieopublikowania przez zamawiającego nowego, jednoznacznie brzmiącego przedmiaru
robót, albowiem żaden z zapisów SIWZ, w szczególności dotyczących zmian w treści SIWZ
(rozdział 7 pkt 9-11 SIWZ), nie przewidywał obowiązku publikowania jednolitej treści
przedmiaru robót.
Podał, że ułożenie geowłókniny jako elementu warstwy ulepszonego podłoża
z piasku drobnego zostało przewidziane i dokładnie opisane w pozycji D.04.02.01
STWiORB, że w pkt. 7 tej pozycji (Obmiar robót), w ppkt 7.2 (Jednostka obmiarowa) znajduje
się zapis, zgodnie z którym: Jednostką obmiarową jest m2 (metr kwadratowy) warstwy
odsączającej oraz m2 (metr kwadratowy) wykonania warstwy separacyjno-filtracyjnej
KIO 2492/19
z geowłókniny nietkanej-igłowej., a także w pkt. 9.2 STWiORB (Podstawa płatności – cena
jednostki obmiarowej) wyraźnie rozdzielono cenę wykonania 1 m
2
z geowłókniny nietkanej-
igłowej oraz cenę wykonania 1m
2
warstwy odsączającej z piasku wobec czego zamawiający
słusznie wprowadził koszty ułożenia geowłókniny jako odrębną, dodatkową pozycję do
przedmiaru robót.
W ocenie odwołującego ułożenie warstwy separacyjno-filtracyjnej z geowłókniny nie
jest robot
ą niezbędną z punktu widzenia konstrukcji drogi i być może z tego powodu
zamawiający nie wprowadził jednocześnie odpowiednich zmian w projekcie budowlanym.
Stwierdził, że brak wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym nie stanowił
przeszkody dla wyceny ro
bót opisanych w pkt. 4.2.2.A przedmiaru robót, o czym może
świadczyć fakt, że spośród 6 wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu, tylko
Przedsiębiorstwo pominęło tę pozycję w swoim kosztorysie ofertowym.
Uzupełnił, że zapis rozdziału 12 pkt 9 SIWZ nakładał na wykonawców obowiązek
zgłaszania zamawiającemu wszystkich błędów ujawnionych w dokumentacji projektowej oraz
w przedmiarze robót przed terminem składania ofert – wykonawca Przedsiębiorstwo
żadnych zastrzeżeń do dokumentacji projektowej i przedmiaru robót nie zgłosił.
Zauważył, że zapisy STWiORB przewidywały zastosowanie geowłókniny również
przy wykonaniu warstwy filtracyjnej drenu (pozycja D.03.02.01 pkt 1.3. „Kanalizacja
deszczowa) i w tym przypadku zamawiający przewidział w przedmiarze robót koszt ułożenia
geowłókniny jako odrębną pozycję (3.1.7), która została wyceniona przez Przedsiębiorstwo.
Dowód: kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa.
Przypomniał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podniósł, że zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp nakazującego zamawiającemu poprawienie innych omyłek w treści oferty,
polegających na niezgodności oferty z SIWZ i niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, ponieważ wskutek niewskazania ceny jednostkowej i wartości całkowitej robót
zamawiający nie miał podstaw do samodzielnego uzupełnienia tej pozycji. Podkreślił, że
wycena dokonana przez ww. wykonawcę w pozycji 3.1.7. kosztorysu ofertowego dotyczyła
innego rodzaju geowłókniny i nie mogła stanowić podstawy do uzupełnienia pozycji 4.2.2.A.
Podniósł także, że tego rodzaju czynność mogłaby mieć istotny wpływ na wynik
postępowania – biorąc pod uwagę wycenę pozycji poz. 4.2.2.A przez pozostałych
wykonawców biorących w przetargu (poza Infrakom Kościan Sp. z o.o., który przyjął
nierealną cenę 1 zł za m
2
ułożenia geowłókniny) wartość robót w tej pozycji wyceniona
została na kwoty od ponad 44 tys. zł do ponad 74 tys. zł netto.
KIO 2492/19
Dodał, że w poz. 3.1.7 kosztorysu ofertowego Przedsiębiorstwo wyceniło cenę
jednostkowa ułożenia geowłókniny na poziomie 8 zł/m
2
, przy czym materiałem
przewidzianym do zastosowania w
tej pozycji była geowłóknina o gęstości 150 g/m
2
,
podczas, gdy poz. 4.2.2.A przedmiaru robót dotyczyła geowłókniny o wyższej gęstości
(200 g/m
2
) i tym samym droższej.
Ponieważ różnica w cenie pomiędzy ofertą Przedsiębiorstwa i ofertą odwołującego –
wywodził odwołujący – wynosi tylko 50.979,30 zł brutto, istnieje duże prawdopodobieństwo,
że przy dokonaniu rzetelnej wyceny poz. 4.2.2.A przedmiaru robót oferta Przedsiębiorstwa
byłaby droższa.
Odwołujący podniósł także, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegająca
na braku wyceny wszystkich pozycji przedmiaru robót przez Przedsiębiorstwo uniemożliwia
porównanie oferty tego wykonawcy z treścią pozostałych ofert i w tej sytuacji zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Dróg na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Podał, że z podobnej przyczyny (pominięcie pozycji w kosztorysie ofertowym)
wykluczony został z postępowania inny wykonawca – HOT PLAST K. D., co prowadzi do
wniosku, iż zamawiający w toku oceny złożonych ofert stosował inne zasady w
stosunku do poszczególnych wykonawców, naruszając przez to art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. – dokumentów wskazanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
13 grudnia 2019 r.
, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie
się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą (przystępującego) oznaczałoby dla odwołującego
szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ po odrzuceniu oferty przystępującego, to oferta
odwołującego byłaby, w świetle ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert,
KIO 2492/19
ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozacenowych kryteriów oceny
ofert.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada
treści rozdziału 12 pkt 2, 3, 8, i 10 SIWZ oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej potwierdził się.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa ulicy Produkcyjnej w Święciechowie (Rozdział
3 „Opis przedmiotu zamówienia”).
S
zczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został opisany w przedmiarach
robót, stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ, w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót (dalej „STWiORB”), stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ oraz w projekcie
budowlanym, stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ (rozdział 3 pkt 2 SIWZ).
Zamawiający wskazał – rozdział 10 pkt 12 SIWZ – że na ofertę składa się m.in.
kosztorys ofertowy sporządzony na bazie załączonych przedmiarów robót.
Pozycja 4.2.2 Przedmiaru robót obejmowała następujący opis: „Wykonanie warstwy
ulepszonego podłoża z piasku drobnego o współczynniku filtracji k›8 m/d o grubości 25 cm
(jezdnia główna, zatoki postojowe, jezdnia główna-wyłukowania” oraz ilość 9302,76 m
2
.
W rozdziale 12 „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający podał:
w pkt. 3 – „W poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (sporządzonego na
podstawie przedmiarów robót – Załącznik nr 9 do SIWZ) należy podać ceny
jednostkowe uwzględniające wszystkie składniki kalkulacyjne mające na nie wpływ
oraz wartość całkowitą stanowiąca iloczyn proponowanej ceny jednostkowej
i
podanego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego tej pozycji.”
w pkt. 8 – „Wykonawca w kosztorysie ofertowym nie może pominąć żadnej pozycji
z przedmiaru robót lub samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiaru robót.”
Pismem z dnia 17 października 2019 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 38
ust. 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców, że wpłynęło do niego pismo z prośbą
o wyjaśnienia SIWZ – zapytanie o treści: „Zgodnie z zapisami specyfikacji technicznej
wykonania
i odbioru robót budowlanych D.04.02.01 „warstwy odsączające i odcinające” do
wykonania warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego należy zastosować
KIO 2492/19
geowłókninę nietkaną – igłowaną, która nie została ujęta w załączonym projekcie. Prosimy
o wyjaśnienie rozbieżności.” oraz udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający uprzejmie
informuje, że do wykonania warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego należy
zastosować geowłókninę nietkaną – igłowaną.”
Dodatkowo zamawiający poinformował, że „w związku z udzielonymi wyjaśnieniami,
istnieje potrzeba zmiany SIWZ, co skutkuje zmianą terminu składania ofert”.
Pismem z tego samego dnia zamawiający przekazał wykonawcom „Wyjaśnienie Nr 2
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 17 października 2019 r. oraz
Ogłoszenie o zmianie SIWZ z dnia 17 października 2019r.”, w których powielił treść
zapytania i odpowiedzi oraz
oświadczył, że „w związki z wyjaśnieniami z dnia
1
7 października 2019 r. (powyżej), na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy (…), informuje, że
zmienia treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…). Zmianie ulega:
1)
przedmiar robót (załącznik nr 9 do SIWZ) w następujący sposób – w branży drogowej
dodaje
się Pozycję 4.2.2.A o następującym brzmieniu: Lp. 4.2.2. A, Podstawa D 04.02.01,
Opis Ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m2, Jedn. Obm. M2, Ilość 9302,76”
Jednocześnie zamawiający zmienił termin składania ofert z 18 października 2019 r.
(Rozdział 11 „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert” SIWZ pkt 1) na dzień
23 października 2019 r.
Pismem z dnia 19 listopada 2019 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta obejmuje ułożenie
geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m
2
w ilości 9302,76 m
2
.
Przystępujący złożył wyjaśnienia – pismo z dnia 21 listopada 2019 r., w którym
podniósł, że zamawiający „nie opublikował na swojej stronie nowego jednoznacznie
brzmiącego przedmiaru robót”. Stwierdził także, że pozycja 4.2.2 „Wykonanie warstwy
ulepszonego podłoża z piasku drobnego o współczynniku filtracji k ›8 m/d o grubości 25 cm
(jezdnia gówna, zatoki postojowe, jezdnia główna-wyłukowania)” ma swoje odzwierciedlenie
w projekcie budowlanym, a poz. 4.2.2.A
„ułożenie geowłókniny jej nie ma””. Ocenił, że
zamawiający „dokonując zmiany w przedmiarze robót wprowadzając dodatkowy element
konstrukcji jezdni winien dokonać stosownych zmian w projekcie budowlanym”.
Oświadczył nadto, że pozycję 4.2.2. wycenił łącznie z pozycją 4.2.2 A, gdyż „stanowią
one jeden element konstrukcyjny nawierzchni, co jest zgodne z zapisem STWiOR
nr D.04.02.01 (…)”
KIO 2492/19
Pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z rozdziału 3 pkt 2 SIWZ jednoznacznie wynika, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, tj. zakres i sposób wykonania robót zamawiający zawarł w:
przedmiarach robót,
STWiORB,
projekcie budowlanym.
