rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2449/19
KIO 2449/19
dam Skowroński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2019 przez Firmę Budowlano-
Drogow
ą MTM S.A., ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego, ul. Pucka 11, 84-200
Wejherowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kruszywo Sp.
z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.
, z siedzibą ul. Długa 4B, 84-223 Linia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2019 przez Firmę Budowlano-
Drogow
ą MTM S.A., ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez
Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego, ul. Pucka 11, 84-200
Wejherowo
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Kruszywo Sp.
z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.
, z siedzibą ul. Długa 4B, 84-223 Linia zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert i odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego, ul. Pucka 11, 84-200 Wejherowo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę Budowlano-Drogową MTM
S.A., ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1463G ul. Obwodowej w Redzie na odcinku od Kanału
Łyskiego do ul. Łąkowej". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 29 października pod poz. 616112-N-2019.
W dniu 3 grudnia 2019r. Odwołujący - Firma Budowlano- Drogowa MTM S.A. - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez konsorcjum Kruszywo
sp. z o.o. oraz Bituminium sp. z o.o. polegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia tej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Firm:
Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.,
pomimo, że zawiera ona rażąco niską
cenę, czego skutecznie wykonawca nie zakwestionował w swoich ogólnikowych
wyjaśnieniach;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.,
pomimo że treść
wyjaśnień niskiej ceny oferty jest tak ogólnikowa i nie dotyczy ceny obliczonej zgodnie
z SIWZ, że odpowiada treściowo sytuacji w której wykonawca nie złożył żadnych
wyjaśnień;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia ofert
y złożonej przez Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz
Bituminium Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikami istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), gdyż do wyceny nie zostały przyjęte wszystkie
pozycje z przedmiaru robót przedstawionego przez zamawiającego.
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P
zp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.,
która zawiera wskazane w uzasadnieniu odwołania błędy w obliczeniu ceny wynikające
z tego, iż kalkulacja ceny ofertowej nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia
określonego przedmiarem robót;
5.
art. 7 ust 1 i ust 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz pkt 4 i pkt 6 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp.
z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ oraz która zawiera rażąco niską cenę, a
także która zawiera błędy w obliczaniu ceny - w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność
odrzucenia oferty złożonej przez ww. konsorcjum firm.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i w jej wyniku odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum
Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, złożone przez konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. oraz
Bituminium Sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają charakter ogólnikowy
i ograniczający się wyłącznie do powierzchownego opisywania okoliczności, które zdaniem
wykonawców mają dla nich sprzyjający charakter, bez podparcia tych twierdzeń jakimikolwiek
dowodami. W szczególności nie wskazując nawet, którego z wykonawców występujących
wspólnie dotyczą podane okoliczności, powołano się ogólnikowo na „wdrożenie wysokich
standardów zarządzania", „długoletnie doświadczenie w realizacji robót drogowych",
„zatrudnienie pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne
wynagrodzenie za pracę albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej", „zatrudnianie przez
wykonawcę własnej kadry technicznej" oraz „ korzystanie z usług sprawdzonych
wykonawców". Wykonawcy nie wykazali żadnego przełożenia tych ogólnikowych okoliczności
na konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. Wprawdzie wykonawcy
powołali się także na posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych i kopalni kruszywa
i piasku, ale było to gołosłowne i nie znalazło żadnego istotnego przełożenia na konkretne
wartości oszczędności, pomimo złożenia recept-kalkulacji jednostkowych na produkcję
mieszanki mineralno-
asfaltowej. Ponadto złożone przez wykonawców kalkulacje jednostkowe
na produkcję mieszanki mineralno-asfaltowej, w żadnym razie nie potwierdzają, a wręcz
przeczą temu, że czynnikiem wpływającym na niską cenę ofertową są oszczędności
wynikające z posiadania własnej kopalni kruszyw i piasku, gdyż wynika z nich, iż wykonawcy
wykorzystują piasek i kruszywo z własnej kopalni (ZG Linia) tylko w stosunkowo niewielkich
ilościach i w odniesieniu do kruszyw powszechnych i najtańszych ze wszystkich składników
recepty, pozostałe kruszywa pochodzą z Norwegii i zakupione są od DC N..
Jako kolejną przesłankę wpływającą na wysokość zaoferowanej ceny wykonawcy wskazali
nieuwzględnienie w cenie ofertowej kosztów działań naprawczych z tytułu wyrządzenia szkody
w środowisku naturalnym z uwagi na to, że „teren wykonywania prac budowlanych nie stanowi
przestrzeni objętej szczególną ochroną środowiska". Wyjaśnień tych, zdaniem Odwołującego
także nie można uznać za czynniki indywidualnie wpływające na oferowaną cenę, gdyż są one
jednakowe dla wszystkich wykonawców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym postępowaniu nie przeprowadził weryfikacji
złożonych wyjaśnień. Poza jedną okolicznością dotyczącą posiadania własnej wytwórni mas
bitumicznych i kopalni kruszywa oraz piasku, stanowią one zbiór ogólnych
i nieskonkretyzowanych twierdzeń i nie wynika z nich nic, co pozwalałoby na przesądzenie
o możliwości realizacji zamówienia przez wybranych wykonawców za wskazaną w ofercie
cenę. Zamawiający, opierając się na art. 90 ust.3 ustawy Pzp powinien był stwierdzić, że
wykonawcy nie wykazali
że oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej ceny, które to
domniemanie powstało w momencie skierowania zapytania w tej sprawie do wykonawców.
Wyjaśnienia wykonawców stanowią w dużej mierze wyłącznie niczym nie potwierdzone
deklaracje o zn
ikomym stopniu szczegółowości i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie
jest dopuszczalne skierowanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
powołał szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym dotyczącym etapu I robót drogowych,
załączonym do oferty wybranych wykonawców nie dokonano wyceny opłaty za wysypisko -
gruz z remontów dróg ujętej w pozycji nr 16, wobec czego złożona oferta nie odpowiada treści
SIWZ, zgodnie z którym jak wyżej wskazano, do wyceny należało przyjąć wszystkie pozycje
z przedmiaru. Rubryka w kosztorysie ofertowym, która zawierać powinna cenę jednostkową
(za 1 tonę) za złożenie gruzu 2: remontów dróg na wysypisku, pozostała niewypełniona,
a w rubryce przeznaczonej na wycenę wysokości opłaty za złożenie na wysypisku gruzu
z remontów dróg wskazane zostało „0". Oczywistym jest jednak, że „0" wskazane w pozycji
przewidzia
nej na wycenę łącznego kosztu złożenia na wysypisku 1467,170 ton gruzu nie
stanowi wyceny tej pozycji, gdyż wyceny dokonuje się poprzez pomnożenie wskazanej
w kosztorysie ilości jednostek miary z ceną jednostkową wskazaną przez wykonawcę.
