rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-24
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 2454/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Piotr Cegłowski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniach: 17 i 23 grudnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę R. Ł.-K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
Masterclean
R. Ł.-K. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Gospody 14F/4 postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego: 1. PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w
Warszawie przy ul. Złotej 59, 2. PGE Paliwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej 1, 3. Zespół Elektrowni Wrocławskich
KOGENERACJA Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Łowickiej 24,
przy udziale wykonawcy
Amlux sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Grójeckiej 77,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1.
Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów odwołania
wykonawcy
R. Ł.-K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
Masterclean
R. Ł.-K. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Gospody 14F/4,
polegających na:
 zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia treści wyjaśnień złożonych
przez wykonawcę Amlux sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Grójeckiej 77 w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej,

 zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy Amlux sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie przy ul. Grójeckiej 77 z uwagi na udzielenie przez tego
wykonawcę wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny
rażąco niskiej po terminie zakreślonym przez Zamawiającego w wezwaniu.

2.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp oraz art. 26
ust. 3 Pzp
i nakazuje Zamawiającemu w zakresie części 3 unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę
ofert
połączoną z odrzuceniem oferty wykonawcy Amlux sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie przy ul. Grójeckiej 77 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z
art. 90 ust. 3 Pzp.

3.
W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: 1. PGE Energia Ciepła Spółka
Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Złota 59, 2. PGE Paliwa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul.
Ciepłowniczej 1, 3. Zespół Elektrowni Wrocławskich KOGENERACJA Spółka
Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Łowickiej 24 i:

4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00
gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę
R. Ł.-K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
Masterclean
R. Ł.-K. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Gospody 14F/4
tytułem wpisu od odwołania,
4.2
zasądza od zamawiającego: 1. PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z
siedzibą w Warszawie przy ul. Złota 59, 2. PGE Paliwa Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul.
Ciepłowniczej 1, 3. Zespół Elektrowni Wrocławskich KOGENERACJA

Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Łowickiej 24 na rzecz
wykonawcy
R. Ł.-K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
P.H.U. Masterclean
R. Ł.-K. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Gospody
14F/4
kwotę 19 544 zł 24 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy pięćset
czterdzieści cztery złote dwadzieścia cztery grosze), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania,
wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę, opłaty
skarbowej uiszczonej od
udzielonego pełnomocnictwa, doręczenia odwołania
zamawiającemu oraz do siedziby Krajowej Izby Odwoławczej

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………..……….………






Sygn. akt: KIO 2454/19
UZASADNIENIE

PGE Energia Ciepła Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy ul. Złota 59, 2. PGE
Paliwa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Ciepłowniczej
1, 3. Zespół Elektrowni Wrocławskich KOGENERACJA Spółka Akcyjna z siedzibą we
Wrocławiu przy ul. Łowickiej 24 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
– zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi letniego i zimowego
utrzymania terenów zewnętrznych oraz porządkowania i pielęgnacji terenów zielonych w PGE
Energia Ciepła S.A., PGE Paliwa Sp. z o. o., Zespole Elektrociepłowni Wrocławskich
Kogeneracja S.A
”.
Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych
w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniki Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 23 lipca 2019 r. pod numerem 2019/S 140-346126 (346126-2019-PL).
W dniu 26 listopada
2019 r. Zamawiający, drogą elektroniczną, poinformował
wykonawcę R. Ł.-K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Masterclean R.
Ł.-K. z siedzibą w Gdańsku przy ul. Gospody 14F/4 (dalej: „Odwołujący”), iż w ramach części
nr 3
prowadzonego postępowania za ofertę najkorzystniejszą została uznana oferta
wykonawcy
Amlux sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Grójeckiej 77 (dalej: „Amlux” lub
„Przystępujący”).

W dniu 4 grudnia 2019 r.
Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie - dotyczące części nr 3 postępowania o udzielenie zamówienia - od zaniechań i
czynności Zamawiającego w postępowaniu, polegających na:
 zaniechaniu ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Amlux, złożonych
w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 30 września 2019 r. do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny;

 zaniechaniu podjęcia czynności odrzucenia oferty Amlux ze względu na nie udzielenie
przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w terminie
wskazanym przez Zamawiającego;
 zaniechania podjęcia czynności wezwania wykonawcy Amlux do przedłożenia
dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania
(aktualne zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach), a następnie wykluczenia
wykonawcy Amlux;
 czynności podjętej przez Zamawiającego, polegających na błędnym przyjęciu, iż
wykonawca Amlux
wykazał w sposób dostateczny, że oferta przez niego złożona nie
zawiera rażąco niskiej ceny oraz na zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Amlux
, podczas gdy oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz jest
niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego ujawnienia treści wyjaśnień
złożonych przez wykonawcę Amlux złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny, pomimo, iż:
 wykonawca Amlux nie wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje
mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa;
 informacje zawarte w piśmie Amlux złożonym w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa;
2. art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawia
jącego odrzucenia oferty
Amlux podczas,
gdy wykonawca ten złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
po termini
e wskazanym przez Zamawiającego;
3. art. 26 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie przez Zamawianego wezwania wykonawcy
Amlux do uzupełnienia dokumentu wymaganego do wykazania braku podstaw
wykluczenia, to jest aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub
stwierdzające stan zaległości oraz poprzez zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy;
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu również naruszenie:

1. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy poprzez:
 błędne przyjęcie, iż wykonawca Amlux wykazał w sposób dostateczny że oferta przez
niego złożona nie zawiera rażąco niskiej ceny;
 wadliwą ocenę okoliczności oraz materiału dowodowego i wskutek tego błędne
przyjęcie, że oferta Amlux nie zawiera rażąco niskiej ceny;
2.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez błędne przyjęcie, iż treść oferty Amlux odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ” lub „specyfikacja”), a
w konsekwencji ni
eodrzucenie oferty, podczas gdy zgodnie z SIWZ, usługi powinny
być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, zaś Amlux
podał cenę jednostkową w kwocie niższej niż wynikająca z przepisów o minimalnym
wynagrodzeniu za pracę, tj. nie zapewniła wykonywania umowy przez osoby
zatrudnione na podstawie umowy o pracę;
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
, przez błędne uznanie, iż oferta Amlux nie zawiera rażąco
niskiej ceny, a w konsekwencji nieodrzucenie tej oferty podczas, gdy Amlux p
odał cenę
jednostk
ową netto miesięcznie w kwocie rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Odwołujący wnosił m. in. o:
 uwzględnienie odwołania;
 nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
w postępowaniu w zakresie części 3 zamówienia,
 nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie
części 3 zamówienia połączone z odrzuceniem oferty wykonawcy Amlux.

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że:

I.
Zaniechanie ujawnienia treści załącznika do protokołu z postępowania
Odwołujący podnosił, że w dniu 26 listopada 2019 r. o godz. 14.50 Zamawiający za
pośrednictwem platformy zakupowej zawiadomił wykonawców o wyniku postępowania w
zakresie części 1, 2, 3 zamówienia. W dniu 26 listopada 2019 r. Odwołujący zwrócił się do
Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie protokołu z postępowania wraz z wszystkimi

załącznikami. Następnie w dniu 28 listopada 2019 r. Zamawiający wystosował odpowiedź na
wniosek o udostępnienie dokumentów, w którym wskazał, iż w załączeniu przesyła protokół
postępowania w stanie aktualnym na dzień udostępnienia wraz z wszystkimi jawnymi
załącznikami. Zamawiający nie wskazał, które załączniki nie są jawne, nie wskazał też
przyczyny, ze względu na które część załączników nie jest jawna. Wśród udostępnionych
dokumentów brak było przede wszystkim odpowiedzi wykonawców na wezwania składane
przez Zamawiającego, a w szczególności brak było pisma (wyjaśnień) Amlux na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Kolejno
Odwołujący niezwłocznie w dniu 28 listopada 2019 r. złożył ponowy wniosek o
udostępnienie protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami. Następnie w dniu 29 listopada 2019
r. Odwołujący wystosował do Zamawiającego wezwanie do ujawnienia i udostępnienia treści
załącznika do protokołu, tj. wyjaśnień Amlux, złożonych w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 30 września 2019 r. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej
ceny.
Odwołujący podnosił, że do dnia złożenia niniejszego odwołania Zamawiający nie
odpowiedział ani na wniosek Odwołującego z dnia 28 listopada 2019 r., ani też na wezwanie
Odwołującego z dnia 29 listopada 2019 r. Odwołujący domniemywał, iż skoro Zamawiający w
piśmie z dnia 28 listopada 2019 r. wskazał, iż przesyła protokół z postępowania wraz ze
wszystkimi jawnymi załącznikami, to a contrario wszystkie załączniki nieprzesłane pozostają
niejawne, chociaż Zamawiający nie wskazał żadnej przyczyny ani podstawy prawnej braku
jawności nieudostępnionych dokumentów.

