rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-12
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-12
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2447/19
KIO 2447/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 roku w Warszawie
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pile
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Zakrzewo z siedzibą
w Zakrzewiu
odwołania
wniesio
nego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2019 roku przez
wykonawcę: Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pile
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gminę Zakrzewo z siedzibą
w Zakrzewiu
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pile tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile na rzecz
Zamawiającego Gminy Zakrzewo, z siedzibą w Zakrzewie kwotę w
wysokości 4 257 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, opłaty
skarbowej, dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2447/19
UZASADNIENIE
W dniu 3 grudnia 2019 roku do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1834 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Pile (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup biletów miesięcznych szkolnych na przewóz
uczniów dojeżdżających do placówek oświatowych na terenie Zakrzewa w roku 2020”
prowadzi
Zamawiający: Gmina Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie.
Od
wołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w dniu 28 listopada 2019 roku, a polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty pochodzącej od wykonawcy Autocentrum D. K. z siedzibą w
Debrznie (dalej
jako „Autocentrum”).
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że
oferta pochodząca od Autocentrum nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty pochodzącej od
tego wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Autocent
rum mimo jej niezgodności ze wzorem umowy
stanowiącym integralną część SIWZ,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Autocentrum oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty
mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.2 oraz 9.1.2 SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty wykonawcy Autocentrum,
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł (na podstawie przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający z naruszeniem prawa dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechał odrzucenia oferty mimo jej niezgodności
z SI
WZ i rażąco niskiej ceny, co skutkować może poniesieniem przez Odwołującego realnej
szkody majątkowej, na którą składają się utracone korzyści z tytułu realizacji zamówienia
publicznego.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało doręczone Odwołującemu
drogą elektroniczną w dniu 28 listopada 2019 roku, zatem odwołanie wniesione zostało
w terminie.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2019 roku,
tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, że Zamawiający mógł
zap
oznać się z jego treścią przed upływem jego terminu. Wpis został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2019 roku.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że przedmiotem postępowania jest zakup
biletów miesięcznych szkolnych na przewóz uczniów dojeżdżających do placówek
oświatowych na terenie Zakrzewa w roku 2020. W postępowaniu oferty złożyli D. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Autocentrum D. K. z siedzibą w Debrznie
oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. z siedzibą w Pile. Zamawiający
dokonał jako wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Autocentrum.
1.
Rażąco niska cena
Z informacji dotyczących złożonych ofert wynika, że Autocentrum wskazał cenę brutto
114.946,13 zł, natomiast Odwołujący cenę brutto 148.830,00 zł brutto. Obie te ceny nie
przekraczały kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
tj. 168.056,90 zł.
W dniu 22 listopada 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Autocentrum do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów
pracy oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W dniu 25 listopada 2019 roku wykonawca sporządził dwustronicowe wyjaśnienie,
w którym powołał się m.in. na posiadanie taboru ekonomicznych pojazdów, niskie koszty
administrowania przedsiębiorstwem oraz dofinansowanie uzyskiwane z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego. Z kalkulacji przedstawionych przez
wykonawcę wynika, że miesięczne koszty związane z realizacją zamówienia wyniosą
17.178,00 zł, co przy uwzględnieniu uzyskiwania dotacji przyniesie mu miesięczny zysk
w wysokości 5.361,00 zł. Wykonawca nie załączył do pisma jakichkolwiek dowodów na
poparcie swoich twierdzeń i wyliczeń.
W ocenie Odwołującego ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego jest
błędna, a oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona. Wykonawca w swoich
lakonicznych wyjaśnieniach nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena nie ma charakteru
rażąco niskiej. Przede wszystkim do wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dowodów.
Wprawdzie brak przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki
formalnej nieuznania wyjaśnień przez zamawiającego, czy też odrzucenia oferty, jednakże
w takiej sytuacji prawdziwość twierdzeń wykonawcy bardzo trudno jest zweryfikować. W tej
sprawie złożone wyjaśnienia prima facie budzą wątpliwości w świetle doświadczenia
życiowego i powszechnie dostępnej wiedzy z zakresu prowadzenia działalności
gospodarczej w branży transportowej.
Wykonawca wskazuje, że do realizacji zadania zaangażuje dwóch kierowców oraz
dwie opiekunki. Wynagrodzenie kierowców ma wynosić po 1.600,00 zł netto (4 h pracy
dziennie x 20 zł), natomiast opiekunek po 960,00 zł netto (4 h pracy dziennie x 12 zł). Koszty
związane z zatrudnieniem tych osób wyniosą zdaniem wykonawcy 1.766,00 zł. Wyliczenia te
nie zasługują na bezkrytyczne przyjęcie. Zakładając nawet, że kierowcy rzeczywiście
zatrudnieni są jedynie w wymiarze 1/2 etatu (czego wykonawca nie udowodnił), to łączne
obciążenia dla pracodawcy przy wynagrodzeniu netto 1.600,00 zł wyniosłyby 1.970,62 zł (2 x
985,31 zł). Do tego doliczyć należy koszty zatrudnienia dwóch opiekunek, co nawet przy
minimalnym wynagrodzeniu i połowie etatu generowałoby w 2020 roku wydatek wielkości
3.132,48 zł (w tym 2.005,62 zł wynagrodzenia netto). Finalnie wynagrodzenie pracowników
należy zatem podwyższyć o 85,62 zł, natomiast koszty zatrudnienia pracowników aż
o 1.331,48 zł (łącznie wzrost o 1.417,10 zł w stosunku do kwot wskazanych
w wyjaśnieniach).
Jednocześnie podkreślić trzeba, że twierdzenie wykonawcy o zatrudnieniu pracowników
w wymiarze 1/2 etatu jest wysoce wątpliwe, a to z uwagi na charakter i zakres czasowy
zadania objętego zamówieniem. Zgodnie z dokumentacją przetargową przywóz uczniów do
placówek oświatowych ma nastąpić w godz. 7.25 - 7.55 (należy też uwzględnić podjazd
autobusów do miejscowości „startowych"), natomiast ostatni kurs spod szkoły ma mieć
miejsce o godz. 15:15. W tej sytuacji dzienny czas zaangażowania kierowców i opiekunek to
nie 4, a ok. 11
godzin. Gdyby wykonawca miał zatrudnić w wymiarze pełnego etatu czterech
pracowników, to nawet przy przyjęciu wynagrodzenia na poziomie minimalnym łączne koszty
z tym związane wyniosłyby ponad 12.500,00 zł, czyli prawie dwa razy więcej niż obecnie
deklaro
wane. Różnica ta - co bardzo istotne - byłaby większa niż deklarowany przez
wykonawcę zysk i czyniłaby realizację zamówienia projektem deficytowym.
Wykonawca w pierwszej części wyjaśnień jako czynnik limitujący koszty przytacza
bliskość posiadanej przez siebie bazy, w dalszych kalkulacjach abstrahuje jednak całkowicie
od wydatków związanych z jej utrzymaniem, takich jak uiszczenie podatku od nieruchomości
czy też ewentualnego czynszu dzierżawnego. Ponadto w swoich wyjaśnieniach wykonawca
nie uwzględnił kosztów związanych z obsługą techniczną pojazdów, np. uwierzytelniania
tachografów, badań technicznych pojazdów, opłacenia mechaników, utrzymania warsztatu,
eksploatacji i serwisu drukarek fiskalnych.
