rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2457/19
KIO 2457/19
po rozpoznaniu na rozprawie 13 grudnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
4 grudnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej
przez
wykonawcę: Pro-Environment Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa optycznego
spektrometru emisyjnego z plazmą indukcyjnie sprężoną ICP-OES wraz z instalacją,
uruchomieniem,
sprawdzeniem i przeszkoleniem pracowników dla Oczyszczalni Ścieków
„WARTA” S.A. w Częstochowie (nr postępowania 23/ŚL/2019)
prowadzonym przez zamawiającego: Oczyszczalnia Ścieków „WARTA” S.A. z siedzibą
w
Częstochowie
w Warszawie odwołania wniesionego
4 grudnia 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby O
dwoławczej
przez
wykonawcę: Pro-Environment Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa optycznego
spektrometru emisyjnego z plazmą indukcyjnie sprężoną ICP-OES wraz z instalacją,
uruchomieniem,
sprawdzeniem i przeszkoleniem pracowników dla Oczyszczalni Ścieków
„WARTA” S.A. w Częstochowie (nr postępowania 23/ŚL/2019)
prowadzonym przez zamawiającego: Oczyszczalnia Ścieków „WARTA” S.A. z siedzibą
w
Częstochowie
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie oceny ofert według kryteriów oceny
ofert
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem
uprzedniej
możliwości zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez spektrometr AVIO
200 producenta PerkinElmer Inc. punktowanego parametru, aby usuwanie stożka
zimnej plazmy
mogło odbywać się za pomocą argonu w sposób, który dodatkowo
chro
ni optykę w trybie aksjalnym.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2457/19
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Sygn. akt KIO 2457/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Oczyszczalnia Ścieków „WARTA” S.A. z siedzibą w Częstochowie
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dos
tawa optycznego spektrometru emisyjnego z plazmą indukcyjnie sprężoną ICP-OES
wraz z instalacją, uruchomieniem, sprawdzeniem i przeszkoleniem pracowników
dla
Oczyszczalni Ścieków „WARTA” S.A. w Częstochowie (nr postępowania 23/ŚL/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 622707-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 listopada 2019
r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o
rozstrzygnięciu tego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MERAZET S.A. {dalej również w skrócie: „Merazet”}, a także o sklasyfikowaniu oferty
złożonej przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również
w
skrócie: „Pro-Environment} na drugim miejscu.
4 grudnia 2019 r.
Odwołujący Pro-Environment wniósł w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1
– przez błędne nieprzyznanie Odwołującemu,
niezgodnie z pozacenowym
kryterium oceny ofert określonym w sekcji XV pkt 1 ppkt 2
lit. e) specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”} „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy” o wadze 10 %, punktów za
„usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie
aksjalnym
”, podczas gdy Pro-Environment wykazał w dokumentach złożonych wraz
z
ofertą, że kryterium to spełnia, co w konsekwencji spowodowało bezpodstawne
zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Pro-Environment jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nieprzekazanie Odwołującemu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Zamawiający zobligowany jest do
powiadomienia o tym fakcie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w
Sygn. akt KIO 2457/19
postępowaniu.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez niewskazanie w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i przyznanej punktacji za poszczególne kryteria oceny ofert
uzasadnienia nieprzyznania ofercie Pro-Environment p
unktów za kryterium wskazane
w sekcji XV pkt 1 ppkt 2 lit. e
SIWZ „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy” o wadzie 10%,
podczas gdy taki obowiązek Zamawiającego wynika z przedmiotowego przepisu.
4. {
względnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu z pkt 2} Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, tj. „usuwania stożka tzw.
zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”,
w
przypadku, gdy Zamawiający nie miał pewności czy Pro-Environment kryterium to
spełnił w sposób umożliwiający przyznanie mu punktów.
5. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w szczególności poprzez błędne
i niezgodne z przepisami ustawy p
zp oraz treścią SIWZ badanie i ocenę złożonych ofert
oraz wa
dliwy wybór oferty Merazetu. jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji
zaniechanie wyboru
jako takiej oferty złożonej przez Pro-Environment.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego dokonania badania i oceny
złożonych ofert i przyznania Pro-Environment 10
pkt za kryterium oceny ofert z sekcji XV pkt 1 ppkt 2
lit. e) SIWZ, tj. „usuwanie stożka
tzw.
zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”.
3. {w sytuacji nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 powyżej i wniosku z pkt 4
poprzedniego} Wezwania
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 pzp do złożenia
wyjaśnień, czy „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy następuję przy użyciu argonu, który
dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”.
4. D
okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wg kryteriów oceny ofert.
Odw
ołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Odnośnie treści specyfikacji i treści oferty:
-
Zamawiający w sekcji IV „Opis przedmiotu zamówienia", w pkt 2 SIWZ „Parametry
spektrometru" wskazał jako jeden z parametrów koniecznych, którym ma się
Sygn. akt KIO 2457/19
charakteryzować zaproponowane urządzenie „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy" (pkt 11
tabeli);
-
Odwołujący potwierdził spełnianie tego parametru wpisując w formularzu oferty przy tym
parametrze słowo „TAK";
- w sekcji
XV „Kryteria wyboru ofert" pkt 2 ppkt 5 SIWZ rozwiązanie, w którym „usuwanie
stożka tzw. zimnej plazmy" będzie następowało „argonem, który dodatkowo chroni optykę
w
trybie aksjalnym", Zamawiający premiuje 10 pkt wartości technicznej,
-
Zamawiający nie udostępnił wersji edytowalnej formularza oferty ani też nie wymagał od
w
ykonawców oddzielnej tabeli z opisem rozwiązań dla kryteriów punktowanych.