II.
Zaniechanie odrzucenia oferty w sytuacji, gdy wykonawca nie złożył w terminie
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.

Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 30 września 2019 r. Zamawiający wezwał
wykonawcę Amlux do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W wezwaniu
wskazano, iż wyjaśnienia należy złożyć w formie elektronicznej za pośrednictwem portalu
zakupowego najpóźniej do dnia 2 października 2019 r. do godz. 14.00. Według informacji
posiadanych przez Odwołującego wykonawca Amlux złożył wyjaśnienia w dniu 4 października
2019 r., a więc dwa dni po terminie. Jeżeli w istocie wyjaśnienia Amlux zostały złożone w dniu

4 października 2019 r., oferta tego wykonawcy winna być odrzucona na podstawie art. 90 ust.
3 ustawy.
Złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny z uchybieniem terminu
wyznaczonego przez zamawiającego jest tożsame w skutkach z ich brakiem i stanowi
odrębną przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy.

III.
Zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentu oraz zaniechanie
wykluczenia wykonawcy.

Odwołujący podnosił, że wykonawca Amlux przedłożył do postępowania zaświadczenie
o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości. Zaświadczenie wystawione
zostało przez Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie w dniu 4 lipca 2019
r.
, według stanu na dzień 20 czerwca 2019 r.
Odwołujący stwierdził, że w świetle obowiązujących przepisów nie ma
przeciwwskazań, aby dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego były
wysta
wione po upływie terminu składania ofert, o ile dokumentują spełnianie warunków
udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wstępnie potwierdzonych w ramach
oświadczeń złożonych z oferta lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i
po
zostają aktualne w momencie ich składania.
Odwołujący wyjaśniał, że termin składania ofert w niniejszym postępowaniu
przesunięto ostatecznie na dzień 25 września 2019 r., a zatem wskazane wyżej
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach nie było aktualne na dzień składania ofert,
albowiem potwierdza ono stan rzec
zy na dzień 20 czerwca 2019 r.

IV.
Zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską ceną

Odwołujący wskazywał, że w toku postępowania Zamawiający pismem z dnia 30
września 2019 r. na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy wezwał Amlux do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. W piśmie wskazano, iż zaoferowana przez Amlux cena całkowita
oferty w zakresie części 3 zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert w części 3 zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający
zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących elementów oferty

mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach między innymi części 3
zamówienia.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Amlux
złożył wyjaśnienia. Odwołujący
wskazywał, iż wykonawca Amlux nie złożył dostatecznych, rzetelnych i precyzyjnych
wyjaśnień, które pozwalałyby Zamawiającemu na zaniechanie odrzucenia oferty tego
wykonawcy. Odwołujący wskazuje też, iż wykonawca Amlux nie przedłożył dostatecznych
dowodów na potwierdzenie wykazywanych okoliczności. Odwołujący podnosił, że
Zamawiający dał wiarę wyjaśnieniom Amlux jedynie na podstawie twierdzeń z pisma z dnia 4
października 2019 r., tj. subiektywnej opinii wykonawcy, nie popartej żadnymi dowodami.
Odwołujący wskazywał, że jest świadomy, iż zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Zamawiający
dysponuje uprawnieniem do swobodne
j oceny wyjaśnień wzywanego wykonawcy i brak jest
konkretnego katalogu dowodów, które oferent powinien przedstawić w celu wykazania braku
rażąco niskiej ceny. Ocena ta nie może być jednak dokonana w sposób dowolny, a w
szczególności musi uwzględniać treść art. 90 ust. 2 ustawy, który stanowi, że obowiązek
wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Pojęcie
„wykazania” jest tożsame z pojęciem „udowodnienia”, a nie „uprawdopodobnienia”. Oznacza
to, iż wyjaśniający musi przedstawić wszelkie dowody, które potwierdzą z
prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością, że możliwe będzie wykonanie przedmiotu
zamówienia za cenę podana w ofercie. Zamawiający wyraźnie tę regułę odwrócił opierając się
wyłącznie na nieweryfikowalnych twierdzeniach wykonawcy, które mogą być obarczone
rażącymi błędami, a z całą pewnością są przede wszystkim subiektywną oceną faktów.
Reasumując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w sposób błędny przyjął, iż
wyjaśnienia Amlux w sposób dostateczny wykazały brak zastosowania ceny rażąco niskiej w
ofertach dla omawianych części przedmiotowego zamówienia, czym naruszył przepis art. 90
ust. 2 i 3 ustawy.

V.
Zaniechanie odrzucenia oferty sprzecznej z treścią SIWZ.

W opinii Odwołującego cena oferty Amlux jest nie tylko rażąco niska ale też w jednej z
pozycji jest niezgodna z wymogami specyfikacji oraz przepisami prawa powszechnie
obowiązującego.

Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z formularzami cenowymi należało podać cenę
jednostkowa netto za wykonanie usługi w części trawniki parkowe i łąki parkowe. W takim
przypadku w
pierwszej kolejności konieczne jest przeliczenie kosztów usługi na etaty.
Odwołujący wskazywał, iż minimalna liczba etatów dla wykonania wskazanych wyżej usług
wynosi 9 etatów:
 4 kosiarzy (średni zarobek 1 kosiarza wynosi 15 zł netto za godzinę);
 1 kierowca traktora/kierowca samochodu który zbiera pokos do kontenerów (średni
zarobek jednego kierowcy traktowa/kierowcy samochodu wynosi 17 zł netto za
godzinę);
 3 grabiących, którzy ładują trawę na samochód, obsługa dmuchaw (średni zarobek
jednego grabiącego wynosi 12 zł netto za godzinę);
 1 kierownik robót/nadzór (średni zarobek jednego kierownika wynosi 18 zł netto za
godzinę).
Zdaniem Odwołującego do kosztów pracowniczych wykonania wyżej wymienionych
usług dochodzą jeszcze:
a)
wywóz pokosu (4000-6000 zł w zależności od wysokości trawy)
b)
koszt eksploatacji (części do kosiarek, olej do kosiarek, grabie, woda dla
pracowników - ok 1100 zł);
c)
koszt paliwa (każda kosiarka zużywa dziennie paliwa za min 25 zł);
d) koszt ubra
ń ochronnych, obowiązkowych kasków, słuchawki/zatyczki do uszu,
rękawice przyłbice do koszenia kamizelki, buty ochronne (200-400 zł)
e)
koszt wynajmu pomieszczeń (około 500 zł miesięcznie) gdzie pracownicy mogą
się przebrać i zjeść posiłek regeneracyjny który jest kolejnym kosztem przy
umowie o prace i przy takim charakterze pracy (praca fizyczna gdzie spalane jest
powyżej 2000 tys. kalorii) czyli w stołówce zakładu minimum 15 złotych
Kolejno Odwołujący wskazywał, że w Specyfikacji Technicznej Zamawiający zastrzegł,
iż:
1) Pkt 1.5.3 -
Ponadto Zamawiający umożliwi Wykonawcy odpłatnie korzystanie z węzłów
sanitarnych, szatni, których lokalizację wskaże Zamawiający przed przystąpieniem do
prac. Pracownicy Wykonawcy mogą korzystać tylko z pomieszczeń uprzednio
wskazan
ych. W pozostałym zakresie Wykonawca na własny koszt zapewni swoim

