rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2437/19
KIO 2437/19
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego
B. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 r. przez
wykonawcę Orange Polska S.A., al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Poczta Polska S.A., ul. Rodziny
Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa
przy udziale:
A. wykonawcy Polkomtel Sp. z o. o., ul. Konstruktorska 4, 02-673 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego
B. wykonawcy T-Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania po stronie odwołującego
orzeka:
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2373/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Poczta Polska S.A. z/s w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez, którego
przedmiotem jest zakup i świadczenie usług telefonii komórkowej oraz usług
bezprzewodo
wej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń do ich świadczenia dla Poczty
Polskiej S.A. nr referencyjny: BZA.2600.037.2019.
Odwołujący: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie wniósł odwołanie na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że w SIWZ opisano przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia.
Z
amawiającemu zarzucił naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedm
iotu zamówienia (OPZ) w
sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieproporcjonalny do obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z uwagi na zaniechanie określenia okresów
świadczenia poszczególnych ilości i rodzajów usług, jak również terminów dostawy
poszczególnych ilości i rodzajów urządzeń;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieproporcjonalny do obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamaw
iającego, z uwagi na określenie w pkt 4.2.4.4 wzoru umowy
zbyt krótkich terminów dostawy urządzeń, przy zaniechaniu opisu przedmiotu zamówienia w
odniesieniu do zakresu i harmonogramu dostaw w ramach zamówień cząstkowych;
3.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania miejsc instalacji oraz osób
kontaktowych w lokalizacjach Zamawia
jącego;
4.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, a także w sposób nieproporcjonalny do obiektywnie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z uwagi na określenie zbyt długiego terminu na potwierdzenie przez
Zamawiającego usunięcia awarii lub wady i wydanie zgody na zamknięcie Zgłoszenia
serwisowego;
5.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez opis przedmiotu za
mówienia w sposób
n
iejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty w odniesieniu do usług opisanych w pkt 5.1.1 i 5.1.2. OPZ (Usługi
Głosowe) z uwagi na zaniechanie podania danych niezbędnych do oszacowania ceny
realizacji zamówienia i jej składników kosztowych;
6.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
obejmującym pakiety roamingowe w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na
wskazanie
na usługę oferowaną przez ograniczone grono operatorów;
7.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez opis przedmiotu zamówienia w zakresie
obejmującym usługi wsparcia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty, a nadto utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na
preferowane usługi (aplikacji) oferowanej przez ograniczone grono operatorów.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w następującym
zakresie:
1.
w odniesieniu do okresów świadczenia, ilości i rodzajów usług oraz terminów dostawy
urządzeń:
a)
wskazanie ilości numerów, które w terminie 35 dni od dnia podpisania umowy
Wykonawca będzie zobowiązany uruchomić oraz ilości numerów, które będzie zobowiązany
przejąć w tym czasie od obecnego Wykonawcy,
b)
określenie harmonogramu zamówień (przynajmniej w podziale na kwartały) pozostałej
ilości numerów, w podziale na rodzaje abonamentów, w ramach zamówienia podstawowego
do łącznej ilości 19600,
c)
określenie, że Zamawiający z każdym Urządzeniem lub Urządzeniami będzie
zobowiązany do zamówienia usług głosowych lub transmisji danych (tzn. że nie jest możliwe
zamówienie przez niego tylko urządzeń, bez świadczonych usług);
alternatywnie -
określenie ilości poszczególnych rodzajów Urządzeń, które Zamawiający
może zamówić bez konieczności jednoczesnego zamówienia usług głosowych lub transmisji
danych;
(zarzut i żądanie cofnięte, tak jak pozostałe oznaczone kursywą – przyp. KIO)
2.
wydłużenie terminu dostawy Urządzeń określonego w rozdziale 4 pkt 4.2.4.4 wzoru
umowy do 20 dni roboczych;
3.
w odniesieniu do miejsca instalacji:
a)
doprecyzowanie OPZ poprzez wskazanie w każdej lokalizacji pomieszczeń, do
których usługi mają zostać doprowadzone,
b)
wskazanie osób upoważnionych do kontaktów z Wykonawcami w tych lokalizacjach w
zakresie niezbędnym do sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług, w tym
upoważnionych do wpuszczenia Wykonawców do pomieszczeń, w których mają być
świadczone usługi,
c)
doprecyzowanie,
czy w celu uruchomienia usług Wykonawca będzie mógł
wykorzystać bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę (okablowanie) we wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ lokalizacjach;
4.
zmianę pkt 6.6.6 OPZ w taki sposób żeby wynikało z niego, że Zamawiający ma
maksymalnie 4h robocze na potwierd
zenie usunięcia awarii lub wady i wydanie zgody na
zamknięcie Zgłoszenia serwisowego;
alternatywnie: określenie, że w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego
nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, Zamawiający dokona powtórnego Zgłoszenia
Serwisowego
, przy czym czas usunięcia Awarii lub Wady Uczy się od chwili powtórnego
Zgłoszenia Serwisowego
5.
w odniesieniu do Usług Głosowych opisanych w pkt 5.1.1 i 5.1.2. OPZ:
a)
uzupełnienie SIWZ o szczegółowy biling, z okresu minimum 3 miesięcy, dla ruchu
krajow
ego z numerów Zamawiającego, w podziale na połączenia głosowe, SMS i MMS
realizowane w sieci obecnego Wykonawcy, do sieci innych operatorów, do sieci
stacjonarnych oraz do krajów Unii Europejskiej oraz billing dla krajowej transmisji danych
(zbiorcze zesta
wienie ilości wysyłanych miesięcznie danych),
b)
uzupełnienie SIWZ o szczegółowy biling, z okresu minimum 3 miesięcy, dla transmisji
danych w roamingu z numerów Zamawiającego, w podziale na kraje do których/z których te
połączenia są wykonywane i które mają być uwzględnione w wycenie usług; (zarzuty i
żądania cofnięte);
6.
w odniesieniu do usług roamingowych:
a)
wykreślenie wymagania zapewnienia pakietów roamingowych, określonego w pkt.
3.10. Załącznika nr 2 do OPZ oraz opcjonalnie uwzględnienie w formularzu cenowym
możliwości wyceny stawki za minutę połączenia, SMS i 1Mb/s transmisji danych do krajów
UE oraz opcjonalnie, w zależności od potrzeb Zamawiającego, uwzględnienie w formularzu
cenowym możliwości wyceny oddzielnych stawek za połączenia, sms i transmisję danych dla
wskazanych przez Zamawiającego wybranych krajów spoza UE, oraz
b)
doprecyzowanie, że w przypadku braku możliwości realizacji przez Wykonawców
wymag
anych funkcjonalności w zakresie usług roamingowych lub / i aplikacji wsparcia
Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie realizacji umowy w wymaganym
zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i wykonywania działań
związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony, wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy
lub
c)
zastąpienie dotychczasowych pakietów roamingowych oddzielnymi pakietami:
pakietem na połączenia w roamingu do krajów UE i pakietem transmisji danych w roamingu
do krajów UE, oraz opcjonalnie, w zależności od potrzeb Zamawiającego, uwzględnienie w
formularzu
cenowym możliwości wyceny oddzielnych stawek za połączenia, sms i transmisję
danych dla wskazanych przez Zamawiającego wybranych krajów spoza UE,
d)
doprecyzowanie, że w przypadku braku możliwości realizacji przez Wykonawców
wymaganych funkcjonalności w zakresie usług roamingowych lub / i aplikacji wsparcia
Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie realizacji umowy w wymaganym
zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i wykonywania działań
związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony, wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy
lub
e)
dopuszczenie zamiast zaproponowanych pakietów rozwiązania równoważnego
opartego o uruchamiane przez Wykonawców pakiety kwotowe/wartościowe, których wartość
byłaby do wykorzystania na połączenia i sms w roamingu, w taki sposób, który umożliwiłby
wykonanie określonej ilości minut i SMS w danej strefie,
f)
doprecyzowanie że w przypadku braku wymaganych funkcjonalności w zakresie
aplikacji wsparcia i pakietów Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie
realizacji umowy w wyma
ganym zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do
kontaktów i wykonywania działań związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony,
wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy;
7.
doprecyzowanie że w przypadku braku wymaganych funkcjonalności w zakresie
aplikacji
wsparcia i usług Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie realizacji
umowy w wymaganym zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i
wykonywania działań związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony, wskazanych w pkt
14.2.1.2 wzoru umowy.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, w tym również wzór umowy, w
przedmiotowym postępowaniu zostały sporządzone z naruszeniem z art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w
stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Zamawiający ma obowiązek dokonać opisu za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie
opisu parametrów usług lub dostaw, ale także warunków wykonania zamówienia, w tym w
szczególności określenia zobowiązań Wykonawcy i sankcji z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania tych zobowiązań.
Przechodząc do zarzutów Odwołujący wskazał:
Ad zarzut i żądanie 1 – pominięto w uzasadnieniu wobec cofnięcia zarzutu na posiedzeniu.
Ad. 2
Jak wynika z treści postanowienia pkt 4.2.4.4 wzoru umowy, Wykonawca będzie
zobowiązany do dostawy urządzeń w terminie odpowiednio 10 dni roboczych od dnia
złożenia zamówienia cząstkowego. Biorąc pod uwagę, że na chwilę obecną nie są znane
zakresy zamówień cząstkowych ani harmonogram planowanych dostaw, a Zamawiający
będą dopiero po podpisaniu umowy dokonywać wyboru i zamówienia modeli urządzeń (z
listy zaproponowanej przez Wykonawcę w ofercie), to określone przez Zamawiającego
terminy są drastycznie krótkie. Zamówienie cząstkowe może obejmować konieczność
dostarczenia Zamawiającemu nawet kilka, kilkanaście tysięcy urządzeń. Ze względów
logistycznych nie jest możliwie pozyskanie przez Wykonawcę w tak krótkim czasie tak dużej
ilości urządzeń oraz zorganizowanie ich jednoczesnej wysyłki do kilku lub kilkunastu tysięcy
użytkowników. Tym bardziej, że jak zostało wspomniane, Zamawiający nie określa żadnego
harmonogramu dostaw i zamówień, a Zamawiający będą dopiero dokonywać wyboru modeli
po podpisaniu umowy, więc Wykonawcy w żaden sposób nie są w stanie się do przygotować
do realizacji umowy.
Z
e względu na wielkość zamówienia i możliwość wyboru przez Zamawiających dowolnych
modeli urządzeń (z szerokiej listy jaka musi wskazać Wykonawca) Wykonawcy będą musieli
zamówić i zorganizować dostawę tych modeli dopiero po podpisaniu umowy. Więc oprócz
logistyki po stronie Wykonawców na termin dostaw wpływać będą również możliwości
realizacyjne producentów tych urządzeń, na co Wykonawca nie ma wpływu.
W tych okolicznościach Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z
żądaniem w pkt 2.
Ad. 3
W pkt 5.1.6 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia Usługi Transmisji Danych poprzez dwa
łącza MPLS (podstawowe i zapasowe) wykonane w technologii kablowej zakończone w
Lokalizacja
ch Zamawiającego - Bydgoszcz, ul. Bernardyńska 15 i Lisi Ogon, ul. Pocztowa 12
zapewniające komunikację i świadczenie usług dla prywatnego APN. Obydwa łącza muszą
być aktywne i pracować w trybie Active-Active. Kierowanie ruchu na poszczególne łącza
będzie realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr 2
pkt 3.9 do OPZ, z zapewnieniem automatycznego przełączania ruchu sieciowego w
przypadku aw
arii jednego z łączy na drugie.
Dalej, zgodnie z pkt. 3.9.4 Załącznika nr 2 do OPZ „Miejsca instalacji urządzeń CE w
Lokalizacjach będą wskazane przez Zamawiającego. Doprowadzenie i instalacja łącza wraz
z routerem CE do miejsca wskazanego przez Zamawiającego wewnątrz Lokalizacji,
niezbędnego do podłączeń urządzeń zainstalowanych w Lokalizacjach, leży po stronie
Wykonawcy”.
Postanowienia wz
oru umowy i OPZ dotyczące terminów i zakresu uruchamianych umów są
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, co przy wysokich karach umownych z tytułu opóźnień w
realizacji usług generuje dla Wykonawców wysokie, nieuzasadnione ryzyka.
Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do dostarczenia łączy i instalacji urządzeń CE w
konkretnych pomieszczeniu w każdej z lokalizacji, jednak nie wskazuje tego miejsca oraz
os
ób kontaktowych w tych lokalizacjach, co uniemożliwia Wykonawcy sprawdzenie
możliwości technicznych świadczenia usług i wyliczenia pełnych kosztów ich realizacji, a tym
samym uniemożliwia Wykonawcy przygotowanie oferty.
W tych okolicznościach Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z
żądaniem w pkt 3.
Ad zarzut i żądanie 4 – pominięto w uzasadnieniu wobec cofnięcia zarzutu na posiedzeniu.
Ad.
zarzut i żądanie 5 – pominięto w uzasadnieniu wobec cofnięcia zarzutu na posiedzeniu.
Ad. 6
W pkt. 3.10 Załącznika nr 2 do OPZ Zamawiający określa wymagania odnośnie pięciu
pakietów roamingowych. Z kolei w pkt 3 OPZ Zamawiający określa wymagania dotyczące
aplikacji wsparcia.
Z przeprowadzonej przez Odwołującego analizy SIWZ wynika, że pakiety opisane w
Załączniku nr 2 do OPZ, pkt. 3.10. są pakietami oferowanymi aktualnie tylko przez jednego
operatora oraz odzwierciedlają unikatowe cechy pakietów tego operatora i ich
funkcjonalności, w szczególności są oparte o jego definicję stref roamingowych (dowód:
„Cennik usług świadczonych w ruchomej sieci telefonicznej dla klientów kluczowych...” str. 5,
pkt. 3.3 str. 9, pkt. 5.8. s. 23., cennik znajduje
się na stronie internetowej „https:// biznes.t-
mobile.pl/upload/filos/cenniki/D 005 0008771 0010”).