Na przedsiębiorców z branży transportowej nakładane są również obecnie obowiązki
płatnicze związane z ochroną środowiska oraz gospodarowaniem odpadami.
W szczególności chodzi tu o opłaty związane z ilością zużytego paliwa oraz zużywanymi
oponami (art. 284 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku -
Prawo ochrony środowiska oraz art.
22 ustawy z dnia 14 grudnia 2002 roku o odpadach).
Już tylko na marginesie zauważyć trzeba, że wykonawca pominął całkowicie koszty
związane z zewnętrzną obsługą księgowo-rachunkową, zatrudnieniem wspomnianych przez
siebie dwóch pracownic biurowych oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
które zobowiązany jest odprowadzać jako osoba prowadząca działalność gospodarczą.
Zrozumiałym jest, że wydatki te pokrywane są również z innych niezależnych od
przedmiotowego zamówienia źródeł, niemniej jednak odpowiednia ich część winna zostać
uwzględniona w tej sprawie.
W świetle powyższych okoliczności prognozowany zysk opisywany przez wykonawcę
uznać należy za nierealny.
Analizując kwestie rażąco niskiej ceny lub kosztów nie sposób pominąć
wynagrodzenia, za jakie wykonawcy
realizowali przedmiotowo tożsamą usługę w latach
poprzednich. Przedsiębiorstwo D. K. świadczyło usługę dowozu dzieci do szkół w gminie
Zakrzewo w 2017 i 2018 roku -
w pierwszym przypadku wykonawca zaoferował
wynagr
odzenie 140.438,90 zł (przy kwocie 147.744,00 zł przeznaczonej na finansowanie
zamówienia), natomiast rok później 180.396,72 zł (przy kwocie 180.400,00 zł przeznaczonej
na finansowanie zamówienia). Porównanie przytoczonych ofert ze złożoną obecnie prowadzi
do wniosku, że o ile wcześniej cena była zbliżona do wartości przedmiotu zamówienia (której
pochodną była zapewne kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia), o tyle teraz
odbiega od niej rażąco. Rodzi się w tym kontekście pytanie, jakie to szczególne okoliczności
wpłynęły na tak daleko idące ograniczenie kosztów wykonawcy, zwłaszcza w kontekście
wzrostu cen, wynagrodzeń, oraz obciążeń publicznoprawnych związanych z prowadzeniem
działalności gospodarczej. Należy przypomnieć, że to na wykonawcy spoczywał ciężar
wykazania, że cena nie miała charakteru rażąco niskiej (tak wyrok KIO z 13.10.2014 r., KIO
2031/14, LEX nr 1565729). W ocenie Odwołującego Wykonawca obowiązkowi temu nie
sprostał, a Zamawiający przyjął jego wyjaśnienia w sposób bezkrytyczny. Wybrany
wykonawca wskazał cenę odbiegającą od stawek rynkowych i w gruncie rzeczy dla siebie
nieopłacalną, albowiem jego głównym celem było nie uzyskanie zamówienia,
a wyeliminowanie konkurenta, który pojawił się na opanowanym przez niego lokalnym rynku.
2.
Nie
zgodność oferty z przedmiotem zamówienia
W dalszej kolejność Odwołujący podnosił, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez
wybranie oferty, która nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a w szczególności wzorowi
umowy, którego treść stanowi rozdział IV SIWZ.
W treści SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że umowa stanowi rozdział IV SIWZ.
Z
godnie z § 8.1 umowy Zamawiający wymagał od Wykonawców lub podwykonawców
zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. -
kodeks pracy osób wykonujących następujące czynności w trakcie
realizacji zamówienia: kierowców autobusów oraz opiekuna dzieci w czasie przewozu. Jest
to zapis odpowiadający swoją treścią artykułowi 29 ust. 3a ustawy Pzp, który narzuca
Zamawiającemu obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty
budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1040,1043 i 1495).
Autocentrum
składając ofertą na zakup biletów miesięcznych przedłożył jako
załącznik nr 8 do oferty wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym podał,
że pracę w tym zakresie będzie wykonywało dwóch kierowców zatrudnionych na umowę
o pracę oraz dwie opiekunki zatrudnione w ramach umowy zlecenia.
Zatem Autocentrum
nie dostosowało oferty do treści umowy powołując osoby
zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie zaś na podstawie umowy o pracę,
a co za tym idzie jego oferta na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
powinna zostać
odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca uwagę, że
postanowienia SIWZ
nie ograniczają się do samego opisu przedmiotu zamówienia,
a immanentną częścią specyfikacji są również postanowienia umowne (wzór umowy)
ustalone przez zamawiającego na podstawie przepisów ustawy (wyrok KIO z dnia 31
października 2012 roku, KIO 2277/12).
Zakres świadczenia wykonawcy określony w umowie w sprawie zamówienia
publicznego musi się pokrywać z zakresem świadczenia zawartym uprzednio w ofercie, która
z kolei powinna odpowiadać SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.). W przeciwnym razie oferta, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2, będzie podlegać odrzuceniu. W konsekwencji umowę w sprawie
zamówienia publicznego można uznać za wykonaną pod względem przedmiotowym jedynie
wówczas, jeżeli jej przedmiot ściśle odpowiada złożonej przez wykonawcę ofercie oraz
SIWZ. (I. Skubiszak-
Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX 2019).
3.
Nie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
Finalnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Autocentrum mimo niespe
łnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt 7.2.2. SIWZ oraz 9.1.2. SIWZ określił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia,
sprowadzający się do obowiązku wykazania wykonania w ciągu ostatnich pięciu lat przed
term
inem składania ofert, że wykonano co najmniej 2 zadania, których zakres obejmował
zadania o podobnym charakterze, odpowiadające swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie. Referencie bądź inne dowody w tym zakresie miały być
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane.
Wykonawca D. K.
wykazał spełnienie warunku określonego w pkt 7.2.2
i 9.1.2. SIWZ przedkładając do oferty załącznik nr 2 - wykaz usług. W tym dokumencie
Autocentrum
wskazało, że świadczyło podobne usługi na rzecz Gminy Lipka oraz na rzecz
Gminy w Zak
rzewie. Wykonawca przedstawił do oferty referencje, w jednym przypadku
podpisane przez podmiot,
na rzecz którego świadczył usługi tj. na rzecz Gminy Zakrzewo,
natomiast w dwóch pozostałych przypadkach posłużył się referencjami podpisanymi przez
Dyrektorów Szkół Podstawowych w Lipce i w Łąkiem, które nie były podmiotami, na rzecz
których świadczono usługę dowozu uczniów do tych szkół. Przedstawione przez Wykonawcę
referencje w zakresie świadczenia usług na dowożenie dzieci do szkół w Lipce i w Łąkiem
nie są referencjami spełniającymi warunki określone przez Zamawiającego w pkt 7.2.2
i 9.1.2. SIWZ. Wykonawca nie świadczył bowiem usług na rzecz szkół, ale na rzecz Gminy
w Lipce, która była podmiotem zamawiającym usługę na podstawie nieograniczonego
przetargu publicznego. Na marginesie
Odwołujący zwrócił uwagę, że szkoła będąca
jednostką budżetową zgodnie z przepisami prawa nie ma osobowości prawnej, co oznacza,
że nie ma zdolności samodzielnego występowania w obrocie prawnym. Dyrektorzy szkół już
z mocy samego prawa nie byli uprawnieni do wystawienia przedmiotowych referencji.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania, z kolei w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W ocenie O
dwołującego przedstawione referencje wystawione przez Dyrektorów
Szkół Podstawowych w Lipce i w Łąkiem nie potwierdzają spełniają warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2. SIWZ, bowiem nie są to dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana, czego wymagał
Zamawiający w pkt 9.1.2. SIWZ. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, warunkami SIWZ oraz
warunkami umowy do SIWZ, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jest z nią zgodna.