Uwzględniając powyższe postanowienie SIWZ, ponad wszelką wątpliwość stwierdzić
należy, że opis pozycji z przedmiaru robót to opis przedmiotu zamówienia, z którym oferta
wykonawcy tak co do za
kresu rzeczowego, jak ilościowego winna być zgodna. Obowiązkiem
wykonawcy było zatem zaoferowanie – ujęcie w kosztorysie ofertowym (branży drogowej)
wszystkich pozycji z przedmiaru robót – załącznika nr 9 do SIWZ oraz pozycji 4.2.2 A
z modyfikacji SIWZ z dnia
17 października 2019 r.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kosztorys
ofertowy to składowa oferty opisująca także oferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia (rozdział 3 pkt 2 oraz rozdział 12 pkt 2 SIWZ).
Jak wskazał w zapytaniu wykonawca w STWiORB D.04.02.01 do wykonanie warstwy
ulepszonego podłoża z piasku drobnego przewidziano zastosowanie geowłókniny nietkanej
– igłowanej (pkt 2.2. „Rodzaje materiałów”), czego nie przewidziano w projekcie
budowlanym.
Przystępujący przyznał w wyjaśnieniach z 21 listopada 2019 r., że projekt budowlany
nie odzwierciedlał elementu robót – ułożenia geowłókniny separacyjnej (nie odzwierciedlał
pozycji 4.2.2.A) oraz wskazał, że zamawiający, dokonując zmiany w przedmiarze robót
wprowadził dodatkowy element konstrukcji jezdni.
Modyfikację treści SIWZ, poprzez dodanie nowej pozycji przedmiarowej należy,
tak w kontekście zapytania wykonawcy, które doprowadziło do zmiany, a także właśnie ze
względu na pojawienie się tej pozycji obok pozycji 4.2.2 interpretować w ten sposób, że
pozycja 4.2.2 A „nie mieści się” w pozycji 4.2.2 A, ale – jak wskazywał odwołujący w piśmie
z dnia 21 listopada 2019 r.
– stanowi dodatkowy element.
Przystępujący, składającej się na przedmiot zamówienia pozycji 4.2.2.A w swoim
kosztorysie ofertowym nie ujął, co przesądza o uznaniu, że nie zaoferował przedmiotu
KIO 2492/19
w pełni zgodnego z opisem z SIWZ.
Skoro
zamawiający wprowadził dodatkowy element konstrukcji jezdni to
w konsekwencji niezasadne jest
twierdzenie przystępującego, że ułożenie geowłókniny
przystępujący (mógł) ujął w pozycji 4.2.2.
Dodanie przez zamawiającego do przedmiaru robót pozycji 4.2.2 A (dodatkowego
elementu konstrukcji jezdni jak określił to przystępujący) oznaczało rozszerzenie zakresu
przedmiotu zamówienia o robotę – ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m
2
(
w ilości
9302,76 m
2
)
, którego przystępujący nie ujął.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że fakt, iż zamawiający nie udostępnił
wykonawcom ujednoliconej wersji przedmiaru robót (z pozycją 4.2.2 A) nie stanowi dla
wykonawcy usprawiedliwienia dla zaoferowania przedmiotu zamówienia „bez pozycji
4.2.2 A
”. Po pierwsze dlatego, że nie udostępniając ujednoliconej wersji przedmiaru robót
zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi ustawy Pzp, po wtóre dlatego, że modyfikacja
SIWZ, polegająca na wprowadzeniu dodatkowej pozycji była jasna i jednoznaczna i nie
powinna stan
owić dla profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jakiejkolwiek trudności w sporządzeniu kosztorysu ofertowego w zgodzie z
SIWZ, w tym z jej
modyfikacją.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że ocena przez zamawiającego treści oferty
przystępującego za zgodną z treścią SIWZ pozostaje w opozycji do czynności
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania:
1.
w piśmie z dnia 17 października 2019 r. informującego wykonawców
o wpłynięciu zapytania zamawiający oświadczył, że „istnieje potrzeba zmiany SIWZ”,
co skłania do wniosku, że dopiero wprowadzenie nowej pozycji w sposób prawidłowy
opisywało oczekiwany przez zamawiającego zakres robót i materiałów i, co podnosił
odwołujący na rozprawie, nie było to „jedynie przypomnienie”,
2.
w Ogłoszeniu o zmianie SIWZ zamawiający przedłużył aż o 5 dni termin składania
ofert, co skłania do wniosku, że zmiana wprowadzająca nową pozycję przedmiarową
była istotna, nie miała jedynie technicznej, formalnej natury,
3. pismem
z dnia 19 listopada 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego do
wyjaśnień w zakresie braku pozycji 4.2.2 A, co skłania do wniosku, że zamawiający
nie oceniał, że pozycja 4.2.2 A zawiera się w pozycji 4.2.2.