W przedmiotowym postępowaniu wybrani wykonawcy nie wskazali ceny jednostkowej
w pozycji 16 kosztorysu ofertowego, toteż nie można także uznać, iż dokonali wyceny łącznej
wartości tej pozycji. Zaistniały brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego nie
ma charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp czyli takiej, która
podlegałaby poprawieniu przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniom konsorcjum, nie można
przyjąć, że dokonano wyceny opłaty za wysypisko - gruz z remontów dróg. Ponadto
O
dwołujący wskazał, że wyjaśnienia wykonawców, iż nie ponoszą oni żadnych kosztów
wynikających z przewiezienia gruzu na wysypisko, ponieważ gruz z budowy przewieziony
zostanie do własnego przedsiębiorstwa zajmującego się utylizacją odpadów, także nie nadaje
się do obrony, gdyż nawet takie składowanie czy utylizacja pociągać musi za sobą określone
choćby najmniejsze koszty. Co jednak najistotniejsze z załączonej do wyjaśnień wykonawców
decyzji nr OS-35
5/2013 wyraźnie wynika, iż obejmuje ona wyłącznie „zezwolenie na
prowadzenie działalności na zbieranie odpadów" a nie uprawnia ona do tego o czym napisano
w wyjaśnieniach wykonawców z dnia 22 listopada 2019 r. tj. do „przetworzenia" gruzu celem
dalszego jego wykorzystania, w oparciu o co wykonawcy twierdzili, że nie będą zobligowani
do ponoszenia kosztów opłaty za wysypisko czy jak sami napisali do „przewiezienia gruzu do
zakładu utylizacyjnego". Okoliczność, że decyzja nr OS-355/2013 nie obejmuje uprawnienia
do gospodarowania wskazanymi odpadami wynika wprost z samej jej treści, gdzie w pkt 3
wskazano, że „odpady będą przekazywane podmiotom posiadającym aktualne zezwolenie na
gospodarowanie tymi odpadami
”. W związku z tym wyjaśnienia wykonawców, że nie poniosą
oni żadnych kosztów z tytułu przetworzenia (utylizacji) gruzu są nieprawdziwe. Niezależnie od
powyższego Odwołujący zauważył, że opisane wyżej pominięcie w kalkulacji ceny oferty tj.
w kosztor
ysie ofertowym, wyceny kosztu opłaty za wysypisko-gruz z remontów dróg (pozycja
16) świadczące o tym, że kalkulacja ta nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, co
w świetle orzecznictwa KIO (wyrok z dnia 11 maja 2011 r. KIO/UZP/910/11) zakwalifikować
należy jako błąd w obliczaniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny charakteryzuje się tym, że nie
można go w żaden sposób poprawić. Tym samym zamawiający nie dokonując odrzucenia
oferty w której kalkulacja ceny zawiera błędy w obliczeniu ceny ofertowej, gdyż nie obejmowała
całego zakresu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający oraz konsorcjum: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o. (dalej
Przystępujący lub konsorcjum), które zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego wnieśli
o oddalenie odwołania. W swoim stanowisku podkreślali, że oferta konsorcjum jest niższa od
oferty Odwołującego o 9,9%, a od drugiego wykonawcy o 7,6%. Sama ta okoliczność świadczy
o tym, że cena może być co najwyżej niska, ale nie rażąco niska. Konsorcjum wskazało w
piśmie z dnia 18 listopada 2019r. w sposób szczegółowy, że zarzut rażąco niskiej ceny nie jest
uzasadniony. Konsorcjum nie dokonało pominięcia żadnej części składowej. Istotnym
czynn
ikiem cenotwórczym jest posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych. Pozyskanie
surowca od podmiotu trzeciego wiąże się z dodatkowymi kosztami, które podmiot ten musi
pozyskać w wyniku prowadzonej przez siebie działalności , a które pokryć musiałby
wykona
wca. Konsorcjum wytwarza surowiec i ponosi koszt dużo niższy niż cena rynkowa,
gdyż sam pracuje nad jego pozyskaniem. Konsorcjum jest w posiadaniu własnej wytwórni mas
bitumicznych wraz z laboratorium oraz własnej kopalni kruszyw, posiada własny węzeł
beto
niarski, który służy do wyrobu wszelkiego rodzajów podsypek piaskowo- cementowych,
betonów suchych oraz stabilizacji wykorzystywanych do robót związanych z układaniem
galanterii betonowej tj. pod kostki, krawężniki, obrzeża. Do produkcji betonów konsorcjum
wykorzystuje własne produkty w postaci piasków oraz kruszywa z własnej kopalni, co świadczy
o znaczącym obniżeniu kosztów wytworzenia danego towaru. Przystępujący załączył
receptury wykonania poszczególnych betonów oraz stabilizacji oraz zestawienie sprzętowo –
transportowe. Zaznaczył, że posiada na wyposażeniu sprzętowym frezarkę, rozkładarki mas
bitumicznych, których nie musi wynajmować za dodatkową opłatą. Na potwierdzenie załączył
do pisma tabelę przestawiającą wykonane zamówienia wraz z dokumentacją dotyczącą tych
postępowań oraz referencje.
W zakresie zarzutu dotyczącego pominięcia wyceny kosztu opłat za wysypisko - gruz
z remontów dróg, konsorcjum wskazało, że oferta obejmuje całość przedmiotu zamówienia
łącznie z wywiezieniem gruzu w ilości 1467,17 t na wysypisko. Cena za przedmiot zamówienia
to cena całościowa. Przystępujący wskazał, że w kalkulacji przyjął przewiezienie gruzu
z remontu dróg do własnego zakładu przemysłowego, który to materiał zostanie przetworzony
do re
alizacji innych inwestycji. Przystępujący posiada decyzję OS -355/2013 z dnia 19 grudnia
2013r. na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, w tym odpadów
z materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej. Przystępujący nie
wskazał, że materiał ten zostanie przetworzony już obecnie. Przystępujący nie będzie
zobowiązany do ponoszenia kosztów związanych z opłatą za składowanie na wysypisku -
opłaty za składowanie, a zatem dokonał wpisania pozycji 0. Zdaniem Przystępującego
przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione
na zero złotych.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 zadania. Zadanie 1 - przebudowa
nawierzchni drogi powiatowej nr 1463G ul. Obwodowej w Redzie oraz kanalizacji deszczowej,
sieci oświetleniowej i teletechnicznej na odcinku od Kanału Łyskiego do ul. Łąkowej wraz
z zabezpieczeniem sieci elektroenergetycznej, zadanie 2 -
budowa sieci wodociągowej
w ul. Obwodowej w Redzie na odc.