Zamawiający zobowiązany był zatem do dokonania oceny spełnienia tych warunków
według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, tak aby wszystkie te
wymagania b
yły dotrzymane w trakcie całego postępowania. Zachowanie zasady uczciwej
konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców wymaga bowiem, aby
Zamawiający podejmował przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że pozytywna opinia pochodząca od Wójta
Gminy Zakrzewo co do należytej realizacji przez Wykonawcę wcześniejszego zadania jest
o tyle wątpliwa, że również w poprzednich umowach na Wykonawcy spoczywał obowiązek
zatrudniania opiekunek i kiero
wców w ramach stosunku pracy. Obecnie Wykonawca wprost
potwierdza uchybienie temu wymogowi, mimo tego jednak uzyskuje od Zamawiającego
referencje na potrzeby przedmiotowego zamówienia.
W tym stanie rzeczy
Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadze
niu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszeni
a przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
w prowadzonym postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron.
W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg
czynności Zamawiającego i podano zapisy SIWZ istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Autocentrum oraz zaniechanie
odrzucenia jego
oferty mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.2 oraz 9.1.2 SIWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126 oraz z 2018 r. poz. 1993 ze zmianami),
zamawiający może wymagać złożenia
dowodów określających czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy. Przepisy nie zawiera
ją innych sprecyzowanych wymagań co do treści referencji
ani osoby mogącej udzielić referencji wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Autocentrum złożył oświadczenie
i Wykaz wraz
z referencjami, których wiarygodność kwestionuje Odwołujący. Zgodnie
z zatem z regułą ujętą w art. 6 kc, to Odwołujący winien udowodnić swoje stanowisko.
W ocenie Izby nie przedstawiono dowodów, które skutecznie zanegowałby informacje
wynikające z oferty. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, poza twierdzeniami
własnymi, że referencje zostały wystawione w sposób nieprawidłowy, to jest zostały
podpisane przez niewłaściwe osoby, czyli dyrektorów szkół, a nie przedstawicieli gminy. Izba
nie ma po
dstaw negować możliwość wystawienia i podpisania referencji przez dyrektora
jednostki oświatowej. Odwołujący nie próbował nawet udowodnić, że
dyrektorzy szkół nie byli
w okolicznościach przedmiotowej sprawy uprawnieni działać w imieniu gminy, że takie
upra
wnienia nie zostały im przykładowo przekazane. Co więcej, dowód przeciwny
przedstawił Zamawiający. Po pierwsze złożono wyciąg z umowy zawartej między
Autocentrum a Dyrektorem Zespołu Szkół. Co więcej, w Wykazie Autocentrum również
zaznaczono, że usługi realizowane były właśnie na rzecz Gminy Łąk – SP w Łąkiem.
Zachodzi więc tożsamość podmiotowa i przedmiotowa między oświadczeniem wykonawcy
złożonym w wykazie usług a dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanego
w wykazie zamówienia.
Ponadto, ja
k zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, referencje są
oświadczeniem wiedzy, nie woli, a zatem należało wykazać, że informacje zawarte
w referencjach nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy co do osoby je podpisującej,
czego nie uczyniono. N
ie przeprowadzono dowodu przeczącemu tezie, że dyrektorom szkół
nie przekazano uprawnień, kompetencji do udzielania informacji na temat realizowanych na
ich rzecz usług.
Dostrzeżenia również wymaga, że przepis rozporządzenia wykonawczego odnosi się
do po
dmiotów, na rzecz których usługi były wykonywane. Nie ulega wątpliwości, że
ostatecznym odbiorcą usługi była szkoła, którą reprezentuje jej dyrektor. Jest to więc osoba
posiadająca merytoryczną wiedzę na temat prawidłowości realizacji usług, czy wykonywano
je w sposób terminowy, zgodny z zaleceniami, należyty. Zatem nie ma podstaw by
odmawiać takiej osobie możliwości wypowiedzenia się na temat prawidłowości działań
kontraktowych danego wykonawcy. Spełniony został więc cel, któremu służy złożenie tego
rodzaj
u dokumentów – mianowicie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Autocentrum mimo jej niezgodności ze wzorem
um
owy stanowiącym integralną część SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z
§ 8 ust 1 wzoru umowy, Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia: kierowcy autobusu, opiekuna dzieci w czasie przewozu. Zamawiający nie
umieścił przedmiotowego wymogu w opisie przedmiotu zamówienia, czyniąc zadość
zasadom określonym w art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp. Nie ustalono również takiego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym,
który należało udowodnić składając wraz z ofertą oświadczenia i odpowiednie wykazy.
Wyko
nawca Autocentrum złożył Wykaz osób samodzielnie, dodatkowo, w ramach oferty.
Izba uważa, że wobec takiego ukształtowania zapisów SIWZ, warunek zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę, jest warunkiem, którego spełnienie Zamawiający
zamierza ocenia
ć na czas, a w zasadzie w czasie realizacji zamówienia. Obowiązek
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy więc przyszłości, jeżeli dany wykonawca
uzyska zamówienie. Trudno więc na podstawie dodatkowego dokumentu z oferty, oceniać,
że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Nawet jeżeli w chwili obecnej
opiekunki zatrudnione są u wykonawcy w ramach umowy zlecenia, to nie ma podstaw by
twierdzić, że z momentem podpisania umowy charakter umowy nie ulegnie zmianie. Słusznie
zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że nie można wymagać od wykonawcy
w momencie
składania oferty w postępowaniu przetargowym, by już na tym etapie zawierał
umowy o pracę celem skierowania osób do wykonywania przyszłych i niepewnych (wobec
niepewności rozstrzygnięcia postępowania przetargowego) obowiązków. Tym bardziej, że
SIWZ nie zawierała takich obowiązków.
Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca Autocentrum składał oświadczenie w postaci
Wykazu osób na dzień składania ofert. W tej dacie nie zmaterializował się obowiązek
zatrudnienia 2 opiekunek na podstawie umowy o pracę. Dotyczy on bowiem czasookresu po
zawarciu z wybranym wykonawcą umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego.
Trudno więc uznać, że w tym momencie treść oferty wykonawcy nie była zgodna z treścią
SIWZ, skoro ta odnosiła się do przyszłości, a złożone oświadczenie do momentu złożenia
oferty.