Jednocześnie zauważyć należy, że zamawiający nie dysponował informacjami
z innych „miejsc” oferty przystępującego, na podstawie których mógłby samodzielnie
poprawić niezgodności treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – dopisać pozycję
KIO 2492/19
4.2.2 A i samodzielnie przypisać jej wycenę, ponieważ nie znał wyceny przystępującego co
do
ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m
2
. Fakt, że odwołujący tak samo wycenił
geowłókninę o niższej gęstości w innej pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi
wystarczającej podstawy dla przyjęcia, że także przystępujący taką samą wartość jak dla
geowłókniny o niższej gęstości przyjąłby dla geowłókniny o wyższej gęstości. Podanie
wyceny geowłókniny z pozycji 4.2.2 A przez przystępującego stanowiłoby prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą zakazanych przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
(zdanie drugie) negocjacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji,
uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu podjęcie czynności, zmierzających do
wyboru oferty najkorz
ystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
KIO 2492/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
1.
uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach
odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Sp. z o.o.,
ul. Gen. J. Bema 33, 64-100 Leszno,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4,
64-
115 Święciechowa i:
KIO 2492/19
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o.,
ul. Gronowska 46, 64-100 Leszno oraz J. M.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-
100 Leszno
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Święciechowa, ul. Ułańska 4, 64-115 Święciechowa na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o.,
ul. Gronowska 46, 64-100 Leszno oraz J. M.
, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul. Gronowska 35, 64-
100 Leszno
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
KIO 2492/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 2492/19
U z a s a d n i e n i e
W
odniesi
eniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa ulicy Produkcyjnej
w Święciechowie”, nr sprawy FS.271.21.2019. przez Gminę Święciechowa, ul. Ułańska 4,
64-11
5 Święciechowa (dalej „zamawiający”) wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia: NODO Sp. z o.o., ul. Gronowska 46, 64-100 Leszno oraz J. M.,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Usługowo-Handlowa J. M., ul.
Gronowska 35, 64-100 Leszno
(dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Dróg i Ulic Sp. z o.o. z
siedzibą w Lesznie (dalej „Przedsiębiorstwo”), której treść nie odpowiada treści rozdziału 12
pkt 2, 3, 8 i 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), a następnie
dokonanie wyboru oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) [dalej
„ustawa Pzp”]
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący podał, że 17 października 2019 r. na stronie internetowej zamawiającego
opublikowane zostały wyjaśnienia nr 2 do SIWZ, stanowiące odpowiedź na wątpliwości
zgłoszone jednego z wykonawców i dotyczące zapisów pozycji D.04.02.01 specyfikacji
technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (STWiORB) „Warstwy odsączające
i odcinające”. Uzupełnił, że wykonawca zwrócił zamawiającemu uwagę na nieujęcie
w projekcie jednego z materiałów przewidzianych w STWiORB do wykonania ulepszonego
podłoża z piasku drobnego, a mianowicie geowłókniny nietkanej - igłowanej.
Podał także, że w odpowiedzi zamawiający wyjaśnił, iż do wykonania ulepszonego
podłoża z piasku drobnego należy zastosować geowłókninę nietkaną-igłowaną
i jednocześnie zamieścił ogłoszenie o dokonaniu zmiany SIWZ, polegającej na dodaniu do
przedmiaru robót w branży drogowej poz. nr 4.2.2.A „Ułożenie geowłókniny separacyjnej
> 200g/m
2
”. Dodał, że zamawiający wyznaczył jednocześnie nowy termin składania ofert.
Dowód: wyjaśnienia nr 2 do SIWZ
Wskazał, że pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo.
Dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej
KIO 2492/19
W ocenie odwołującego wybrana jako najkorzystniejsza oferta Przedsiębiorstwa
powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ do swojej
oferty wykonawca ten załączył kosztorys ofertowy w branży drogowej, który nie zawierał
w ogóle pozycji nr 4.2.2.A wprowadzonej do przedmiaru robót przez zamawiającego w dniu
17 października 2019 r.
Dowód: kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa.
Odwołujący stanął na stanowisku, że w świetle jednoznacznych zapisów SIWZ
dotyczących sposobu obliczenia ceny i przygotowania oferty, okoliczność tę należy
rozpatrywać w kategoriach niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, ponieważ zamawiający
określił w SIWZ m.in. następujące warunki i wymagania dotyczące treści oferty:
Treść oferty musi odpowiadać treści SIWZ (rozdział 10 pkt 4).
Na ofertę składa się m.in. kosztorys ofertowy sporządzony na bazie załączonych
przedmiarów robót stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ (rozdział 10 pkt 12 lit. g).
Cenę brutto oferty ustała się na podstawie kosztorysu ofertowego (rozdział 12 pkt 2).
W poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (sporządzanego na podstawie
przedmiarów robót – Załącznik nr 9 do SIWZ) należy podać ceny jednostkowe,
uwzględniające wszystkie składniki kalkulacyjne mające na nie wpływ oraz wartość
całkowitą stanowiącą iloczyn proponowanej ceny jednostkowej i podanego przez
Zamawiaj
ącego zakresu rzeczowego tej pozycji (rozdział 12 pkt 3).
Wykonawca w kosztorysie ofertowym nie może pominąć żadnej pozycji z przedmiaru
robót lub samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiaru robót (rozdział 12 pkt 8).
Kosztorys ofertowy, należy sporządzić ściśle według kolejności wyszczególnionych
pozycji w przedmiarze (rozdział 12 pkt 10).
Uznał, że z zapisów SIWZ wynika, że cena obowiązująca w postępowaniu miała
charakter kosztorysowy, a kosztorys ofertowy odgrywał istotną rolę i stanowił nie tylko
podst
awę do kalkulacji ceny oraz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy, ale określał także
oferowany przedmiot zamówienia, a nadto, że zamawiający wymagał od wykonawców
zamieszczenia w kosztorysie ofertowym wyceny wszystkich pozycji przewidzianych
przedmiarze robót.