od ul. Olimpijskiej do ul. Łąkowej. Zamawiający nie dopuścił
składania ofert częściowych. W kryterium oceny ofert - cena 60% Zamawiający oceniał cenę
łączną za zadanie 1 i 2. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę w
wysokości - 4.229.083,64zł, w tym zadanie nr 1 - 3.242.125,00 zł brutto, zadanie nr 2 -
986.958,64 zł. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty z następującymi cenami:
1.
oferta Odwołującego – zadanie nr 1 –
2.014.122,36, zadanie nr 2 - 469.287,74, razem -
2.843.410,10 zł,
2.
oferta Przys
tępującego - zadanie nr 1 - 1.990.340,55zł, zadanie nr 2 - 268.791,90 zł, razem
-
2.259.132,45 zł,
3.
oferta Produkcji i Eksploatacji Kruszywa FORMELLA - zadanie nr 1 - 2.032.083,42, zadanie
nr 2 -
398.159,52 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.11.2019r., wystosowane w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp,
o wyjaśnienie ceny lub jej istotnych elementów składowych, konsorcjum
wskazało, że zaoferowana cena została skalkulowana w sposób rzetelny. Jako okoliczności,
mające wpływ na konkurencyjność oferty wykonawca podał: wysokie standardy zarządzania
jakością oraz niwelowania kosztów operacyjnych, długoletnie doświadczenie w realizacji robót
drogowych i około drogowych, zatrudnienie własnej kadry technicznej, zatrudnienie na umowę
o pracę - tych samych pracowników realizujących udzielone zamówienia publiczne, dzięki
czemu wykonawca nie musi poszukiwać pracowników, wydatkując na rekrutację dodatkowe
środki, pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż
minimalne z uwzględnieniem pełnych obciążeń finansowych pracodawcy. Wykonawca
wskazał, że korzysta z usług sprawdzonych podwykonawców, z którymi wiążą go długoletnie
relacje handlowe, dysponuje własnym sprzętem oraz maszynami, a jego zasoby dodatkowo
będą uzupełniane przez zasoby dalszych podwykonawców. Z uwagi na skalę działalności
i renomę ma możliwość wynegocjowania korzystnych warunków umów z podwykonawcami,
dostawcami i współpracownikami, w tym wysokich rabatów na świadczone usługi
i dostarczane towary. Wykonawca
posiada własną wytwórnię mas bitumicznych wraz
z laboratorium w Gdańsku, która bazuje na wysokiej jakości maszynach. Wytwórnia nie jest
znacznie oddalona od miejsca realizacji inwestycji, co zmniejsza koszty wykonania zadania
po stronie wykonawcy. Wykonawca jest właścicielem kopalni kruszyw oraz piasku (pospółki)
w Linii. Na własnych materiałach zaoszczędza znaczną część środków finansowych, stając
się konkurencyjnym wobec innych oferentów. Wskazał, że cena jest zbliżona do cen innych
oferentów. Jako dowód wykonawca załączył do wyjaśnień recepty – koszty produkcji
mieszanek mineralno- asfaltowych.
Z kolei, w piśmie z dnia 22.11.2019r., odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień w zakresie
poz. 16 kosztorysu ofertowego „opłata za wysypisko - gruz z remontów dróg”, wykonawca
podał, że cena oferty obejmuje całość przedmiotu zamówienia, łącznie z wywiezieniem gruzu
w ilości 1467,17t na wysypisko. Wskazał, że na mocy decyzji OS-355/2013 z dnia 19 grudnia
2013r. wydano spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów.
W związku z tym wykonawca zakładał i skalkulował w ofercie przewiezienie gruzu z remontu
dróg do własnego zakładu przemysłowego znajdującego się w Linii, który to materiał zostanie
następnie przetworzony oraz wykorzystany przy realizacji innych inwestycji zgodnie
z obowiązującymi przepisami o ochronie środowiska. Tym samy wykonawca nie będzie
zobowiązany do przewiezienia gruzu z remontu dróg do zakładu utylizacyjnego prowadzonego
przez podmiot trzeci, a w konsekwencji nie będzie zmuszony do poniesienia kosztu.
Wykonawca załączył do pisma decyzję z dnia 19 grudnia 2013. OS-355/2013.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż twierdzenia Odwołującego
podniesione w toku rozprawy odnoszące się do ceny oferty konsorcjum w zadaniu nr 2
wykraczają poza granice zarzutów odwołania. Argumentacja ta mieści się w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu tj. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na
rażąco niską cenę oraz ogólnikowości udzielonych wyjaśnień.
Z wyżej przedstawionego porównania cen ofert z wartością przeznaczoną przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wynika, że wartość ustalona przez
Zamawiającego w sposób znaczący odbiegała od cen wszystkich trzech ofert. Oznacza to, że
nie może ona stanowić miarodajnego wyznacznika do oceny rzetelności kalkulacji cen ofert.
Porównując jednak ceny ofert z wartością szacunkową zamówienia Zamawiający miał
uzasadnione podstawy, aby wszcząć procedurę wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Wskazać należy, że w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub
ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się
zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które
wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że
możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać
uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że
w
yjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto
wykonawca winien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny
a przypadku gdy w
celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zamierza korzystać
z usług podwykonawców, powinien wykazując rzetelność kalkulacji przedstawić wraz
z
wyjaśnieniami oferty podwykonawców, uzyskane rabaty czy inne dowody potwierdzające
korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt.
Mając na uwadze powyższe, Izba oceniła złożone przez konsorcjum wyjaśnienia i uznała, że
wyjaśnienia te mają charakter ogólny i nie podają wpływu poszczególnych czynników na
obniżenie ceny. Wysokie standardy jakościowe czy długoletnie doświadczenie w realizacji
robót drogowych nie są czynnikami, które mogą w sposób istotny wpłynąć na cenę oferty.