- dla potwierdzenia par
ametrów oferowanego urządzenia Odwołujący przedstawił jako
integralny element ofe
rty kartę katalogową, w której wskazał, że ogon plazmy odcinany jest
tzw. nożem gazowym, który może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (str. 32
oferty Odwołującego).
Odwołujący podniósł, że tym samym oświadczył i zagwarantował spełnienie
punktowanego kryterium.
Zimny stożek plazmy odcinany jest tzw. nożem gazowym, który
może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (wybór gazu zależy od użytkownika),
i
który oprócz odcięcia stożka plazmy chroni układ optyczny.
Odwołujący wyjaśnił, że „stożek plazmy” lub „ogon plazmy” to określenia
w
terminologii związanej z techniką ICP-OES stosowane zamiennie (drugie jest dosłownym
tłumaczeniem terminologii angielskiej „cool tail”). Plazma tworzona w spektrometrze ma
ks
ztałt przypominający płomień świecy, którego czubek (zwany właśnie od swego kształtu
stożkiem, ogonem, niekiedy „pióropuszem") ma temperaturę niższą niż pozostała objętość
plazmy.
{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że:
- informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na stronie
internetowej 29 listopada 201
9 r., natomiast do dnia składania niniejszego odwołania nie
trafiła do Odwołującego;
-
Zamawiający ograniczył się w ramach powyższej informacji do podania wyłącznie samej
liczby
punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert.
Odwołujący zarzucił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz doktryną,
wskazanie uzasadnienie faktycznego podejmowanych przez za
mawiającego decyzji jest jego
ustawowym obo
wiązkiem.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący podał, choć że prawo do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień
Sygn. akt KIO 2457/19
doty
czących treści złożonych ofert Zamawiający przewidział w sekcji XVI „Badanie i ocena
ofert" pkt 2 SIWZ, z uprawnienia tego nie skorzyst
ał.
Według Odwołującego jeżeli Zamawiający nie miał całkowitej pewności co do tego,
czy
Odwołujący zaproponował użycie argonu do usuwania stożka tzw. zimnej plazmy,
zobowiązany był wezwać go do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Obowiązkiem
Zamawiającego w takich sytuacjach jest uzyskanie wszelkich niezbędnych do podjęcia
właściwej, zgodnej ze stanem prawnym i faktycznym, decyzji.
Dodatkowo
zdaniem Odwołującego takie wezwanie dowiodłoby przestrzegania przez
Zamawiającego jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady
przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 grudnia 2019 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności w następujący sposób ustosunkowując się do zarzutów
odwołania.
{ad pkt 1.listy zarzutów}
Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dołączona przez Odwołującego do jego
oferty nie jest powszechnie dostępna, nie wiadomo przez kogo została stworzona i stoi
w
sprzeczności z oficjalnymi i powszechnie dostępnymi broszurami oraz instrukcją obsługi
stworzoną przez producenta firmę Perkin Elmer Inc. Wynika z nich bowiem, że stosowany
w AVIO 200
system „Plasma Shear” usuwa interferencje bez stosowania argonu:
1.
Broszura informacyjna dotycząca przygotowania laboratorium do instalacji spektrometru
AVIO 200, gdzie na str. 4 w pkt o podtytule
„Plasma Shear” zamiesczono informację,
że jako gaz odcinający stosuje się w tym spektrometrze sprężone powietrze; na str. 5 tej
samej broszury w tabeli 2 kolejny raz wyspecyfikowano
, że jako gaz odcinający stosuje
się powietrze lub azot.
2.
Broszura informacyjna dotycząca AVIO 200, gdzie na str. 4 opisywany jest stosowany
w
tym urządzeniu system „Plasma Shear” usuwający interferencje bez stosowania
argonu, a wykorz
ystujący do tego celu powietrze.
3. Instrukcja
obsługi spektrometru AVIO 200, w której w wielu miejscach (str. 67, 92, 101,
102, 166) producent informuje o stosowaniu powietrza lub azotu jako gazu odci
nającego
stożek zimnej plazmy.
Zamawiający oświadczył, że zapoznał wnikliwie z powyższymi materiałami przed
dokonaniem oceny oferty i nie znalazł w nich informacji o stosowaniu argonu jako gazu
odcinającego.
Sygn. akt KIO 2457/19
Zamawiający wskazał ponadto, że hipotetyczne wykorzystanie argonu jako gazu
odcinającego naraziłoby go na znaczne koszty eksploatacyjne spektrometru, spowodowane
bardzo dużym zużyciem argonu analitycznego o dużej czystości (szacowane użycie gazu
odcinającego przez firmę Perkin Elmer Inc to 25 l/min – str 67 instrukcji obsługi). Z drugiej
strony zastosowanie sprężonego powietrza skutkowałoby koniecznością doposażenia
spektrometru w kompresor, który wg informacji firmy Perkin Elmer Inc (str. 7 broszury z pkt 1.
powyżej) wytwarza hałas na poziomie 75 dB, co przy małej kubaturze pomieszczenia
przeznaczonego na instalację spektrometru naraziłoby pracowników obsługujących przyrząd
na
nadmierną ekspozycję na hałas na stanowisku pracy. Z kolei zastosowanie azotu jako
gazu odcinającego naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z zakupem
i
montażem instalacji doprowadzającej azot do spektrometru, składającej się ze stacji
rozprężania azotu z butli gazowej, rurociągu oraz ściennego punktu poboru azotu
do aparatu.