Uk
ształtowanie wymagań SIWZ w sposób odzwierciedlający ofertę jednego z Wykonawców
ma również przełożenie na koszty wdrożenia aplikacji wsparcia, gdyż Zamawiający wymaga
obsługi przez nią tak zdefiniowanych pakietów. Spełnienie takich wymagań wiązałoby się z
koniecznością poniesienia przez pozostałych Wykonawców bardzo dużych nakładów
finansowych na modernizację aplikacji wsparcia i systemu rozliczeniowego, nie adekwatnych
do przychodów jakie mogliby uzyskać z tytułu świadczenia usług dla Zamawiającego, które
to miałby istotny wpływ na wartość oferty dla Zamawiającego.
Dodatkowo taka modernizacja systemów wymagałaby zabezpieczenia odpowiedniej ilości
czasu, wykraczającego znacznie poza przewidziany w umowie termin jej realizacji.
Tak zdefiniowane wymagania zna
cznie ograniczają liczbę Wykonawców, którzy są w stanie
złożyć ofertę w tym postępowaniu albo przynajmniej powodują znaczący wzrost kosztów
realizacji umowy w stosunku do Wykonawcy, którego warunki świadczenia usług mają
odzwierciedlenie w siwz, a tym samy
m ograniczają lub znacznie pogarszają
konkurencyjność postępowania. Zdaniem Odwołującego wymagania SIWZ w zakresie
pakietów roamingowych powinny zostać tak ukształtowane, aby warunki realizacji usług były
przynajmniej zbliżone dla wszystkich Wykonawców.
Ro
związanie z pakietami roamingowymi jest niekorzystne finansowo dla Zamawiającego,
gdyż Zamawiający ponosi uśrednione opłaty, niezależnie do kraju wykonania połączenia i
niezależnie od wykorzystania pakietu. Dlatego w powszechnej praktyce w zamówieniach
pub
licznych stosuje się rozwiązanie polegające na tym, że pakiety roamingowe wycenia się
dla połączeń lub transmisji danych w ramach UE, a pozostałe połączenia do wybranych
krajów lub obszarów mogą być wyceniane indywidualnie w ofercie (po wskazaniu krajów lub
obszarów w formularzu cenowym) lub mogą być rozliczane wg stawek z Cennika
Wykonawcy, aktualnego na dzień realizacji danej usługi. Zaletą rozwiązania, polegającego
na wycenie połączeń w roamingu wg Cennika Wykonawcy aktualnego na dzień wykonania
usługi jest również to, że opłaty dla Zamawiającego za te usługi zmieniają się (z reguły
zmniejszają) wraz ze zmianami w cenniku, a nie są stałe przez cały okres trwania umowy.
Ponadto zgodnie z pkt 3.10.1.2 Załącznika nr 2 do OPZ Zamawiający wymaga skalkulowania
„pakietu P2 i pakietu T2 - Pozostałe kraje niewymienione w pkt 3.10.1.1 i 3.10.1.3”
Tak zdefiniowany pakiet jest niemożliwy do skalkulowania przez Wykonawców. Koszty
połączeń, SMS i transmisji danych w ramach sieci różnych operatorów w różnych krajach (w
t
ym na innych kontynentach oraz w krajach poza UE) mogą być skrajnie różne i nie ma
możliwości ich jakiegokolwiek uśrednienia bez wskazania przez Zamawiającego
szczegółowej ilości minut planowanych do wykonania do każdego w ramach każdego z tych
krajów (zgodnie z żądaniem z pkt 5). Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o
uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 6.
Ad. 7
W pkt 3 OPZ Zamawiający określa wymagania dotyczące aplikacji wsparcia.
Wg najlepszej wiedzy Odwołującego oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności
Aplikacji Wsparcia posiada j
edynie ograniczone grono Wykonawców lub tylko jeden, co w
sposób nieuzasadniony znacznie ogranicza ilość Wykonawców, którzy są w stanie złożyć
ofertę w tym postępowaniu albo przynajmniej powoduje znaczący wzrost kosztów realizacji
umowy w stosunku do Wykonawcy którego warunki świadczenia usług mają
odzwierciedlenie w SIWZ, a tym samym ogranicza lub znacznie pogarsza konkurencyjność
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, te funkcjonalności nie są kluczowymi dla prawidłowej realizacji
usługi w zakresie opisanym przez Zamawiającego, ich realizacja w sposób odmienny niż
wymagany przez Zamawiającego (np. manualny poprzez dedykowanych koordynatorów do
kontaktów i wykonywania działań związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony,
wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy, zamiast automatycznego) nie wpłynęłaby w
sposób istotny na pogorszenie funkcjonalności usługi, a jednocześnie pozwoliłaby na
rozszerzenie grona Wykonawców, co miałoby również odzwierciedlenie w optymalizacji
wartości ofert dla Zamawiającego.
Aplikacja wsparcia Odwołującego nie posiada obecnie niektórych z wymaganych przez
Zamawiającego funkcjonalności. Ich implementacja wiązałoby się z koniecznością
poniesienia przez Odwołującego nakładów finansowych na modernizację aplikacji wsparcia i
systemu rozliczeniowego, nie adekwatnych do przychodów, jakie mógłby uzyskać z tytułu
świadczenia usług, które to miałyby istotny wpływ na wartość oferty dla Zamawiającego.
Dodatkowo taka modernizacja systemów wymagałaby zabezpieczenia odpowiedniej ilości
czasu, wykraczającego znacznie poza przewidziany w umowie termin jej realizacji.
Z
e względu na konieczność weryfikacji zamówień, ich ilości i zakresu zgodnego z zawartą
umową, proces składania zamówień oraz weryfikacji statusu ich realizacji, ilości
niezrealizowanych dostaw i ilości pozostałych do włączenia usług wymaga u Odwołującego
interakcji z koordynatorem umowy.
W tych
okolicznościach Odwołujący wnosi o orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 7.
Podsumowując podniesione zarzuty Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu
zamówienia zamieszczony w Specyfikacji powinien wskazywać Wykonawcom wszystkie
warunki i przedmiot przyszłego świadczenia, gdyż od tego będzie zależeć w pierwszym
rzędzie decyzja Wykonawców o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja cenowa.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zide
ntyfikować, zakres przyszłego świadczenia,
oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.
Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób
niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, zniechęcają także
Wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Odnosi się to
również do sformułowania zapisów SIWZ w sposób, który nadmiernie przerzuca ryzyka
związane z realizacją zamówienia na Wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu
zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że Wykonawca nie
będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy
jej wykonywaniu. Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania,
ma zatem prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby
zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, ale potrzeby te nie mogą
ograniczać Wykonawcom dostępu do rynku i naruszać zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, iż nieuzasadnione i nieadekwatne w stanie faktycznym niniejszej
sprawy są podniesione przez Odwołującego zarzuty, w tym dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP.
Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Odwołującego wyraźnie nieprzyznanym przez
Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Zaznacza, iż fundamentalną zasadą
prawa zamówień publicznych jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób
umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych
celów biznesowych. Odwołujący niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia
oczekuje takiego s
formułowania postanowień siwz, które zapewnią mu komfort realizacji
zamówienia i zminimalizują ryzyka towarzyszące wykonaniu kontraktu. Odpowiednio do
powyższego, bardziej dogodne dla Odwołującego warunki wykonania zamówienia nie mogą
przesłonić uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Konkurencja w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategorią absolutną i powołując się na nią nie
można zmuszać zamawiających do zakupu usług niespełniających ich wymagań (do takiego
zaś niekorzystnego dla Zamawiającego efektu dąży w istocie w niniejszej sprawie
Odwołujący). Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie przedmiotowego
Zamówienia określił jego warunki, zgodnie ze swoimi potrzebami, uwzględniającymi zarówno
charakter Zamówienia, jego skalę, jak i specyfikę przedsiębiorstwa Zamawiającego, która
wymaga aby dostarczane Urządzenia oraz świadczone Usługi, objęte nim, uwzględniały fakt,
że służą one bezpośrednio realizacji zadań, które są statutowym przedmiotem działalności
Zamawiającego. Zamawiający podkreśla, że realizowane Usługi i związane z nimi dostawy
Urządzeń będą przede wszystkim wykorzystywane w codziennej pracy przez kurierów,
kierowców i przedstawicieli handlowych, dlatego w przeważającej części postanowień
przyszłej Umowy Zamawiający nie może pozwolić sobie na nadmiernie długi czas
uruchamiania Usług i związanych z nimi dostaw Urządzeń. Jednak po przeanalizowaniu
odwołania Zamawiający, uznając zasadność części zgłoszonych w nich zarzutów, dokonał w
dniu 5.12.2019 r. stosownych modyfikacj
i SIWZ, które powinny umożliwić Odwołującemu i
pozostałym wykonawcom złożenie prawidłowych ofert mających wpływ na sporządzenie
oferty, a nadto utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na preferowanie usługi (aplikacji)
oferowanej przez ograniczone grono o
peratorów.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu,
Zamawiający podniósł, co następuje:
Ad. 1 a) - c)
– pominięto wobec cofnięcia zarzutu
Ad. 2:
Odnosząc się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt 2 odwołania,
Zamawiający pragnie podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Wykonawcy termin określony w pkt
42.4.4 projektu umowy
— tj. 10 Dni Roboczych od chwili złożenia zamówienia na dokonanie
dostawy Urządzeń nie jest terminem uniemożliwiającym realizację Wykonawcy
poszczególnych Zamówień Cząstkowych. Należy zauważyć, iż przedmiotowe Urządzenia,
Usługi służą Zamawiającemu do codziennego i bieżącego funkcjonowania i realizowania
procesów biznesowych, w związku z czym Zamawiający nie może pozwolić sobie na zbyt
długie procesy „przestoju” w oczekiwaniu na dostawy Urządzeń.
Zamawiający pragnie podnieść, że jeżeli dodatkowe wymagania wynikające z dokumentacji
postępowania (SIWZ oraz załączników do niej), mające znaczenie dla Odwołującego ze
względu na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną, wymagają większej staranności w
toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie ofertowej to nie sposób ich
powiązać z obiektywnym brakiem możliwości udziału w postępowaniu, w tym udziałem na
zasadach zapewniających równe traktowanie wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej
konkurencji. Dodatkowo w wyroku KIO z 9 listopada 2018 r. KIO 2199/18: „Izba podzieliła
także stanowisko Zamawiającego, że stawianie wykonawcom określonych wymagań na
etapie realizacji umowy, które przekładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony
nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom
postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca bowiem mając świadomość obowiązków
wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować
zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.”
Powyższe stanowisko było jedną z przesłanek rozstrzygnięcia i braku uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą zasadności dla tego żądania, czyli wydłużenia terminu dostaw Urządzeń,
w poprzednim unieważnionym postępowaniu. Wyrok ten dotyczył de facto tego samego
postępowania na świadczenie usług telefonii komórkowej i zapadł pomiędzy tymi samymi
Stronami. W efekcie Odwołujący złożył ofertę w poprzednim postępowaniu z 10-dniowym
terminem dostaw Urządzeń, który teraz kwestionuje.
Ad. 3 a)
a) Zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w tym punkcie (ppkt a — c są pozbawione
podstaw. Zamawiający informuje, że lokalizacje do których Usługi mają zostać
doprowadzone w
skazał w pkt 5.1.6 OPZ i dla wszystkich oczywistym jest, że będą to
pomieszczenia serwerowni, natomiast konkretne miejsca, w których będzie zainstalowana
infrastruktura, konieczna do świadczenia Usług zostaną wskazane na etapie uzgodnień
Projektu Technicznego -
po podpisaniu Umowy. Dla Zamawiającego ten zarzut, podniesiony
przez Odwołującego, jest o tyle zaskakujący, że akurat Odwołujący posiada szczegółową
wiedzę, co do pomieszczeń do których będą doprowadzane Usługi ponieważ aktualnie
świadczy usługi telekomunikacyjne w technologii VolP dla Poczty Polskiej S.A. (umowa nr
K0082528 z dnia 25.07.2019) i posiada infrastrukturę do ich realizacji w serwerowniach
lokalizacji, podanych, w pkt 5.1.6 OPZ.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż przy tak
ukształtowanej treści postanowień SIWZ nie ma możliwości sprawdzenia warunków
świadczenia Usług w lokalizacjach objętych zakresem zamówienia. Zamawiający podał ich
dokładne adresy — miejscowość ulicę, numer budynku, zaś Odwołujący nie dowiódł, że
dane te nie są wystarczające i stwierdził jedynie (mając oczywiście wiedzę, iż będą to
pomieszczenia serwerowni), że dopiero określenie pomieszczeń przez Zamawiającego
umożliwi mu ocenę warunków technicznych świadczenia Usług i tym samym złożenie
pra
widłowej oferty. Dla Zamawiającego jest to stanowisko niezrozumiałe.
Dodatkowo należy nadmienić, że w poprzednim postępowaniu, przy identycznie
sformułowanych wymogach SIWZ, jak obecnie, nie stanowiły one żadnej przeszkody do
złożenia prawidłowej oferty przez Odwołującego.
