rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-17
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2436/19
KIO 2436/19
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2019
roku odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 roku przez Odwołującego:
Covertech
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Poznaniu
Protokolant:
Aldona
Karpińska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 grudnia 2019
roku odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2019 roku przez Odwołującego:
Covertech
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Komendę Wojewódzką Policji
w Poznaniu
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r.,poz. 1843) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez
wykonawców:
Przedsiębiorstwo
Doradczo-Handlowe
Con-Spark
s
półka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, D. J. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Elnex D. J. N. w Radomiu, DGT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie oraz na skutek tego
zaniechania wyboru ofert
wykonawców Przedsiębiorstwo Doradczo-Handlowe Con-
Spark s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz D. J. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elnex D. J. N. w Radomiu, jako
najkorzystniejszych w zakresie zadania nr 2 i 3
. Nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Doradczo-
Handlowe Con-Spark s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni,
D. J. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elnex D. J. N. w Radomiu,
DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na to że ich treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
zadania nr 2 i 3,
2.
pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Wojewódzką Komendę Policji
w Poznaniu
w części 1/3 oraz Odwołującego: Covertech spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania,
3.2. z
asądza od Zamawiającego: Wojewódzkiej Komendy Policji w Poznaniu na rzecz
Odwołującego: Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 6.200,0 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………..…
Sygn. akt: KIO 2436/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest objęty umową ramową na zadanie
pn:.
„Dostawa fabrycznie nowych urządzeń radiokomunikacyjnych w postaci:
radiotelefonów noszonych z dodatkową baterią, radiotelefonów przewoźnych z anteną,
radiotelefonów przewoźnych w ukompletowaniu kamuflowanym z anteną, zestawów
zdalnego sterowania do radiotelefonów, radiolinii na pasma licencjonowane, stacji
retransmisyjnych z duplekserem oraz ładowarek wielopozycyjnych”, numer sprawy
ZZP-2380-20/2019
zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opubl
ikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 148-363713
z dnia 2 sierpnia 2019 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 u Pzp.
W dniu 2 grudnia 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie w zakresie części 2 i 3 postępowania
Czynnościom Zamawiającego stawiam następujące zarzuty:
1) naruszenie art. 7 ust. 1
, art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z postępowania jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie części nr 2
i nr 3, podczas gdy nie wystąpiły żadne racjonalne przesłanki do dokonania tej
czynności. Oferta jest zgodna z treścią SIWZ, zaś Zamawiający uzyskał wiedzę, na
temat zakresu zobowiązania Odwołującego wynikającego ze złożonej oferty,
2) naruszenie art.7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania
wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty,
Odwołującego w zakresie części nr 2 oraz części nr 3,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Perfect P. M., B. T. Sp. j.: (dalej
zwanej PERFECT), Przeds
iębiorstwo Doradczo - Handlowe Con-Spark Sp. z o.o.
(dalej zwanej CON SPARK), ELNEX D. J. N. (dalej zwanego ELNEX) oraz DGT Sp. z
o.o. (dalej jako DGT), jako niezgodnych z treścią SIWZ, oraz na skutek tego
zaniechania dokonanie wyboru ofert PERFECT, CON SPARK i ELNEX jako
najkorzystniejszych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania, i
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru ofert
najkorzystniejszych oraz
czynności odrzucenia, oferty Odwołującego i nakazanie
Zamawiającemu: powtórzenie czynności począwszy od badania i oceny ofert ,
2) o
drzucenie ofert złożonych przez wykonawców PERFECT, CON SPARK, ELNEX oraz
DGT,
3) dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszych z uwz
ględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W obecnym stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z pozbawienia
go możliwości zawarcia umowy ramowej w zakresie części nr 2 i nr 3 co sprawia, że jest
wyeliminowany z możliwości konkurowania o konkretne zamówienia udzielane w zakresie tych
części a co za tym idzie, z możliwości osiągnięcia wynikającego z tego obrotu.
Odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2019 roku Zamawiający zawiadomił
o wybo
rze ofert najkorzystniejszych oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Dziesięciodniowy
termin do wniesienia odwołania przypada na dzień 1 grudnia 2019 roku (niedziela), zatem
termin do wniesienia odwołania upływa skutecznie w dniu 2 grudnia 2019 roku.
Zawiado
mienie zostało sporządzone osobno dla części nr 2 i osobno dla części nr 3.
W przypadku obydwu części, doszło do wyboru ofert wykonawców, PERFECT, CON SPARK
oraz ELNEX oferujących sprzęt producenta Motorola. W zawiadomieniu Zamawiający
zamieścił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego dla części numer 2 i numer
3, nie zamieszczając uzasadnienia prawnego. W zawiadomieniu dla części 3 Zamawiający nie
zamieścił ani uzasadnienia faktycznego, ani prawnego. Odwołujący podnosi, że czynności
Zamawia
jącego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w treści
zarzutów.
W treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
wskazał:
Zgodnie z zapisami pkt IV.1.1. SIWZ Wykonawcy w sporządzonym w postaci
elektronicznej i opatrzonym kwalifikowalnym podpisem elektronicznym formularzu
ofertowym (o treści określonej odpowiednio w załącznikach nr 1A - 1G do SIWZ), winni
Wskazać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. nazwę urządzenia,
producenta, model,
ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne wymagane i wskazane
przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego. Podane
informacje muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację wskazanego przez
wykonawcę konkretnego urządzenia radiokomunikacyjnego pod kątem spełnienia
paramentów technicznych, określonych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert
dla danej części.
Karty katalogowe -
jako załącznik do oferty, dla każdej Części - należy dołączyć osobną
kartę katalogową lub inny dokument sporządzony i opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wyłącznie przez producenta lub elektronicznej kopii
(elektroniczna kopia tj. kopia dokumentu wystawionego przez producenta) opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, stanowiącą załącznik do oferty,
która/ który musi zawierać co najmniej; nazwę Urządzenia, nazwę producenta oraz
model i typ oraz opis szczegółów technicznych pozwalający zweryfikować wymagania
Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.
Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza ofertowego
nie podlega procedurze uzupełnienia , i z tego względu niezłożenie któregokolwiek
z nich spowoduje odrzucenie oferty. Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego
muszą być wypełnione pod rygorem odrzucenia oferty. Karty katalogowe lub inne
dokumenty o których mowa stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu.
W przypadku nie załączenia ich do oferty lub, gdy załączone dokumenty nie będą
potwierdzać, że zaoferowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym urządzenia
posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach oceny ofert tj. w pkt XII 3.1.4, XIII
3.1.5, XIII 3.2.3, XIII 3.2.4, XIII.3.3.3, Xlll.3.3.4, XIII.3.5.3, XIII.3.6.3 SIWZ, Zamawiający
Odrzuci Ofertę danego Wykonawcy.
W formularzu ofertowym Zamawiający nie określił czy i w jakim miejscu należy wpisać
nazwy akcesoriów lub dodatkowych części do radiotelefonu, jednakże w pkt. lV.1.1
SIWZ, opisał „wskazać Istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. nazwę
urządzenia, producenta, model, ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne wymagane
i wskazane
przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego”.
Wykonawcy mogli, jednak nie byli zobowiązani do opisania wszystkich akcesoriów
wchodzących w skład zestawu radiotelefonu. Formularz ofertowy nakładał
na Wykonawców obowiązek, aby w drugiej kolumnie tabeli uzupełnili „Przedmiot
zamówienia (producenta oraz model urządzenia), tj. producenta oraz model
urządzenia radiokomunikacyjnego. Zatem nie wskazano koniecznościwpisania
w formularz
ofertowy modeli akumulatorów, anten, wtyków, słuchawek, diplekserów.