{ad pkt 2. i 3. listy zarzut
ów}
Według Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp nie wskazuje sposobu informowania
w
ykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a jednym z nich jest umieszczenie
wyników postępowania przetargowego na stronie internetowej zamawiającego.
Zamawiający powołał się na to, że w sekcji XVII pkt 2 specyfikacji określił,
że udostępni informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania
na wskazanej tam stronie internetowej, a
Odwołujący składając ofertę zapoznał się
z
przedmiotową specyfikacją i w pełni ją zaakceptował.
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że nie miało to żadnego wpływu
na ostateczny wynik postępowania, jak również nie wpłynęło na utrudnienie Odwołującemu
skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Zdaniem Zamawiającego niewskazanie szczegółowego opisu wszystkich okoliczności
związanych z uzyskaniem określonej liczby punktów w danym kryterium także pozostaje bez
wpływu na wynik prowadzonego postępowania, gdyż ostatecznie Odwołujący posiadł
informacje
wystarczające do tego, aby sformułować w sposób właściwy i szczegółowy
zarzuty od
wołania.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 1 pzp daje możliwość zwrócenia się
o
wyjaśnienie treści oferty w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości, jest niejasna,
czy nieprecyzyjna, a
w żadnym razie nie nakłada na zamawiającego obowiązku
każdorazowego występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Sygn. akt KIO 2457/19
Zamawiający oświadczył, że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty, tj. złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
usuwania stożka tzw. zimnej plazmy, ponieważ we wszystkich materiałach informacyjnych,
broszurach oraz w instrukcji obsługi dotyczących oferowanego przez Odwołującego
spektrometru AVIO 200 firmy Perkin Elmer Inc.
opisywany jest sposób wykorzystujący
sprężone powietrze lub azot jako gaz odcinający.
Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba uznała również za bezzasadny wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi
na odwołanie, aby zarzuty dotyczące naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp uznać
za
podlegające odrzuceniu jako niemieszczące się w katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej tzw. progów unijnych z art.
180 ust. 2 pkt 1-
6 pzp. Zdaniem Izby w ramach wymienionej w pkt 6 czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty mieści się również podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego
dla dok
onanej oceny ofert. W przeciwnym razie możliwość odwołania się od tej czynności
byłaby fikcją.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zama
wiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 2457/19
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniżenie oceny punktowej jego oferty uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby
liczyć.
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
W odwołaniu adekwatnie przedstawiono postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treści oferty złożonej przez Pro-Environment oraz sposobu i treści
zawiadomienia o wynikach postępowania i przyznanej punktacji, stąd nie ma potrzeby
pono
wnego powtarzania wszystkich okoliczności, które zostały już powyżej zrelacjonowane
przy prezentacji treści odwołania.
O ile w sekcji XV
s.i.w.z. Zamawiający sprecyzował obok ceny (o wadze 50%)
6
kryteriów jakości technicznej (o łącznej wadze 50%), a wśród nich kryterium sposobu
usuwania stożka zimnej plazmy (o wadze 10%) – w którym można było uzyskać 10 pkt
za
zastosowanie w tym celu argonu, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym albo
0 pkt za inny niż ten sposób – o tyle Zamawiający, tyle nie skonkretyzował żadnych
szczególnych wymagań co do sposobu potwierdzenia punktowanych parametrów.
W szczególności Zamawiający nie przewidział jako podstawy do ustalenia oceny
punktowej w ramach kryteriów jakości technicznej prezentacji egzemplarzy oferowanych
urządzeń przez wykonawców.
Zamawiający nie uznał również za celowe skorzystanie z uprawnienia do zażądania
na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy
określonych przez niego wymagań, których spełnianie deklaruje
wykonawca. W
ydane na podstawie art. 25 ust. 2 pzp rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U poz.1126 ze zm.) określa w §
13 ust. 1 pkt 1, że w szczególności mogą to być próbki, opisy, fotografie, plany, projekty,
rysunki, modele, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
W konsekwencji
należy uznać, że według s.i.w.z. wyłączną podstawą dla ustalenia
przez Zamawiającego spełniania przez oferowane urządzenia parametrów – zarówno
obligatoryjnie wymaganych, jak i dodatkowo punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert –
jest
treść oferty wykonawcy.
Skoro zaś wzór formularza oferty załączonego do s.i.w.z. przewidywał jedynie miejsce
Sygn. akt KIO 2457/19
na potwierdzenie parametrów wymaganych, za treść oświadczenia woli należy również
uznać zadeklarowanie spełniania parametrów punktowanych w innym miejscu (dokumencie)
złożonej oferty, np. w ramach karty katalogowej dotyczącej oferowanego urządzenia, jak
uczynił to Pro-Environment.
Z treści oferty Pro-Environment wynika jednoznacznie, że oferowany spektrometr
AVIO 200 producenta PerkinElme
r Inc. spełnia kryterium usuwania stożka zimnej plazmy
za
pomocą argonu, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym, skoro w tym zakresie
złożone zostało oświadczenie woli, że ogon plazmy odcinany jest tzw. nożem gazowym,
który może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (str. 32 oferty).
Za bez znaczenia należy uznać obiekcje Zamawiającego co do pochodzenia
wspomnianej karty katalogowej, gdyż stanowi ona element treści oferty, a Zamawiający, jak
to już powyżej wskazano, nie zażądał w s.i.w.z. złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania wymaganych lub pożądanych parametrów np. w postaci dokumentacji
technicznej, instrukcji obsługi itp. pochodzącej od producenta oferowanego urządzenia.