Jeżeli chodzi o alternatywne żądanie zgłoszone przez Wykonawcę do zarzutu w pkt 4
odwołania, to przypomina negatywne stanowisko KIO w tym zakresie w wyroku z dnia
9.12.2018 r. sygn. akt: KIO 2199/18 i KIO 2206/18, dotyczącym de facto tego samego
postępowania z tą różnicą, że znacznej zmianie (zmniejszeniu) uległa ilość zamawianych
Urządzeń i Usług oraz stosunek zamawianych ilości Urządzeń do zamawianych Usług.
b)
Zamawiający informuje, że przed podpisaniem Umowy nie przewiduje stałej
współpracy z Wykonawcami, co uzasadniałoby podanie w dokumentacji Postępowania osób
upoważnionych ze strony Zamawiającego do kontaktów z nimi w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający oświadcza, ze takie osoby wskaże na etapie
uzgadniania Projekt
u Technicznego, a nie obecnie, gdyż nie ma ku temu żadnego
racjonalnego uzasadnienia
c)
wniosek złożony w tym podpunkcie zarzutu 3 jest bardziej pytaniem niż wnioskiem
wynikającym z zarzutu, niemniej Zamawiający wyraża swoje stanowisko, zgodnie z którym,
we wskazanych przez niego w SIWZ lokalizacjach, nie może zagwarantować udostępnienia
Wykonawcy wewnętrznej infrastruktury (okablowanie), gdyż na tę chwilę nie ma wiedzy, czy
infrastruktura ta nie będzie wykorzystywana na inne jego potrzeby, co czyni niemożliwym
doprecyzowanie tego zagadnienia w dokumentacji Postępowania. W przypadku gdy
Zamawiający nie będzie posiadał wolnej infrastruktury wymaganej do uruchomienia usług
przez Wykonawcę umożliwi Wykonawcy, bez pobierania z tego tytułu dodatkowych opłat,
zbudowanie przez niego odpowiedniej infrastruktury (okablowania), zgodnie z uzgodnionym
z Zamawiającym, po podpisaniu Umowy, Projektem Technicznym. Oczywiście jeżeli
zaistnieje taka sytuacja, że infrastruktura wewnętrzna nie będzie wykorzystywana na
potrzeby
Zamawiającego, to Zamawiający nie widzi przeszkód w jej nieodpłatnym
wykorzystaniu przez Wykonawcę - po uzgodnieniu przez Strony.
Dodatkowo Zamawiający informuje, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu
lokalizacje były określone identycznie poprzez podanie wyłącznie dokładnego ich adresu i
Odwołujący nie kwestionując tego faktu złożył prawidłową ofertę.
Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego zarzut 3 jest bezzasadny i ma na celu
jedynie korzystną dla Odwołującego ingerencję w treść warunków realizacji zamówienia.
Ad.4: Zarzut cofnięto na posiedzeniu.
Ad.5: Zarzut cofnięto na posiedzeniu.
Ad. 6 i 7
Zamawiający informuje że Odwołujący wprowadza w błąd, zapewne niechcący, uczestników
Postępowania oraz Krajową Izbę Odwoławczą twierdząc, że: „pakiety roamingowe opisane w
Załączniku Nr 2 do OPZ, pkt 3.10, są pakietami oferowanymi aktualnie tylko przez jednego
operatora oraz odzwierciedlają unikatowe cechy pakietów tego operatora i ich
funkcjonalności, w szczególności są oparte o jego definicję stref roamingowych” na dowód
czego podaje link do strony internetowej tego operatora i dalej kontynuując iż:
„Ukształtowanie wymagań SIWZ w sposób odzwierciedlający ofertę jednego z Wykonawców
ma również przełożenie na koszty wdrożenia aplikacji wsparcia, gdyż Zamawiający wymaga
obsługi przez nią tak zdefiniowanych pakietów. Spełnienie takich wymagań wiązałoby się z
koniecznością poniesienia przez pozostałych Wykonawców bardzo dużych nakładów
finansowych na modernizację aplikacji wsparcia i systemu rozliczeniowego, nie adekwatnych
do przychodów jakie mogliby uzyskać z tytułu świadczenia usług dla Zamawiającego, które
to miałby istotny wpływ na wartość oferty dla Zamawiającego. Dodatkowo taka modernizacja
systemów wymagałaby zabezpieczenia odpowiedniej ilości czasu, wykraczającego znacznie
poza przewidziany w umowie termin jej realizacji.
Tak zdefiniowane wymagania w sposób nieuzasadniony znacznie ograniczają liczbę
Wykonawców, którzy są w stanie złożyć ofertę w tym postępowaniu albo przynajmniej
powodują znaczący wzrost kosztów realizacji umowy w stosunku do Wykonawcy, którego
warunki świadczenia usług mają odzwierciedlenie w SIWZ, a tym samym ograniczają lub
znacznie pogarszają konkurencyjność postępowania. Zdaniem Odwołującego wymagania
SIWZ w zakresie pakietów roamingowych powinny zostać tak ukształtowane, aby warunki
realizacji usług były przynajmniej zbliżone dla wszystkich Wykonawców”
Zamawiający zaprzecza, niczym nie popartym twierdzeniom, Odwołującego o opracowaniu
SIWZ w zakresie pakietów roamingowych pod wpływem oferty jednego z operatorów,
oświadczając, że podstawą takiego sformułowania wymogów w SIWZ były wyłącznie
uzasadnione potrzeby Zamawiającego, dokonana analiza rynku i praktyki stosowane w tym
zakresie przez zamawiających. W swoich wywodach Odwołujący zapomniał wskazać, że
pomiędzy pakietami określonymi w SIWZ przez Zamawiającego, a cennikiem podanym w
Odwołaniu zachodzą różnice, dotyczące min.:
-
krajów w danych strefach/pakietach;
Pakiet świat” (150 min. i 50 SMS) różni się od określonego w SIWZ P2 (30 min., 50 SMS.
500 MB) ilością minut i brakiem transmisji danych
Pakiet w UE” ma limit 4GB, podczas gdy T3 w SIWZ posiada 20GB
Zamawiający w całej rozciągłości podtrzymuje ogólną treść argumentacji przytoczonej do
zarzutu 2, włącznie z fragmentem przywołanym z uzasadnienia wyroku z dnia 9 listopada
2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2199/18, dodatkowo podkreślając, że jedynym celem
Odwołującego jest zmiana postanowień SIWZ w taki sposób, aby uwzględniały one jego
interes i umożliwiały mu złożenie oferty przy jak najmniejszym nakładzie sił i środków. W
złożonym odwołaniu Odwołujący nigdzie nie stwierdził, że nie jest w stanie złożyć oferty w
tym Postępowaniu jedynie podniósł, że tak sformułowane pakiety usług roamingowych
ograniczają liczbę wykonawców mogących złożyć ofertę albo przynajmniej powodują
znaczący dla nich wzrost kosztów realizacji umowy, nie przedstawiając jednakże żadnych
dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
Zgodnie z pkt 6.3 OPZ Zamawiający wymaga trzech kanałów komunikacji i żąda aby były
nimi Aplikacja Wsparcia, mail i telefon, jednakże głównym kanałem komunikacji winna być
Aplikacja Wsparcia. Oznacza to, że niezależnie od kanału komunikacji (mail, telefon)
zgłoszenia muszą być odnotowane w tej Aplikacji pkt 3.3 OPZ Zgodnie z posiadaną wiedzą
oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności Aplikacji Wsparcia posiada co najmniej
dwóch potencjalnych Wykonawców, a nie jeden, jak sugeruje Odwołujący. Są to aplikacje
„asystent” i „e-care". Warto też nadmienić, że przy realizacji przez Odwołującego na rzecz
Zamawiającego usługi VolP, strony też korzystają z systemu elektronicznego wsparcia
„premium.support” i nigdy nie planowały ewentualnego zastąpienia automatycznej realizacji
usług metodą, jak to określa Odwołujący i domaga się tego w niniejszym Postępowaniu —
manualną, poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i wykonywania działań
związanych z bieżącą realizacja Umowy. Zamawiający nie chce i nie widzi powodów, dla
których mógłby odstąpić od automatycznej realizacji usług, na rzecz manualnej,
proponowanej przez Odwołującego, gdyż od dłuższego czasu w żadnej z realizowanych u
niego usług telekomunikacyjnych i sieciowych nie stosuje takiej metody. W opinii
Zamawiającego wszystkie wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności w zakresie
zgłoszeń na uruchomienie Usług lub Zamówień Cząstkowych sprowadzają się do stworzenia
zgłoszenia (ticketu) w Aplikacji Wsparcia.
Reasumując realizacja zgłoszeń przez Aplikację Wsparcia umożliwi sprawne rozliczenia w
zakresie Usług oraz dostaw Urządzeń, co Zamawiający uważa za obustronną korzyść.
Na marginesie niniejszej odpowiedzi Zamawiający pragnie dodać, że zgłoszone w pkt 6 i 7
odwołania zarzuty budzą jego uzasadnione wątpliwości, co do ograniczeń Odwołującego w
złożeniu oferty przy takim określeniu w SIWZ realizacji usług roamingowych, a także
konieczności poniesienia przez niego wysokich nakładów finansowych na modernizację
Aplikacji Wsparcia. Te wątpliwości biorą się stąd, że jak już powyżej Zamawiający
oświadczył, przed opracowaniem SIWZ dokonał on, pod kątem swoich potrzeb, analizy rynku
i praktyk stosowanych przez Zamawiających przy tożsamych postępowaniach. Wśród wielu
postępowań, których analizy dokonał, Zamawiający znalazł postępowanie prowadzone przez
Centrum Obsługi Administracji Rządowej pod nr 2019/09 na „Świadczenie usług telefonii
ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych, modemów i kań SIM na potrzeby
jednostek Administracji Państwowej', w którym zamawiający tak samo, jak to zostało
uczynione w niniejszym Postępowaniu, określił swoje potrzeby w zakresie usług
roamingowych oraz wymagał analogicznych funkcjonalności dla elektronicznego systemu,
zwanego „Portalem Obsługi” jakich wymaga Zamawiający dla Aplikacji Wsparcia. W
postępowaniu tym ofertę złożył również Odwołujący, nie zaskarżając w jakimkolwiek zakresie
specyfikacji, czyli akceptując zarówno postanowienia dotyczące pakietów usług
roamingowych, jak i funkcjonalności Portalu Obsługi. W tej sytuacji zdziwienie budzi fakt, że
w postępowaniu zakończonym z końcem lipca tego roku Odwołujący nie miał żadnych
problemów z wzięciem w nim udziału i zaakceptowaniem określonych w nim wymogów, a po
upływie czterech miesięcy do analogicznych postanowień SIWZ wysuwa zarzuty, gdyż jego
zdaniem w znaczący sposób utrudniają one lub nawet ograniczają możliwość złożenia przez
niego oferty w niniejszym Postępowaniu, które w kontekście udziału Odwołującego w
postępowaniu o tożsamych w tym zakresie postanowieniach, brzmią mało wiarygodnie i
wydają się służyć jedynie uzyskaniu korzystniejszych dla niego warunków dla złożenia oferty
w niniejszym Postępowaniu.
Dodatkowo Zamawiający nadmienia, odnośnie zarzutu 2, że maksymalny czas dostawy
urządzeń do jednostek (który był jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu
prowadzonym przez COAR) jaki zaoferował Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie
wyniósł 10 dni (vide: zarzut 2 odwołania). Stosowne dowody w zakresie postępowania
COAR Zamawiający będzie w stanie przedłożyć na rozprawie.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 6 i 7. Zarzuty 1, 4 i 5 cofnął.
Przypom
niał, że usługa świadczenia usług oraz dostawy urządzeń została w
postępowaniu rozdzielona, a to oznacza, że możliwe jest żądanie (zarzut 2) przedłużenia
terminu dostawy urządzeń, gdyż nie pogorszy to możliwości ciągłego świadczenia usługi z
wykorzystaniem dotychczasowych urządzeń. Ocenił, że termin 10 dni na dostawę produktów
szczegółowo określonych jest nierealny - za minimalny możliwy termin uznaje 15 dni
roboczych (3 tygodnie). Przypom
niał, że w odwołaniu wskazał na termin 20 dni roboczych.
Podkreślił, że jest konsekwentny także w tym postępowaniu co do oceny realności terminu
wykonania, który także w poprzednim postępowaniu był zaniżony.
Odnośnie zarzutu i żądania nr 3, dotyczącego lokalizacji wskazał - w związku z
treścią odpowiedzi na odwołanie - na brak deklaracji ze strony zamawiającego co do
możliwości korzystania przez wykonawcę z istniejącej infrastruktury. Ponadto wykonawca nie
dysponuje w tym zakresie informacjami niezbędnymi do przygotowania i skalkulowania
oferty, nie ma również możliwości dostępu do źródeł informacji w tym zakresie (kontaktu z
osobami merytorycznie przygotowanymi).
Zauważył, że informacje o miejscu instalacji
zamawiający podał jedynie w odpowiedzi na odwołanie, a nie w dokumentacji postępowania.
Przypomniał odmowę udzielenia kontaktu z osobami po stronie zamawiającego w celu
przygotowania ewentualnej infrastruktury.
Odnośnie punktów 6 i 7 złożył wydruki cenników usług roamingowych trzech
operatorów, tj. odwołującego i dwóch przystępujących. Zauważył, że poza strefą 1, a dla
Polkomtel
– 0, ceny usług w pozostałych strefach i krajach charakteryzują się znaczącymi
różnicami. Podział na pakiety roamingowe dokonany przez zamawiającego wskazuje na
model funkcjonalno-cenowy stosowany przez T-
Mobile. Wynika z tego, że inny wykonawca,
w tym odwołujący, w wymaganym terminie nie jest w stawnie stworzyć oczekiwanego
modelu, niezależnie od konieczności poniesienia w związku tym dodatkowych kosztów. W
innym wskazanym p
rzez zamawiającego postępowaniu (dotyczy COAR) wykonawca
dysponował siedmiomiesięcznym terminem na przygotowanie stosownego modelu - w
odróżnieniu od postępowania niniejszego. Zauważył, iż zgodnie z treścią odpowiedzi na
odwołanie, że zamawiający „nie zamierza odstąpić od automatycznej realizacji usługi na
rzecz manualnej proponowanej przez odwołującego”, natomiast w odpowiedzi na jedno z
pytań zadanych w toku postępowania stwierdził, że dopuszcza taki sposób.