pracownikom możliwość korzystania z urządzeń sanitarnych, a w szczególności WC, w
miejscu pracy,
2) pkt 1.8.4 -
Zgrabiona trawa i liście oraz gałęzie przyciętych roślin, jak i inne odpady
ziel
one powstałe w trakcie wykonywania usług Wykonawca jest zobowiązany usunąć z
terenu Zamawiającego na własny koszt;
3) Pkt 1.10.1 -
W celu zapewnienia sprawnej łączności na miejscu pracy, Zamawiający
wymaga, aby Wykonawca;
4) Pkt 2.1.4. -
Wykonawca wyposaży pracowników sprzątających w odzież ochronną i
roboczą zgodnie w wymogami określonymi właściwymi przepisami, oznaczoną logo lub
nazwą Wykonawcy, składającą się co najmniej z butów roboczych, fartucha lub ubrania
roboczego (w zależności do rodzaju prac) i okrycia zwierzchniego;
5) Pkt 2.1.5 -
Wykonawca wyposaży pracowników w odpowiednie środki ochrony
indywidualnej, których posiadanie wymagane jest do realizacji usług na terenie
Zamawiającego;
6) Pkt 2.2.3 -
Przy elementach typu: ogrodzenia, mury oporowe, bariery, poręcze
energochłonne, znaki pionowe oraz urządzenia bocznicy kolejowej, rowy
technologiczne itp. oraz drzewa i krzewy należy trawę i chwasty dokaszać ręcznie.
Przy drzewach należy zastosować środki ostrożności związane z ochroną drzew.
Trawę i chwasty wrośnięte w ogrodzenia i inne elementy należy usunąć;
7) Pkt 2.2.4 -
Wykonawca zobowiązany jest należycie zabezpieczyć teren koszenia który
znajduje się w pobliżu parkingów, aby podczas zabiegu nie uszkodzić zaparkowanych
pojazdów;
8) Pkt 2.2.19 -
Koszenie trawników z grabieniem i wywozem skoszonej masy powinno
trwać nie dłużej niż 3 dni od dnia rozpoczęcia prac, na całym wyznaczonym obszarze;
grabienie wraz z wywozem musi nastąpić najpóźniej następnego dnia po skoszeniu;
9) Pkt 2.2.20 - Przy elementach typu: ogrodzenia, m
ury oporowe, bariery, poręcze
energochłonne, znaki pionowe oraz drzewa grabienie liści i pokosu powinno odbywać
się ręcznie, w pozostałym zakresie może ono odbywać się z użyciem sprzętu
mechanicznego;
10) Pkt 2.2.21
-
Wiosenne czyszczenie trawników należy wykonać jednorazowo w
okresie
wczesnowiosennym. Każdorazowe grabienie powinno trwać nie dłużej niż 3
dni;

11) Pkt 2.2.27 -
Stawki za roboczogodzinę / motogodzinę pracy określone zostaną w
załączniku cenowym do umowy i obejmować będą wszelkie koszty Wykonawcy w tym,
w szczególności koszty materiałów eksploatacyjnych zużytych do realizacji prac,
koszty paliwa oraz w przypadku urządzeń i maszyn - koszty pracy ich operatora;
12) Pkt 2.3.1.7 -
Podczas koszenia należy również wykonać niwelację polegającą na
dokładnym rozrzuceniu ziemi z kopców po powierzchni gruntu, tak aby po zabiegu nie
pozostały widoczne nierówności;
13) Pkt 2.3.1.9 -
Wywóz pokosu powinien odbywać się w tym samym dniu, po zakończeniu
każdego etapu koszenia danego terenu. Nie dopuszcza się pozostawiania po
zako
ńczonym zabiegu skoszonej trawy na czas weekendu oraz innych dni ustawowo
wolnych od pracy;
14) Pkt 2.3.4 -
Nawożenie trawników - szczegółowo opisane w podpunktach 2.3.4.1-
2.3.4.4.
15) Pkt 2.4.1 -
Wiosenne porządki wokół drzew - szczegółowo opisane w podpunktach
2.4.1.1-2.4.1.8.
16) Pkt 2.5.1. -
Wiosenne porządki wokół krzewów - szczegółowo opisane w podpunktach
2.5.1-1-2.5.1.4
17) Pkt 2.4.2 -
pielenie krzewów - szczegółowo opisane w podpunktach 2.5.3.1-2.5.3.2
18) Pkt 2.4.3 -
nawożenie krzewów
19) Pkt 2.4.4 -
opryskiwanie krzewów
20) Pkt 2.4.5 -
odmładzanie krzewów - szczegółowo opisane w podpunktach 2.4.5.1-
2.4.5.6;
21) Pkt 2.6.1.3 -
Jeżeli zgodnie z zasadami opisanymi w rozdziale 1.8 Wykonawca jest
wytwórcą odpadów powstałych w trakcie realizacji prac, obowiązany jest dopełnić
wszelkic
h wymogów prawnych w zakresie ich wywozu i utylizacji na swój koszt i
ryzyko;
22) Pkt 2.6.2 -
chemiczne zwalczanie chwastów - szczegółowo opisane w podpunktach
2.6.2.1-2.6.2.8;
23) Pkt 2.6.5 -
podlewanie trawników, drzew, krzewów i żywopłotów - szczegółowo opisane
w podpunktach 2.6.5.1-2.6.5.7.

Odwołujący stwierdził, że tak opisane warunki w Specyfikacji Technicznej generują
znaczne dodatkowe koszty dla wykonawcy.
Koszt koszenia trawników wraz z grabieniem przy
zatrudnieniu pracowników na podstawie umowę o pracę przy uwzględnieniu warunków
sformułowanych w Specyfikacji Technicznej wynosi według cen rynkowych minimum 4000 zł
za 1 ha.
Wskazane zatem wyżej wartości jednostkowe podane przez Amlux (250 zł za 1 ha
koszenia) nie odpowiadają warunkom ustawowym oraz opisanym w specyfikacji.
W formularzach cenowych należało podać również cenę jednostkowa netto za
wykonanie usług: odśnieżania oraz zwalczania śliskości na schodach, powierzchniach dróg,
placów, parkingów, chodników i innych powierzchniach zewnętrznych wraz z posypaniem solą
lub piaskiem oraz zwalczanie śliskości zimowej na schodach, powierzchniach dróg, placów,
parkingów, chodników i innych powierzchniach zewnętrznych. Zdaniem Odwołującego również
w odniesieniu do tej usługi konieczne jest przeliczenie kosztów usługi na etaty. Odwołujący
wskazywał, iż minimalna liczba etatów dla wykonania wskazanych wyżej usług wynosi 6
etatów (trzech pracowników odśnieżających w Gdyni i trzech pracowników odśnieżających w
Gdańsku).
Odwołujący wskazywał, że koszt pracownika odśnieżającego ręcznie wynosi 15 zł
netto za godzinę, koszt kierowcy traktora 20 zł netto za godzinę. Wykonawca musi przy tym
zapewnić system dwuzmianowy (praca w nocy i święta) , co zwiększa koszt pracy o 50% do
125%. Na każdym z rejonów musi pracować także osoba nadzorująca. Do kosztów ściśle
pracowniczych należy dodać także koszt pracy trzech traktorów odśnieżających (paliwo 40 zł
za roboczogodzinę). Ponadto należy uwzględnić koszt dojazdu oraz koszt odzieży ochronnej
zimowej. Koszt materiału (piasek, sól) na 1 ha to minimum 800 złotych. Należy przy tym
zważyć, iż w Specyfikacji Technicznej bardzo szczegółowo i rygorystycznie określono
obowiązki wykonawcy odnośnie wykonania przedmiotowych usług:
1. Pkt 2.7.7 -
do likwidacji śliskości zimowej należy stosować materiały szczegółowo
opisane w podpunktach 2.7.7.1-2.7.7.4;
2. Pkt 2.7.13 -
przy realizacji prac zimowych na chodnikach Wykonawca nie będzie
używał sprzętu ciężkiego powodującego ich uszkodzenia;
3. Pkt 2.12.10 -
W przypadku wystąpienia opadów w porze nocnej od godz. 19.00 do
godz. 5.00 rano, konieczne jest usunięcie śniegu i śliskości w dniu roboczym do godz.
5:30 - obiekty kategorii Ol, a do 7:30 -
obiekty 02, natomiast w dniu świątecznym - do
godz. 8:30 rano (kategoria 01 i 02);