Zamawiający nie żądał również od Wykonawców kart katalogowych na wszystkie
akcesoria będące elementem zestawu radiokomunikacyjnego, karty katalogowe
lub inne dokumenty, w szczególności miały zawierać dane potwierdzające,
że zaoferowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym urządzenia posiadają
parametry użytkowe, określone w kryteriach oceny ofert tj. w pkt. XIII 3.1.4, XIII 3.1.5, XIII
3.2.3, XIII 3.2.4, XIII 3.3.3, XIII 3.3.4, XIII 3.5.3, XIII 3.6.3SIWZ, pod rygorem odrzucenia
oferty. Zatem brak kart
y katalogowej np. wtyku „Encintech" czy słuchawki nie skutkuje
odrzuceniem oferty. Natomiast zgodnie z ww. zapisami SIWZ Wykonawca winien
załączyć do oferty kartę katalogową oferowanej anteny (dla części nr 2 oraz nr 3
postępowania), w celu potwierdzenia, że zaoferowane parametry użytkowe są zgodne
z wymaganiami określonymi w kryteriach oceny ofert. Na tej podstawie Zamawiający
może ocenić zgodność zaoferowanych parametrów, z parametrami określonymi przez
producenta.
Wykonawca Abekom Plus Sp. z o.o. oraz
Covertech Sp. z o.o. załączyli do oferty karty
katalogowe anteny marki „Pracom", jednakże nie były one przetłumaczone na język polski.
Zamawiający nie wskazał, jakich konkretnie informacji nie zawierała oferta
Odwołującego. Powołał się wyłącznie na fakt, że do oferty załączyliśmy karty katalogowe
anten VHF i UHF nie
przetłumaczone na język polski. Co istotne, Zamawiający stwierdzi,
że z treści informacji zawartych w formularzu oferty oraz kartach katalogowych ma wynikać,
jakie urządzenia radiokomunikacyjne oferuje wykonawca, oraz czy zaoferowane urządzenia,
posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach oceny ofert tj, w pkt XIII.3.1.4,
XIII.3.1.5,XIII.3.2.3, XIII.3.2.4, XIII.3.3.3, XIII.3.3.4, XIII.3.5.3, XIIL3.6.3.
Dodać w tym miejscu należy, że dla części numer 2, parametry te określono w punkcie
XIII.3.2.4 , zaś dla części numer 3 , w punkcie XIII.3.3.4 SIWZ. Są one jednobrzmiące:
„XIII.3.2.4 (XIII.3.3.4) Kryterium „Antena", którego znaczenie wynosi 20%.
Wykonawca, który zaoferuje radiotelefon z anteną dwupasmową (wymienne dwa
promienniki w zestawie: VHF o zakresie pasma 164-174 MHz i UHF o zakresie pasma
380-400 MHz) otrzyma 20 pkt.
Antena winna spełniać parametry wskazane w pkt. 6, części
nr 2/nr 3 opisu przedmiotu zamówienia.”
W treści wypełnionego formularza ofertowego dla części: numer 2 oraz wypełnionego
formularza ofertowego dla części numer 3, Odwołujący wyraźnie oświadczył, że oferuje
anteny:
- PROCOM promiennik VHF MH1-XGR
- PROCOM promiennik UHF MH1-XG/sl
W tym miejscu Odwołujący podnosi, że w punkcie 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia dla
części numer 3, Zamawiający wskazał antenę PROCOM promiennik VHF MH 1-XR jako
przykładową. Zaoferowana przez Odwołującego antena VHF MH 1-XGR, stanowi jedynie
ulepszoną wersję. wskazanej jako przykładowa, anteny, VHF MH 1-XR Litera „G” w symbolu
oznacza wyposażenie jej w GPS, czego Zamawiający również żądał.