Podtrzym
ał żądnie opisane w pkt 6 żądań wskazując na proponowane alternatywne
rozwiązania.
Podkreśla czynnik czasu w przygotowaniu aplikacji wsparcia przypominając, iż w
innym wskazanym postępowaniu był w stanie wykonać takie czynności dysponując czasem
w wymiarze siedmiu miesięcy. Przypomniał alternatywne żądania w odwołaniu w zakresie
zarzutów 6 i 7.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w
pisemnej odpowiedzi, przypom
niał dokonane zmiany specyfikacji w szczególności dnia 12
grudnia 2019 r.
Stwierdz
ił, że odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie przedstawionych zarzutów.
Przypom
niał, że prowadzi postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, który był
oceniany przez KIO w sprawach KIO
2199/18 i 2206/18 z tym, że w obecnym postępowaniu
zmieniono jedyni
e liczbę urządzeń, zrezygnowano z akcesoriów oraz zmniejszono wielkość
usług. W postępowaniu tym m.in. potwierdzono realność kwestionowanych terminów.
Podobnie w postępowaniu COAR wykonawcy proponowali analogiczne terminy - zarówno
odwołujący, jak i przystępujący T-Mobile. Wskazał, że wymagany dziesięciodniowy termin
realizacji dostawy urządzeń jest realny, co opiera na doświadczeniu dotychczasowym.
Odnośnie zarzutu nr 3 wskazał, że lokalizacje są znane z adresów i wiadomo, że
znajdują się tam serwerownie, a w odwołaniu przedstawiono jedynie zarzut dotyczący miejsc
instalacji, a nie infrastruktury i możliwości korzystania. Zadeklarował jednak udostępnienie
infrastruktury w zakresie możliwym w okresie realizacji umowy. Wskazał, że lokalizacje
przedstawił w odpowiedziach na pytania z 12 grudnia 2019 r.
Zauważył, że to do zamawiającego należy określenie celu zamówienia oraz jego opis
-
stwierdzenie niniejsze dotyczy w szczególności kolejnych zarzutów, tj. nr 6 i 7, gdzie
określił wymogi dotyczące roamingu oraz pakietów. Przypomniał, za odpowiedzią, że
wymaganą funkcjonalność preferują i realizują inne niż wskazane podmioty, tj. T-Mobile i
Polkomtel. Stwierdz
ił, że w postępowaniu COAR odwołujący deklarował analogiczną
aplikację wsparcia nazwaną „portal obsługi” z funkcjonalnościami odpowiadającymi aplikacji
wsparcia oczekiwanej w tym postępowaniu. Złożył sporządzone przez siebie pismo
porównawcze z opisami tych funkcjonalności.
Wybrany przez niego model dotyczy modeli funkcjonujących obecnie na rynku
– jest także, w jego ocenie, możliwy do realizacji przez odwołującego. Stwierdził także, iż ten
model umożliwia bieżącą kontrolę planowanych wydatków.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na
podstawie zebranego materia
łu dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179
ust. 1 ustawy pzp, to jest kwesti
i posiadania przezeń legitymacji do wniesienia odwołania.
Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony
prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne;
można stwierdzić, że na etapie oceny poprawności postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zasadzie każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie udziałem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taką legitymacją dysponuje.
Oceniając zarzuty odwołującego skład orzekający w pierwszej kolejności zauważa, że po
wniesieniu dnia 2 grudnia 2019 r. a przed terminem rozpatrzenia odwołania na rozprawie
dnia 16 grudnia br., zamawiający dnia 12 grudnia 2019 r. dokonał istotnych czynności w
prowadzonym postępowaniu polegających na udzieleniu szeregu odpowiedzi na pytania
wykonawców i dokonaniu modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wydaje się niesporne, że następstwem tych czynności było cofnięcie przez odwołującego
zarzutów oznaczonych numerami 1, 4 i 5 i wynikających z nich żądań. Fakt cofnięcia
zarzutów zaznaczono wyżej w opisie stanu faktycznego przedstawionego na postawie
stanowisk stron. Do rozpatrzenia p
ozostały zatem zarzuty oznaczone numerami 2, 3, 6 i 7.
Skład orzekający podziela, jak w wynika z rozstrzygnięcia, stanowisko
zamawiającego w rozpatrywanej sprawie. Zauważyć należy, że jako podstawę prawną
zarzutów, oprócz zasady z art. 7 ust. 1 odwołujący podaje art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Należy jednak podkreślić, że istotą i celem zamówienia publicznego jest zaspokojenie
określonej potrzeby społecznej należącej do zakresu zadań podmiotu, który jest
zamawiającym. Ocenie prawnej podlega prowadzona przez zamawiającego procedura
zmierzająca do udzielenia zamówienia przez ustalenie, czy opis potrzeb jest uzasadniony i
narusza zasady uczciwej konkurencji przywołanej wprost w art. 29 ust. 2 pzp oraz
pozostałych zasad udzielania zamówienia.
W sprawie rozpatrywanej o
dwołujący oczekuje takiego sformułowania postanowień siwz,
które zapewnią mu dostęp do zamówienia i zminimalizują ryzyka towarzyszące wykonaniu
kontraktu.
Oczekiwanie takie jest naturalne, jednakże dogodne dla odwołującego warunki
wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia określił jego warunki,
zgodnie ze swoimi potrzebami,
które ocenić należy jako uzasadnione.
Odnosząc się do zarzutów podtrzymanych skład orzekający uznaje, że termin określony w
pkt 42.4.4 projektu umowy
— tj. 10 Dni Roboczych od chwili złożenia zamówienia na
dokonanie dostawy Urządzeń nie jest terminem uniemożliwiającym realizację Wykonawcy
poszczególnych Zamówień Cząstkowych. Przedmiotowe Urządzenia i Usługi służą
Zamawiającemu do codziennego i bieżącego funkcjonowania, w związku z czym
Zamawiający ma uzasadnioną potrzebę zapewnienia ciągłości funkcjonowania usługi
realizowanej z wykorzystaniem dostarczonych urządzeń. Skład orzekający nie znalazł w
sprawie podstaw do przyjęcia odmiennego stanowiska niż Izba w wyroku z dnia 9 listopada
2018 r. KIO 2199/18: „Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że stawianie
wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przekładają się
jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji
zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca bowiem mając
świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane.” Powyższe stanowisko było jedną z przesłanek rozstrzygnięcia i
br
aku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności dla tego żądania, czyli
wydłużenia terminu dostaw Urządzeń, w poprzednim unieważnionym postępowaniu. Wyrok
ten dotyczył de facto tego samego postępowania na świadczenie usług telefonii komórkowej
i zapad
ł pomiędzy tymi samymi Stronami. W efekcie Odwołujący złożył ofertę w poprzednim
postępowaniu z 10-dniowym terminem dostaw Urządzeń.
Odnośnie zarzutu oznaczonego numerem 3. należy zauważyć, że lokalizacje, do których
u
sługi mają zostać doprowadzone zostały wskazane w pkt 5.1.6 Opisu Przedmiotu
Z
amówienia i dla uczestników powinno być zrozumiałe, że będą to pomieszczenia
serwerowni, natomiast konkretne miejsca, w których będzie zainstalowana infrastruktura,
konieczna do świadczenia usług zostaną wskazane na etapie uzgodnień Projektu
Technicznego - po podpisaniu umowy. W ocenie Izby o
dwołujący w nie wykazał, iż przy tak
ukształtowanej treści postanowień SIWZ nie ma możliwości sprawdzenia warunków
świadczenia Usług w lokalizacjach objętych zakresem zamówienia znając ich dokładne
adresy. Wobec jednoznacznej deklaracji zamawiającego, że przed podpisaniem umowy nie
przewiduje stałej współpracy z Wykonawcami, co uzasadniałoby podanie w dokumentacji
osób upoważnionych ze strony zamawiającego do kontaktów z nimi w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, a takie osoby zostaną wskazane na etapie uzgadniania Projektu,
nie ma ku uzasadnienia
do twierdzenia o naruszeniu uczciwej konkurencji wobec tożsamych
warunków postawionych wszystkim wykonawcom. Wydaje się także znaczące, że w
poprzednim unieważnionym postępowaniu lokalizacje były określone identycznie przez
podanie wyłącznie dokładnego ich adresu i odwołujący nie kwestionując tego faktu złożył
prawidłową ofertę. Okoliczność powyższa nie była kwestionowana.
Odnośnie 6 i 7 skład orzekający uznał za wiarygodne stanowisko przedstawione przez
zamawiającego, który zanegował tezę że: „pakiety roamingowe opisane w Załączniku Nr 2
do OPZ, pkt 3.10, są pakietami oferowanymi aktualnie tylko przez jednego operatora oraz
odzw
ierciedlają unikatowe cechy pakietów tego operatora i ich funkcjonalności, w
szczególności są oparte o jego definicję stref roamingowych”.
Nie negując faktu, że treść opracowania SIWZ w zakresie pakietów roamingowych jest
najbliższa rozwiązaniu stosowanemu przez jednego z operatorów, wiarygodne pozostaje
stanowisko zamawiającego, że podstawą takiego sformułowania wymogów w SIWZ były
jego uzasadnione potrzeby, dokonana analiza rynku i praktyki stosowane w tym zakresie
przez zamawiających. Analogiczna ocena dotyczy wymogu automatycznej realizacji usług.
Skład orzekający uznaje, że odwołujący nie udowodnił niemożliwości po jego stronie w
złożeniu oferty przy takim określeniu w SIWZ realizacji usług roamingowych, a także
konieczności poniesienia przez niego wysokich nakładów finansowych na modernizację
Aplikacji Wsparcia.
W konsekwencji dokonanych ocen zasadne jest stanowisko Izby, że kwestionowane
wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zawarte w postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym załącznikach oznaczonych jako opis przedmiot
zamówienia oraz wzór umowy nie naruszają przepisów ustawy pzp wskazanych przez
odwołującego tj. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także zasady unormowanej w art. 7 ustawy pzp.
Można przy tym zauważyć, że nie ma podstaw do twierdzenia, że przedmiotowe warunki
udziału w postępowaniu zamawiający powinien ukształtować zgodnie z oczekiwaniami
potencjalnego wykonawc
y zainteresowanego złożeniem najkorzystniejszej oferty i
uzyskaniem zamówienia. Teza taka jest sprzeczna z zasadą ustawy, iż przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego i osiągnięcie przez niego założonych celów. Fakt, iż opis utrudnia niektórym
wykonawcom dostęp do zamówienia jest często spotykaną w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego okolicznością, lecz nie musi i nie oznacza, tak jak w sprawie
rozpatrywanej, niezgodności z przepisami prawa. Izba stwierdziła, że zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający jest uprawniony do stawiania wymogów wobec
zamawianego
sprzętu i usług, o ile nie narusza to konkurencji w sposób nieuprawniony. W
sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, a za takie Izba uznała
wymagania określone przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, zamawiający jest
uprawniony do wprowadzenia wymogów, nawet jeśli one zawężają krąg potencjalnych
wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy,
ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Jednocześnie, zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby
umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. W ocenie Izby,
odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie wykazał, że wymagania określone w
specyfikacji i kwestionowane przez odwołującego nie wynikają ze zobiektywizowanych
potrzeb zamawiającego, nie wykazał też, że stawiając określone wymagania zamawiający
preferuje jednego wykonawcę.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
1.
oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Orange Polska S.A. z siedzibą w
Warszawie
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł
00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Orange Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2373/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Poczta Polska S.A. z/s w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przez, którego
przedmiotem jest zakup i świadczenie usług telefonii komórkowej oraz usług
bezprzewodo
wej transmisji danych wraz z dostawą urządzeń do ich świadczenia dla Poczty
Polskiej S.A. nr referencyjny: BZA.2600.037.2019.
Odwołujący: Orange Polska S.A. z/s w Warszawie wniósł odwołanie na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) w postępowaniu.
Odwołujący stwierdził, że w SIWZ opisano przedmiot zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, co uniemożliwia Odwołującemu złożenie oferty i uzyskanie zamówienia.
Z
amawiającemu zarzucił naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp - przez opisanie przedm
iotu zamówienia (OPZ) w
sposób niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących
mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieproporcjonalny do obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, z uwagi na zaniechanie określenia okresów
świadczenia poszczególnych ilości i rodzajów usług, jak również terminów dostawy
poszczególnych ilości i rodzajów urządzeń;
2.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niewyczerpujący, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieproporcjonalny do obiektywnie
uzasadnionych potrzeb Zamaw
iającego, z uwagi na określenie w pkt 4.2.4.4 wzoru umowy
zbyt krótkich terminów dostawy urządzeń, przy zaniechaniu opisu przedmiotu zamówienia w
odniesieniu do zakresu i harmonogramu dostaw w ramach zamówień cząstkowych;
3.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty z uwagi na zaniechanie wskazania miejsc instalacji oraz osób
kontaktowych w lokalizacjach Zamawia
jącego;
4.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp -
przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty, a także w sposób nieproporcjonalny do obiektywnie uzasadnionych
potrzeb Zamawiającego, z uwagi na określenie zbyt długiego terminu na potwierdzenie przez
Zamawiającego usunięcia awarii lub wady i wydanie zgody na zamknięcie Zgłoszenia
serwisowego;
5.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 Pzp przez opis przedmiotu za
mówienia w sposób
n
iejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na
sporządzenie oferty w odniesieniu do usług opisanych w pkt 5.1.1 i 5.1.2. OPZ (Usługi
Głosowe) z uwagi na zaniechanie podania danych niezbędnych do oszacowania ceny
realizacji zamówienia i jej składników kosztowych;
6.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
obejmującym pakiety roamingowe w sposób utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na
wskazanie
na usługę oferowaną przez ograniczone grono operatorów;
7.
art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 1 i 2 pzp przez opis przedmiotu zamówienia w zakresie
obejmującym usługi wsparcia w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mających
wpływ na sporządzenie oferty, a nadto utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na
preferowane usługi (aplikacji) oferowanej przez ograniczone grono operatorów.