Wykonawca nie podał jaki wpływ na obniżenie ceny oferty ma zatrudnienie osób na umowę
o pracę. W złożonych wyjaśnieniach odwołał się do korzystanych warunków umów
z podwykonawcami, którym - zgodnie z treścią oferty - zamierza powierzyć wykonanie części
zadania w
zakresie robót branży sanitarnej oraz elektroenergetycznej. Jednak odwołanie się
do możliwości uzyskania korzystnych rabatów z podwykonawcami pozostało gołosłowne,
wykonawca nie prze
dstawił ani wraz ze złożonymi wyjaśnieniami ani w toku rozprawy żadnej
oferty czy umowy, która potwierdzałaby te okoliczności.
Okoliczność posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych wraz z laboratorium oraz własnej
kopalni kruszywa oraz piasku, nie jest -
jak wykazała rozprawa - okolicznością dostępną
wyłącznie temu wykonawcy. Ponadto wykonawca nie wykazał jaki konkretnie wpływ na
obniżenie ceny może mieć powyższa okoliczność. Załączone przez wykonawcę recepty -
kalkulacje na produkcję mieszanki mineralno- asfaltowej pokazują jedynie, że wykonawca
wykorzystuje piasek i kruszywo z własnej kopalni (ZG Linia) w niewielkich ilościach
w porównaniu do innych kruszyw, które muszą zostać zakupione w Lafarge czy DC N. .
W złożonych wyjaśnieniach brak konkretnych kalkulacji ceny oferty oraz dowodów w postaci
ofert dostawców i podwykonawców, które pozwoliłyby uznać rzetelność dokonanej kalkulacji.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do
wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia
potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt
ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której
wykonawca nie złożył wyjaśnień. Zdaniem Izby, złożone przez konsorcjum wyjaśnienia są
gołosłowne (nie poparte żadnymi dowodami), ogólnikowe i z tych względów nie potwierdzają
rzetelności dokonanej kalkulacji ceny oferty.
Izba po
dzieliła także stanowisko Odwołującego odnośnie braku wyceny poz. 16 kosztorysu
ofertowego konsorcjum „Opłata za wysypisko - gruz z remontów dróg” w ilości 1467,17 ton,
gdzie wykonawca podał w rubryce - cena jednostkowa za tonę - brak wyceny, wysokość opłaty
-
0 zł. Zgodzić należy się z Odwołującym, że nawet jeśli wykonawca- zgodnie z posiadanym
zezwoleniem -
zamierza zbierać odpady na własnym składowisku to czynność taka również
generuje koszty związane choćby z przewiezieniem czy utrzymaniem składowiska itp..
Kosztów tych jednak wykonawca nie ujął w złożonym kosztorysie. Nie ulega wątpliwości, że
z
łożona wraz z wyjaśnieniami decyzja z dnia 19 grudnia 2013r. nr OS-355/2013 wydana na
rzecz spółki Kruszywo Sp. z o.o. zezwala na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów i nie dotyczy ona przetwarzania odebranych odpadów. Z tych względów wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w piśmie z dnia 22.11.2019r. iż w swojej ofercie „skalkulował
przewiezienie gruzu z remontu dróg do własnego zakładu przemysłowego znajdującego się
w Linii, który to materiał zostanie następnie przetworzony oraz wykorzystany do realizacji
innych inwestycji zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie środowiska” nie znajdują
żadnego uzasadnienia w przedstawionym kosztorysie oraz posiadanym zezwoleniu. Po
pierwsze -
wykonawca, wbrew temu co wskazał w wyjaśnieniach - nie ujął w cenie oferty
nawet kosztów związanych z przewiezieniem gruzu na własne składowisko, po drugie -
posiadana przez wykonawcę decyzja nie uprawnia wykonawcy do przetwarzania odebranego
gruzu a j
edynie jego składowania. Z uwagi na to, że posiadana decyzja ogranicza się jedynie
do zbierania odpadów, nieuzasadniona jest argumentacja Przystępującego przedstawiona w
toku rozprawy, iż planuje on odzyskany materiał przetworzyć i wykorzystać przy realizacji
innych inwestycji, co w efekcie m
iałoby przynieść wykonawcy zysk. Przystępujący nie mógł do
kalkulacji ceny oferty przyjąć - jak twierdził w toku rozprawy - że w związku z trwającą
procedurą administracyjną zostanie mu wkrótce wydana decyzja również na przetwarzanie
odpadów.
Podsumowując, zdaniem Izby, w cenie oferty konsorcjum winny zostać ujęte choćby koszty
przewiezienia gruzu oraz jego przetworzenia (utylizacji). Brak ujęcia tych kosztów powoduje,
że oferta nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia a okoliczność ta ma niewątpliwie wpływ
na całkowitą cenę oferty. Z tych względów potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na ogólnikowość
udzielonych wyjaśnień oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty, która nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje dokonanie ponownego badania i oceny
ofert i odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
2.
kosztami postępowania obciąża Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego
i Wejherowskiego, ul. Pucka 11, 84-200 Wejherowo i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Firmę Budowlano-Drogową MTM
S.A., ul. Hutnicza 35, 81-061 Gdynia
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ……………….………
Uzasadnienie
Zamawiający - Zarząd Drogowy dla Powiatu Puckiego i Wejherowskiego - prowadzi
w trybie przetargu nieograniczonego p
ostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa drogi powiatowej nr 1463G ul. Obwodowej w Redzie na odcinku od Kanału
Łyskiego do ul. Łąkowej". Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 29 października pod poz. 616112-N-2019.
W dniu 3 grudnia 2019r. Odwołujący - Firma Budowlano- Drogowa MTM S.A. - wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp
czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty złożonej przez konsorcjum Kruszywo
sp. z o.o. oraz Bituminium sp. z o.o. polegającej odrzuceniu oraz zaniechaniu odrzucenia tej
oferty.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Firm:
Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.,
pomimo, że zawiera ona rażąco niską
cenę, czego skutecznie wykonawca nie zakwestionował w swoich ogólnikowych
wyjaśnieniach;
2. art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.,
pomimo że treść
wyjaśnień niskiej ceny oferty jest tak ogólnikowa i nie dotyczy ceny obliczonej zgodnie
z SIWZ, że odpowiada treściowo sytuacji w której wykonawca nie złożył żadnych
wyjaśnień;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy P
zp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia ofert
y złożonej przez Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz
Bituminium Sp. z o.o., której treść nie odpowiada treści specyfikami istotnych
warunków zamówienia (dalej SIWZ), gdyż do wyceny nie zostały przyjęte wszystkie
pozycje z przedmiaru robót przedstawionego przez zamawiającego.
4. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy P
zp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.,
która zawiera wskazane w uzasadnieniu odwołania błędy w obliczeniu ceny wynikające
z tego, iż kalkulacja ceny ofertowej nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia
określonego przedmiarem robót;
5.
art. 7 ust 1 i ust 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt oraz pkt 4 i pkt 6 ustawy Pzp poprzez
wybór oferty złożonej przez Konsorcjum Firm: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp.
z o.o., której treść nie odpowiada treści SIWZ oraz która zawiera rażąco niską cenę, a
także która zawiera błędy w obliczaniu ceny - w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
odwołania, podczas gdy Zamawiający zobowiązany jest prowadzić postępowanie
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza konieczność
odrzucenia oferty złożonej przez ww. konsorcjum firm.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert
złożonych w postępowaniu i w jej wyniku odrzucenie oferty złożonej przez konsorcjum
Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o.
oraz dokonanie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Odwołującego, złożone przez konsorcjum Kruszywo Sp. z o.o. oraz
Bituminium Sp. z o.o. wyjaśnienia rażąco niskiej ceny mają charakter ogólnikowy
i ograniczający się wyłącznie do powierzchownego opisywania okoliczności, które zdaniem
wykonawców mają dla nich sprzyjający charakter, bez podparcia tych twierdzeń jakimikolwiek
dowodami. W szczególności nie wskazując nawet, którego z wykonawców występujących
wspólnie dotyczą podane okoliczności, powołano się ogólnikowo na „wdrożenie wysokich
standardów zarządzania", „długoletnie doświadczenie w realizacji robót drogowych",
„zatrudnienie pracowników na umowę o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż minimalne
wynagrodzenie za pracę albo w wysokości minimalnej stawki godzinowej", „zatrudnianie przez
wykonawcę własnej kadry technicznej" oraz „ korzystanie z usług sprawdzonych
wykonawców". Wykonawcy nie wykazali żadnego przełożenia tych ogólnikowych okoliczności
na konkretne wartości oszczędności, które miałyby z tego wynikać. Wprawdzie wykonawcy
powołali się także na posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych i kopalni kruszywa
i piasku, ale było to gołosłowne i nie znalazło żadnego istotnego przełożenia na konkretne
wartości oszczędności, pomimo złożenia recept-kalkulacji jednostkowych na produkcję
mieszanki mineralno-
asfaltowej. Ponadto złożone przez wykonawców kalkulacje jednostkowe
na produkcję mieszanki mineralno-asfaltowej, w żadnym razie nie potwierdzają, a wręcz
przeczą temu, że czynnikiem wpływającym na niską cenę ofertową są oszczędności
wynikające z posiadania własnej kopalni kruszyw i piasku, gdyż wynika z nich, iż wykonawcy
wykorzystują piasek i kruszywo z własnej kopalni (ZG Linia) tylko w stosunkowo niewielkich
ilościach i w odniesieniu do kruszyw powszechnych i najtańszych ze wszystkich składników
recepty, pozostałe kruszywa pochodzą z Norwegii i zakupione są od DC N..
Jako kolejną przesłankę wpływającą na wysokość zaoferowanej ceny wykonawcy wskazali
nieuwzględnienie w cenie ofertowej kosztów działań naprawczych z tytułu wyrządzenia szkody
w środowisku naturalnym z uwagi na to, że „teren wykonywania prac budowlanych nie stanowi
przestrzeni objętej szczególną ochroną środowiska". Wyjaśnień tych, zdaniem Odwołującego
także nie można uznać za czynniki indywidualnie wpływające na oferowaną cenę, gdyż są one
jednakowe dla wszystkich wykonawców.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający w tym postępowaniu nie przeprowadził weryfikacji
złożonych wyjaśnień. Poza jedną okolicznością dotyczącą posiadania własnej wytwórni mas
bitumicznych i kopalni kruszywa oraz piasku, stanowią one zbiór ogólnych
i nieskonkretyzowanych twierdzeń i nie wynika z nich nic, co pozwalałoby na przesądzenie
o możliwości realizacji zamówienia przez wybranych wykonawców za wskazaną w ofercie
cenę. Zamawiający, opierając się na art. 90 ust.3 ustawy Pzp powinien był stwierdzić, że
wykonawcy nie wykazali
że oferowana cena nie ma znamion rażąco niskiej ceny, które to
domniemanie powstało w momencie skierowania zapytania w tej sprawie do wykonawców.
Wyjaśnienia wykonawców stanowią w dużej mierze wyłącznie niczym nie potwierdzone
deklaracje o zn
ikomym stopniu szczegółowości i nie zostały poparte żadnymi dowodami. Nie
jest dopuszczalne skierowanie ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień. Odwołujący
powołał szereg orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący wskazał, że w kosztorysie ofertowym dotyczącym etapu I robót drogowych,
załączonym do oferty wybranych wykonawców nie dokonano wyceny opłaty za wysypisko -
gruz z remontów dróg ujętej w pozycji nr 16, wobec czego złożona oferta nie odpowiada treści
SIWZ, zgodnie z którym jak wyżej wskazano, do wyceny należało przyjąć wszystkie pozycje
z przedmiaru. Rubryka w kosztorysie ofertowym, która zawierać powinna cenę jednostkową
(za 1 tonę) za złożenie gruzu 2: remontów dróg na wysypisku, pozostała niewypełniona,
a w rubryce przeznaczonej na wycenę wysokości opłaty za złożenie na wysypisku gruzu
z remontów dróg wskazane zostało „0". Oczywistym jest jednak, że „0" wskazane w pozycji
przewidzia
nej na wycenę łącznego kosztu złożenia na wysypisku 1467,170 ton gruzu nie
stanowi wyceny tej pozycji, gdyż wyceny dokonuje się poprzez pomnożenie wskazanej
w kosztorysie ilości jednostek miary z ceną jednostkową wskazaną przez wykonawcę.