Co do dokumentacji, na którą powołano się w odpowiedzi na odwołanie, w pierwszej
kolejności zauważyć należy, że nie wiadomo, skąd została ona pozyskana, gdyż
Zamawiający ograniczył się do zadeklarowania, że jest powszechnie dostępna, co nic nie
wnosi dowodowo do sprawy. Również lektura wydruków broszur i instrukcji obsługi
załączonych do odpowiedzi na odwołanie nie pozwala na ustalenie źródła ich pochodzenia.
Przede wszystkim, nawet jeżeli założyć, że są to autentyczne materiały informacyjne
pobrane ze strony internetowej producenta (lub jego autoryzowanego przedstawiciela),
nie
sposób stwierdzić, czy są aktualne, wyczerpujące i wiążące w odniesieniu do kwestii
możliwości użycia argonu do usuwania stożka zimnej plazmy. Stąd brak w tych materiałach
informacji o
stosowaniu argonu jako gazu odcinającego nie może być automatycznie
poczytywany za potwierdzenie, że nie może on zostać użyty, jak zadeklarował w ofercie Pro-
Environment. Zwłaszcza w sytuacji, gdy w przeciwieństwie do Zamawiającego, Odwołujący
przedstawił na rozprawie potwierdzenie zadeklarowanego w ofercie parametru ze strony
producenta PerkinElmer.
Ściśle rzecz biorąc zostało potwierdzone, że spektrometr AVIO 200
w konfiguracji seryjnie produkowanej spełnia wymaganie zarówno jeśli chodzi o możliwość
stosowania argonu, jak i ochrony tymże gazem optyki w trybie aksjalnym, przy czym można
stosować w tym celu również inne gazy, w tym sprężone powietrze.
Reasumując, przewidziany w s.i.w.z. sposób oceny ofert nie pozwala na przejście
do
porządku dziennego nad treścią oświadczenia woli wykonawcy co do spełniania
pu
nktowanego parametru przez oferowane urządzenia, z powołaniem się na zdobyte
we
własnym zakresie przez Zamawiającego, niewiadomego pochodzenia materiały
informacyjne pobrane z Inter
nentu, które mogą być nieaktualne lub nie zawierać istotnych
Sygn. akt KIO 2457/19
z punktu widze
nia tego postępowania informacji.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, gdyż Zamawiający naruszył poniżej przywołane przepisy.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kry
teriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przy czym według art. 91 ust. 1 pkt 1 pzp kryteriami oceny ofert są cena
lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Według art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając podstawowe dane identyfikujące
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dodatkowo art. 92
ust. 2 pzp nakazuje
zamawiającemu udostępnić powyższe informacje na stronie
internetowej.
P
otwierdził się zarzut, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z określonymi w s.i.w.z. kryteriami oceny ofert, gdyż arbitralnie nie przyznał ofercie
Pro-Environment 10 pkt w ramach kryteri
um, którego spełnienie w tej ofercie zostało wprost
i jednoznacznie potwierdzone.
Jeżeli Zamawiający na podstawie uzyskanych we własnym zakresie materiałów
informacyjnych uznał w tym zakresie oświadczenie woli Wykonawcy za niewiarygodne, przed
podjęciem decyzji o nieprzyznaniu punktacji miał obowiązek umożliwić wykonawcy
ustosunkowanie się do tych zarzutów w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który służy wyjaśnianiu
treści oferty. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek
zażądać od Pro-Environment wyjaśnień oferty, zanim ocenił ją wbrew jej treści.
Należy zauważyć, że konsekwencją stwierdzenia nieprawdziwości informacji
zawartych w treści oferty odnośnie spełniania punktowanego kryterium, powinno być
wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium.
Sygn. akt KIO 2457/19
Za potwierdzony zatem
należy również uznać zarzut naruszenia art. 87 ust.1 pzp
Ponadto Zamawiający naruszył także art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie poinformował
indywidulanie Pro-Environment
o wynikach postępowania, a poprzestał na dodatkowej
w
świetle przywołanych powyżej przepisów informacji na stronie internetowej. O ile można
zgodzić się, że nie miało to wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, skoro Odwołujący wniósł odwołanie, o tyle nie można tego samego
powiedzieć o niepodaniu uzasadnienia prawnego i faktycznego dla nieprzyznania punktacji
w
kryterium oceny ofert, którego spełnianie zostało zadeklarowane w treści oferty. Takie
postępowanie w oczywisty sposób utrudniło Wykonawcy odwołanie się od decyzji
Zamawiającego, gdyż nie miał żadnej wiedzy, na jakiej podstawie została ona podjęta.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o
udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis oraz potwierdzone złożonym rachunkiem
kos
zty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
. Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na
rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od
o
dwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru
najkorzystniejszej oferty, a także powtórzenie oceny ofert według kryteriów oceny
ofert
opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z uwzględnieniem
uprzedniej
możliwości zwrócenia się do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty
w zakresie wątpliwości Zamawiającego co do spełniania przez spektrometr AVIO
200 producenta PerkinElmer Inc. punktowanego parametru, aby usuwanie stożka
zimnej plazmy
mogło odbywać się za pomocą argonu w sposób, który dodatkowo
chro
ni optykę w trybie aksjalnym.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
O
dwołującego tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr
Sygn. akt KIO 2457/19
(słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Sygn. akt KIO 2457/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Oczyszczalnia Ścieków „WARTA” S.A. z siedzibą w Częstochowie
prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dos
tawa optycznego spektrometru emisyjnego z plazmą indukcyjnie sprężoną ICP-OES
wraz z instalacją, uruchomieniem, sprawdzeniem i przeszkoleniem pracowników
dla
Oczyszczalni Ścieków „WARTA” S.A. w Częstochowie (nr postępowania 23/ŚL/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 14 listopada 2019 r. zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod nr 622707-N-2019.