Wn
iósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji treści SIWZ w następującym
zakresie:
1.
w odniesieniu do okresów świadczenia, ilości i rodzajów usług oraz terminów dostawy
urządzeń:
a)
wskazanie ilości numerów, które w terminie 35 dni od dnia podpisania umowy
Wykonawca będzie zobowiązany uruchomić oraz ilości numerów, które będzie zobowiązany
przejąć w tym czasie od obecnego Wykonawcy,
b)
określenie harmonogramu zamówień (przynajmniej w podziale na kwartały) pozostałej
ilości numerów, w podziale na rodzaje abonamentów, w ramach zamówienia podstawowego
do łącznej ilości 19600,
c)
określenie, że Zamawiający z każdym Urządzeniem lub Urządzeniami będzie
zobowiązany do zamówienia usług głosowych lub transmisji danych (tzn. że nie jest możliwe
zamówienie przez niego tylko urządzeń, bez świadczonych usług);
alternatywnie -
określenie ilości poszczególnych rodzajów Urządzeń, które Zamawiający
może zamówić bez konieczności jednoczesnego zamówienia usług głosowych lub transmisji
danych;
(zarzut i żądanie cofnięte, tak jak pozostałe oznaczone kursywą – przyp. KIO)
2.
wydłużenie terminu dostawy Urządzeń określonego w rozdziale 4 pkt 4.2.4.4 wzoru
umowy do 20 dni roboczych;
3.
w odniesieniu do miejsca instalacji:
a)
doprecyzowanie OPZ poprzez wskazanie w każdej lokalizacji pomieszczeń, do
których usługi mają zostać doprowadzone,
b)
wskazanie osób upoważnionych do kontaktów z Wykonawcami w tych lokalizacjach w
zakresie niezbędnym do sprawdzenia możliwości technicznych świadczenia usług, w tym
upoważnionych do wpuszczenia Wykonawców do pomieszczeń, w których mają być
świadczone usługi,
c)
doprecyzowanie,
czy w celu uruchomienia usług Wykonawca będzie mógł
wykorzystać bezpłatnie wewnętrzną infrastrukturę (okablowanie) we wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ lokalizacjach;
4.
zmianę pkt 6.6.6 OPZ w taki sposób żeby wynikało z niego, że Zamawiający ma
maksymalnie 4h robocze na potwierd
zenie usunięcia awarii lub wady i wydanie zgody na
zamknięcie Zgłoszenia serwisowego;
alternatywnie: określenie, że w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego
nieskuteczności usunięcia Awarii lub Wady, Zamawiający dokona powtórnego Zgłoszenia
Serwisowego
, przy czym czas usunięcia Awarii lub Wady Uczy się od chwili powtórnego
Zgłoszenia Serwisowego
5.
w odniesieniu do Usług Głosowych opisanych w pkt 5.1.1 i 5.1.2. OPZ:
a)
uzupełnienie SIWZ o szczegółowy biling, z okresu minimum 3 miesięcy, dla ruchu
krajow
ego z numerów Zamawiającego, w podziale na połączenia głosowe, SMS i MMS
realizowane w sieci obecnego Wykonawcy, do sieci innych operatorów, do sieci
stacjonarnych oraz do krajów Unii Europejskiej oraz billing dla krajowej transmisji danych
(zbiorcze zesta
wienie ilości wysyłanych miesięcznie danych),
b)
uzupełnienie SIWZ o szczegółowy biling, z okresu minimum 3 miesięcy, dla transmisji
danych w roamingu z numerów Zamawiającego, w podziale na kraje do których/z których te
połączenia są wykonywane i które mają być uwzględnione w wycenie usług; (zarzuty i
żądania cofnięte);
6.
w odniesieniu do usług roamingowych:
a)
wykreślenie wymagania zapewnienia pakietów roamingowych, określonego w pkt.
3.10. Załącznika nr 2 do OPZ oraz opcjonalnie uwzględnienie w formularzu cenowym
możliwości wyceny stawki za minutę połączenia, SMS i 1Mb/s transmisji danych do krajów
UE oraz opcjonalnie, w zależności od potrzeb Zamawiającego, uwzględnienie w formularzu
cenowym możliwości wyceny oddzielnych stawek za połączenia, sms i transmisję danych dla
wskazanych przez Zamawiającego wybranych krajów spoza UE, oraz
b)
doprecyzowanie, że w przypadku braku możliwości realizacji przez Wykonawców
wymag
anych funkcjonalności w zakresie usług roamingowych lub / i aplikacji wsparcia
Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie realizacji umowy w wymaganym
zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i wykonywania działań
związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony, wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy
lub
c)
zastąpienie dotychczasowych pakietów roamingowych oddzielnymi pakietami:
pakietem na połączenia w roamingu do krajów UE i pakietem transmisji danych w roamingu
do krajów UE, oraz opcjonalnie, w zależności od potrzeb Zamawiającego, uwzględnienie w
formularzu
cenowym możliwości wyceny oddzielnych stawek za połączenia, sms i transmisję
danych dla wskazanych przez Zamawiającego wybranych krajów spoza UE,
d)
doprecyzowanie, że w przypadku braku możliwości realizacji przez Wykonawców
wymaganych funkcjonalności w zakresie usług roamingowych lub / i aplikacji wsparcia
Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie realizacji umowy w wymaganym
zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i wykonywania działań
związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony, wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy
lub
e)
dopuszczenie zamiast zaproponowanych pakietów rozwiązania równoważnego
opartego o uruchamiane przez Wykonawców pakiety kwotowe/wartościowe, których wartość
byłaby do wykorzystania na połączenia i sms w roamingu, w taki sposób, który umożliwiłby
wykonanie określonej ilości minut i SMS w danej strefie,
f)
doprecyzowanie że w przypadku braku wymaganych funkcjonalności w zakresie
aplikacji wsparcia i pakietów Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie
realizacji umowy w wyma
ganym zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do
kontaktów i wykonywania działań związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony,
wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy;
7.
doprecyzowanie że w przypadku braku wymaganych funkcjonalności w zakresie
aplikacji
wsparcia i usług Zamawiający uzna za spełnienie wymagań zapewnienie realizacji
umowy w wymaganym zakresie poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i
wykonywania działań związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony, wskazanych w pkt
14.2.1.2 wzoru umowy.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ, w tym również wzór umowy, w
przedmiotowym postępowaniu zostały sporządzone z naruszeniem z art. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący wskazuje, że podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu
w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w
stanie, bez dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować, co jest przedmiotem
zamówienia (jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane) i że wszystkie elementy istotne dla
wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis powinien pozwolić wykonawcom na
przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników
wpływających na nią. Zamawiający ma obowiązek dokonać opisu za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń oraz uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Obowiązki powyższe nie dotyczą wyłącznie
opisu parametrów usług lub dostaw, ale także warunków wykonania zamówienia, w tym w
szczególności określenia zobowiązań Wykonawcy i sankcji z tytułu niewykonania lub
nienależytego wykonania tych zobowiązań.
Przechodząc do zarzutów Odwołujący wskazał:
Ad zarzut i żądanie 1 – pominięto w uzasadnieniu wobec cofnięcia zarzutu na posiedzeniu.
Ad. 2
Jak wynika z treści postanowienia pkt 4.2.4.4 wzoru umowy, Wykonawca będzie
zobowiązany do dostawy urządzeń w terminie odpowiednio 10 dni roboczych od dnia
złożenia zamówienia cząstkowego. Biorąc pod uwagę, że na chwilę obecną nie są znane
zakresy zamówień cząstkowych ani harmonogram planowanych dostaw, a Zamawiający
będą dopiero po podpisaniu umowy dokonywać wyboru i zamówienia modeli urządzeń (z
listy zaproponowanej przez Wykonawcę w ofercie), to określone przez Zamawiającego
terminy są drastycznie krótkie. Zamówienie cząstkowe może obejmować konieczność
dostarczenia Zamawiającemu nawet kilka, kilkanaście tysięcy urządzeń. Ze względów
logistycznych nie jest możliwie pozyskanie przez Wykonawcę w tak krótkim czasie tak dużej
ilości urządzeń oraz zorganizowanie ich jednoczesnej wysyłki do kilku lub kilkunastu tysięcy
użytkowników. Tym bardziej, że jak zostało wspomniane, Zamawiający nie określa żadnego
harmonogramu dostaw i zamówień, a Zamawiający będą dopiero dokonywać wyboru modeli
po podpisaniu umowy, więc Wykonawcy w żaden sposób nie są w stanie się do przygotować
do realizacji umowy.
Z
e względu na wielkość zamówienia i możliwość wyboru przez Zamawiających dowolnych
modeli urządzeń (z szerokiej listy jaka musi wskazać Wykonawca) Wykonawcy będą musieli
zamówić i zorganizować dostawę tych modeli dopiero po podpisaniu umowy. Więc oprócz
logistyki po stronie Wykonawców na termin dostaw wpływać będą również możliwości
realizacyjne producentów tych urządzeń, na co Wykonawca nie ma wpływu.
W tych okolicznościach Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z
żądaniem w pkt 2.
Ad. 3
W pkt 5.1.6 OPZ Zamawiający wymaga zapewnienia Usługi Transmisji Danych poprzez dwa
łącza MPLS (podstawowe i zapasowe) wykonane w technologii kablowej zakończone w
Lokalizacja
ch Zamawiającego - Bydgoszcz, ul. Bernardyńska 15 i Lisi Ogon, ul. Pocztowa 12
zapewniające komunikację i świadczenie usług dla prywatnego APN. Obydwa łącza muszą
być aktywne i pracować w trybie Active-Active. Kierowanie ruchu na poszczególne łącza
będzie realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego opisanymi w Załączniku nr 2
pkt 3.9 do OPZ, z zapewnieniem automatycznego przełączania ruchu sieciowego w
przypadku aw
arii jednego z łączy na drugie.
Dalej, zgodnie z pkt. 3.9.4 Załącznika nr 2 do OPZ „Miejsca instalacji urządzeń CE w
Lokalizacjach będą wskazane przez Zamawiającego. Doprowadzenie i instalacja łącza wraz
z routerem CE do miejsca wskazanego przez Zamawiającego wewnątrz Lokalizacji,
niezbędnego do podłączeń urządzeń zainstalowanych w Lokalizacjach, leży po stronie
Wykonawcy”.
Postanowienia wz
oru umowy i OPZ dotyczące terminów i zakresu uruchamianych umów są
niejednoznaczne i nieprecyzyjne, co przy wysokich karach umownych z tytułu opóźnień w
realizacji usług generuje dla Wykonawców wysokie, nieuzasadnione ryzyka.
Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę do dostarczenia łączy i instalacji urządzeń CE w
konkretnych pomieszczeniu w każdej z lokalizacji, jednak nie wskazuje tego miejsca oraz
os
ób kontaktowych w tych lokalizacjach, co uniemożliwia Wykonawcy sprawdzenie
możliwości technicznych świadczenia usług i wyliczenia pełnych kosztów ich realizacji, a tym
samym uniemożliwia Wykonawcy przygotowanie oferty.
W tych okolicznościach Odwołujący wnosi o uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z
żądaniem w pkt 3.
Ad zarzut i żądanie 4 – pominięto w uzasadnieniu wobec cofnięcia zarzutu na posiedzeniu.
Ad.
zarzut i żądanie 5 – pominięto w uzasadnieniu wobec cofnięcia zarzutu na posiedzeniu.
Ad. 6
W pkt. 3.10 Załącznika nr 2 do OPZ Zamawiający określa wymagania odnośnie pięciu
pakietów roamingowych. Z kolei w pkt 3 OPZ Zamawiający określa wymagania dotyczące
aplikacji wsparcia.
Z przeprowadzonej przez Odwołującego analizy SIWZ wynika, że pakiety opisane w
Załączniku nr 2 do OPZ, pkt. 3.10. są pakietami oferowanymi aktualnie tylko przez jednego
operatora oraz odzwierciedlają unikatowe cechy pakietów tego operatora i ich
funkcjonalności, w szczególności są oparte o jego definicję stref roamingowych (dowód:
„Cennik usług świadczonych w ruchomej sieci telefonicznej dla klientów kluczowych...” str. 5,
pkt. 3.3 str. 9, pkt. 5.8. s. 23., cennik znajduje
się na stronie internetowej „https:// biznes.t-
mobile.pl/upload/filos/cenniki/D 005 0008771 0010”).
Uk
ształtowanie wymagań SIWZ w sposób odzwierciedlający ofertę jednego z Wykonawców
ma również przełożenie na koszty wdrożenia aplikacji wsparcia, gdyż Zamawiający wymaga
obsługi przez nią tak zdefiniowanych pakietów. Spełnienie takich wymagań wiązałoby się z
koniecznością poniesienia przez pozostałych Wykonawców bardzo dużych nakładów
finansowych na modernizację aplikacji wsparcia i systemu rozliczeniowego, nie adekwatnych
do przychodów jakie mogliby uzyskać z tytułu świadczenia usług dla Zamawiającego, które
to miałby istotny wpływ na wartość oferty dla Zamawiającego.
Dodatkowo taka modernizacja systemów wymagałaby zabezpieczenia odpowiedniej ilości
czasu, wykraczającego znacznie poza przewidziany w umowie termin jej realizacji.
Tak zdefiniowane wymagania zna
cznie ograniczają liczbę Wykonawców, którzy są w stanie
złożyć ofertę w tym postępowaniu albo przynajmniej powodują znaczący wzrost kosztów
realizacji umowy w stosunku do Wykonawcy, którego warunki świadczenia usług mają
odzwierciedlenie w siwz, a tym samy
m ograniczają lub znacznie pogarszają
konkurencyjność postępowania. Zdaniem Odwołującego wymagania SIWZ w zakresie
pakietów roamingowych powinny zostać tak ukształtowane, aby warunki realizacji usług były
przynajmniej zbliżone dla wszystkich Wykonawców.