4. Pkt 2.12.11 -
W przypadku ciągłych opadów śniegu lub zawiei lub zamieci,
występujących w ciągu dnia (5:00 - 19:00) Wykonawca ma obowiązek przystąpić do
odśnieżania w ciągu jednej godziny od wystąpienia opadów i odśnieżać oraz usuwać
śliskość w sposób ciągły, a pracę powinien zakończyć w ciągu 3 godzin od ustania
opadu śniegu.

Odwołujący podnosił, że wykonawca Amlux wycenił w/w usługi na kwotę 200 zł
(odśnieżanie) oraz 150 zł (zwalczanie śliskości), a zatem kwoty te zupełnie nie przystają do
cen rynkowych, przy uwzględnieniu również szczegółowych zapisów odnośnie wykonania
usług w Specyfikacji Technicznej, a w tym konieczności zapewnienia dyżurów.
Odwołujący powoływał się na pkt 4.3 specyfikacji zgodnie z którym Zamawiający
wymaga
ł zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o prace
osób wykonujących czynności wskazane w rozdz. II pkt 1.1.7. Specyfikacji Technicznej -
Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie realizacji zamówienia. Stosownie do treści rozdz. II pkt
1.1.7 Specyfikacji Technicznej, na podstawie art. 29 ust,. 3a ustawy
Zamawiający wymagał
zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę, osób
wykonujących usługi objęte przedmiotem zamówienia, jeśli wykonanie tych czynności polega
na wykonaniu pracy w sposób spełniający przesłanki art. 22 ust. 1 kodeksu pracy.
(Szczegółowy wykaz czynności znajduje się w załączniku nr 9 niniejszej Specyfikacji
Technicznej).
Odwołujący wyjaśniał, że zgodnie z art. 10 § 2 ustawy - Kodeks pracy, Państwo określa
wysokość minimalnego wynagrodzenia za prace. Zgodnie z rozporządzeniem Rady Ministrów
z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz
wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., od dnia 1 stycznia 2020 r. ustala się
minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 2600 zł brutto. Koszt pracodawcy, przy
założeniu, iż pracownicy będą zatrudniani zgodnie z wymogami SIWZ oraz przepisów prawa
powszechnie obowiązującego, jest zdecydowanie wyższy niż planowany przychód Amlux, przy
wskazaniu przez Amlux Sp. z o.o. znacznie zaniżonych cen jednostkowych za w/w usługi.
Oznacza to nie tylko brak zysków, ale również znaczącą stratę dla każdego z zadań, co każe
domniemywać zastosowanie rażąco niskiej ceny.

W formie pisemnej odpowiedź na odwołanie Zamawiający złożył w dniu 17 grudnia
2
019 r. w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron. W treści pisma Zamawiający
oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 odwołania i ujawnia treść
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez Amlux w dniu 4 października 2019
r. Natomiast w pozostałym zakresie wnosił o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu wyjaśniał,
m. in.
że:
Zarzut 2 -
zaniechania podjęcia czynności odrzucenia oferty Amlux ze względu na
nieudzielenie przez tego wykonawcę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w terminie
wskazanym przez Zamawiającego.
Zamawiający podnosił, iż wyjaśnienia Amlux w zakresie rażąco niskiej ceny zostały
złożone w wyznaczonym terminie. Zamawiający wezwał wykonawcę Amlux do złożenia
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z dnia 30.09.2019 r., wyznaczając termin na
złożenie wyjaśnień do 02.10.2019 r. do godz. 14:00. Następnie pismem z dnia 01.10.2019 r.
przedłużył termin do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny do dnia 04.10.2019 r.
do godz. 12:00. Wykonawca Amlux
przesłał wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny
04.10.2019 r. o godz. 10:52, a więc w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego. Zdaniem
Zamawiającego Odwołujący posiada tą wiedzę, ponieważ otrzymał 28.11.2019 r. skan pisma
dot. przedłużenia terminu do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej wraz z odpowiedzią
na wniosek o udostępnienie dokumentów z dnia 26.11.2019 r. Wobec powyższego zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.

Zarzut 3 -
zaniechania podjęcia czynności wezwania Amlux do przedłożenia dokumentu
stwierdzającego brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania (aktualne
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach), a następnie wykluczenia wykonawcy Amlux

Zamawiający stwierdził, że zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp dokumenty składane w
p
ostępowaniu mają być aktualne na dzień złożenia. Jednocześnie zgodnie z § 5 pkt 2
Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia
(Dz.U. poz. 1126
z późn. zm.) zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego
potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, ma być wystawione nie
wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. Wszystkie te wymagania

spełnia zaświadczenie złożone przez Amlux, które zostało wystawione dnia 4 lipca 2019 r., a
więc później niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (wyznaczonym na dzień 25
września 2019 r.). Wobec powyższego zadaniem Zamawiającego zgłoszony zarzut
Odwołującego jest bezzasadny.

Zarzut 4 -
czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na błędnym przyjęciu, iż
Amlux wykazał w sposób dostateczny, że oferta przez niego złożona nie zawiera rażąco
niskiej ceny oraz na zaniechaniu czynności odrzucenia oferty Amlux podczas gdy oferta ta
zawiera rażąco niską cenę oraz jest niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia
W ocenie Zamawiającego wyjaśnienia złożone przez Amlux są wyczerpujące i
potwierdzają, że zaoferowana przez Amlux cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia
Amlux poparte są dowodami i szczegółowymi wyjaśnieniami. W ocenie Zamawiającego
Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena podana w ofercie Amlux jest ceną rażąco
niską. Zdaniem Zamawiającego w odwołaniu Odwołujący przedstawił swoje subiektywne
stanowisko nie przedstawiając żadnych dowodów na jego poparcie. Następnie Zamawiający
opierając się na orzecznictwie Izby kwestionował zasadność ww. zarzutu odwołania. Kolejno
Zamawiający podał, że Odwołujący podniósł również zarzut niezgodności oferty złożonej
przez Amlux z SIWZ. Jednak podniesione przez niego zarzuty są gołosłowne. Odwołujący nie
przedłożył żadnych dowodów, które potwierdziłyby prawidłowość przyjętych przez
Odwołującego założeń w zakresie określenia ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego zadaniem Zamawiającego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.

Również Przystępujący złożył pismo procesowe, w który zawarł zaprezentowane
stanowisko, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości.