Autocentrum wskazało jedynie aktualną na dzień składania ofert podstawę do
dysponowania określonym potencjałem osobowym (czego Zamawiający nie wymagał).
W
arto także podkreślić, że tezom Odwołującego przeczą złożone przez Autocentrum
wyjaśnienia odnośnie do rażąco niskiej ceny. W kalkulacji wprost ujęto stawkę
wynagrodzenia dla opiekunów wskazującą na umowę o pracę i wskazywani na koszty
związane z zatrudnienie 4 pracowników (2 kierowców, 2 opiekunów).
Tym samym zarzut w całości podlegał oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez błędne
uznanie, że oferta pochodząca od Autocentrum nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
pochodzącej od tego wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Autocentrum wyjaśnienia były
wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te zawierały
część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która
jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich
wyjaśnieniach Wykonawca wskazał opisowo kilkanaście elementów, które według niego były
głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Były to między innymi dysponowanie
określonym taborem autobusów, dysponowanie bazą w pobliżu miejsca wykonywani usługi,
co wpływa na koszt i szybkość podstawienia choćby auta zastępczego, brak rozbudowanej
struktury administracyjnej związanej z funkcjonowaniem firmy, uwzględnienie wynagrodzeń
pracowniczych na poziomie nie niższym niż najniższe wynagrodzenie, dofinansowanie
z Urzędu Marszałkowskiego Wielkopolskiego w wysokości 49% do każdego biletu
miesięcznego.
Częścią wyjaśnień była również kalkulacja cenowa, z podziałem na koszty do
poniesienia w ramach realizacji zamówienia. Ujęte w zestawieniu wartości odzwierciedlały
liczbowo część opisową wyjaśnień. Przedstawiono ponoszone koszty na wynagrodzenia,
z uwzględnieniem wspomnianej dotacji, koszty paliwa, koszty amortyzacji i eksploatacji
pojazdów, koszty ubezpieczenia, koszty podatku od środków transportu, koszty
admini
strowania dwóch linii oraz przede wszystkim zysk. Wykonawca podał również w jaki
sposób doszło do wyliczenia ceny jednostkowej biletu przy uwzględnieniu danych podanych
w kalkulacji.
Odnosząc się do kosztów zatrudnienia pracowników i czasu ich zaangażowania
w realizację przedmiotowego zamówienia, w ocenie Izby Odwołujący mylnie założył, że
pracownicy pozostając poza 4 godzinami do dyspozycji pracodawcy, nie będą wykonywali
innych czynności, choćby przykładowo realizowali kursów komercyjnych poza wyznaczonymi
dowozami dzieci do i ze szkoły. Autocentrum słusznie ujęło w kalkulacji cenowej tę część
wynagrodzenia, która rzeczywiście będzie ponoszona dla tego zamówienia, a nie całe
wynagrodzenie pracownicze, które może być przecież finansowane także z innych źródeł,
zamówień.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez
znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro.
Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego
powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Autocentrum pokazał choćby w jaki sposób
organizacja jego przedsiębiorstwa pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Tezy te
potwierdzało złożone do wyjaśnień zestawienie cenowe. Dodatkowo Wykonawca opisał jak
na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe i realizowanie ich zleceń
o zbliżonym charakterze prac. Zdaniem Izby bazowanie na własnym wcześniejszym
doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla wykazania prawidłowości kalkulacji
ceny ofertowej. Tylko bowiem wykonawca mający doświadczenie w wykonaniu prac
o chara
kterze i przedmiocie podobnym lub zbliżonym do zamawianego, jest w stanie
prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin, sprzętu, materiałów, zasób
pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a dodatkowo uzyskane
zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa Autocentrum została przedstawiona w sposób nierzetelny,
wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło
dojść do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, potwierdzały
prawidłowość
kalkulacji.
Wykonawca
w
udzielanych
wyjaśnieniach
udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej obciążał
Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu orzekającego Izby temu obowiązkowi.
W tym zakresie nie przedstawiono jakiegokolwiek materiału dowodowego. Odwołujący nie
podjął żadnej próby dowodowej. Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń, nie
popartych żadnymi materialnymi dowodami.
Konkludując, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
1.
oddala odwołanie
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Przedsiębiorstwo Komunikacji
Samochodowej Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu
tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Pile tytułem wpisu od odwołania
2.2.
zasądza od Odwołującego - Przedsiębiorstwa Komunikacji Samochodowej
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pile na rzecz
Zamawiającego Gminy Zakrzewo, z siedzibą w Zakrzewie kwotę w
wysokości 4 257 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem
złotych 00/100 groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego, opłaty
skarbowej, dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 2447/19
UZASADNIENIE
W dniu 3 grudnia 2019 roku do Prezesa K
rajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na
podstawie art. art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 1834 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie
złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Spółka z ograniczoną
o
dpowiedzialnością z siedzibą w Pile (dalej jako „Odwołujący”).
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego wartość nie przekracza
kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zakup biletów miesięcznych szkolnych na przewóz
uczniów dojeżdżających do placówek oświatowych na terenie Zakrzewa w roku 2020”
prowadzi
Zamawiający: Gmina Zakrzewo z siedzibą w Zakrzewie.
Od
wołanie wniesiono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności
Zamawiającego podjętej w dniu 28 listopada 2019 roku, a polegającej na wyborze jako
najkorzystniejszej oferty pochodzącej od wykonawcy Autocentrum D. K. z siedzibą w
Debrznie (dalej
jako „Autocentrum”).
Zamawiającemu zarzucono naruszenie:
1)
art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez błędne uznanie, że
oferta pochodząca od Autocentrum nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do
przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty pochodzącej od
tego wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej,
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Autocent
rum mimo jej niezgodności ze wzorem umowy
stanowiącym integralną część SIWZ,
3)
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy
Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Autocentrum oraz zaniechanie odrzucenia jego oferty
mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.2 oraz 9.1.2 SIWZ.
Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucenia oferty wykonawcy Autocentrum,
2.
obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami
związanymi z dojazdem na wyznaczoną rozprawę lub rozprawy Izby oraz kosztami
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3.600,00 zł (na podstawie przedstawionego na
rozprawie spisu kosztów).
Zdaniem Odwołującego Zamawiający z naruszeniem prawa dokonał czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechał odrzucenia oferty mimo jej niezgodności
z SI
WZ i rażąco niskiej ceny, co skutkować może poniesieniem przez Odwołującego realnej
szkody majątkowej, na którą składają się utracone korzyści z tytułu realizacji zamówienia
publicznego.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało doręczone Odwołującemu
drogą elektroniczną w dniu 28 listopada 2019 roku, zatem odwołanie wniesione zostało
w terminie.
Kopia odwołania została doręczona Zamawiającemu w dniu 2 grudnia 2019 roku,
tj. przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, że Zamawiający mógł
zap
oznać się z jego treścią przed upływem jego terminu. Wpis został uiszczony przelewem
na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych w dniu 2 grudnia 2019 roku.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono, że przedmiotem postępowania jest zakup
biletów miesięcznych szkolnych na przewóz uczniów dojeżdżających do placówek
oświatowych na terenie Zakrzewa w roku 2020. W postępowaniu oferty złożyli D. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Autocentrum D. K. z siedzibą w Debrznie
oraz Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej Sp. z o.o. z siedzibą w Pile. Zamawiający
dokonał jako wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy Autocentrum.