Odwołujący wskazał, że w toku postępowania zamawiający pismem z dnia
19 listopada 2019 r. zwrócił się do Przedsiębiorstwa o złożenie na podstawie art. 87 ustawy
Pzp wyjaśnień dotyczących nieuwzględnienia w kosztorysie ofertowym pozycji nr 4.2.2.A
przedmiaru robót i otrzymał odpowiedź z 21 listopada 2019 r., w której wykonawca zarzucił
zamawiającemu, że po wprowadzeniu zmian do SIWZ nie opublikował na swojej stronie
nowego, jednoznacznie brzmiącego przedmiaru robót oraz że pozycja nr 4.2.2.A przedmiaru
KIO 2492/19
robót nie ma odzwierciedlenia w projekcie budowlanym. Wykonawca wyjaśnił też, że koszt
ułożenia geowłókniny uwzględniony został w pozycji nr 4.2.2. kosztorysu ofertowego
(wykonanie warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego), albowiem zgodnie z zapisami
STWiORB obie pozycje stanowią jeden element konstrukcyjny.
Dowód: pismo zamawiającego z dnia 19 listopada 2019 r., pismo Przedsiębiorstwa
z dnia 21 listopada 2019 r.
W ocenie odwołującego, już sama czynność zwrócenia się zamawiającego do
wykonawcy o wskazanie przyczyn nieuwzględnienia określonej pozycji przedmiaru
w kosztorysie ofertowym nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp, bowiem art. 87
ustawy upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert, a zatem informacji podanych w ofercie, stanowiących jej treść, a nie tych,
które w treści oferty nie zostały zawarte.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia złożone przez Przedsiębiorstwo, zgodnie
z którymi koszt wykonania warstwy geowłókniny uwzględniony został w innej pozycji
kosztorysu ofertowego (poz. 4.2.2
– wykonanie warstwy ulepszonego podłoża z piasku
drobnego), stanowią próbę niedozwolonej modyfikacji treści oferty po jej złożeniu.
Uzupełnił, że również zapisy SIWZ nie pozwalały wykonawcom na tego rodzaju
przedstawienie zakresu oferowanych robót w kosztorysie ofertowym. Powołał się na pkt 7
rozdziału 12 SIWZ, który stwarzał wykonawcom możliwość uwzględnienia kosztów robót w
innej pozycji (pozycjach) kosztorysu, ale dotyczył wyłącznie przypadku nieuwzględnienia
czynności lub robót pomocniczych w opisie pozycji przedmiaru robót, wobec czego nie mógł
mieć zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca całkowicie pomija w swoim kosztorysie
prawidłowo opisaną pozycję przedmiaru robót.
Stwierdził, że w świetle zapisu pkt 8 rozdziału 12 SIWZ, warunkiem dokonania
zerowej wyceny pozycji przedmiaru robót, przewidzianej w pkt 11 lit. e tego rozdziału, jest
zamieszczenie tej pozycji w kosztorysie ofertowym.
Niezrozumiałym dla odwołującego jest zarzut Przedsiębiorstwa dotyczący
nieopublikowania przez zamawiającego nowego, jednoznacznie brzmiącego przedmiaru
robót, albowiem żaden z zapisów SIWZ, w szczególności dotyczących zmian w treści SIWZ
(rozdział 7 pkt 9-11 SIWZ), nie przewidywał obowiązku publikowania jednolitej treści
przedmiaru robót.
Podał, że ułożenie geowłókniny jako elementu warstwy ulepszonego podłoża
z piasku drobnego zostało przewidziane i dokładnie opisane w pozycji D.04.02.01
STWiORB, że w pkt. 7 tej pozycji (Obmiar robót), w ppkt 7.2 (Jednostka obmiarowa) znajduje
się zapis, zgodnie z którym: Jednostką obmiarową jest m2 (metr kwadratowy) warstwy
odsączającej oraz m2 (metr kwadratowy) wykonania warstwy separacyjno-filtracyjnej
KIO 2492/19
z geowłókniny nietkanej-igłowej., a także w pkt. 9.2 STWiORB (Podstawa płatności – cena
jednostki obmiarowej) wyraźnie rozdzielono cenę wykonania 1 m
2
z geowłókniny nietkanej-
igłowej oraz cenę wykonania 1m
2
warstwy odsączającej z piasku wobec czego zamawiający
słusznie wprowadził koszty ułożenia geowłókniny jako odrębną, dodatkową pozycję do
przedmiaru robót.
W ocenie odwołującego ułożenie warstwy separacyjno-filtracyjnej z geowłókniny nie
jest robot
ą niezbędną z punktu widzenia konstrukcji drogi i być może z tego powodu
zamawiający nie wprowadził jednocześnie odpowiednich zmian w projekcie budowlanym.
Stwierdził, że brak wprowadzenia zmian w projekcie budowlanym nie stanowił
przeszkody dla wyceny ro
bót opisanych w pkt. 4.2.2.A przedmiaru robót, o czym może
świadczyć fakt, że spośród 6 wykonawców, którzy złożyli oferty w przetargu, tylko
Przedsiębiorstwo pominęło tę pozycję w swoim kosztorysie ofertowym.