Ro
związanie z pakietami roamingowymi jest niekorzystne finansowo dla Zamawiającego,
gdyż Zamawiający ponosi uśrednione opłaty, niezależnie do kraju wykonania połączenia i
niezależnie od wykorzystania pakietu. Dlatego w powszechnej praktyce w zamówieniach
pub
licznych stosuje się rozwiązanie polegające na tym, że pakiety roamingowe wycenia się
dla połączeń lub transmisji danych w ramach UE, a pozostałe połączenia do wybranych
krajów lub obszarów mogą być wyceniane indywidualnie w ofercie (po wskazaniu krajów lub
obszarów w formularzu cenowym) lub mogą być rozliczane wg stawek z Cennika
Wykonawcy, aktualnego na dzień realizacji danej usługi. Zaletą rozwiązania, polegającego
na wycenie połączeń w roamingu wg Cennika Wykonawcy aktualnego na dzień wykonania
usługi jest również to, że opłaty dla Zamawiającego za te usługi zmieniają się (z reguły
zmniejszają) wraz ze zmianami w cenniku, a nie są stałe przez cały okres trwania umowy.
Ponadto zgodnie z pkt 3.10.1.2 Załącznika nr 2 do OPZ Zamawiający wymaga skalkulowania
„pakietu P2 i pakietu T2 - Pozostałe kraje niewymienione w pkt 3.10.1.1 i 3.10.1.3”
Tak zdefiniowany pakiet jest niemożliwy do skalkulowania przez Wykonawców. Koszty
połączeń, SMS i transmisji danych w ramach sieci różnych operatorów w różnych krajach (w
t
ym na innych kontynentach oraz w krajach poza UE) mogą być skrajnie różne i nie ma
możliwości ich jakiegokolwiek uśrednienia bez wskazania przez Zamawiającego
szczegółowej ilości minut planowanych do wykonania do każdego w ramach każdego z tych
krajów (zgodnie z żądaniem z pkt 5). Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wnosi o
uwzględnienie zarzutu i orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 6.
Ad. 7
W pkt 3 OPZ Zamawiający określa wymagania dotyczące aplikacji wsparcia.
Wg najlepszej wiedzy Odwołującego oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności
Aplikacji Wsparcia posiada j
edynie ograniczone grono Wykonawców lub tylko jeden, co w
sposób nieuzasadniony znacznie ogranicza ilość Wykonawców, którzy są w stanie złożyć
ofertę w tym postępowaniu albo przynajmniej powoduje znaczący wzrost kosztów realizacji
umowy w stosunku do Wykonawcy którego warunki świadczenia usług mają
odzwierciedlenie w SIWZ, a tym samym ogranicza lub znacznie pogarsza konkurencyjność
postępowania.
Zdaniem Odwołującego, te funkcjonalności nie są kluczowymi dla prawidłowej realizacji
usługi w zakresie opisanym przez Zamawiającego, ich realizacja w sposób odmienny niż
wymagany przez Zamawiającego (np. manualny poprzez dedykowanych koordynatorów do
kontaktów i wykonywania działań związanych z bieżącą realizacją Umowy Strony,
wskazanych w pkt 14.2.1.2 wzoru umowy, zamiast automatycznego) nie wpłynęłaby w
sposób istotny na pogorszenie funkcjonalności usługi, a jednocześnie pozwoliłaby na
rozszerzenie grona Wykonawców, co miałoby również odzwierciedlenie w optymalizacji
wartości ofert dla Zamawiającego.
Aplikacja wsparcia Odwołującego nie posiada obecnie niektórych z wymaganych przez
Zamawiającego funkcjonalności. Ich implementacja wiązałoby się z koniecznością
poniesienia przez Odwołującego nakładów finansowych na modernizację aplikacji wsparcia i
systemu rozliczeniowego, nie adekwatnych do przychodów, jakie mógłby uzyskać z tytułu
świadczenia usług, które to miałyby istotny wpływ na wartość oferty dla Zamawiającego.
Dodatkowo taka modernizacja systemów wymagałaby zabezpieczenia odpowiedniej ilości
czasu, wykraczającego znacznie poza przewidziany w umowie termin jej realizacji.
Z
e względu na konieczność weryfikacji zamówień, ich ilości i zakresu zgodnego z zawartą
umową, proces składania zamówień oraz weryfikacji statusu ich realizacji, ilości
niezrealizowanych dostaw i ilości pozostałych do włączenia usług wymaga u Odwołującego
interakcji z koordynatorem umowy.
W tych
okolicznościach Odwołujący wnosi o orzeczenie zgodnie z żądaniem w pkt 7.
Podsumowując podniesione zarzuty Odwołujący wskazuje, iż opis przedmiotu
zamówienia zamieszczony w Specyfikacji powinien wskazywać Wykonawcom wszystkie
warunki i przedmiot przyszłego świadczenia, gdyż od tego będzie zależeć w pierwszym
rzędzie decyzja Wykonawców o złożeniu oferty, a następnie kalkulacja cenowa.
O
bowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, a więc taki, który zapewnia, że Wykonawcy będą w stanie, bez
dokonywania dodatkowych interpretacji, zide
ntyfikować, zakres przyszłego świadczenia,
oraz że wszystkie elementy istotne dla wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione.
Zapisy SIWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia sformułowane w sposób
niedookreślony czy też niespójne naruszają art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, zniechęcają także
Wykonawców do uczestnictwa w takim przetargu i ubiegania się o zamówienie. Odnosi się to
również do sformułowania zapisów SIWZ w sposób, który nadmiernie przerzuca ryzyka
związane z realizacją zamówienia na Wykonawcę, poprzez niedookreślenie przedmiotu
zamówienia czy też takie jego sformułowanie, które stwarza obawy, że Wykonawca nie
będzie w stanie terminowo i należycie wywiązać się z zawartej umowy i poniesie straty przy
jej wykonywaniu. Zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania,
ma zatem prawo do ustalenia istotnych warunków zamówienia w taki sposób, aby
zabezpieczały one jego obiektywne i uzasadnione potrzeby, ale potrzeby te nie mogą
ograniczać Wykonawcom dostępu do rynku i naruszać zasady równego traktowania i
uczciwej konkurencji.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.
Zamawiający wskazał, iż nieuzasadnione i nieadekwatne w stanie faktycznym niniejszej
sprawy są podniesione przez Odwołującego zarzuty, w tym dotyczące naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 i 2 Ustawy PZP.
Zamawiający zaprzecza twierdzeniom Odwołującego wyraźnie nieprzyznanym przez
Zamawiającego w niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Zaznacza, iż fundamentalną zasadą
prawa zamówień publicznych jest, aby przedmiot zamówienia został opisany w sposób
umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb zamawiającego i osiągnięcie zakładanych
celów biznesowych. Odwołujący niesłusznie i wbrew celom przedmiotowego zamówienia
oczekuje takiego s
formułowania postanowień siwz, które zapewnią mu komfort realizacji
zamówienia i zminimalizują ryzyka towarzyszące wykonaniu kontraktu. Odpowiednio do
powyższego, bardziej dogodne dla Odwołującego warunki wykonania zamówienia nie mogą
przesłonić uzasadnionych potrzeb Zamawiającego. Konkurencja w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego nie jest kategorią absolutną i powołując się na nią nie
można zmuszać zamawiających do zakupu usług niespełniających ich wymagań (do takiego
zaś niekorzystnego dla Zamawiającego efektu dąży w istocie w niniejszej sprawie
Odwołujący). Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie przedmiotowego
Zamówienia określił jego warunki, zgodnie ze swoimi potrzebami, uwzględniającymi zarówno
charakter Zamówienia, jego skalę, jak i specyfikę przedsiębiorstwa Zamawiającego, która
wymaga aby dostarczane Urządzenia oraz świadczone Usługi, objęte nim, uwzględniały fakt,
że służą one bezpośrednio realizacji zadań, które są statutowym przedmiotem działalności
Zamawiającego. Zamawiający podkreśla, że realizowane Usługi i związane z nimi dostawy
Urządzeń będą przede wszystkim wykorzystywane w codziennej pracy przez kurierów,
kierowców i przedstawicieli handlowych, dlatego w przeważającej części postanowień
przyszłej Umowy Zamawiający nie może pozwolić sobie na nadmiernie długi czas
uruchamiania Usług i związanych z nimi dostaw Urządzeń. Jednak po przeanalizowaniu
odwołania Zamawiający, uznając zasadność części zgłoszonych w nich zarzutów, dokonał w
dniu 5.12.2019 r. stosownych modyfikacj
i SIWZ, które powinny umożliwić Odwołującemu i
pozostałym wykonawcom złożenie prawidłowych ofert mających wpływ na sporządzenie
oferty, a nadto utrudniający uczciwą konkurencję z uwagi na preferowanie usługi (aplikacji)
oferowanej przez ograniczone grono o
peratorów.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu,
Zamawiający podniósł, co następuje:
Ad. 1 a) - c)
– pominięto wobec cofnięcia zarzutu
Ad. 2:
Odnosząc się do zarzutu sformułowanego przez Odwołującego w pkt 2 odwołania,
Zamawiający pragnie podkreślić, iż wbrew twierdzeniom Wykonawcy termin określony w pkt
42.4.4 projektu umowy
— tj. 10 Dni Roboczych od chwili złożenia zamówienia na dokonanie
dostawy Urządzeń nie jest terminem uniemożliwiającym realizację Wykonawcy
poszczególnych Zamówień Cząstkowych. Należy zauważyć, iż przedmiotowe Urządzenia,
Usługi służą Zamawiającemu do codziennego i bieżącego funkcjonowania i realizowania
procesów biznesowych, w związku z czym Zamawiający nie może pozwolić sobie na zbyt
długie procesy „przestoju” w oczekiwaniu na dostawy Urządzeń.
Zamawiający pragnie podnieść, że jeżeli dodatkowe wymagania wynikające z dokumentacji
postępowania (SIWZ oraz załączników do niej), mające znaczenie dla Odwołującego ze
względu na jego odmienną sytuację prawną i faktyczną, wymagają większej staranności w
toku jej realizacji i uwzględnienia tych wymagań w cenie ofertowej to nie sposób ich
powiązać z obiektywnym brakiem możliwości udziału w postępowaniu, w tym udziałem na
zasadach zapewniających równe traktowanie wykonawców i zapewnienie zasad uczciwej
konkurencji. Dodatkowo w wyroku KIO z 9 listopada 2018 r. KIO 2199/18: „Izba podzieliła
także stanowisko Zamawiającego, że stawianie wykonawcom określonych wymagań na
etapie realizacji umowy, które przekładają się jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony
nakład sił oraz środków na etapie realizacji zamówienia, nie ogranicza uczestnikom
postępowania możliwości samego uczestnictwa w postępowaniu oraz złożenia
konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca bowiem mając świadomość obowiązków
wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie należycie zrealizować
zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi wymaganiami związane.”
Powyższe stanowisko było jedną z przesłanek rozstrzygnięcia i braku uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą zasadności dla tego żądania, czyli wydłużenia terminu dostaw Urządzeń,
w poprzednim unieważnionym postępowaniu. Wyrok ten dotyczył de facto tego samego
postępowania na świadczenie usług telefonii komórkowej i zapadł pomiędzy tymi samymi
Stronami. W efekcie Odwołujący złożył ofertę w poprzednim postępowaniu z 10-dniowym
terminem dostaw Urządzeń, który teraz kwestionuje.
Ad. 3 a)
a) Zarzuty zgłoszone przez Odwołującego w tym punkcie (ppkt a — c są pozbawione
podstaw. Zamawiający informuje, że lokalizacje do których Usługi mają zostać
doprowadzone w
skazał w pkt 5.1.6 OPZ i dla wszystkich oczywistym jest, że będą to
pomieszczenia serwerowni, natomiast konkretne miejsca, w których będzie zainstalowana
infrastruktura, konieczna do świadczenia Usług zostaną wskazane na etapie uzgodnień
Projektu Technicznego -
po podpisaniu Umowy. Dla Zamawiającego ten zarzut, podniesiony
przez Odwołującego, jest o tyle zaskakujący, że akurat Odwołujący posiada szczegółową
wiedzę, co do pomieszczeń do których będą doprowadzane Usługi ponieważ aktualnie
świadczy usługi telekomunikacyjne w technologii VolP dla Poczty Polskiej S.A. (umowa nr
K0082528 z dnia 25.07.2019) i posiada infrastrukturę do ich realizacji w serwerowniach
lokalizacji, podanych, w pkt 5.1.6 OPZ.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, iż przy tak
ukształtowanej treści postanowień SIWZ nie ma możliwości sprawdzenia warunków
świadczenia Usług w lokalizacjach objętych zakresem zamówienia. Zamawiający podał ich
dokładne adresy — miejscowość ulicę, numer budynku, zaś Odwołujący nie dowiódł, że
dane te nie są wystarczające i stwierdził jedynie (mając oczywiście wiedzę, iż będą to
pomieszczenia serwerowni), że dopiero określenie pomieszczeń przez Zamawiającego
umożliwi mu ocenę warunków technicznych świadczenia Usług i tym samym złożenie
pra
widłowej oferty. Dla Zamawiającego jest to stanowisko niezrozumiałe.
Dodatkowo należy nadmienić, że w poprzednim postępowaniu, przy identycznie
sformułowanych wymogach SIWZ, jak obecnie, nie stanowiły one żadnej przeszkody do
złożenia prawidłowej oferty przez Odwołującego.