Wartość tego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
29 listopada 2019
r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację
o
rozstrzygnięciu tego postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MERAZET S.A. {dalej również w skrócie: „Merazet”}, a także o sklasyfikowaniu oferty
złożonej przez Pro-Environment Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej również
w
skrócie: „Pro-Environment} na drugim miejscu.
4 grudnia 2019 r.
Odwołujący Pro-Environment wniósł w formie pisemnej do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od powyższych czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust 1
– przez błędne nieprzyznanie Odwołującemu,
niezgodnie z pozacenowym
kryterium oceny ofert określonym w sekcji XV pkt 1 ppkt 2
lit. e) specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ”
lub „s.i.w.z.”} „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy” o wadze 10 %, punktów za
„usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie
aksjalnym
”, podczas gdy Pro-Environment wykazał w dokumentach złożonych wraz
z
ofertą, że kryterium to spełnia, co w konsekwencji spowodowało bezpodstawne
zaniechanie przez Zamawiającego wyboru oferty Pro-Environment jako oferty
najkorzystniejszej.
2. Art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez nieprzekazanie Odwołującemu informacji
o wyborze oferty najkorzystniejszej w sytuacji, gdy Zamawiający zobligowany jest do
powiadomienia o tym fakcie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w
Sygn. akt KIO 2457/19
postępowaniu.
3. Art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez niewskazanie w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej i przyznanej punktacji za poszczególne kryteria oceny ofert
uzasadnienia nieprzyznania ofercie Pro-Environment p
unktów za kryterium wskazane
w sekcji XV pkt 1 ppkt 2 lit. e
SIWZ „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy” o wadzie 10%,
podczas gdy taki obowiązek Zamawiającego wynika z przedmiotowego przepisu.
4. {
względnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu z pkt 2} Art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1
– przez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty, tj. „usuwania stożka tzw.
zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”,
w
przypadku, gdy Zamawiający nie miał pewności czy Pro-Environment kryterium to
spełnił w sposób umożliwiający przyznanie mu punktów.
5. Art. 7 ust. 1 i 3
– przez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający
obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich
wykonawców biorących udział w postępowaniu, w szczególności poprzez błędne
i niezgodne z przepisami ustawy p
zp oraz treścią SIWZ badanie i ocenę złożonych ofert
oraz wa
dliwy wybór oferty Merazetu. jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji
zaniechanie wyboru
jako takiej oferty złożonej przez Pro-Environment.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Ponownego dokonania badania i oceny
złożonych ofert i przyznania Pro-Environment 10
pkt za kryterium oceny ofert z sekcji XV pkt 1 ppkt 2
lit. e) SIWZ, tj. „usuwanie stożka
tzw.
zimnej plazmy argonem, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”.
3. {w sytuacji nie
uwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 2 powyżej i wniosku z pkt 4
poprzedniego} Wezwania
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 pzp do złożenia
wyjaśnień, czy „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy następuję przy użyciu argonu, który
dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym”.
4. D
okonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej wg kryteriów oceny ofert.
Odw
ołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
{ad pkt 1.
listy zarzutów}
Odnośnie treści specyfikacji i treści oferty:
-
Zamawiający w sekcji IV „Opis przedmiotu zamówienia", w pkt 2 SIWZ „Parametry
spektrometru" wskazał jako jeden z parametrów koniecznych, którym ma się
Sygn. akt KIO 2457/19
charakteryzować zaproponowane urządzenie „usuwanie stożka tzw. zimnej plazmy" (pkt 11
tabeli);
-
Odwołujący potwierdził spełnianie tego parametru wpisując w formularzu oferty przy tym
parametrze słowo „TAK";
- w sekcji
XV „Kryteria wyboru ofert" pkt 2 ppkt 5 SIWZ rozwiązanie, w którym „usuwanie
stożka tzw. zimnej plazmy" będzie następowało „argonem, który dodatkowo chroni optykę
w
trybie aksjalnym", Zamawiający premiuje 10 pkt wartości technicznej,
-
Zamawiający nie udostępnił wersji edytowalnej formularza oferty ani też nie wymagał od
w
ykonawców oddzielnej tabeli z opisem rozwiązań dla kryteriów punktowanych.
- dla potwierdzenia par
ametrów oferowanego urządzenia Odwołujący przedstawił jako
integralny element ofe
rty kartę katalogową, w której wskazał, że ogon plazmy odcinany jest
tzw. nożem gazowym, który może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (str. 32
oferty Odwołującego).
Odwołujący podniósł, że tym samym oświadczył i zagwarantował spełnienie
punktowanego kryterium.
Zimny stożek plazmy odcinany jest tzw. nożem gazowym, który
może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (wybór gazu zależy od użytkownika),
i
który oprócz odcięcia stożka plazmy chroni układ optyczny.
Odwołujący wyjaśnił, że „stożek plazmy” lub „ogon plazmy” to określenia
w
terminologii związanej z techniką ICP-OES stosowane zamiennie (drugie jest dosłownym
tłumaczeniem terminologii angielskiej „cool tail”). Plazma tworzona w spektrometrze ma
ks
ztałt przypominający płomień świecy, którego czubek (zwany właśnie od swego kształtu
stożkiem, ogonem, niekiedy „pióropuszem") ma temperaturę niższą niż pozostała objętość
plazmy.