W przedmiotowym postępowaniu wybrani wykonawcy nie wskazali ceny jednostkowej
w pozycji 16 kosztorysu ofertowego, toteż nie można także uznać, iż dokonali wyceny łącznej
wartości tej pozycji. Zaistniały brak wyceny poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego nie
ma charakteru omyłki, o której mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp czyli takiej, która
podlegałaby poprawieniu przez zamawiającego. Wbrew twierdzeniom konsorcjum, nie można
przyjąć, że dokonano wyceny opłaty za wysypisko - gruz z remontów dróg. Ponadto
O
dwołujący wskazał, że wyjaśnienia wykonawców, iż nie ponoszą oni żadnych kosztów
wynikających z przewiezienia gruzu na wysypisko, ponieważ gruz z budowy przewieziony
zostanie do własnego przedsiębiorstwa zajmującego się utylizacją odpadów, także nie nadaje
się do obrony, gdyż nawet takie składowanie czy utylizacja pociągać musi za sobą określone
choćby najmniejsze koszty. Co jednak najistotniejsze z załączonej do wyjaśnień wykonawców
decyzji nr OS-35
5/2013 wyraźnie wynika, iż obejmuje ona wyłącznie „zezwolenie na
prowadzenie działalności na zbieranie odpadów" a nie uprawnia ona do tego o czym napisano
w wyjaśnieniach wykonawców z dnia 22 listopada 2019 r. tj. do „przetworzenia" gruzu celem
dalszego jego wykorzystania, w oparciu o co wykonawcy twierdzili, że nie będą zobligowani
do ponoszenia kosztów opłaty za wysypisko czy jak sami napisali do „przewiezienia gruzu do
zakładu utylizacyjnego". Okoliczność, że decyzja nr OS-355/2013 nie obejmuje uprawnienia
do gospodarowania wskazanymi odpadami wynika wprost z samej jej treści, gdzie w pkt 3
wskazano, że „odpady będą przekazywane podmiotom posiadającym aktualne zezwolenie na
gospodarowanie tymi odpadami
”. W związku z tym wyjaśnienia wykonawców, że nie poniosą
oni żadnych kosztów z tytułu przetworzenia (utylizacji) gruzu są nieprawdziwe. Niezależnie od
powyższego Odwołujący zauważył, że opisane wyżej pominięcie w kalkulacji ceny oferty tj.
w kosztor
ysie ofertowym, wyceny kosztu opłaty za wysypisko-gruz z remontów dróg (pozycja
16) świadczące o tym, że kalkulacja ta nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia, co
w świetle orzecznictwa KIO (wyrok z dnia 11 maja 2011 r. KIO/UZP/910/11) zakwalifikować
należy jako błąd w obliczaniu ceny. Błąd w obliczeniu ceny charakteryzuje się tym, że nie
można go w żaden sposób poprawić. Tym samym zamawiający nie dokonując odrzucenia
oferty w której kalkulacja ceny zawiera błędy w obliczeniu ceny ofertowej, gdyż nie obejmowała
całego zakresu przedmiotu zamówienia dopuścił się naruszenia art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający oraz konsorcjum: Kruszywo Sp. z o.o. oraz Bituminium Sp. z o.o. (dalej
Przystępujący lub konsorcjum), które zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego wnieśli
o oddalenie odwołania. W swoim stanowisku podkreślali, że oferta konsorcjum jest niższa od
oferty Odwołującego o 9,9%, a od drugiego wykonawcy o 7,6%. Sama ta okoliczność świadczy
o tym, że cena może być co najwyżej niska, ale nie rażąco niska. Konsorcjum wskazało w
piśmie z dnia 18 listopada 2019r. w sposób szczegółowy, że zarzut rażąco niskiej ceny nie jest
uzasadniony. Konsorcjum nie dokonało pominięcia żadnej części składowej. Istotnym
czynn
ikiem cenotwórczym jest posiadanie własnej wytwórni mas bitumicznych. Pozyskanie
surowca od podmiotu trzeciego wiąże się z dodatkowymi kosztami, które podmiot ten musi
pozyskać w wyniku prowadzonej przez siebie działalności , a które pokryć musiałby
wykona
wca. Konsorcjum wytwarza surowiec i ponosi koszt dużo niższy niż cena rynkowa,
gdyż sam pracuje nad jego pozyskaniem. Konsorcjum jest w posiadaniu własnej wytwórni mas
bitumicznych wraz z laboratorium oraz własnej kopalni kruszyw, posiada własny węzeł
beto
niarski, który służy do wyrobu wszelkiego rodzajów podsypek piaskowo- cementowych,
betonów suchych oraz stabilizacji wykorzystywanych do robót związanych z układaniem
galanterii betonowej tj. pod kostki, krawężniki, obrzeża. Do produkcji betonów konsorcjum
wykorzystuje własne produkty w postaci piasków oraz kruszywa z własnej kopalni, co świadczy
o znaczącym obniżeniu kosztów wytworzenia danego towaru. Przystępujący załączył
receptury wykonania poszczególnych betonów oraz stabilizacji oraz zestawienie sprzętowo –
transportowe. Zaznaczył, że posiada na wyposażeniu sprzętowym frezarkę, rozkładarki mas
bitumicznych, których nie musi wynajmować za dodatkową opłatą. Na potwierdzenie załączył
do pisma tabelę przestawiającą wykonane zamówienia wraz z dokumentacją dotyczącą tych
postępowań oraz referencje.
W zakresie zarzutu dotyczącego pominięcia wyceny kosztu opłat za wysypisko - gruz
z remontów dróg, konsorcjum wskazało, że oferta obejmuje całość przedmiotu zamówienia
łącznie z wywiezieniem gruzu w ilości 1467,17 t na wysypisko. Cena za przedmiot zamówienia
to cena całościowa. Przystępujący wskazał, że w kalkulacji przyjął przewiezienie gruzu
z remontu dróg do własnego zakładu przemysłowego, który to materiał zostanie przetworzony
do re
alizacji innych inwestycji. Przystępujący posiada decyzję OS -355/2013 z dnia 19 grudnia
2013r. na
prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów, w tym odpadów
z materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury drogowej. Przystępujący nie
wskazał, że materiał ten zostanie przetworzony już obecnie. Przystępujący nie będzie
zobowiązany do ponoszenia kosztów związanych z opłatą za składowanie na wysypisku -
opłaty za składowanie, a zatem dokonał wpisania pozycji 0. Zdaniem Przystępującego
przepisy ustawy Pzp nie zabraniają, aby składowe elementy ceny całkowitej zostały wycenione
na zero złotych.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron
i uczestnika
postępowania zaprezentowane w trakcie rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 zadania. Zadanie 1 - przebudowa
nawierzchni drogi powiatowej nr 1463G ul. Obwodowej w Redzie oraz kanalizacji deszczowej,
sieci oświetleniowej i teletechnicznej na odcinku od Kanału Łyskiego do ul. Łąkowej wraz
z zabezpieczeniem sieci elektroenergetycznej, zadanie 2 -
budowa sieci wodociągowej
w ul. Obwodowej w Redzie na odc.