1.
Tajemnica przedsiębiorstwa i wyjaśnienia wobec wezwania do wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny.

Przystępujący podnosi, iż w sposób całkowicie prawidłowy i uzasadniony w świetle
obowiązujących przepisów dokonał zastrzeżenia treści złożonych przez siebie wyjaśnień w
konsekwencji skierowanego do niego wez
wania, a tym samym działanie Zamawiającego

polegające na nieujawnieniu ich treści Odwołującemu należy traktować jako zasadne i
prawidłowe. Informację znajdujące się w wyjaśnieniach Przystępującego mają charakter
poufny i stan
owią dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą. Przystępujący wskazywał, iż
przedłożone Zamawiającemu treści nie należą do ogólnikowych i zawierają bardzo
szczegółowe wyjaśnienia w zakresie tak istotnego dla działalności Przystępującego aspektu
logistyki świadczenia przez niego usług. Informację te są unikalne i przedstawiają
wypracowane przez Przystępującego sposoby działania, które pozycjonują go na rynku
oferowanych przez niego usług. Ujawnienie treści pisma (w całości) mogłaby stanowić
podstawę do skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą
przedsiębiorstwa. Nie bez znaczenia dla niniejszego wątku pozostaje, iż wszelkie informację o
stosowanych przez Przystępującego stawkach za świadczenie usług, upusty cenowe i rabaty
mają wartość handlową, dzięki czemu Przystępujący zyskuję przewagę nad jego konkurencją.
W treści wyjaśnień znajdują się ponadto treści traktujące o rozwiązaniach optymalizacyjnych,
które pozwalają na obniżenie kosztów świadczenia usług. Zapoznanie się z takimi
informacjami przez podmioty trzecie naraziłoby Przystępującego na poniesienie szkody
wynikającej z możliwości wykorzystania tej wiedzy w ramach własnej działalności przez innych
w
ykonawców. Przystępujący odwoływał się również do treści traktujących o skutecznym
dokonaniu przez niego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdujących się w
wyjaśnieniach złożonych przez niego zamawiającemu w dniu 4.10.2019 r., które uznawał za
aktualne i trafione. Przystępujący wskazywał ponadto, iż podjął czynności mające na celu
zabezpieczenie tajemnicy swoich wyjaśnień poprzez złożenie umotywowanego, pełnego i
zgodnego z o
bowiązującymi przepisami wniosku o zastrzeżenie tajemnicy jego
przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe oraz treść złożonych w postępowaniu
wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zdaniem
wykonawcy Amlux
należy traktować jako zasadne i skuteczne.

2.
Zarzutu nieudzielenia wyjaśnień w wyznaczonym dla tego terminie.

Zdaniem wykonawcy Amlux z
arzut Odwołującego w tym zakresie traktować należy jako
całkowicie nieuzasadniony w świetle zgromadzonej i wytworzonej przez Zamawiającego w
postępowaniu dokumentacji. Zamawiający wyznaczył Przystępującemu termin na złożenie
wyjaśnień z wyraźnym wskazaniem na termin do dnia 04.10.2019 r. Termin ten został przez
Przystępującego dochowany, co pozostaje bezdyskusyjnym. W ocenie Przystępującego

formułowanie zarzutów przez Odwołującego w brzmieniu aktualnie złożonego odwołania
pozwala stwierdzić, iż jego ocena w odniesieniu do ceny oferty Przystępującego może być
dokonana równie niedbale i na wyrost.

3. Zarzutu zaniec
hania czynności wezwania Przystępującego do przedłożenia
dokumentu stwierdzającego brak podstaw wykluczenia Przystępującego z
postepowania (zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach) oraz zaniechania
wykluczenia Przystępującego.

Przystępujący wskazywał, iż nawet gdyby zarzut ten został uznany za zasadny
traktowany winien być jako zarzut zbyt daleko idący. Nawet przy uznaniu, iż Przystępujący nie
legitymował się zaświadczeniem ważnym w ujęciu terminów określonych obowiązującym
porządkiem prawnym zdaniem wykonawcy Amlux wskazać należy, iż Zamawiający nawet w
chwili obecnej może Przystępującego wezwać do złożenia zaświadczenia w kształcie
wymaganym przez Zamawiającego. Przystępujący jedynie z ostrożności procesowej oraz dla
całkowitego rozwiania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie podstaw wykluczenia
Przystępującego z postepowania wskazywał, iż posiada zaświadczenie właściwego urzędu
skarbowego w kształcie pozwalającym na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego (z
aświadczenie urzędu skarbowego z dnia 10.12.2019 r.).

4. Zarzut
rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego oraz podjętych przez niego
czynności dowodowych.

Przystępujący podnosił, iż złożona przez niego oferta nie może być traktowana jako
wadliwa w ujęciu przepisów dotyczących rażąco niskiej ceny. Kalkulacja ceny oferty dokonana
przez Przystępującego wykonana została w sposób prawidłowy z uwzględnieniem
obowiązujących przepisów oraz wymagań Zamawiającego określonych dokumentacją
postępowania. Przystępujący twierdził, wbrew twierdzeniom Odwołującego, iż w sposób
całkowicie prawidłowy złożył Zamawiającemu oczekiwane przez niego wyjaśnienia, w tym
także w podnoszonym przez Odwołującego aspekcie dowodowym. Do dokumentu wyjaśnień
Przystępujący dołączył w ramach ciążącego na nim obowiązku dowodowego przykładowe
faktury zakupowe wiodącego dostawcy oraz listę maszyn i urządzeń wykorzystywanych w

trakcie realizacji usług (będących na stanie Przystępującego). Dowody te są w ocenie
Przystępującego wystarczające i pozwalają ocenić jego możliwości w zakresie prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia. W ocenie Przystępującego skazać należy, iż poza
czynnikiem ludzkim na którego pracy oparta będzie usługa, której wykonania oczekuję
Zamawiający elementem wpływającym na cenę ofert w postępowaniu wpływały możliwości
techniczne wykonawców, wypracowane przez nich rozwiązania logistyczne, ich kontakty
biznesowe i wypracowane przez nich ceny dostaw sprzętu i preparatów. Oczywistym w
rozumieniu Przystępującego jest, iż złożone przez niego wyjaśnienia pozwalają ocenić, iż
dokonane przez niego założenia uwzględniają wymaganą formę zatrudnienia pracowników,
przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i niezbędny do zaangażowania sprzęt i
materiały. Przystępujący stwierdził, że dokonał ponadto kalkulacji w oparciu o wartości
powszechnie znane, co jak wielokrotnie podnoszono w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej nie wymaga dodatkowego udowadniania. Zdaniem wykonawcy Amlux złożył on
w postępowaniu wyjaśnienia rzetelne, szczegółowe, wyczerpujące i spójne co uczyniło je
również w ocenie samego Zamawiającego prawidłowymi.
Przystępujący stwierdził, że nie bez znaczenia dla niniejszego postępowania i oceny
oferty Przystępującego jest ponadto fakt, iż posiada on w sąsiedztwie obiektów
Zamawiającego rozbudowane struktury swojej działalności co umożliwia mu bardziej
efektywne świadczenie usług. Zdaniem Przystępującego powoływanie się przez
Odwołującego na orzeczenia dotyczące rażąco niskiej ceny nie mogą być w żadnym stopniu
argumentacją dla poparcia stawianego przez niego zarzutu. Obowiązkiem Odwołującego było
wykazanie że cena oferty Przystępującego jest ofertą uniemożliwiającą wykonanie przedmiotu
zamówienia, a tym samy dowiedzenie że Zamawiający niesłusznie przyjął wyjaśnienia
Przystępującego za prawidłowe. Nawet wskazywanie przez Odwołującego na poszczególne
elementy wpływające na cenę oferty, mające świadczyć o rażąco niskiej cenie całej oferty
winno mierzyć się z powszechnym i ugruntowanym stanowiskiem Krajowej Izby Odwoławczej,
w myśl którego nie jest celowym odrzucenie oferty wykonawcy który ma możliwość wykonania
całości zamówienia, a jedynie w przypadku jednej z części składowych miałaby nastąpić
strata. Możliwa jest bowiem sytuacja w której przy jednej części składowej wykonawca osiąga
zysk w stopniu, który powoduje, że wykonanie całości zamówienia jest opłacalne. W takich
sytuacjach ewentualna strata przy jednej części składowej w żaden sposób nie wpływa na
opłacalność zamówienia i tym samym możliwość jego wykonania. Przepisy o rażąco niskiej
cenie maja chronić Zamawiającego na wypadek zaoferowania ceny, która nie gwarantuje