Jeżeli chodzi o alternatywne żądanie zgłoszone przez Wykonawcę do zarzutu w pkt 4
odwołania, to przypomina negatywne stanowisko KIO w tym zakresie w wyroku z dnia
9.12.2018 r. sygn. akt: KIO 2199/18 i KIO 2206/18, dotyczącym de facto tego samego
postępowania z tą różnicą, że znacznej zmianie (zmniejszeniu) uległa ilość zamawianych
Urządzeń i Usług oraz stosunek zamawianych ilości Urządzeń do zamawianych Usług.
b)
Zamawiający informuje, że przed podpisaniem Umowy nie przewiduje stałej
współpracy z Wykonawcami, co uzasadniałoby podanie w dokumentacji Postępowania osób
upoważnionych ze strony Zamawiającego do kontaktów z nimi w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia. Zamawiający oświadcza, ze takie osoby wskaże na etapie
uzgadniania Projekt
u Technicznego, a nie obecnie, gdyż nie ma ku temu żadnego
racjonalnego uzasadnienia
c)
wniosek złożony w tym podpunkcie zarzutu 3 jest bardziej pytaniem niż wnioskiem
wynikającym z zarzutu, niemniej Zamawiający wyraża swoje stanowisko, zgodnie z którym,
we wskazanych przez niego w SIWZ lokalizacjach, nie może zagwarantować udostępnienia
Wykonawcy wewnętrznej infrastruktury (okablowanie), gdyż na tę chwilę nie ma wiedzy, czy
infrastruktura ta nie będzie wykorzystywana na inne jego potrzeby, co czyni niemożliwym
doprecyzowanie tego zagadnienia w dokumentacji Postępowania. W przypadku gdy
Zamawiający nie będzie posiadał wolnej infrastruktury wymaganej do uruchomienia usług
przez Wykonawcę umożliwi Wykonawcy, bez pobierania z tego tytułu dodatkowych opłat,
zbudowanie przez niego odpowiedniej infrastruktury (okablowania), zgodnie z uzgodnionym
z Zamawiającym, po podpisaniu Umowy, Projektem Technicznym. Oczywiście jeżeli
zaistnieje taka sytuacja, że infrastruktura wewnętrzna nie będzie wykorzystywana na
potrzeby
Zamawiającego, to Zamawiający nie widzi przeszkód w jej nieodpłatnym
wykorzystaniu przez Wykonawcę - po uzgodnieniu przez Strony.
Dodatkowo Zamawiający informuje, że w poprzednim unieważnionym postępowaniu
lokalizacje były określone identycznie poprzez podanie wyłącznie dokładnego ich adresu i
Odwołujący nie kwestionując tego faktu złożył prawidłową ofertę.
Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego zarzut 3 jest bezzasadny i ma na celu
jedynie korzystną dla Odwołującego ingerencję w treść warunków realizacji zamówienia.
Ad.4: Zarzut cofnięto na posiedzeniu.
Ad.5: Zarzut cofnięto na posiedzeniu.
Ad. 6 i 7
Zamawiający informuje że Odwołujący wprowadza w błąd, zapewne niechcący, uczestników
Postępowania oraz Krajową Izbę Odwoławczą twierdząc, że: „pakiety roamingowe opisane w
Załączniku Nr 2 do OPZ, pkt 3.10, są pakietami oferowanymi aktualnie tylko przez jednego
operatora oraz odzwierciedlają unikatowe cechy pakietów tego operatora i ich
funkcjonalności, w szczególności są oparte o jego definicję stref roamingowych” na dowód
czego podaje link do strony internetowej tego operatora i dalej kontynuując iż:
„Ukształtowanie wymagań SIWZ w sposób odzwierciedlający ofertę jednego z Wykonawców
ma również przełożenie na koszty wdrożenia aplikacji wsparcia, gdyż Zamawiający wymaga
obsługi przez nią tak zdefiniowanych pakietów. Spełnienie takich wymagań wiązałoby się z
koniecznością poniesienia przez pozostałych Wykonawców bardzo dużych nakładów
finansowych na modernizację aplikacji wsparcia i systemu rozliczeniowego, nie adekwatnych
do przychodów jakie mogliby uzyskać z tytułu świadczenia usług dla Zamawiającego, które
to miałby istotny wpływ na wartość oferty dla Zamawiającego. Dodatkowo taka modernizacja
systemów wymagałaby zabezpieczenia odpowiedniej ilości czasu, wykraczającego znacznie
poza przewidziany w umowie termin jej realizacji.
Tak zdefiniowane wymagania w sposób nieuzasadniony znacznie ograniczają liczbę
Wykonawców, którzy są w stanie złożyć ofertę w tym postępowaniu albo przynajmniej
powodują znaczący wzrost kosztów realizacji umowy w stosunku do Wykonawcy, którego
warunki świadczenia usług mają odzwierciedlenie w SIWZ, a tym samym ograniczają lub
znacznie pogarszają konkurencyjność postępowania. Zdaniem Odwołującego wymagania
SIWZ w zakresie pakietów roamingowych powinny zostać tak ukształtowane, aby warunki
realizacji usług były przynajmniej zbliżone dla wszystkich Wykonawców”
Zamawiający zaprzecza, niczym nie popartym twierdzeniom, Odwołującego o opracowaniu
SIWZ w zakresie pakietów roamingowych pod wpływem oferty jednego z operatorów,
oświadczając, że podstawą takiego sformułowania wymogów w SIWZ były wyłącznie
uzasadnione potrzeby Zamawiającego, dokonana analiza rynku i praktyki stosowane w tym
zakresie przez zamawiających. W swoich wywodach Odwołujący zapomniał wskazać, że
pomiędzy pakietami określonymi w SIWZ przez Zamawiającego, a cennikiem podanym w
Odwołaniu zachodzą różnice, dotyczące min.:
-
krajów w danych strefach/pakietach;
Pakiet świat” (150 min. i 50 SMS) różni się od określonego w SIWZ P2 (30 min., 50 SMS.
500 MB) ilością minut i brakiem transmisji danych
Pakiet w UE” ma limit 4GB, podczas gdy T3 w SIWZ posiada 20GB
Zamawiający w całej rozciągłości podtrzymuje ogólną treść argumentacji przytoczonej do
zarzutu 2, włącznie z fragmentem przywołanym z uzasadnienia wyroku z dnia 9 listopada
2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2199/18, dodatkowo podkreślając, że jedynym celem
Odwołującego jest zmiana postanowień SIWZ w taki sposób, aby uwzględniały one jego
interes i umożliwiały mu złożenie oferty przy jak najmniejszym nakładzie sił i środków. W
złożonym odwołaniu Odwołujący nigdzie nie stwierdził, że nie jest w stanie złożyć oferty w
tym Postępowaniu jedynie podniósł, że tak sformułowane pakiety usług roamingowych
ograniczają liczbę wykonawców mogących złożyć ofertę albo przynajmniej powodują
znaczący dla nich wzrost kosztów realizacji umowy, nie przedstawiając jednakże żadnych
dowodów na potwierdzenie tych okoliczności.
Zgodnie z pkt 6.3 OPZ Zamawiający wymaga trzech kanałów komunikacji i żąda aby były
nimi Aplikacja Wsparcia, mail i telefon, jednakże głównym kanałem komunikacji winna być
Aplikacja Wsparcia. Oznacza to, że niezależnie od kanału komunikacji (mail, telefon)
zgłoszenia muszą być odnotowane w tej Aplikacji pkt 3.3 OPZ Zgodnie z posiadaną wiedzą
oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności Aplikacji Wsparcia posiada co najmniej
dwóch potencjalnych Wykonawców, a nie jeden, jak sugeruje Odwołujący. Są to aplikacje
„asystent” i „e-care". Warto też nadmienić, że przy realizacji przez Odwołującego na rzecz
Zamawiającego usługi VolP, strony też korzystają z systemu elektronicznego wsparcia
„premium.support” i nigdy nie planowały ewentualnego zastąpienia automatycznej realizacji
usług metodą, jak to określa Odwołujący i domaga się tego w niniejszym Postępowaniu —
manualną, poprzez dedykowanych koordynatorów do kontaktów i wykonywania działań
związanych z bieżącą realizacja Umowy. Zamawiający nie chce i nie widzi powodów, dla
których mógłby odstąpić od automatycznej realizacji usług, na rzecz manualnej,
proponowanej przez Odwołującego, gdyż od dłuższego czasu w żadnej z realizowanych u
niego usług telekomunikacyjnych i sieciowych nie stosuje takiej metody. W opinii
Zamawiającego wszystkie wymagane przez Zamawiającego funkcjonalności w zakresie
zgłoszeń na uruchomienie Usług lub Zamówień Cząstkowych sprowadzają się do stworzenia
zgłoszenia (ticketu) w Aplikacji Wsparcia.
Reasumując realizacja zgłoszeń przez Aplikację Wsparcia umożliwi sprawne rozliczenia w
zakresie Usług oraz dostaw Urządzeń, co Zamawiający uważa za obustronną korzyść.
Na marginesie niniejszej odpowiedzi Zamawiający pragnie dodać, że zgłoszone w pkt 6 i 7
odwołania zarzuty budzą jego uzasadnione wątpliwości, co do ograniczeń Odwołującego w
złożeniu oferty przy takim określeniu w SIWZ realizacji usług roamingowych, a także
konieczności poniesienia przez niego wysokich nakładów finansowych na modernizację
Aplikacji Wsparcia. Te wątpliwości biorą się stąd, że jak już powyżej Zamawiający
oświadczył, przed opracowaniem SIWZ dokonał on, pod kątem swoich potrzeb, analizy rynku
i praktyk stosowanych przez Zamawiających przy tożsamych postępowaniach. Wśród wielu
postępowań, których analizy dokonał, Zamawiający znalazł postępowanie prowadzone przez
Centrum Obsługi Administracji Rządowej pod nr 2019/09 na „Świadczenie usług telefonii
ruchomej wraz z dostawą telefonów komórkowych, modemów i kań SIM na potrzeby
jednostek Administracji Państwowej', w którym zamawiający tak samo, jak to zostało
uczynione w niniejszym Postępowaniu, określił swoje potrzeby w zakresie usług
roamingowych oraz wymagał analogicznych funkcjonalności dla elektronicznego systemu,
zwanego „Portalem Obsługi” jakich wymaga Zamawiający dla Aplikacji Wsparcia. W
postępowaniu tym ofertę złożył również Odwołujący, nie zaskarżając w jakimkolwiek zakresie
specyfikacji, czyli akceptując zarówno postanowienia dotyczące pakietów usług
roamingowych, jak i funkcjonalności Portalu Obsługi. W tej sytuacji zdziwienie budzi fakt, że
w postępowaniu zakończonym z końcem lipca tego roku Odwołujący nie miał żadnych
problemów z wzięciem w nim udziału i zaakceptowaniem określonych w nim wymogów, a po
upływie czterech miesięcy do analogicznych postanowień SIWZ wysuwa zarzuty, gdyż jego
zdaniem w znaczący sposób utrudniają one lub nawet ograniczają możliwość złożenia przez
niego oferty w niniejszym Postępowaniu, które w kontekście udziału Odwołującego w
postępowaniu o tożsamych w tym zakresie postanowieniach, brzmią mało wiarygodnie i
wydają się służyć jedynie uzyskaniu korzystniejszych dla niego warunków dla złożenia oferty
w niniejszym Postępowaniu.
Dodatkowo Zamawiający nadmienia, odnośnie zarzutu 2, że maksymalny czas dostawy
urządzeń do jednostek (który był jednym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu
prowadzonym przez COAR) jaki zaoferował Odwołujący w złożonej przez siebie ofercie
wyniósł 10 dni (vide: zarzut 2 odwołania). Stosowne dowody w zakresie postępowania
COAR Zamawiający będzie w stanie przedłożyć na rozprawie.
W toku rozprawy strony przedstawiły stanowiska.
Odwołujący podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów nr 2, 3, 6 i 7. Zarzuty 1, 4 i 5 cofnął.
Przypom
niał, że usługa świadczenia usług oraz dostawy urządzeń została w
postępowaniu rozdzielona, a to oznacza, że możliwe jest żądanie (zarzut 2) przedłużenia
terminu dostawy urządzeń, gdyż nie pogorszy to możliwości ciągłego świadczenia usługi z
wykorzystaniem dotychczasowych urządzeń. Ocenił, że termin 10 dni na dostawę produktów
szczegółowo określonych jest nierealny - za minimalny możliwy termin uznaje 15 dni
roboczych (3 tygodnie). Przypom
niał, że w odwołaniu wskazał na termin 20 dni roboczych.
Podkreślił, że jest konsekwentny także w tym postępowaniu co do oceny realności terminu
wykonania, który także w poprzednim postępowaniu był zaniżony.
Odnośnie zarzutu i żądania nr 3, dotyczącego lokalizacji wskazał - w związku z
treścią odpowiedzi na odwołanie - na brak deklaracji ze strony zamawiającego co do
możliwości korzystania przez wykonawcę z istniejącej infrastruktury. Ponadto wykonawca nie
dysponuje w tym zakresie informacjami niezbędnymi do przygotowania i skalkulowania
oferty, nie ma również możliwości dostępu do źródeł informacji w tym zakresie (kontaktu z
osobami merytorycznie przygotowanymi).
Zauważył, że informacje o miejscu instalacji
zamawiający podał jedynie w odpowiedzi na odwołanie, a nie w dokumentacji postępowania.
Przypomniał odmowę udzielenia kontaktu z osobami po stronie zamawiającego w celu
przygotowania ewentualnej infrastruktury.