od ul. Olimpijskiej do ul. Łąkowej. Zamawiający nie dopuścił
składania ofert częściowych. W kryterium oceny ofert - cena 60% Zamawiający oceniał cenę
łączną za zadanie 1 i 2. Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę w
wysokości - 4.229.083,64zł, w tym zadanie nr 1 - 3.242.125,00 zł brutto, zadanie nr 2 -
986.958,64 zł. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty z następującymi cenami:
1.
oferta Odwołującego – zadanie nr 1 –
2.014.122,36, zadanie nr 2 - 469.287,74, razem -
2.843.410,10 zł,
2.
oferta Przys
tępującego - zadanie nr 1 - 1.990.340,55zł, zadanie nr 2 - 268.791,90 zł, razem
-
2.259.132,45 zł,
3.
oferta Produkcji i Eksploatacji Kruszywa FORMELLA - zadanie nr 1 - 2.032.083,42, zadanie
nr 2 -
398.159,52 zł.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.11.2019r., wystosowane w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp,
o wyjaśnienie ceny lub jej istotnych elementów składowych, konsorcjum
wskazało, że zaoferowana cena została skalkulowana w sposób rzetelny. Jako okoliczności,
mające wpływ na konkurencyjność oferty wykonawca podał: wysokie standardy zarządzania
jakością oraz niwelowania kosztów operacyjnych, długoletnie doświadczenie w realizacji robót
drogowych i około drogowych, zatrudnienie własnej kadry technicznej, zatrudnienie na umowę
o pracę - tych samych pracowników realizujących udzielone zamówienia publiczne, dzięki
czemu wykonawca nie musi poszukiwać pracowników, wydatkując na rekrutację dodatkowe
środki, pracownicy zatrudnieni na umowę o pracę za wynagrodzeniem nie niższym niż
minimalne z uwzględnieniem pełnych obciążeń finansowych pracodawcy. Wykonawca
wskazał, że korzysta z usług sprawdzonych podwykonawców, z którymi wiążą go długoletnie
relacje handlowe, dysponuje własnym sprzętem oraz maszynami, a jego zasoby dodatkowo
będą uzupełniane przez zasoby dalszych podwykonawców. Z uwagi na skalę działalności
i renomę ma możliwość wynegocjowania korzystnych warunków umów z podwykonawcami,
dostawcami i współpracownikami, w tym wysokich rabatów na świadczone usługi
i dostarczane towary. Wykonawca
posiada własną wytwórnię mas bitumicznych wraz
z laboratorium w Gdańsku, która bazuje na wysokiej jakości maszynach. Wytwórnia nie jest
znacznie oddalona od miejsca realizacji inwestycji, co zmniejsza koszty wykonania zadania
po stronie wykonawcy. Wykonawca jest właścicielem kopalni kruszyw oraz piasku (pospółki)
w Linii. Na własnych materiałach zaoszczędza znaczną część środków finansowych, stając
się konkurencyjnym wobec innych oferentów. Wskazał, że cena jest zbliżona do cen innych
oferentów. Jako dowód wykonawca załączył do wyjaśnień recepty – koszty produkcji
mieszanek mineralno- asfaltowych.
Z kolei, w piśmie z dnia 22.11.2019r., odpowiadając na wezwanie do wyjaśnień w zakresie
poz. 16 kosztorysu ofertowego „opłata za wysypisko - gruz z remontów dróg”, wykonawca
podał, że cena oferty obejmuje całość przedmiotu zamówienia, łącznie z wywiezieniem gruzu
w ilości 1467,17t na wysypisko. Wskazał, że na mocy decyzji OS-355/2013 z dnia 19 grudnia
2013r. wydano spółce zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie zbierania odpadów.
W związku z tym wykonawca zakładał i skalkulował w ofercie przewiezienie gruzu z remontu
dróg do własnego zakładu przemysłowego znajdującego się w Linii, który to materiał zostanie
następnie przetworzony oraz wykorzystany przy realizacji innych inwestycji zgodnie
z obowiązującymi przepisami o ochronie środowiska. Tym samy wykonawca nie będzie
zobowiązany do przewiezienia gruzu z remontu dróg do zakładu utylizacyjnego prowadzonego
przez podmiot trzeci, a w konsekwencji nie będzie zmuszony do poniesienia kosztu.
Wykonawca załączył do pisma decyzję z dnia 19 grudnia 2013. OS-355/2013.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, iż twierdzenia Odwołującego
podniesione w toku rozprawy odnoszące się do ceny oferty konsorcjum w zadaniu nr 2
wykraczają poza granice zarzutów odwołania. Argumentacja ta mieści się w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu tj. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na
rażąco niską cenę oraz ogólnikowości udzielonych wyjaśnień.
Z wyżej przedstawionego porównania cen ofert z wartością przeznaczoną przez
Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia, wynika, że wartość ustalona przez
Zamawiającego w sposób znaczący odbiegała od cen wszystkich trzech ofert. Oznacza to, że
nie może ona stanowić miarodajnego wyznacznika do oceny rzetelności kalkulacji cen ofert.
Porównując jednak ceny ofert z wartością szacunkową zamówienia Zamawiający miał
uzasadnione podstawy, aby wszcząć procedurę wyjaśnienia ceny oferty w trybie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp.
Wskazać należy, że w przypadku gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o wyjaśnienia
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
, ciężar udowodnienia, że zaoferowana cena lub koszt (lub
ich części składowe) nie są rażąco niskie spoczywa na wykonawcy. Zwrócenie się
zamawiającego o wyjaśnienia kreuje domniemanie rażąco niskiej ceny lub kosztu, które
wykonawca może obalić, składając przekonujące wyjaśnienia oraz dowody, wykazujące, że
możliwe jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę lub koszt. Jeśli
wykonawca nie udzieli wyjaśnień bądź gdy udzielone wyjaśnienia potwierdzą w ocenie
zamawiającego, że cena lub koszt oferty są rażąco niskie, oferta wykonawcy zostanie
odrzucona. Złożenie wyjaśnień niepopartych dowodami bądź ogólnikowych może zostać
uznane przez zamawiającego za brak złożenia wyjaśnień. W orzecznictwie podkreśla się, że
w
yjaśnienia wykonawcy, udzielone w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą mieć charakteru
ogólnego, nie mogą ograniczać się do zapewnienia, że wykonawca będzie w stanie
zrealizować zamówienie za podaną w ofercie cenę. Wykonawca, wezwany do udzielenia
wyjaśnień, jest zobowiązany szczegółowo wskazać konkretne, dające się zweryfikować
czynniki umożliwiające mu skalkulowanie ceny lub kosztu na niskim poziomie. Ponadto
wykonawca winien przedstawić w jakim stopniu dany czynnik wpłynął na obniżenie ceny
a przypadku gdy w
celu realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zamierza korzystać
z usług podwykonawców, powinien wykazując rzetelność kalkulacji przedstawić wraz
z
wyjaśnieniami oferty podwykonawców, uzyskane rabaty czy inne dowody potwierdzające
korzystne warunki współpracy wpływające na niską cenę lub koszt.