{ad pkt 2. i 3. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, że:
- informacja
o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona na stronie
internetowej 29 listopada 201
9 r., natomiast do dnia składania niniejszego odwołania nie
trafiła do Odwołującego;
-
Zamawiający ograniczył się w ramach powyższej informacji do podania wyłącznie samej
liczby
punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert.
Odwołujący zarzucił, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem oraz doktryną,
wskazanie uzasadnienie faktycznego podejmowanych przez za
mawiającego decyzji jest jego
ustawowym obo
wiązkiem.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Odwołujący podał, choć że prawo do wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień
Sygn. akt KIO 2457/19
doty
czących treści złożonych ofert Zamawiający przewidział w sekcji XVI „Badanie i ocena
ofert" pkt 2 SIWZ, z uprawnienia tego nie skorzyst
ał.
Według Odwołującego jeżeli Zamawiający nie miał całkowitej pewności co do tego,
czy
Odwołujący zaproponował użycie argonu do usuwania stożka tzw. zimnej plazmy,
zobowiązany był wezwać go do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Obowiązkiem
Zamawiającego w takich sytuacjach jest uzyskanie wszelkich niezbędnych do podjęcia
właściwej, zgodnej ze stanem prawnym i faktycznym, decyzji.
Dodatkowo
zdaniem Odwołującego takie wezwanie dowiodłoby przestrzegania przez
Zamawiającego jednej z podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady
przygotowania i przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z 12 grudnia 2019 r. wniósł o jego
oddalenie, w szczególności w następujący sposób ustosunkowując się do zarzutów
odwołania.
{ad pkt 1.listy zarzutów}
Zamawiający stwierdził, że karta katalogowa dołączona przez Odwołującego do jego
oferty nie jest powszechnie dostępna, nie wiadomo przez kogo została stworzona i stoi
w
sprzeczności z oficjalnymi i powszechnie dostępnymi broszurami oraz instrukcją obsługi
stworzoną przez producenta firmę Perkin Elmer Inc. Wynika z nich bowiem, że stosowany
w AVIO 200
system „Plasma Shear” usuwa interferencje bez stosowania argonu:
1.
Broszura informacyjna dotycząca przygotowania laboratorium do instalacji spektrometru
AVIO 200, gdzie na str. 4 w pkt o podtytule
„Plasma Shear” zamiesczono informację,
że jako gaz odcinający stosuje się w tym spektrometrze sprężone powietrze; na str. 5 tej
samej broszury w tabeli 2 kolejny raz wyspecyfikowano
, że jako gaz odcinający stosuje
się powietrze lub azot.
2.
Broszura informacyjna dotycząca AVIO 200, gdzie na str. 4 opisywany jest stosowany
w
tym urządzeniu system „Plasma Shear” usuwający interferencje bez stosowania
argonu, a wykorz
ystujący do tego celu powietrze.
3. Instrukcja
obsługi spektrometru AVIO 200, w której w wielu miejscach (str. 67, 92, 101,
102, 166) producent informuje o stosowaniu powietrza lub azotu jako gazu odci
nającego
stożek zimnej plazmy.
Zamawiający oświadczył, że zapoznał wnikliwie z powyższymi materiałami przed
dokonaniem oceny oferty i nie znalazł w nich informacji o stosowaniu argonu jako gazu
odcinającego.
Sygn. akt KIO 2457/19
Zamawiający wskazał ponadto, że hipotetyczne wykorzystanie argonu jako gazu
odcinającego naraziłoby go na znaczne koszty eksploatacyjne spektrometru, spowodowane
bardzo dużym zużyciem argonu analitycznego o dużej czystości (szacowane użycie gazu
odcinającego przez firmę Perkin Elmer Inc to 25 l/min – str 67 instrukcji obsługi). Z drugiej
strony zastosowanie sprężonego powietrza skutkowałoby koniecznością doposażenia
spektrometru w kompresor, który wg informacji firmy Perkin Elmer Inc (str. 7 broszury z pkt 1.
powyżej) wytwarza hałas na poziomie 75 dB, co przy małej kubaturze pomieszczenia
przeznaczonego na instalację spektrometru naraziłoby pracowników obsługujących przyrząd
na
nadmierną ekspozycję na hałas na stanowisku pracy. Z kolei zastosowanie azotu jako
gazu odcinającego naraziłoby Zamawiającego na dodatkowe koszty związane z zakupem
i
montażem instalacji doprowadzającej azot do spektrometru, składającej się ze stacji
rozprężania azotu z butli gazowej, rurociągu oraz ściennego punktu poboru azotu
do aparatu.
{ad pkt 2. i 3. listy zarzut
ów}
Według Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp nie wskazuje sposobu informowania
w
ykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, a jednym z nich jest umieszczenie
wyników postępowania przetargowego na stronie internetowej zamawiającego.
Zamawiający powołał się na to, że w sekcji XVII pkt 2 specyfikacji określił,
że udostępni informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania
na wskazanej tam stronie internetowej, a
Odwołujący składając ofertę zapoznał się
z
przedmiotową specyfikacją i w pełni ją zaakceptował.
Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że nie miało to żadnego wpływu
na ostateczny wynik postępowania, jak również nie wpłynęło na utrudnienie Odwołującemu
skorzystania ze środka ochrony prawnej.