1.
Rażąco niska cena
Z informacji dotyczących złożonych ofert wynika, że Autocentrum wskazał cenę brutto
114.946,13 zł, natomiast Odwołujący cenę brutto 148.830,00 zł brutto. Obie te ceny nie
przekraczały kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia,
tj. 168.056,90 zł.
W dniu 22 listopada 2019 roku Zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
wezwał wykonawcę Autocentrum do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów,
dotyczących wysokości zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie oszczędności
metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo
sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, kosztów
pracy oraz pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
W dniu 25 listopada 2019 roku wykonawca sporządził dwustronicowe wyjaśnienie,
w którym powołał się m.in. na posiadanie taboru ekonomicznych pojazdów, niskie koszty
administrowania przedsiębiorstwem oraz dofinansowanie uzyskiwane z Urzędu
Marszałkowskiego Województwa Wielkopolskiego. Z kalkulacji przedstawionych przez
wykonawcę wynika, że miesięczne koszty związane z realizacją zamówienia wyniosą
17.178,00 zł, co przy uwzględnieniu uzyskiwania dotacji przyniesie mu miesięczny zysk
w wysokości 5.361,00 zł. Wykonawca nie załączył do pisma jakichkolwiek dowodów na
poparcie swoich twierdzeń i wyliczeń.
W ocenie Odwołującego ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego jest
błędna, a oferta tego wykonawcy powinna była zostać odrzucona. Wykonawca w swoich
lakonicznych wyjaśnieniach nie sprostał obowiązkowi wykazania, że cena nie ma charakteru
rażąco niskiej. Przede wszystkim do wyjaśnień nie załączono jakichkolwiek dowodów.
Wprawdzie brak przedstawienia samych dowodów nie stanowi samoistnej przesłanki
formalnej nieuznania wyjaśnień przez zamawiającego, czy też odrzucenia oferty, jednakże
w takiej sytuacji prawdziwość twierdzeń wykonawcy bardzo trudno jest zweryfikować. W tej
sprawie złożone wyjaśnienia prima facie budzą wątpliwości w świetle doświadczenia
życiowego i powszechnie dostępnej wiedzy z zakresu prowadzenia działalności
gospodarczej w branży transportowej.
Wykonawca wskazuje, że do realizacji zadania zaangażuje dwóch kierowców oraz
dwie opiekunki. Wynagrodzenie kierowców ma wynosić po 1.600,00 zł netto (4 h pracy
dziennie x 20 zł), natomiast opiekunek po 960,00 zł netto (4 h pracy dziennie x 12 zł). Koszty
związane z zatrudnieniem tych osób wyniosą zdaniem wykonawcy 1.766,00 zł. Wyliczenia te
nie zasługują na bezkrytyczne przyjęcie. Zakładając nawet, że kierowcy rzeczywiście
zatrudnieni są jedynie w wymiarze 1/2 etatu (czego wykonawca nie udowodnił), to łączne
obciążenia dla pracodawcy przy wynagrodzeniu netto 1.600,00 zł wyniosłyby 1.970,62 zł (2 x
985,31 zł). Do tego doliczyć należy koszty zatrudnienia dwóch opiekunek, co nawet przy
minimalnym wynagrodzeniu i połowie etatu generowałoby w 2020 roku wydatek wielkości
3.132,48 zł (w tym 2.005,62 zł wynagrodzenia netto). Finalnie wynagrodzenie pracowników
należy zatem podwyższyć o 85,62 zł, natomiast koszty zatrudnienia pracowników aż
o 1.331,48 zł (łącznie wzrost o 1.417,10 zł w stosunku do kwot wskazanych
w wyjaśnieniach).
Jednocześnie podkreślić trzeba, że twierdzenie wykonawcy o zatrudnieniu pracowników
w wymiarze 1/2 etatu jest wysoce wątpliwe, a to z uwagi na charakter i zakres czasowy
zadania objętego zamówieniem. Zgodnie z dokumentacją przetargową przywóz uczniów do
placówek oświatowych ma nastąpić w godz. 7.25 - 7.55 (należy też uwzględnić podjazd
autobusów do miejscowości „startowych"), natomiast ostatni kurs spod szkoły ma mieć
miejsce o godz. 15:15. W tej sytuacji dzienny czas zaangażowania kierowców i opiekunek to
nie 4, a ok. 11
godzin. Gdyby wykonawca miał zatrudnić w wymiarze pełnego etatu czterech
pracowników, to nawet przy przyjęciu wynagrodzenia na poziomie minimalnym łączne koszty
z tym związane wyniosłyby ponad 12.500,00 zł, czyli prawie dwa razy więcej niż obecnie
deklaro
wane. Różnica ta - co bardzo istotne - byłaby większa niż deklarowany przez
wykonawcę zysk i czyniłaby realizację zamówienia projektem deficytowym.
Wykonawca w pierwszej części wyjaśnień jako czynnik limitujący koszty przytacza
bliskość posiadanej przez siebie bazy, w dalszych kalkulacjach abstrahuje jednak całkowicie
od wydatków związanych z jej utrzymaniem, takich jak uiszczenie podatku od nieruchomości
czy też ewentualnego czynszu dzierżawnego. Ponadto w swoich wyjaśnieniach wykonawca
nie uwzględnił kosztów związanych z obsługą techniczną pojazdów, np. uwierzytelniania
tachografów, badań technicznych pojazdów, opłacenia mechaników, utrzymania warsztatu,
eksploatacji i serwisu drukarek fiskalnych.
Na przedsiębiorców z branży transportowej nakładane są również obecnie obowiązki
płatnicze związane z ochroną środowiska oraz gospodarowaniem odpadami.
W szczególności chodzi tu o opłaty związane z ilością zużytego paliwa oraz zużywanymi
oponami (art. 284 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 roku -
Prawo ochrony środowiska oraz art.
22 ustawy z dnia 14 grudnia 2002 roku o odpadach).
Już tylko na marginesie zauważyć trzeba, że wykonawca pominął całkowicie koszty
związane z zewnętrzną obsługą księgowo-rachunkową, zatrudnieniem wspomnianych przez
siebie dwóch pracownic biurowych oraz składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne,
które zobowiązany jest odprowadzać jako osoba prowadząca działalność gospodarczą.
Zrozumiałym jest, że wydatki te pokrywane są również z innych niezależnych od
przedmiotowego zamówienia źródeł, niemniej jednak odpowiednia ich część winna zostać
uwzględniona w tej sprawie.
W świetle powyższych okoliczności prognozowany zysk opisywany przez wykonawcę
uznać należy za nierealny.