Uzupełnił, że zapis rozdziału 12 pkt 9 SIWZ nakładał na wykonawców obowiązek
zgłaszania zamawiającemu wszystkich błędów ujawnionych w dokumentacji projektowej oraz
w przedmiarze robót przed terminem składania ofert – wykonawca Przedsiębiorstwo
żadnych zastrzeżeń do dokumentacji projektowej i przedmiaru robót nie zgłosił.
Zauważył, że zapisy STWiORB przewidywały zastosowanie geowłókniny również
przy wykonaniu warstwy filtracyjnej drenu (pozycja D.03.02.01 pkt 1.3. „Kanalizacja
deszczowa) i w tym przypadku zamawiający przewidział w przedmiarze robót koszt ułożenia
geowłókniny jako odrębną pozycję (3.1.7), która została wyceniona przez Przedsiębiorstwo.
Dowód: kosztorys ofertowy Przedsiębiorstwa.
Przypomniał, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający
odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Podniósł, że zamawiający miał podstawy do zastosowania przepisu art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp nakazującego zamawiającemu poprawienie innych omyłek w treści oferty,
polegających na niezgodności oferty z SIWZ i niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty, ponieważ wskutek niewskazania ceny jednostkowej i wartości całkowitej robót
zamawiający nie miał podstaw do samodzielnego uzupełnienia tej pozycji. Podkreślił, że
wycena dokonana przez ww. wykonawcę w pozycji 3.1.7. kosztorysu ofertowego dotyczyła
innego rodzaju geowłókniny i nie mogła stanowić podstawy do uzupełnienia pozycji 4.2.2.A.
Podniósł także, że tego rodzaju czynność mogłaby mieć istotny wpływ na wynik
postępowania – biorąc pod uwagę wycenę pozycji poz. 4.2.2.A przez pozostałych
wykonawców biorących w przetargu (poza Infrakom Kościan Sp. z o.o., który przyjął
nierealną cenę 1 zł za m
2
ułożenia geowłókniny) wartość robót w tej pozycji wyceniona
została na kwoty od ponad 44 tys. zł do ponad 74 tys. zł netto.
KIO 2492/19
Dodał, że w poz. 3.1.7 kosztorysu ofertowego Przedsiębiorstwo wyceniło cenę
jednostkowa ułożenia geowłókniny na poziomie 8 zł/m
2
, przy czym materiałem
przewidzianym do zastosowania w
tej pozycji była geowłóknina o gęstości 150 g/m
2
,
podczas, gdy poz. 4.2.2.A przedmiaru robót dotyczyła geowłókniny o wyższej gęstości
(200 g/m
2
) i tym samym droższej.
Ponieważ różnica w cenie pomiędzy ofertą Przedsiębiorstwa i ofertą odwołującego –
wywodził odwołujący – wynosi tylko 50.979,30 zł brutto, istnieje duże prawdopodobieństwo,
że przy dokonaniu rzetelnej wyceny poz. 4.2.2.A przedmiaru robót oferta Przedsiębiorstwa
byłaby droższa.
Odwołujący podniósł także, że niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, polegająca
na braku wyceny wszystkich pozycji przedmiaru robót przez Przedsiębiorstwo uniemożliwia
porównanie oferty tego wykonawcy z treścią pozostałych ofert i w tej sytuacji zamawiający
zobowiązany był do odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Dróg na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp.
Podał, że z podobnej przyczyny (pominięcie pozycji w kosztorysie ofertowym)
wykluczony został z postępowania inny wykonawca – HOT PLAST K. D., co prowadzi do
wniosku, iż zamawiający w toku oceny złożonych ofert stosował inne zasady w
stosunku do poszczególnych wykonawców, naruszając przez to art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 12 grudnia 2019 r. – dokumentów wskazanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
13 grudnia 2019 r.
, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie
się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego
oferta została uznana za najkorzystniejszą (przystępującego) oznaczałoby dla odwołującego
szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ po odrzuceniu oferty przystępującego, to oferta
odwołującego byłaby, w świetle ustanowionych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert,
KIO 2492/19
ofertą przedstawiającą najkorzystniejszy bilans ceny oraz pozacenowych kryteriów oceny
ofert.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, której treść nie odpowiada
treści rozdziału 12 pkt 2, 3, 8, i 10 SIWZ oraz dokonanie wyboru oferty tego wykonawcy jako
najkorzystniejszej potwierdził się.
Sk
ład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa ulicy Produkcyjnej w Święciechowie (Rozdział
3 „Opis przedmiotu zamówienia”).
S
zczegółowy zakres robót i sposób ich wykonania został opisany w przedmiarach
robót, stanowiących załącznik nr 9 do SIWZ, w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót (dalej „STWiORB”), stanowiącej załącznik nr 10 do SIWZ oraz w projekcie
budowlanym, stanowiącym załącznik nr 11 do SIWZ (rozdział 3 pkt 2 SIWZ).
Zamawiający wskazał – rozdział 10 pkt 12 SIWZ – że na ofertę składa się m.in.
kosztorys ofertowy sporządzony na bazie załączonych przedmiarów robót.
Pozycja 4.2.2 Przedmiaru robót obejmowała następujący opis: „Wykonanie warstwy
ulepszonego podłoża z piasku drobnego o współczynniku filtracji k›8 m/d o grubości 25 cm
(jezdnia główna, zatoki postojowe, jezdnia główna-wyłukowania” oraz ilość 9302,76 m
2
.