Zdaniem Zamawiającego niewskazanie szczegółowego opisu wszystkich okoliczności
związanych z uzyskaniem określonej liczby punktów w danym kryterium także pozostaje bez
wpływu na wynik prowadzonego postępowania, gdyż ostatecznie Odwołujący posiadł
informacje
wystarczające do tego, aby sformułować w sposób właściwy i szczegółowy
zarzuty od
wołania.
{ad pkt 4. listy zarzutów}
Zamawiający podniósł, że art. 87 ust. 1 pzp daje możliwość zwrócenia się
o
wyjaśnienie treści oferty w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości, jest niejasna,
czy nieprecyzyjna, a
w żadnym razie nie nakłada na zamawiającego obowiązku
każdorazowego występowania do wykonawcy o wyjaśnienie treści złożonej oferty.
Sygn. akt KIO 2457/19
Zamawiający oświadczył, że nie wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej przez niego oferty, tj. złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu
usuwania stożka tzw. zimnej plazmy, ponieważ we wszystkich materiałach informacyjnych,
broszurach oraz w instrukcji obsługi dotyczących oferowanego przez Odwołującego
spektrometru AVIO 200 firmy Perkin Elmer Inc.
opisywany jest sposób wykorzystujący
sprężone powietrze lub azot jako gaz odcinający.
Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp.
Izba uznała również za bezzasadny wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi
na odwołanie, aby zarzuty dotyczące naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp uznać
za
podlegające odrzuceniu jako niemieszczące się w katalogu czynności podlegających
zaskarżeniu w postępowaniach o wartości zamówienia poniżej tzw. progów unijnych z art.
180 ust. 2 pkt 1-
6 pzp. Zdaniem Izby w ramach wymienionej w pkt 6 czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty mieści się również podanie uzasadnienia prawnego i faktycznego
dla dok
onanej oceny ofert. W przeciwnym razie możliwość odwołania się od tej czynności
byłaby fikcją.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Strony
podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w wyniku naruszenia przez zama
wiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
Sygn. akt KIO 2457/19
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż zaniżenie oceny punktowej jego oferty uniemożliwia
Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby
liczyć.
Izba us
taliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
W odwołaniu adekwatnie przedstawiono postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, treści oferty złożonej przez Pro-Environment oraz sposobu i treści
zawiadomienia o wynikach postępowania i przyznanej punktacji, stąd nie ma potrzeby
pono
wnego powtarzania wszystkich okoliczności, które zostały już powyżej zrelacjonowane
przy prezentacji treści odwołania.
O ile w sekcji XV
s.i.w.z. Zamawiający sprecyzował obok ceny (o wadze 50%)
6
kryteriów jakości technicznej (o łącznej wadze 50%), a wśród nich kryterium sposobu
usuwania stożka zimnej plazmy (o wadze 10%) – w którym można było uzyskać 10 pkt
za
zastosowanie w tym celu argonu, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym albo
0 pkt za inny niż ten sposób – o tyle Zamawiający, tyle nie skonkretyzował żadnych
szczególnych wymagań co do sposobu potwierdzenia punktowanych parametrów.
W szczególności Zamawiający nie przewidział jako podstawy do ustalenia oceny
punktowej w ramach kryteriów jakości technicznej prezentacji egzemplarzy oferowanych
urządzeń przez wykonawców.
Zamawiający nie uznał również za celowe skorzystanie z uprawnienia do zażądania
na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokumentów potwierdzających spełnianie przez
oferowane dostawy
określonych przez niego wymagań, których spełnianie deklaruje
wykonawca. W
ydane na podstawie art. 25 ust. 2 pzp rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U poz.1126 ze zm.) określa w §
13 ust. 1 pkt 1, że w szczególności mogą to być próbki, opisy, fotografie, plany, projekty,
rysunki, modele, wzory, programy komputerowe oraz inne podobne materiały, których
autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego.
W konsekwencji
należy uznać, że według s.i.w.z. wyłączną podstawą dla ustalenia
przez Zamawiającego spełniania przez oferowane urządzenia parametrów – zarówno
obligatoryjnie wymaganych, jak i dodatkowo punktowanych w ramach kryteriów oceny ofert –
jest
treść oferty wykonawcy.
Skoro zaś wzór formularza oferty załączonego do s.i.w.z. przewidywał jedynie miejsce
Sygn. akt KIO 2457/19
na potwierdzenie parametrów wymaganych, za treść oświadczenia woli należy również
uznać zadeklarowanie spełniania parametrów punktowanych w innym miejscu (dokumencie)
złożonej oferty, np. w ramach karty katalogowej dotyczącej oferowanego urządzenia, jak
uczynił to Pro-Environment.
Z treści oferty Pro-Environment wynika jednoznacznie, że oferowany spektrometr
AVIO 200 producenta PerkinElme
r Inc. spełnia kryterium usuwania stożka zimnej plazmy
za
pomocą argonu, który dodatkowo chroni optykę w trybie aksjalnym, skoro w tym zakresie
złożone zostało oświadczenie woli, że ogon plazmy odcinany jest tzw. nożem gazowym,
który może być zasilany argonem, azotem lub powietrzem (str. 32 oferty).
Za bez znaczenia należy uznać obiekcje Zamawiającego co do pochodzenia
wspomnianej karty katalogowej, gdyż stanowi ona element treści oferty, a Zamawiający, jak
to już powyżej wskazano, nie zażądał w s.i.w.z. złożenia dokumentów na potwierdzenie
spełniania wymaganych lub pożądanych parametrów np. w postaci dokumentacji
technicznej, instrukcji obsługi itp. pochodzącej od producenta oferowanego urządzenia.