Analizując kwestie rażąco niskiej ceny lub kosztów nie sposób pominąć
wynagrodzenia, za jakie wykonawcy
realizowali przedmiotowo tożsamą usługę w latach
poprzednich. Przedsiębiorstwo D. K. świadczyło usługę dowozu dzieci do szkół w gminie
Zakrzewo w 2017 i 2018 roku -
w pierwszym przypadku wykonawca zaoferował
wynagr
odzenie 140.438,90 zł (przy kwocie 147.744,00 zł przeznaczonej na finansowanie
zamówienia), natomiast rok później 180.396,72 zł (przy kwocie 180.400,00 zł przeznaczonej
na finansowanie zamówienia). Porównanie przytoczonych ofert ze złożoną obecnie prowadzi
do wniosku, że o ile wcześniej cena była zbliżona do wartości przedmiotu zamówienia (której
pochodną była zapewne kwota przeznaczona na finansowanie zamówienia), o tyle teraz
odbiega od niej rażąco. Rodzi się w tym kontekście pytanie, jakie to szczególne okoliczności
wpłynęły na tak daleko idące ograniczenie kosztów wykonawcy, zwłaszcza w kontekście
wzrostu cen, wynagrodzeń, oraz obciążeń publicznoprawnych związanych z prowadzeniem
działalności gospodarczej. Należy przypomnieć, że to na wykonawcy spoczywał ciężar
wykazania, że cena nie miała charakteru rażąco niskiej (tak wyrok KIO z 13.10.2014 r., KIO
2031/14, LEX nr 1565729). W ocenie Odwołującego Wykonawca obowiązkowi temu nie
sprostał, a Zamawiający przyjął jego wyjaśnienia w sposób bezkrytyczny. Wybrany
wykonawca wskazał cenę odbiegającą od stawek rynkowych i w gruncie rzeczy dla siebie
nieopłacalną, albowiem jego głównym celem było nie uzyskanie zamówienia,
a wyeliminowanie konkurenta, który pojawił się na opanowanym przez niego lokalnym rynku.
2.
Nie
zgodność oferty z przedmiotem zamówienia
W dalszej kolejność Odwołujący podnosił, że Zamawiający dopuścił się naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy p.z.p. poprzez
wybranie oferty, która nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a w szczególności wzorowi
umowy, którego treść stanowi rozdział IV SIWZ.
W treści SIWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, że umowa stanowi rozdział IV SIWZ.
Z
godnie z § 8.1 umowy Zamawiający wymagał od Wykonawców lub podwykonawców
zatrudnienia
na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26
czerwca 1974r. -
kodeks pracy osób wykonujących następujące czynności w trakcie
realizacji zamówienia: kierowców autobusów oraz opiekuna dzieci w czasie przewozu. Jest
to zapis odpowiadający swoją treścią artykułowi 29 ust. 3a ustawy Pzp, który narzuca
Zamawiającemu obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty
budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie
umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie
realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy
w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1040,1043 i 1495).
Autocentrum
składając ofertą na zakup biletów miesięcznych przedłożył jako
załącznik nr 8 do oferty wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, w którym podał,
że pracę w tym zakresie będzie wykonywało dwóch kierowców zatrudnionych na umowę
o pracę oraz dwie opiekunki zatrudnione w ramach umowy zlecenia.
Zatem Autocentrum
nie dostosowało oferty do treści umowy powołując osoby
zatrudnione na podstawie umowy cywilnoprawnej, nie zaś na podstawie umowy o pracę,
a co za tym idzie jego oferta na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp
powinna zostać
odrzucona.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoich orzeczeniach zwraca uwagę, że
postanowienia SIWZ
nie ograniczają się do samego opisu przedmiotu zamówienia,
a immanentną częścią specyfikacji są również postanowienia umowne (wzór umowy)
ustalone przez zamawiającego na podstawie przepisów ustawy (wyrok KIO z dnia 31
października 2012 roku, KIO 2277/12).
Zakres świadczenia wykonawcy określony w umowie w sprawie zamówienia
publicznego musi się pokrywać z zakresem świadczenia zawartym uprzednio w ofercie, która
z kolei powinna odpowiadać SIWZ (art. 82 ust. 3 p.z.p.). W przeciwnym razie oferta, zgodnie
z art. 89 ust. 1 pkt 2, będzie podlegać odrzuceniu. W konsekwencji umowę w sprawie
zamówienia publicznego można uznać za wykonaną pod względem przedmiotowym jedynie
wówczas, jeżeli jej przedmiot ściśle odpowiada złożonej przez wykonawcę ofercie oraz
SIWZ. (I. Skubiszak-
Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz
aktualizowany, LEX 2019).
3.
Nie
spełnienie warunków udziału w postępowaniu
Finalnie Odwołujący wskazał, że Zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Autocentrum mimo niespe
łnienia warunków udziału w postępowaniu.
Zamawiający w pkt 7.2.2. SIWZ oraz 9.1.2. SIWZ określił warunek udziału
w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w zakresie doświadczenia,
sprowadzający się do obowiązku wykazania wykonania w ciągu ostatnich pięciu lat przed
term
inem składania ofert, że wykonano co najmniej 2 zadania, których zakres obejmował
zadania o podobnym charakterze, odpowiadające swoim rodzajem i wartością usłudze
stanowiącej przedmiot zamówienia. W celu potwierdzenia spełnienia tego warunku
Zamawiający zobowiązał wykonawców do przedłożenia dowodów określających czy te usługi
zostały wykonane należycie. Referencie bądź inne dowody w tym zakresie miały być
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane.
Wykonawca D. K.
wykazał spełnienie warunku określonego w pkt 7.2.2
i 9.1.2. SIWZ przedkładając do oferty załącznik nr 2 - wykaz usług. W tym dokumencie
Autocentrum
wskazało, że świadczyło podobne usługi na rzecz Gminy Lipka oraz na rzecz
Gminy w Zak
rzewie. Wykonawca przedstawił do oferty referencje, w jednym przypadku
podpisane przez podmiot,
na rzecz którego świadczył usługi tj. na rzecz Gminy Zakrzewo,
natomiast w dwóch pozostałych przypadkach posłużył się referencjami podpisanymi przez
Dyrektorów Szkół Podstawowych w Lipce i w Łąkiem, które nie były podmiotami, na rzecz
których świadczono usługę dowozu uczniów do tych szkół. Przedstawione przez Wykonawcę
referencje w zakresie świadczenia usług na dowożenie dzieci do szkół w Lipce i w Łąkiem
nie są referencjami spełniającymi warunki określone przez Zamawiającego w pkt 7.2.2
i 9.1.2. SIWZ. Wykonawca nie świadczył bowiem usług na rzecz szkół, ale na rzecz Gminy
w Lipce, która była podmiotem zamawiającym usługę na podstawie nieograniczonego
przetargu publicznego. Na marginesie
Odwołujący zwrócił uwagę, że szkoła będąca
jednostką budżetową zgodnie z przepisami prawa nie ma osobowości prawnej, co oznacza,
że nie ma zdolności samodzielnego występowania w obrocie prawnym. Dyrektorzy szkół już
z mocy samego prawa nie byli uprawnieni do wystawienia przedmiotowych referencji.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, o ile zostały one określone
przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w zaproszeniu do potwierdzenia
zainteresowania, z kolei w myśl art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się m.in. wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu.