W rozdziale 12 „Opis sposobu obliczenia ceny” zamawiający podał:
w pkt. 3 – „W poszczególnych pozycjach kosztorysu ofertowego (sporządzonego na
podstawie przedmiarów robót – Załącznik nr 9 do SIWZ) należy podać ceny
jednostkowe uwzględniające wszystkie składniki kalkulacyjne mające na nie wpływ
oraz wartość całkowitą stanowiąca iloczyn proponowanej ceny jednostkowej
i
podanego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego tej pozycji.”
w pkt. 8 – „Wykonawca w kosztorysie ofertowym nie może pominąć żadnej pozycji
z przedmiaru robót lub samodzielnie wprowadzać zmian do przedmiaru robót.”
Pismem z dnia 17 października 2019 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 38
ust. 2 ustawy Pzp poinformował wykonawców, że wpłynęło do niego pismo z prośbą
o wyjaśnienia SIWZ – zapytanie o treści: „Zgodnie z zapisami specyfikacji technicznej
wykonania
i odbioru robót budowlanych D.04.02.01 „warstwy odsączające i odcinające” do
wykonania warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego należy zastosować
KIO 2492/19
geowłókninę nietkaną – igłowaną, która nie została ujęta w załączonym projekcie. Prosimy
o wyjaśnienie rozbieżności.” oraz udzielił następującej odpowiedzi: „Zamawiający uprzejmie
informuje, że do wykonania warstwy ulepszonego podłoża z piasku drobnego należy
zastosować geowłókninę nietkaną – igłowaną.”
Dodatkowo zamawiający poinformował, że „w związku z udzielonymi wyjaśnieniami,
istnieje potrzeba zmiany SIWZ, co skutkuje zmianą terminu składania ofert”.
Pismem z tego samego dnia zamawiający przekazał wykonawcom „Wyjaśnienie Nr 2
do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 17 października 2019 r. oraz
Ogłoszenie o zmianie SIWZ z dnia 17 października 2019r.”, w których powielił treść
zapytania i odpowiedzi oraz
oświadczył, że „w związki z wyjaśnieniami z dnia
1
7 października 2019 r. (powyżej), na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy (…), informuje, że
zmienia treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (…). Zmianie ulega:
1)
przedmiar robót (załącznik nr 9 do SIWZ) w następujący sposób – w branży drogowej
dodaje
się Pozycję 4.2.2.A o następującym brzmieniu: Lp. 4.2.2. A, Podstawa D 04.02.01,
Opis Ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m2, Jedn. Obm. M2, Ilość 9302,76”
Jednocześnie zamawiający zmienił termin składania ofert z 18 października 2019 r.
(Rozdział 11 „Miejsce oraz termin składania i otwarcia ofert” SIWZ pkt 1) na dzień
23 października 2019 r.
Pismem z dnia 19 listopada 2019 r. zamawiający, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp,
wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy jego oferta obejmuje ułożenie
geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m
2
w ilości 9302,76 m
2
.
Przystępujący złożył wyjaśnienia – pismo z dnia 21 listopada 2019 r., w którym
podniósł, że zamawiający „nie opublikował na swojej stronie nowego jednoznacznie
brzmiącego przedmiaru robót”. Stwierdził także, że pozycja 4.2.2 „Wykonanie warstwy
ulepszonego podłoża z piasku drobnego o współczynniku filtracji k ›8 m/d o grubości 25 cm
(jezdnia gówna, zatoki postojowe, jezdnia główna-wyłukowania)” ma swoje odzwierciedlenie
w projekcie budowlanym, a poz. 4.2.2.A
„ułożenie geowłókniny jej nie ma””. Ocenił, że
zamawiający „dokonując zmiany w przedmiarze robót wprowadzając dodatkowy element
konstrukcji jezdni winien dokonać stosownych zmian w projekcie budowlanym”.
Oświadczył nadto, że pozycję 4.2.2. wycenił łącznie z pozycją 4.2.2 A, gdyż „stanowią
one jeden element konstrukcyjny nawierzchni, co jest zgodne z zapisem STWiOR
nr D.04.02.01 (…)”
KIO 2492/19
Pismem z dnia 2 grudnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, tj. oferty przystępującego.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Z rozdziału 3 pkt 2 SIWZ jednoznacznie wynika, że szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia, tj. zakres i sposób wykonania robót zamawiający zawarł w:
przedmiarach robót,
STWiORB,
projekcie budowlanym.
Uwzględniając powyższe postanowienie SIWZ, ponad wszelką wątpliwość stwierdzić
należy, że opis pozycji z przedmiaru robót to opis przedmiotu zamówienia, z którym oferta
wykonawcy tak co do za
kresu rzeczowego, jak ilościowego winna być zgodna. Obowiązkiem
wykonawcy było zatem zaoferowanie – ujęcie w kosztorysie ofertowym (branży drogowej)
wszystkich pozycji z przedmiaru robót – załącznika nr 9 do SIWZ oraz pozycji 4.2.2 A
z modyfikacji SIWZ z dnia
17 października 2019 r.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kosztorys
ofertowy to składowa oferty opisująca także oferowany przez wykonawcę przedmiot
zamówienia (rozdział 3 pkt 2 oraz rozdział 12 pkt 2 SIWZ).
Jak wskazał w zapytaniu wykonawca w STWiORB D.04.02.01 do wykonanie warstwy
ulepszonego podłoża z piasku drobnego przewidziano zastosowanie geowłókniny nietkanej
– igłowanej (pkt 2.2. „Rodzaje materiałów”), czego nie przewidziano w projekcie
budowlanym.