Odnośnie punktów 6 i 7 złożył wydruki cenników usług roamingowych trzech
operatorów, tj. odwołującego i dwóch przystępujących. Zauważył, że poza strefą 1, a dla
Polkomtel
– 0, ceny usług w pozostałych strefach i krajach charakteryzują się znaczącymi
różnicami. Podział na pakiety roamingowe dokonany przez zamawiającego wskazuje na
model funkcjonalno-cenowy stosowany przez T-
Mobile. Wynika z tego, że inny wykonawca,
w tym odwołujący, w wymaganym terminie nie jest w stawnie stworzyć oczekiwanego
modelu, niezależnie od konieczności poniesienia w związku tym dodatkowych kosztów. W
innym wskazanym p
rzez zamawiającego postępowaniu (dotyczy COAR) wykonawca
dysponował siedmiomiesięcznym terminem na przygotowanie stosownego modelu - w
odróżnieniu od postępowania niniejszego. Zauważył, iż zgodnie z treścią odpowiedzi na
odwołanie, że zamawiający „nie zamierza odstąpić od automatycznej realizacji usługi na
rzecz manualnej proponowanej przez odwołującego”, natomiast w odpowiedzi na jedno z
pytań zadanych w toku postępowania stwierdził, że dopuszcza taki sposób.
Podtrzym
ał żądnie opisane w pkt 6 żądań wskazując na proponowane alternatywne
rozwiązania.
Podkreśla czynnik czasu w przygotowaniu aplikacji wsparcia przypominając, iż w
innym wskazanym postępowaniu był w stanie wykonać takie czynności dysponując czasem
w wymiarze siedmiu miesięcy. Przypomniał alternatywne żądania w odwołaniu w zakresie
zarzutów 6 i 7.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym w
pisemnej odpowiedzi, przypom
niał dokonane zmiany specyfikacji w szczególności dnia 12
grudnia 2019 r.
Stwierdz
ił, że odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie przedstawionych zarzutów.
Przypom
niał, że prowadzi postępowanie na ten sam przedmiot zamówienia, który był
oceniany przez KIO w sprawach KIO
2199/18 i 2206/18 z tym, że w obecnym postępowaniu
zmieniono jedyni
e liczbę urządzeń, zrezygnowano z akcesoriów oraz zmniejszono wielkość
usług. W postępowaniu tym m.in. potwierdzono realność kwestionowanych terminów.
Podobnie w postępowaniu COAR wykonawcy proponowali analogiczne terminy - zarówno
odwołujący, jak i przystępujący T-Mobile. Wskazał, że wymagany dziesięciodniowy termin
realizacji dostawy urządzeń jest realny, co opiera na doświadczeniu dotychczasowym.
Odnośnie zarzutu nr 3 wskazał, że lokalizacje są znane z adresów i wiadomo, że
znajdują się tam serwerownie, a w odwołaniu przedstawiono jedynie zarzut dotyczący miejsc
instalacji, a nie infrastruktury i możliwości korzystania. Zadeklarował jednak udostępnienie
infrastruktury w zakresie możliwym w okresie realizacji umowy. Wskazał, że lokalizacje
przedstawił w odpowiedziach na pytania z 12 grudnia 2019 r.
Zauważył, że to do zamawiającego należy określenie celu zamówienia oraz jego opis
-
stwierdzenie niniejsze dotyczy w szczególności kolejnych zarzutów, tj. nr 6 i 7, gdzie
określił wymogi dotyczące roamingu oraz pakietów. Przypomniał, za odpowiedzią, że
wymaganą funkcjonalność preferują i realizują inne niż wskazane podmioty, tj. T-Mobile i
Polkomtel. Stwierdz
ił, że w postępowaniu COAR odwołujący deklarował analogiczną
aplikację wsparcia nazwaną „portal obsługi” z funkcjonalnościami odpowiadającymi aplikacji
wsparcia oczekiwanej w tym postępowaniu. Złożył sporządzone przez siebie pismo
porównawcze z opisami tych funkcjonalności.
Wybrany przez niego model dotyczy modeli funkcjonujących obecnie na rynku
– jest także, w jego ocenie, możliwy do realizacji przez odwołującego. Stwierdził także, iż ten
model umożliwia bieżącą kontrolę planowanych wydatków.
Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika, na
podstawie zebranego materia
łu dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
przedstawionych na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba dokonała badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek określonych w art. 179
ust. 1 ustawy pzp, to jest kwesti
i posiadania przezeń legitymacji do wniesienia odwołania.
Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony
prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia
odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego jest w sprawie niesporne;
można stwierdzić, że na etapie oceny poprawności postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w zasadzie każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie udziałem
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego taką legitymacją dysponuje.
Oceniając zarzuty odwołującego skład orzekający w pierwszej kolejności zauważa, że po
wniesieniu dnia 2 grudnia 2019 r. a przed terminem rozpatrzenia odwołania na rozprawie
dnia 16 grudnia br., zamawiający dnia 12 grudnia 2019 r. dokonał istotnych czynności w
prowadzonym postępowaniu polegających na udzieleniu szeregu odpowiedzi na pytania
wykonawców i dokonaniu modyfikacji postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Wydaje się niesporne, że następstwem tych czynności było cofnięcie przez odwołującego
zarzutów oznaczonych numerami 1, 4 i 5 i wynikających z nich żądań. Fakt cofnięcia
zarzutów zaznaczono wyżej w opisie stanu faktycznego przedstawionego na postawie
stanowisk stron. Do rozpatrzenia p
ozostały zatem zarzuty oznaczone numerami 2, 3, 6 i 7.
Skład orzekający podziela, jak w wynika z rozstrzygnięcia, stanowisko
zamawiającego w rozpatrywanej sprawie. Zauważyć należy, że jako podstawę prawną
zarzutów, oprócz zasady z art. 7 ust. 1 odwołujący podaje art. 29 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Należy jednak podkreślić, że istotą i celem zamówienia publicznego jest zaspokojenie
określonej potrzeby społecznej należącej do zakresu zadań podmiotu, który jest
zamawiającym. Ocenie prawnej podlega prowadzona przez zamawiającego procedura
zmierzająca do udzielenia zamówienia przez ustalenie, czy opis potrzeb jest uzasadniony i
narusza zasady uczciwej konkurencji przywołanej wprost w art. 29 ust. 2 pzp oraz
pozostałych zasad udzielania zamówienia.
W sprawie rozpatrywanej o
dwołujący oczekuje takiego sformułowania postanowień siwz,
które zapewnią mu dostęp do zamówienia i zminimalizują ryzyka towarzyszące wykonaniu
kontraktu.
Oczekiwanie takie jest naturalne, jednakże dogodne dla odwołującego warunki
wykonania zamówienia nie mogą przesłonić uzasadnionych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia określił jego warunki,
zgodnie ze swoimi potrzebami,
które ocenić należy jako uzasadnione.
Odnosząc się do zarzutów podtrzymanych skład orzekający uznaje, że termin określony w
pkt 42.4.4 projektu umowy
— tj. 10 Dni Roboczych od chwili złożenia zamówienia na
dokonanie dostawy Urządzeń nie jest terminem uniemożliwiającym realizację Wykonawcy
poszczególnych Zamówień Cząstkowych. Przedmiotowe Urządzenia i Usługi służą
Zamawiającemu do codziennego i bieżącego funkcjonowania, w związku z czym
Zamawiający ma uzasadnioną potrzebę zapewnienia ciągłości funkcjonowania usługi
realizowanej z wykorzystaniem dostarczonych urządzeń. Skład orzekający nie znalazł w
sprawie podstaw do przyjęcia odmiennego stanowiska niż Izba w wyroku z dnia 9 listopada
2018 r. KIO 2199/18: „Izba podzieliła także stanowisko Zamawiającego, że stawianie
wykonawcom określonych wymagań na etapie realizacji umowy, które przekładają się
jedynie na ich wynagrodzenie i zwiększony nakład sił oraz środków na etapie realizacji
zamówienia, nie ogranicza uczestnikom postępowania możliwości samego uczestnictwa w
postępowaniu oraz złożenia konkurencyjnej oferty. Każdy wykonawca bowiem mając
świadomość obowiązków wynikających z treści umowy może ocenić, czy jest w stanie
należycie zrealizować zobowiązanie z niej wynikające oraz ocenić jakie koszty są z tymi
wymaganiami związane.” Powyższe stanowisko było jedną z przesłanek rozstrzygnięcia i
br
aku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą zasadności dla tego żądania, czyli
wydłużenia terminu dostaw Urządzeń, w poprzednim unieważnionym postępowaniu. Wyrok
ten dotyczył de facto tego samego postępowania na świadczenie usług telefonii komórkowej
i zapad
ł pomiędzy tymi samymi Stronami. W efekcie Odwołujący złożył ofertę w poprzednim
postępowaniu z 10-dniowym terminem dostaw Urządzeń.
Odnośnie zarzutu oznaczonego numerem 3. należy zauważyć, że lokalizacje, do których
u
sługi mają zostać doprowadzone zostały wskazane w pkt 5.1.6 Opisu Przedmiotu
Z
amówienia i dla uczestników powinno być zrozumiałe, że będą to pomieszczenia
serwerowni, natomiast konkretne miejsca, w których będzie zainstalowana infrastruktura,
konieczna do świadczenia usług zostaną wskazane na etapie uzgodnień Projektu
Technicznego - po podpisaniu umowy. W ocenie Izby o
dwołujący w nie wykazał, iż przy tak
ukształtowanej treści postanowień SIWZ nie ma możliwości sprawdzenia warunków
świadczenia Usług w lokalizacjach objętych zakresem zamówienia znając ich dokładne
adresy. Wobec jednoznacznej deklaracji zamawiającego, że przed podpisaniem umowy nie
przewiduje stałej współpracy z Wykonawcami, co uzasadniałoby podanie w dokumentacji
osób upoważnionych ze strony zamawiającego do kontaktów z nimi w zakresie realizacji
przedmiotu zamówienia, a takie osoby zostaną wskazane na etapie uzgadniania Projektu,
nie ma ku uzasadnienia
do twierdzenia o naruszeniu uczciwej konkurencji wobec tożsamych
warunków postawionych wszystkim wykonawcom. Wydaje się także znaczące, że w
poprzednim unieważnionym postępowaniu lokalizacje były określone identycznie przez
podanie wyłącznie dokładnego ich adresu i odwołujący nie kwestionując tego faktu złożył
prawidłową ofertę. Okoliczność powyższa nie była kwestionowana.
Odnośnie 6 i 7 skład orzekający uznał za wiarygodne stanowisko przedstawione przez
zamawiającego, który zanegował tezę że: „pakiety roamingowe opisane w Załączniku Nr 2
do OPZ, pkt 3.10, są pakietami oferowanymi aktualnie tylko przez jednego operatora oraz
odzw
ierciedlają unikatowe cechy pakietów tego operatora i ich funkcjonalności, w
szczególności są oparte o jego definicję stref roamingowych”.
Nie negując faktu, że treść opracowania SIWZ w zakresie pakietów roamingowych jest
najbliższa rozwiązaniu stosowanemu przez jednego z operatorów, wiarygodne pozostaje
stanowisko zamawiającego, że podstawą takiego sformułowania wymogów w SIWZ były
jego uzasadnione potrzeby, dokonana analiza rynku i praktyki stosowane w tym zakresie
przez zamawiających. Analogiczna ocena dotyczy wymogu automatycznej realizacji usług.
Skład orzekający uznaje, że odwołujący nie udowodnił niemożliwości po jego stronie w
złożeniu oferty przy takim określeniu w SIWZ realizacji usług roamingowych, a także
konieczności poniesienia przez niego wysokich nakładów finansowych na modernizację
Aplikacji Wsparcia.
W konsekwencji dokonanych ocen zasadne jest stanowisko Izby, że kwestionowane
wymogi dotyczące opisu przedmiotu zamówienia zawarte w postanowienia specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, w tym załącznikach oznaczonych jako opis przedmiot
zamówienia oraz wzór umowy nie naruszają przepisów ustawy pzp wskazanych przez
odwołującego tj. art. 29 ust. 1 i 2 ustawy, a także zasady unormowanej w art. 7 ustawy pzp.
Można przy tym zauważyć, że nie ma podstaw do twierdzenia, że przedmiotowe warunki
udziału w postępowaniu zamawiający powinien ukształtować zgodnie z oczekiwaniami
potencjalnego wykonawc
y zainteresowanego złożeniem najkorzystniejszej oferty i
uzyskaniem zamówienia. Teza taka jest sprzeczna z zasadą ustawy, iż przedmiot
zamówienia opisuje się w sposób umożliwiający spełnienie uzasadnionych potrzeb
zamawiającego i osiągnięcie przez niego założonych celów. Fakt, iż opis utrudnia niektórym
wykonawcom dostęp do zamówienia jest często spotykaną w postępowaniach o udzielenie
zamówienia publicznego okolicznością, lecz nie musi i nie oznacza, tak jak w sprawie
rozpatrywanej, niezgodności z przepisami prawa. Izba stwierdziła, że zamawiającemu
przysługuje uprawnienie do określenia przedmiotu zamówienia w taki sposób, który
zabezpiecza jego potrzeby. Zamawiający jest uprawniony do stawiania wymogów wobec
zamawianego
sprzętu i usług, o ile nie narusza to konkurencji w sposób nieuprawniony. W
sytuacji, gdy potrzeby zamawiającego są obiektywnie uzasadnione, a za takie Izba uznała
wymagania określone przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie, zamawiający jest
uprawniony do wprowadzenia wymogów, nawet jeśli one zawężają krąg potencjalnych
wykonawców. Zawężenie to nie może mieć na celu preferowania określonego wykonawcy,
ale uzyskanie produktu jak najbardziej odpowiadającego potrzebom zamawiającego.
Jednocześnie, zamawiający nie jest zobowiązany do takiego formułowania wymagań, aby
umożliwić wszystkim wykonawcom funkcjonującym na rynku złożenie oferty. W ocenie Izby,
odwołujący, na którym spoczywa ciężar dowodu, nie wykazał, że wymagania określone w
specyfikacji i kwestionowane przez odwołującego nie wynikają ze zobiektywizowanych
potrzeb zamawiającego, nie wykazał też, że stawiając określone wymagania zamawiający
preferuje jednego wykonawcę.
W takim stanie rzeczy, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp,
orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2436/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2435/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2433/19 z dnia 2019-12-17