W ocenie O
dwołującego przedstawione referencje wystawione przez Dyrektorów
Szkół Podstawowych w Lipce i w Łąkiem nie potwierdzają spełniają warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt 7.2.2. SIWZ, bowiem nie są to dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługa była wykonywana, czego wymagał
Zamawiający w pkt 9.1.2. SIWZ. Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią
merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który
w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje
po zawarciu umowy w
sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje
się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako
najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady -
porównanie zaoferowanego przez
wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, warunkami SIWZ oraz
warunkami umowy do SIWZ, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia - jest z nią zgodna.
Zamawiający zobowiązany był zatem do dokonania oceny spełnienia tych warunków
według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, tak aby wszystkie te
wymagania b
yły dotrzymane w trakcie całego postępowania. Zachowanie zasady uczciwej
konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców wymaga bowiem, aby
Zamawiający podejmował przewidywalne decyzje na podstawie wcześniej ustalonych
kryteriów.
Na marginesie
Odwołujący zauważył, że pozytywna opinia pochodząca od Wójta
Gminy Zakrzewo co do należytej realizacji przez Wykonawcę wcześniejszego zadania jest
o tyle wątpliwa, że również w poprzednich umowach na Wykonawcy spoczywał obowiązek
zatrudniania opiekunek i kiero
wców w ramach stosunku pracy. Obecnie Wykonawca wprost
potwierdza uchybienie temu wymogowi, mimo tego jednak uzyskuje od Zamawiającego
referencje na potrzeby przedmiotowego zamówienia.
W tym stanie rzeczy
Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Po przeprowadze
niu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia
i stanowiska
zawarte
w
SIWZ,
złożonych
w
postępowaniu
o udzielenie zamówienia ofertach, odwołaniu, złożonych pismach procesowych wraz
z załącznikami, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w całości w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, Izba
skierowała odwołanie na rozprawę
Ustalono
dalej,
że
wykonawca
wnoszący
odwołanie
posiada
interes
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody
w wyniku naruszeni
a przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy
czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej innego Wykonawcy
w prowadzonym postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego nie zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron.
W odwołaniu prawidłowo przedstawiono stan faktyczny, odtworzono przebieg
czynności Zamawiającego i podano zapisy SIWZ istotne dla rozstrzygnięcia przedmiotu
sporu.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz
ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Autocentrum oraz zaniechanie
odrzucenia jego
oferty mimo niewykazania przez wykonawcę spełnienia warunków udziału
w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt 7.2.2 oraz 9.1.2 SIWZ.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia
Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz.
1126 oraz z 2018 r. poz. 1993 ze zmianami),
zamawiający może wymagać złożenia
dowodów określających czy dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez
podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń
okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie
wykonawcy. Przepisy nie zawiera
ją innych sprecyzowanych wymagań co do treści referencji
ani osoby mogącej udzielić referencji wykonawcy.
W przedmiotowym postępowaniu wykonawca Autocentrum złożył oświadczenie
i Wykaz wraz
z referencjami, których wiarygodność kwestionuje Odwołujący. Zgodnie
z zatem z regułą ujętą w art. 6 kc, to Odwołujący winien udowodnić swoje stanowisko.
W ocenie Izby nie przedstawiono dowodów, które skutecznie zanegowałby informacje
wynikające z oferty. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, poza twierdzeniami
własnymi, że referencje zostały wystawione w sposób nieprawidłowy, to jest zostały
podpisane przez niewłaściwe osoby, czyli dyrektorów szkół, a nie przedstawicieli gminy. Izba
nie ma po
dstaw negować możliwość wystawienia i podpisania referencji przez dyrektora
jednostki oświatowej. Odwołujący nie próbował nawet udowodnić, że
dyrektorzy szkół nie byli
w okolicznościach przedmiotowej sprawy uprawnieni działać w imieniu gminy, że takie
upra
wnienia nie zostały im przykładowo przekazane. Co więcej, dowód przeciwny
przedstawił Zamawiający. Po pierwsze złożono wyciąg z umowy zawartej między
Autocentrum a Dyrektorem Zespołu Szkół. Co więcej, w Wykazie Autocentrum również
zaznaczono, że usługi realizowane były właśnie na rzecz Gminy Łąk – SP w Łąkiem.
Zachodzi więc tożsamość podmiotowa i przedmiotowa między oświadczeniem wykonawcy
złożonym w wykazie usług a dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanego
w wykazie zamówienia.
Ponadto, ja
k zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, referencje są
oświadczeniem wiedzy, nie woli, a zatem należało wykazać, że informacje zawarte
w referencjach nie odpowiadają rzeczywistemu stanowi rzeczy co do osoby je podpisującej,
czego nie uczyniono. N
ie przeprowadzono dowodu przeczącemu tezie, że dyrektorom szkół
nie przekazano uprawnień, kompetencji do udzielania informacji na temat realizowanych na
ich rzecz usług.
Dostrzeżenia również wymaga, że przepis rozporządzenia wykonawczego odnosi się
do po
dmiotów, na rzecz których usługi były wykonywane. Nie ulega wątpliwości, że
ostatecznym odbiorcą usługi była szkoła, którą reprezentuje jej dyrektor. Jest to więc osoba
posiadająca merytoryczną wiedzę na temat prawidłowości realizacji usług, czy wykonywano
je w sposób terminowy, zgodny z zaleceniami, należyty. Zatem nie ma podstaw by
odmawiać takiej osobie możliwości wypowiedzenia się na temat prawidłowości działań
kontraktowych danego wykonawcy. Spełniony został więc cel, któremu służy złożenie tego
rodzaj
u dokumentów – mianowicie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Autocentrum mimo jej niezgodności ze wzorem
um
owy stanowiącym integralną część SIWZ.
W ocenie składu orzekającego Izby zarzut nie potwierdził się.
Zgodnie z
§ 8 ust 1 wzoru umowy, Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie
umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy
przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji
zamówienia: kierowcy autobusu, opiekuna dzieci w czasie przewozu. Zamawiający nie
umieścił przedmiotowego wymogu w opisie przedmiotu zamówienia, czyniąc zadość
zasadom określonym w art. 29 ust. 3 a ustawy Pzp. Nie ustalono również takiego warunku
udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem osobowym,
który należało udowodnić składając wraz z ofertą oświadczenia i odpowiednie wykazy.
Wyko
nawca Autocentrum złożył Wykaz osób samodzielnie, dodatkowo, w ramach oferty.
Izba uważa, że wobec takiego ukształtowania zapisów SIWZ, warunek zatrudnienia
pracowników na podstawie umowy o pracę, jest warunkiem, którego spełnienie Zamawiający
zamierza ocenia
ć na czas, a w zasadzie w czasie realizacji zamówienia. Obowiązek
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę dotyczy więc przyszłości, jeżeli dany wykonawca
uzyska zamówienie. Trudno więc na podstawie dodatkowego dokumentu z oferty, oceniać,
że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Nawet jeżeli w chwili obecnej
opiekunki zatrudnione są u wykonawcy w ramach umowy zlecenia, to nie ma podstaw by
twierdzić, że z momentem podpisania umowy charakter umowy nie ulegnie zmianie. Słusznie
zauważył w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, że nie można wymagać od wykonawcy
w momencie
składania oferty w postępowaniu przetargowym, by już na tym etapie zawierał
umowy o pracę celem skierowania osób do wykonywania przyszłych i niepewnych (wobec
niepewności rozstrzygnięcia postępowania przetargowego) obowiązków. Tym bardziej, że
SIWZ nie zawierała takich obowiązków.