Przystępujący przyznał w wyjaśnieniach z 21 listopada 2019 r., że projekt budowlany
nie odzwierciedlał elementu robót – ułożenia geowłókniny separacyjnej (nie odzwierciedlał
pozycji 4.2.2.A) oraz wskazał, że zamawiający, dokonując zmiany w przedmiarze robót
wprowadził dodatkowy element konstrukcji jezdni.
Modyfikację treści SIWZ, poprzez dodanie nowej pozycji przedmiarowej należy,
tak w kontekście zapytania wykonawcy, które doprowadziło do zmiany, a także właśnie ze
względu na pojawienie się tej pozycji obok pozycji 4.2.2 interpretować w ten sposób, że
pozycja 4.2.2 A „nie mieści się” w pozycji 4.2.2 A, ale – jak wskazywał odwołujący w piśmie
z dnia 21 listopada 2019 r.
– stanowi dodatkowy element.
Przystępujący, składającej się na przedmiot zamówienia pozycji 4.2.2.A w swoim
kosztorysie ofertowym nie ujął, co przesądza o uznaniu, że nie zaoferował przedmiotu
KIO 2492/19
w pełni zgodnego z opisem z SIWZ.
Skoro
zamawiający wprowadził dodatkowy element konstrukcji jezdni to
w konsekwencji niezasadne jest
twierdzenie przystępującego, że ułożenie geowłókniny
przystępujący (mógł) ujął w pozycji 4.2.2.
Dodanie przez zamawiającego do przedmiaru robót pozycji 4.2.2 A (dodatkowego
elementu konstrukcji jezdni jak określił to przystępujący) oznaczało rozszerzenie zakresu
przedmiotu zamówienia o robotę – ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m
2
(
w ilości
9302,76 m
2
)
, którego przystępujący nie ujął.
Skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że fakt, iż zamawiający nie udostępnił
wykonawcom ujednoliconej wersji przedmiaru robót (z pozycją 4.2.2 A) nie stanowi dla
wykonawcy usprawiedliwienia dla zaoferowania przedmiotu zamówienia „bez pozycji
4.2.2 A
”. Po pierwsze dlatego, że nie udostępniając ujednoliconej wersji przedmiaru robót
zamawiający nie uchybił żadnemu przepisowi ustawy Pzp, po wtóre dlatego, że modyfikacja
SIWZ, polegająca na wprowadzeniu dodatkowej pozycji była jasna i jednoznaczna i nie
powinna stan
owić dla profesjonalnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jakiejkolwiek trudności w sporządzeniu kosztorysu ofertowego w zgodzie z
SIWZ, w tym z jej
modyfikacją.
Skład orzekający Izby zauważa nadto, że ocena przez zamawiającego treści oferty
przystępującego za zgodną z treścią SIWZ pozostaje w opozycji do czynności
zamawiającego podejmowanych w toku postępowania:
1.
w piśmie z dnia 17 października 2019 r. informującego wykonawców
o wpłynięciu zapytania zamawiający oświadczył, że „istnieje potrzeba zmiany SIWZ”,
co skłania do wniosku, że dopiero wprowadzenie nowej pozycji w sposób prawidłowy
opisywało oczekiwany przez zamawiającego zakres robót i materiałów i, co podnosił
odwołujący na rozprawie, nie było to „jedynie przypomnienie”,
2.
w Ogłoszeniu o zmianie SIWZ zamawiający przedłużył aż o 5 dni termin składania
ofert, co skłania do wniosku, że zmiana wprowadzająca nową pozycję przedmiarową
była istotna, nie miała jedynie technicznej, formalnej natury,
3. pismem
z dnia 19 listopada 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego do
wyjaśnień w zakresie braku pozycji 4.2.2 A, co skłania do wniosku, że zamawiający
nie oceniał, że pozycja 4.2.2 A zawiera się w pozycji 4.2.2.
Jednocześnie zauważyć należy, że zamawiający nie dysponował informacjami
z innych „miejsc” oferty przystępującego, na podstawie których mógłby samodzielnie
poprawić niezgodności treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – dopisać pozycję
KIO 2492/19
4.2.2 A i samodzielnie przypisać jej wycenę, ponieważ nie znał wyceny przystępującego co
do
ułożenie geowłókniny separacyjnej ≥ 200g/m
2
. Fakt, że odwołujący tak samo wycenił
geowłókninę o niższej gęstości w innej pozycji kosztorysu ofertowego nie stanowi
wystarczającej podstawy dla przyjęcia, że także przystępujący taką samą wartość jak dla
geowłókniny o niższej gęstości przyjąłby dla geowłókniny o wyższej gęstości. Podanie
wyceny geowłókniny z pozycji 4.2.2 A przez przystępującego stanowiłoby prowadzenie
między zamawiającym a wykonawcą zakazanych przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
(zdanie drugie) negocjacji.
Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji,
uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu podjęcie czynności, zmierzających do
wyboru oferty najkorz
ystniejszej spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu.
KIO 2492/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2642/19 z dnia 2020-01-24
- Sygn. akt KIO 2469/19, KIO 2473/19 z dnia 2020-01-20
- Sygn. akt KIO 2603/19 z dnia 2020-01-14
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2490/19 z dnia 2020-01-09