Mając na uwadze powyższe, Izba oceniła złożone przez konsorcjum wyjaśnienia i uznała, że
wyjaśnienia te mają charakter ogólny i nie podają wpływu poszczególnych czynników na
obniżenie ceny. Wysokie standardy jakościowe czy długoletnie doświadczenie w realizacji
robót drogowych nie są czynnikami, które mogą w sposób istotny wpłynąć na cenę oferty.
Wykonawca nie podał jaki wpływ na obniżenie ceny oferty ma zatrudnienie osób na umowę
o pracę. W złożonych wyjaśnieniach odwołał się do korzystanych warunków umów
z podwykonawcami, którym - zgodnie z treścią oferty - zamierza powierzyć wykonanie części
zadania w
zakresie robót branży sanitarnej oraz elektroenergetycznej. Jednak odwołanie się
do możliwości uzyskania korzystnych rabatów z podwykonawcami pozostało gołosłowne,
wykonawca nie prze
dstawił ani wraz ze złożonymi wyjaśnieniami ani w toku rozprawy żadnej
oferty czy umowy, która potwierdzałaby te okoliczności.
Okoliczność posiadania własnej wytwórni mas bitumicznych wraz z laboratorium oraz własnej
kopalni kruszywa oraz piasku, nie jest -
jak wykazała rozprawa - okolicznością dostępną
wyłącznie temu wykonawcy. Ponadto wykonawca nie wykazał jaki konkretnie wpływ na
obniżenie ceny może mieć powyższa okoliczność. Załączone przez wykonawcę recepty -
kalkulacje na produkcję mieszanki mineralno- asfaltowej pokazują jedynie, że wykonawca
wykorzystuje piasek i kruszywo z własnej kopalni (ZG Linia) w niewielkich ilościach
w porównaniu do innych kruszyw, które muszą zostać zakupione w Lafarge czy DC N. .
W złożonych wyjaśnieniach brak konkretnych kalkulacji ceny oferty oraz dowodów w postaci
ofert dostawców i podwykonawców, które pozwoliłyby uznać rzetelność dokonanej kalkulacji.
Art. 90 ust. 3 Pzp nakazuje odrzucenie oferty, gdy wykonawca wezwany do
wyjaśnienia
elementów oferty mających wpływ na jej cenę nie złożył wyjaśnień albo złożone wyjaśnienia
potwierdzają rażąco niski charakter ceny oferty. Złożenie wyjaśnień niedostatecznych, zbyt
ogólnych, nieadekwatnych do wezwania zamawiającego jest równoważne do sytuacji, w której
wykonawca nie złożył wyjaśnień. Zdaniem Izby, złożone przez konsorcjum wyjaśnienia są
gołosłowne (nie poparte żadnymi dowodami), ogólnikowe i z tych względów nie potwierdzają
rzetelności dokonanej kalkulacji ceny oferty.
Izba po
dzieliła także stanowisko Odwołującego odnośnie braku wyceny poz. 16 kosztorysu
ofertowego konsorcjum „Opłata za wysypisko - gruz z remontów dróg” w ilości 1467,17 ton,
gdzie wykonawca podał w rubryce - cena jednostkowa za tonę - brak wyceny, wysokość opłaty
-
0 zł. Zgodzić należy się z Odwołującym, że nawet jeśli wykonawca- zgodnie z posiadanym
zezwoleniem -
zamierza zbierać odpady na własnym składowisku to czynność taka również
generuje koszty związane choćby z przewiezieniem czy utrzymaniem składowiska itp..
Kosztów tych jednak wykonawca nie ujął w złożonym kosztorysie. Nie ulega wątpliwości, że
z
łożona wraz z wyjaśnieniami decyzja z dnia 19 grudnia 2013r. nr OS-355/2013 wydana na
rzecz spółki Kruszywo Sp. z o.o. zezwala na prowadzenie działalności w zakresie zbierania
odpadów i nie dotyczy ona przetwarzania odebranych odpadów. Z tych względów wyjaśnienia
złożone przez wykonawcę w piśmie z dnia 22.11.2019r. iż w swojej ofercie „skalkulował
przewiezienie gruzu z remontu dróg do własnego zakładu przemysłowego znajdującego się
w Linii, który to materiał zostanie następnie przetworzony oraz wykorzystany do realizacji
innych inwestycji zgodnie z obowiązującymi przepisami o ochronie środowiska” nie znajdują
żadnego uzasadnienia w przedstawionym kosztorysie oraz posiadanym zezwoleniu. Po
pierwsze -
wykonawca, wbrew temu co wskazał w wyjaśnieniach - nie ujął w cenie oferty
nawet kosztów związanych z przewiezieniem gruzu na własne składowisko, po drugie -
posiadana przez wykonawcę decyzja nie uprawnia wykonawcy do przetwarzania odebranego
gruzu a j
edynie jego składowania. Z uwagi na to, że posiadana decyzja ogranicza się jedynie
do zbierania odpadów, nieuzasadniona jest argumentacja Przystępującego przedstawiona w
toku rozprawy, iż planuje on odzyskany materiał przetworzyć i wykorzystać przy realizacji
innych inwestycji, co w efekcie m
iałoby przynieść wykonawcy zysk. Przystępujący nie mógł do
kalkulacji ceny oferty przyjąć - jak twierdził w toku rozprawy - że w związku z trwającą
procedurą administracyjną zostanie mu wkrótce wydana decyzja również na przetwarzanie
odpadów.
Podsumowując, zdaniem Izby, w cenie oferty konsorcjum winny zostać ujęte choćby koszty
przewiezienia gruzu oraz jego przetworzenia (utylizacji). Brak ujęcia tych kosztów powoduje,
że oferta nie obejmuje całości przedmiotu zamówienia a okoliczność ta ma niewątpliwie wpływ
na całkowitą cenę oferty. Z tych względów potwierdził się zarzut naruszenia art. 90 ust. 3
ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum z uwagi na ogólnikowość
udzielonych wyjaśnień oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na
zaniechaniu odrzucenia oferty, która nie zawiera pełnego zakresu przedmiotu zamówienia.
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018 poz. 972).
Przewodniczący
……………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2440/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2437/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2436/19 z dnia 2019-12-17