Dostrzeżenia wymaga, że wykonawca Autocentrum składał oświadczenie w postaci
Wykazu osób na dzień składania ofert. W tej dacie nie zmaterializował się obowiązek
zatrudnienia 2 opiekunek na podstawie umowy o pracę. Dotyczy on bowiem czasookresu po
zawarciu z wybranym wykonawcą umowy w sprawie udzielenie zamówienia publicznego.
Trudno więc uznać, że w tym momencie treść oferty wykonawcy nie była zgodna z treścią
SIWZ, skoro ta odnosiła się do przyszłości, a złożone oświadczenie do momentu złożenia
oferty.
Autocentrum wskazało jedynie aktualną na dzień składania ofert podstawę do
dysponowania określonym potencjałem osobowym (czego Zamawiający nie wymagał).
W
arto także podkreślić, że tezom Odwołującego przeczą złożone przez Autocentrum
wyjaśnienia odnośnie do rażąco niskiej ceny. W kalkulacji wprost ujęto stawkę
wynagrodzenia dla opiekunów wskazującą na umowę o pracę i wskazywani na koszty
związane z zatrudnienie 4 pracowników (2 kierowców, 2 opiekunów).
Tym samym zarzut w całości podlegał oddaleniu.
Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
poprzez błędne
uznanie, że oferta pochodząca od Autocentrum nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty
pochodzącej od tego wykonawcy oraz dokonanie jej wyboru jako najkorzystniejszej.
W ocenie składu orzekającego Izby złożone przez Autocentrum wyjaśnienia były
wystarczające do oceny, czy cena oferty nie jest rażąco niska. Wyjaśnienia te zawierały
część opisową, wskazującą na główne obszary, gdzie mogło dojść do redukcji kosztów, która
jednocześnie nie zagraża należytemu wykonaniu przedmiotu zamówienia. W swoich
wyjaśnieniach Wykonawca wskazał opisowo kilkanaście elementów, które według niego były
głównymi czynnikami wpływającymi na cenę oferty. Były to między innymi dysponowanie
określonym taborem autobusów, dysponowanie bazą w pobliżu miejsca wykonywani usługi,
co wpływa na koszt i szybkość podstawienia choćby auta zastępczego, brak rozbudowanej
struktury administracyjnej związanej z funkcjonowaniem firmy, uwzględnienie wynagrodzeń
pracowniczych na poziomie nie niższym niż najniższe wynagrodzenie, dofinansowanie
z Urzędu Marszałkowskiego Wielkopolskiego w wysokości 49% do każdego biletu
miesięcznego.
Częścią wyjaśnień była również kalkulacja cenowa, z podziałem na koszty do
poniesienia w ramach realizacji zamówienia. Ujęte w zestawieniu wartości odzwierciedlały
liczbowo część opisową wyjaśnień. Przedstawiono ponoszone koszty na wynagrodzenia,
z uwzględnieniem wspomnianej dotacji, koszty paliwa, koszty amortyzacji i eksploatacji
pojazdów, koszty ubezpieczenia, koszty podatku od środków transportu, koszty
admini
strowania dwóch linii oraz przede wszystkim zysk. Wykonawca podał również w jaki
sposób doszło do wyliczenia ceny jednostkowej biletu przy uwzględnieniu danych podanych
w kalkulacji.
Odnosząc się do kosztów zatrudnienia pracowników i czasu ich zaangażowania
w realizację przedmiotowego zamówienia, w ocenie Izby Odwołujący mylnie założył, że
pracownicy pozostając poza 4 godzinami do dyspozycji pracodawcy, nie będą wykonywali
innych czynności, choćby przykładowo realizowali kursów komercyjnych poza wyznaczonymi
dowozami dzieci do i ze szkoły. Autocentrum słusznie ujęło w kalkulacji cenowej tę część
wynagrodzenia, która rzeczywiście będzie ponoszona dla tego zamówienia, a nie całe
wynagrodzenie pracownicze, które może być przecież finansowane także z innych źródeł,
zamówień.
Oceniając złożone wyjaśnienia w aspekcie, czy mamy w postępowaniu do czynienia
ze zjawiskiem rażąco niskiej ceny, Izba pragnie podkreślić, że nie istnieje jeden wzorzec, czy
schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może
zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne
zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez
znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro.
Nie ma jednego katalogu minimalnego, ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego
powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Autocentrum pokazał choćby w jaki sposób
organizacja jego przedsiębiorstwa pozwala obniżyć koszty wykonania zamówienia. Tezy te
potwierdzało złożone do wyjaśnień zestawienie cenowe. Dodatkowo Wykonawca opisał jak
na cenę jego oferty oddziałuje posiadane doświadczenie zawodowe i realizowanie ich zleceń
o zbliżonym charakterze prac. Zdaniem Izby bazowanie na własnym wcześniejszym
doświadczeniu zawodowym nie jest bez znaczenia dla wykazania prawidłowości kalkulacji
ceny ofertowej. Tylko bowiem wykonawca mający doświadczenie w wykonaniu prac
o chara
kterze i przedmiocie podobnym lub zbliżonym do zamawianego, jest w stanie
prawidłowo oszacować niezbędną ilość roboczogodzin, sprzętu, materiałów, zasób
pracowniczy i innych, by zadanie zostało należycie wykonane, a dodatkowo uzyskane
zamówienie pozwoliło takiemu wykonawcy wygenerować zysk.
Skład orzekający Izby uważa że złożone wyjaśnienia nie mogą prowadzić do
wniosku, że oferta cenowa Autocentrum została przedstawiona w sposób nierzetelny,
wyjaśnień tych nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji nie mogło
dojść do odrzucenia oferty wybranego wykonawcy jako zawierającej rażąco niską cenę.
Zdaniem Izby
złożone wyjaśnienia były wystarczająco precyzyjne, wskazywały na
obiektywne czynniki, które mogły wpłynąć na obniżenie ceny oferty, potwierdzały
prawidłowość
kalkulacji.
Wykonawca
w
udzielanych
wyjaśnieniach
udowodnił
Zamawiającemu, że jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji
zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie
będzie ponosił strat. Dowód wykazania, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej obciążał
Odwołującego, który nie sprostał w ocenie składu orzekającego Izby temu obowiązkowi.
W tym zakresie nie przedstawiono jakiegokolwiek materiału dowodowego. Odwołujący nie
podjął żadnej próby dowodowej. Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń, nie
popartych żadnymi materialnymi dowodami.
Konkludując, zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie.
Reasumując Izba uznała za niezasadne zarzuty naruszenia przez Zamawiającego
przepisów wymienionych w petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że
Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy Pzp, a jego działania miały charakter
świadomy i celowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972)
zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r.
zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególności § 5 ust. 4.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2440/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2437/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2436/19 z dnia 2019-12-17