Co do dokumentacji, na którą powołano się w odpowiedzi na odwołanie, w pierwszej
kolejności zauważyć należy, że nie wiadomo, skąd została ona pozyskana, gdyż
Zamawiający ograniczył się do zadeklarowania, że jest powszechnie dostępna, co nic nie
wnosi dowodowo do sprawy. Również lektura wydruków broszur i instrukcji obsługi
załączonych do odpowiedzi na odwołanie nie pozwala na ustalenie źródła ich pochodzenia.
Przede wszystkim, nawet jeżeli założyć, że są to autentyczne materiały informacyjne
pobrane ze strony internetowej producenta (lub jego autoryzowanego przedstawiciela),
nie
sposób stwierdzić, czy są aktualne, wyczerpujące i wiążące w odniesieniu do kwestii
możliwości użycia argonu do usuwania stożka zimnej plazmy. Stąd brak w tych materiałach
informacji o
stosowaniu argonu jako gazu odcinającego nie może być automatycznie
poczytywany za potwierdzenie, że nie może on zostać użyty, jak zadeklarował w ofercie Pro-
Environment. Zwłaszcza w sytuacji, gdy w przeciwieństwie do Zamawiającego, Odwołujący
przedstawił na rozprawie potwierdzenie zadeklarowanego w ofercie parametru ze strony
producenta PerkinElmer.
Ściśle rzecz biorąc zostało potwierdzone, że spektrometr AVIO 200
w konfiguracji seryjnie produkowanej spełnia wymaganie zarówno jeśli chodzi o możliwość
stosowania argonu, jak i ochrony tymże gazem optyki w trybie aksjalnym, przy czym można
stosować w tym celu również inne gazy, w tym sprężone powietrze.
Reasumując, przewidziany w s.i.w.z. sposób oceny ofert nie pozwala na przejście
do
porządku dziennego nad treścią oświadczenia woli wykonawcy co do spełniania
pu
nktowanego parametru przez oferowane urządzenia, z powołaniem się na zdobyte
we
własnym zakresie przez Zamawiającego, niewiadomego pochodzenia materiały
informacyjne pobrane z Inter
nentu, które mogą być nieaktualne lub nie zawierać istotnych
Sygn. akt KIO 2457/19
z punktu widze
nia tego postępowania informacji.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne, gdyż Zamawiający naruszył poniżej przywołane przepisy.
Zgodnie z art. 91 ust. 1 pzp z
amawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą
na podstawie kry
teriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przy czym według art. 91 ust. 1 pkt 1 pzp kryteriami oceny ofert są cena
lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria
odnoszące się do przedmiotu zamówienia,
w
szczególności jakość, w tym parametry techniczne, właściwości estetyczne i funkcjonalne.
Według art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać
od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp wynika, że zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich
wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, podając podstawowe dane identyfikujące
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium
oceny ofert i łączną punktację – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Dodatkowo art. 92
ust. 2 pzp nakazuje
zamawiającemu udostępnić powyższe informacje na stronie
internetowej.
P
otwierdził się zarzut, że Zamawiający nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty
zgodnie z określonymi w s.i.w.z. kryteriami oceny ofert, gdyż arbitralnie nie przyznał ofercie
Pro-Environment 10 pkt w ramach kryteri
um, którego spełnienie w tej ofercie zostało wprost
i jednoznacznie potwierdzone.
Jeżeli Zamawiający na podstawie uzyskanych we własnym zakresie materiałów
informacyjnych uznał w tym zakresie oświadczenie woli Wykonawcy za niewiarygodne, przed
podjęciem decyzji o nieprzyznaniu punktacji miał obowiązek umożliwić wykonawcy
ustosunkowanie się do tych zarzutów w trybie art. 87 ust. 1 pzp, który służy wyjaśnianiu
treści oferty. W okolicznościach tej sprawy Zamawiający miał nie tylko prawo, ale i obowiązek
zażądać od Pro-Environment wyjaśnień oferty, zanim ocenił ją wbrew jej treści.
Należy zauważyć, że konsekwencją stwierdzenia nieprawdziwości informacji
zawartych w treści oferty odnośnie spełniania punktowanego kryterium, powinno być
wykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane prz
ez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium.
Sygn. akt KIO 2457/19
Za potwierdzony zatem
należy również uznać zarzut naruszenia art. 87 ust.1 pzp
Ponadto Zamawiający naruszył także art. 92 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż nie poinformował
indywidulanie Pro-Environment
o wynikach postępowania, a poprzestał na dodatkowej
w
świetle przywołanych powyżej przepisów informacji na stronie internetowej. O ile można
zgodzić się, że nie miało to wpływu na wynik prowadzonego przez Zamawiającego
postępowania, skoro Odwołujący wniósł odwołanie, o tyle nie można tego samego
powiedzieć o niepodaniu uzasadnienia prawnego i faktycznego dla nieprzyznania punktacji
w
kryterium oceny ofert, którego spełnianie zostało zadeklarowane w treści oferty. Takie
postępowanie w oczywisty sposób utrudniło Wykonawcy odwołanie się od decyzji
Zamawiającego, gdyż nie miał żadnej wiedzy, na jakiej podstawie została ona podjęta.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 87 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych
miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania
o
udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt
1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis oraz potwierdzone złożonym rachunkiem
kos
zty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972)
. Ponadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na
rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od
o
dwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2454/19 z dnia 2019-12-24
- Sygn. akt KIO 2451/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2449/19 z dnia 2019-12-17