wykonania zamówienia. Jednakże takie zagrożenie nie występuje w przypadku gdy na całości
zamówienia przewidywane jest osiągnięcie zysku.
Wobec kwestionowania przez Odwołującego prawidłowego wypełnienia przez
Przystępującego formularza cenowego w zakresie cen jednostkowych netto za wykonanie
usługi w części trawniki parkowe i łąki parkowe w ocenie Przystępującego wskazać w
pierwszej kolejności należy iż Odwołujący nie zna założeń przyjętych przez Przystępującego w
jego kalkulacji a ponadto te dokonywane przez niego są dowodem jedynie na to że
Odwołujący może wykonać usługę w tym zakresie na wskazanych przez niego samego
założeniach za kalkulowaną w ujęciu jego możliwości kwotę. Przystępujący podnosił, że
w
yliczenia te w żaden sposób nie stanowią dowodu na to że tej usługi nie można wykonać
prawidłowo inaczej i za inną kwotę. W opinii wykonawcy Amlux Odwołujący odnosił się
ponadto do rzekomych cen rynkowych bez przedłożenia jakiegokolwiek dowodu na tę
okoliczność.
W toku posiedzenia Izby w dniu 17 grudnia 2019 r.
Odwołujący oświadczył, że
wskazuje, że podtrzymuje w całości zarzuty odwołania, w tym zakresie jaki został zgłoszony, z
wyłączeniem zarzutu dotyczącego art. 90 ust. 3, tj. złożenia przez Przystępującego wyjaśnień
w zakresie rażąco niskiej ceny po terminie. Natomiast Przystępujący oświadczył, że nie składa
sprzeciwu co do uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania z pkt 1 dotyczącego
zaniechania ujawnienia treści wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny złożonych przez
Przystępującego w dniu 4 października 2019 r. Odwołujący ww. zakresie złożył wniosek o
umorzenie postępowania. Pozostałe zarzuty odwołania zostały podtrzymane przez
Odwołującego. W związku z tym Izba rozpoznała jedynie te zarzuty, które nie zostały
uwzględnione przez Zamawiającego, a także te, które nie zostały wycofane przez
Odwołującego.

U
względniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia,
dowody oraz stanowiska
i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w
pismach procesowych i
złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według
którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi

konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy.

Jako pierwszy Izba rozpoznała grupę zarzutów dotyczących naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp oraz art. 90 ust. 2 Pzp i
stwierdziła, że zgłoszone zarzuty należy uznać za uzasadnione.
Izba ustaliła, że pismem z dnia 30 września 2019 r. Zamawiający wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco
niskiej. Zamawiający podał m. in., że „Zaoferowana przez Państwa cena całkowita oferty w
zakresie części 3 zamówienia jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług oraz od średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert w części 3 zamówienia. (…) W związku z powyższym Zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny zaoferowanej w ramach części 3 i (…) zamówienia, w
szczególności w zakresie:
1.
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość
przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.);
2.
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3.
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4.
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5.
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. (…)”

Pismem z dnia 4 października 2019 r. Przystępujący udzielił Zamawiającemu m. in.
następujących wyjaśnień: „ (…) Biorąc pod uwagę poglądy doktryny prawa zamówień

publicznych oraz orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej uznać należy, że cena zawarta w
naszej ofercie stanowi cenę realistyczną, gdyż nie odbiega od cen rynkowych za realizację
zamówień publicznych o podobnym charakterze. Dzięki szczegółowej analizie przedmiotu
zamówienia oraz doświadczeniu w realizacji usług objętych postępowaniami przetargowymi,
złożyliśmy w postępowaniu ofertę, która zapewnia Zamawiającemu należytą realizację
przedmiotu zamówienia przez cały okres obowiązywania Umowy. Oferta została przygotowana
rzetelnie, obejmując swym zakresem wszystkie składniki cenotwórcze. Dodatkowo mamy w
przyszłej Umowie (zgodnie z par 20.5) potwierdzoną możliwość waloryzacji umowy w
kolejnych latach jej świadczenia zatem nie musimy wzrostu ich wielkości dziś uwzględniać w
zaproponowanej cen
ie usługi. Takie stanowisko znajduje pełne potwierdzenie w poniższej
kalkulacji ceny ofertowej w odniesieniu do
kosztów pracy, kosztów środków czystości oraz
wszystkich innych elementów mających wpływ na cenę oferty. Poniższe zestawienie kosztów
kalkulacyj
nych przedstawiamy ze szczegółowym rozbiciem na poszczególne składowe
kalkulacji kosztów pracowniczych, rozbicie kosztów środków chemicznych, maszyn i urządzeń
oraz innych kosztów stanowiących elementy składowe całości kalkulacji zaproponowanej
Państwu oferty cenowej. Na potwierdzenie powyższego przedstawiamy poniżej szczegółowy
wykaz założonych przez nas ŁĄCZNYCH kosztów realizacji usługi: 1. dla Części 3
zamówienia – PGE Energia Ciepła S.A. Oddział Wybrzeże: (…)”. Dzięki ponad 20 letniej
praktyce w reali
zacji przedmiotowej usługi na terenie całej Polski oraz poza jej granicami a
także biorąc pod uwagę zaplecze techniczne i organizacyjne firmy (14 Oddziałów w Polsce,
ponad 7000 osób zatrudnionych, bieżąca współpraca z ponad 1000 firm w Polsce) mogliśmy
zap
lanować optymalną wydajność realizacji poszczególnych elementów usługi dopasowując
te założenia do potrzeb Zamawiającego opisanych w SIWZ oraz do optymalnej ilości osób
koniecznych do prawidłowego wykonania opisywanej usługi. Dodatkowym atutem jest
posiada
nie mobilnej grupy operacyjnej, która zajmuje się usuwaniem pilnych zleceń
awaryjnych oraz częścią zaplanowanych prac okresowych. Grupa współpracuje także z
wyselekcjonowanymi podwykonawcami, z którymi jesteśmy związani Umowami o współpracy i
którzy w razie potrzeby wspierają nas swoimi siłami operacyjnymi i technicznymi jednak
wykonując prace zlecone zgodnie z naszymi procedurami i pod kontrolą naszych Kierowników
operacyjnych.
Dzięki wieloletniej obecności w branży usług cleaningowych współpracujemy z
większością wiodących producentów i Dystrybutorów produktów chemicznych oraz maszyn i
urządzeń. Posiadamy znaczący park maszynowy, który w razie potrzeby możemy wykorzystać
w celu prawidłowej realizacji kontraktu (jako uzupełnienie maszyn i urządzeń przypisanych

bezpośrednio do danego kontraktu i obecnych w miejscu świadczenia danej usługi). Na dowód
tego w za
łączeniu do powyższych wyjaśnień przedstawiamy Państwu zestawienie maszyn i
urządzeń wykorzystywanych do obsługi terenu zewnętrznego, będących we władaniu firmy na
terenie kraju. Pragniemy również poinformować Zamawiającego, iż Nasza firma, ma
możliwość świadczenia usług u Klientów na niskich marżach i kupowanie sprzętu oraz
środków chemicznych po bardzo konkurencyjnych cenach bezpośrednio od sprawdzonych
Dystrybutorów i producentów. Ceny, które otrzymujemy od naszych Dostawców są cenami
niższymi niż ogólnie dostępne na rynku dzięki otrzymywanym dodatkowym rabatom i upustom
cenowym. Na dowód tego w załączeniu do powyższych wyjaśnień przedstawiamy Państwu
pr
zykładową fakturę zakupową od jednego z wiodących Dostawców (…), które potwierdza
bardzo konkurencyjne ceny zakupu.
Biorąc pod uwagę powyższe uzasadnienia i wyjaśnienia
oraz załączone dokumenty poświadczające te wyjaśnienia, Zamawiający nie może uznać
prze
dstawionej przez nas ceny za cenę dumpingową lub rażącą niską. W konsekwencji uznać
należy, że nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż cena w ofercie jest rażąco niska w
stosunku do przedmiotu zamówienia. W związku z powyższym zwracamy się o uznanie
powyższych wyjaśnień za wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu”.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, iż zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp
jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w
stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości
wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2018 r. poz. 2177);
2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;

3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.

Według przepisu art. 90 ust. 1a Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa
o co najmniej 30% od:
1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed
wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen
wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa
w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają
wyjaśnienia;
2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej
z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności
istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o
których mowa w ust. 1.

Według art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Przepis art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Z ustaleń Izby przedstawionych powyżej wprost wynika, że Zamawiający zwracał się
do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco
niskiej (wezwania z
30 września 2019 r.).

Izba wskazuje, że wystosowanie wezwania w trybie art. 90 Pzp oznaczało dla
wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp obowiązek wykazania, że zaproponowana przez
niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. W kontekście powyższego obowiązkiem
wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień w omawianym zakresie. W
takim przypadku wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny i
szczegółowo wyjaśnić przyczyny z których wynika poziom cenowy przez niego zaoferowany.
Zgodnie bowiem z treścią powołanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi
środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym,
powinien wykazać Zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo
ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego
ofercie.
Doniosłość wyjaśnień składanych przez wykonawcę opiera się przede wszystkim na
tym, że na podstawie ich treści, nie zaś na podstawie wiedzy własnej Zamawiający, powinien
dokonać ocena, czy oferta podlega odrzuceniu. Wobec tego niezwykle istotnym jest, aby
składane przez wykonawcę wyjaśnienia nie miały charakteru ogólnego bowiem ich celem jest
przekonanie Zamawiającego że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej oferty wykonawcy
było nieuzasadnione.

Podkreślenia wymaga, że na wykonawcy spoczywa nie tylko obowiązek
przedstawienia szczegółowych, wyczerpujących wyjaśnień ale również w miarę możliwości
również przedstawienia odpowiednich dowodów na ich poparcie, co w oczywisty sposób wiąże
się z tym, że to właśnie na ich podstawie Zamawiający dokonuje weryfikacji złożonych
wyjaśnień. Izba prezentuje pogląd, że w niektórych przypadkach dowody mogą okazać się
wręcz niezbędne. W szczególności, jeżeli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia,
którego znaczna część jest pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów,
produktów czy też wykonanie określonych usług przez podmioty zewnętrzne,
podwykonawców). Zatem, gdy wykonawca dokonuje zakupów po bardzo niskich cenach,
powinien przedstawić Zamawiającemu wraz z udzielanymi wyjaśnieniami dowody
po
twierdzające ww. okoliczności, tj. uzasadniające dokonanie takiego zakupu. Podsumowując
powyższe rozważania stwierdzić należy, że to obowiązkiem wykonawcy, wezwanego do
złożenia wyjaśnień jest przedstawienie przekonywujących wyjaśnień oraz dowodów na
potwi
erdzenie tego, że cena jego oferty została ustalona w sposób rzetelny i gwarantuje
realizację całego zakresu objętego zamówieniem. Kluczowym jest, że wyjaśnienia elementów

mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą
pozosta
wiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty.

Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy, po dokonaniu analizy wyjaśnień
złożonych przez Przystępującego (z dnia 4 października 2019 r.) Izba stanęła na stanowisku,
że Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską. Izba uznała, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia nie są
wyczerpujące, szczegółowe i rzetelne a ogólnikowe, niespójne i nie rozwiewają wszystkich
wątpliwości, które zrodziły się po stronie Zamawiającego. W ich treści brak jest szczegółowych
informacji na temat tego, z czego wynika struktura zaoferowanej ceny
a także informacji o tym,
jaki poziom oszczędności wykonawca osiągnął w zakresie konkretnych elementów
cenotwórczych.
Dostrzeżenia wymaga, że tabela, przedstawiona przez Przystępującego w złożonych
wyjaśnieniach zawiera prawie analogiczne dane jak te wskazane w ofercie, z tym
zastrzeżeniem, że dane z jednej z kolumn została rozbite na dwie, co nie wnosi w zasadzie
niczego nowego w kwestii wyjaśnienia poziomu ceny zawartej w ofercie wykonawcy Amlux.
Przystępujący w złożonym piśmie poza ww. rozbiciem w nie wyjaśnił konkretnie skąd wynika
poziom cen zawartych w tabeli.
Tym samym nie sposób uznać, że wskazane w niej dane
mogą być uznane za takie, które rozwiewają wątpliwości w aspekcie występowania w ofercie
Przystępującego ceny rażąco niskiej, bowiem jest to praktycznie to samo ujęcie ceny jak to,
wskazane w ofercie, z wyjątkiem – tak jak powyżej wskazano – dane jednej kolumny rozbito
na dwie.
Przystępujący nie wyjaśnił i nie odniósł się do kwestii zakładanego zysku.

Po analizie złożonych przez wykonawcę Amlux Izba doszła do przekonania, że w
treści wyjaśnień wykonawca poprzestał jedynie na ogólnikowych stwierdzeniach co do
poziomu zaoferowanej ceny. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że wraz z ww.
wyjaśnieniami wykonawca złożył jako dowód fakturę, która w lwiej części odnosiła się do
zakupu środków czystości. Jedynie w niewielkim zakresie zawierała komponenty, które mogą
być uznane za te przydatne do realizacji usługi, tj. worki, rękawice, szufelki. Natomiast brak
jest wyjaśnień i dowodów w zakresie szczegółowego poziomu kosztów, które wydają się
istotnymi
elementami realizacji przedmiotu zamówienia, np. środków służących do usuwania
śliskości czy też materiałów eksploatacyjnych w zakresie usługi związanej z terenami
zielonymi
czy też paliwem. Zamiast tego w treści wyjaśnień pojawiają się określenia

charakterystyczne dla usług sprzątania np. koszty środków czystości czy też stwierdzenie
„usługi cleaningowe”, co koresponduje ze złożonym przez Przystępującego dowodem w
postaci faktury. Jeśli zaś chodzi o koszty związane z używaniem sprzętu to Przystępujący
załączył do złożonych wyjaśnień co prawda wykaz sprzętu nie mniej jednak zaznaczył w toku
rozprawy, że wykaz nie jest kompletny. W kontekście powyższego trudno uznać ww. dowód za
wyczerpujący i miarodajny. Za istotne należy uznać również to, że Przystępujący nie wskazał
jakie
są związane z tym składnikiem ceny oszczędności i jaki mają one wpływ na obniżenie
ceny wskazanej w ofercie.

W złożonych wyjaśnieniach Przystępujący powołuje się również na posiadanie
mobilnej
grupy
operacyjnej,
która
współpracuje
także
z
wyselekcjonowanymi
podwykonawcami, z kt
órymi Przystępujący jest związany umowami o współpracy i którzy w
razie potrzeby wspierają go swoimi siłami operacyjnymi i technicznymi jednak wykonując
prace zlecone. Przystępujący nie tylko nie wskazał jaki konkretny wpływ na zaoferowaną cenę
będą miały ww. okoliczności ale również nie przedstawił żadnych dowodów owej współpracy,
np.
powołanych umów o współpracy czy też ofert pochodzących od innych podmiotów.

Jeśli zaś chodzi o dowody złożone przez Przystępującego na rozprawie, mające
potwierdzać jego bardzo bogate doświadczenie w zakresie realizacji usług o analogicznym
charakterze jak te, zamawiane przez wiele lat,
to Izba stwierdziła, brak jest w nich
potwier
dzenia tego, że Przystępujący świadczy ww. usługi od wielu lat. Nie mniej jednak nawet
gdyby uz
nać powyższe dowody za wystarczające, z czym nie mamy do czynienia w tym
przypadku, to w ocenie Izby w
złożonych wyjaśnieniach wykonawca nie wyjaśnił w sposób
dostateczny,
jakie przełożenie ma wskazywane przez Amlux doświadczenie na ukształtowaną
przez nie
go cenę. Wykonawca oparł się jedynie na lakonicznym stwierdzeniu, że: „Dzięki
ponad 20 letniej praktyce w realizacji przedmiotowej usługi na terenie całej Polski oraz poza jej
gran
icami a także biorąc pod uwagę zaplecze techniczne i organizacyjne firmy (14 Oddziałów
w Polsce, ponad 7000 osób zatrudnionych, bieżąca współpraca z ponad 1000 firm w Polsce)
mogliśmy zaplanować optymalną wydajność realizacji poszczególnych elementów usługi
dopasowując te założenia do potrzeb Zamawiającego opisanych w SIWZ oraz do optymalnej
ilości osób koniecznych do prawidłowego wykonania opisywanej usługi”. Przystępujący nie
opisał szczegółowo na czym miałoby polegać „zaplanowanie przez niego optymalnej
wydajności realizacji poszczególnych elementów usługi” podczas, gdy za tego rodzaju opis

mogłoby służyć np. wskazanie na konkretny unikatowy sposób organizacji pracy wypracowany
przez wykonawcę, który były użyteczny na potrzeby tego zamówienia, czy też zastosowaną
wyjątkową technologię, która pozwoli na konkretne oszczędności, mające przełożenie na
zaoferowaną przez Przystępującego cenę.

Biorąc pod uwagę powyższe Izba potwierdziła nietrafność decyzji Zamawiającego,
który uznał, że wyjaśnienia Przystępującego są prawidłowego w aspekcie wykazania, że
oferta Amlux nie zawiera ceny ra
żąco niskiej. Izba uznała, że złożone przez Przystępującego
wyjaśnienia nie są wyczerpujące, szczegółowe, rzetelne i przekonujące a ogólnikowe,
niespójne i nie rozwiewają wszystkich wątpliwości, które zrodziły się po stronie
Zamawiającego.
Konsekwencją
powyższego
jest
nieuzasadnione
przekonanie
Zamawiającego, że wykonawca Amlux wykazał w sposób dostateczny, że zaoferowana przez
niego cena nie jest ceną rażąco niską. W związku z tym Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania
są uzasadnione co skutkowało uwzględnieniem złożonego przez wykonawcę odwołania i
nakazaniem Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Amlux.

W zakresie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp Izba
uznała zgłoszony zarzut za w pełni zasadny.

Nie było sporne między stronami, że wykonawca Amlux przedłożył do postępowania
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości. Zaświadczenie
wystawione zostało przez Naczelnika Pierwszego Urzędu Skarbowego w Warszawie w dniu 4
lipca 2019 r. i odwoływało się do stanu na dzień 20 czerwca 2019 r. Izba ustaliła również, że
t
ermin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał w dniu 25 września 2019 r.

W tak ustalonym stanie faktycznym Izba stanęła na stanowisku, że zaświadczenie
przedłożone przez wykonawcę Amlux nie może być uznane za prawidłowe i wystarczające
bowiem,
co prawda zostało wystawione w okresie 3-miesięcznym poprzedzającym termin
składania ofert, ale jednak jego treść jednoznacznie wskazuje, że odwołuje się ono do stanu
na dzień 20 czerwca 2019 r. Tym samym uznać należy, że odnosi się ono do okresu
dłuższego niż 3-miesięczny przed upływem terminu składania ofert. Wobec tego Izba
stwierdziła, że Zamawiający powinien był uznać, że ww. zaświadczenie nie jest prawidłowe.
Wobec tego za zasadny
należy uznać zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp bowiem dokument

ten powinien być uzupełniony przez Zamawiającego. Jednak z uwagi na potwierdzenie się
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z
art. 90 ust. 2 Pzp
Izba uznała za bezcelowe wzywanie wykonawcy Amlux do uzupełnienia
zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości w sytuacji, gdy
oferta Przystępującego i tak podlega odrzuceniu.

Jeśli zaś chodzi o zarzut dotyczący niezgodności treści oferty Przystępującego z
treścią SIWZ to został on przez Izbę oddalony. Izba nie dopatrzyła się w tym zakresie
niezgodności skutkującej koniecznością odrzucenia oferty wykonawcy Amlux na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W omawianym za
kresie Izba ustaliła, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale IV „Opis
przedmiotu zamówienia” w pkt 4.3 podał, że „wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub
Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w
rozdz. II pkt 1.1.7. Specyfikacji Technicznej -
Załącznik nr 1 do SIWZ, w zakresie realizacji
Zamówienia”.

W treści Specyfikacji technicznej w rozdziale II w wymaganiach dotyczących
wykonania prac w pkt 1.1.6.
podano, że „w celu zapewnienia właściwej realizacji usług
będących przedmiotem Zamówienia, Wykonawca zobowiązany jest do:
 zatrudnienia odpowiedniej liczby osób na poszczególnych obiektach zapewniającej
prawidłową realizację usług, (…)”.

Na kanwie powołanych postanowień specyfikacji Izba stanęła na stanowisku, że nie ma
racji
Odwołujący, że Amlux w złożonej ofercie podał cenę jednostkową w kwocie niższej niż
wynikająca z przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, tj. nie zapewnił wykonywania
umowy przez osoby zatrudn
ione na podstawie umowy o pracę.

Izba za nietrafną uznała argumentację Odwołującego zawartą w odwołaniu i
stwierdziła, że Zamawiający treścią SIWZ nie określił sztywnej liczby osób, które mają
realizować przedmiot zamówienia. Tym samym wyliczenia Odwołującego zawarte w
odwołaniu Izba potraktowała jako pewne własne założenie, które Odwołujący przyjął przy

kalkulacji oferty. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego o konieczności zatrudnienia
konkretnej ilości osób nie znajduje oparcia w treści SIWZ, która dopuszczała pewną
dowolność w tym zakresie, która była ograniczona jedynie liczbą osób gwarantującą
prawidłową realizację zamówienia. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, że wykonawca
Amlux w złożonej ofercie podał cenę jednostkową w kwocie niższej niż wynikająca z
przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i nie zapewnił wykonywania umowy przez
osoby zatrudn
ione na podstawie umowy o pracę. Tym samym Izba nie stwierdziła
niezgodności oferty Przystępującego z treścią specyfikacji we wskazywanym zakresie co
skutkowało oddaleniem zgłoszonego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Konkludując, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów
odwołania, polegających na:
 zaniechaniu przez Zamawiającego ujawnienia treści wyjaśnień złożonych przez
wykonawcę Amlux w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej,
 zaniechaniu odrzuceniu oferty wykonawcy Amlux z uwagi na udzielenie przez tego
wykonawcę wyjaśnień w zakresie występowania w jego ofercie ceny rażąco niskiej po
terminie zakreślonym przez Zamawiającego w wezwaniu.

Natomiast Izba u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp oraz art.
26 ust. 3 Pzp i nakazała Zamawiającemu w zakresie części 3 unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowne badanie i ocenę ofert połączoną z odrzuceniem oferty
wykonawcy Amlux na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.
W pozostałym
zakresie oddaliła odwołanie.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w
sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 a) i b), § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady M
inistrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

…………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
• Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
• Sygn. akt KIO 2451/19 z dnia 2019-12-17
• Sygn. akt KIO 2449/19 z dnia 2019-12-17
• Sygn. akt KIO 2440/19 z dnia 2019-12-17