Niewątpliwym jest zatem, że Zamawiający otrzymał oferty na dwie anteny (promienniki),
osobno dla pasma VHF i osobno dla pasm
a UHF, których tożsamość co do typu została przez
Odwołującego jednoznacznie ustalona w treści oferty. Oznacza to, że część uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego odnosząca się do konieczności identyfikacji urządzenia
radiokomunikacyjnego, której jak się można domyśleć, Zamawiający nie mógł dokonać
z uwagi na brak tłumaczenia na język polski, w odniesieniu do oferty Odwołującego jest
chybiona, Zamawiający bowiem otrzymał konkretną i jednoznaczną informację o treści oferty
w przedmiotowym zakresie.
Kolejną kwestią jest zgodność parametrów oferowanych anten z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w punktach XIII.3.2.4 oraz XIII.3.3.4 SIWZ.
Jak już wyżej wskazaliśmy, Zamawiający posiadał wiedzę, że antena PROCOM
promiennik VHF MH 1-XR posiada parametry zgodne z Jego wymagan
iami. Wskazał ją
bowiem jako przykładową. Tym bardziej antena PROCOM promiennik VHF MH 1-XGR,
zaoferowana przez Odwołującego, wymagania Zamawiającego spełnia.
W treści załączonego do oferty folderu, każdy, czytelnik może z łatwością odnaleźć
parametr pasma
częstotliwości oferowanej anteny: 144-175 MHz. Znajduje się on w drugim
wierszu tabeli pod rysunkiem anteny. Jako wartość liczbowa nie wymaga tłumaczenia,
ponieważ każdy profesjonalny użytkownik sprzętu łączności wie co oznaczają te liczby.
Jak łatwo zauważyć, parametry wskazanej przez Zamawiającego przykładowo, anteny
MH 1-
XR oraz zaoferowanej przez Odwołującego anteny MH 1-XGR, są identyczne i mieszczą
się w tej samej tabeli.
W tabeli tej wymieniono również pozostałe parametry wymagane od anteny VHF
zapi
sami punktu 6.1 opisu przedmiotu zamówienia dla części numer 2 oraz punktu 3.1 opisu
przedmiotu zamówienia dla części numer 3: zysk antenowy _> O dB, moc > 30 W (widnieje
150W).
Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego posiadał szczegółową wiedzę jakie anteny zaoferował Odwołujący a także,
że zaoferowana antena VHF spełnia wymagania Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że faktyczną przyczyną odrzucenia oferty był nadmierny formalizm
Zamawiającego, który posiadając szczegółowe informację odnoszące się do essentialia
negotii
przyszłej umowy w omawianym zakresie, całkowicie bezzasadnie dał pierwszeństwo
formalnej ocenie, czy wszystkie dokumenty załączono w języku polskim. Brak wskazania
podstawy prawnej odrz
ucenia oferty Odwołującego uniemożliwia na tym etapie dokonanie
głębszego odniesienia się do niniejszej kwestii. Zamawiający odrzucił dwie najtańsze oferty
złożone w tym postępowaniu wyłącznie z powodu „braku tłumaczenia”, załączonej ulotki,
chociaż z ulotek tych jednoznacznie wynikało, bez konieczności tłumaczenia, że żądane
parametry są spełnione, zwłaszcza że Zamawiający wskazał konkretny model przykładowej
anteny a w ofertach wybranych znajdował się ten sam model. Rzekoma niemożność
jednoznacznej identy
fikacji przedmiotu oferty staje, się w tej sytuacji argumentem
bezpodstawnym.
Z całą mocą stwierdzić należy jednak, że treść oferty Odwołującego, odpowiada treści
SIWZ.
Odnośnie anteny UHF w treści załączonego folderu anten UHF MU, na pierwszej stronie
w t
abeli pod rysunkiem, znajduje się informacja na temat mocy maksymalnej 100W oraz zysku
antenowego 0 dB. Na karcie drugiej, znajduje się tabela z wyszczególnionymi głównymi
parametrami anten. W jej wierszu 10, w ostatniej kolumnie wskazano
pasmo częstotliwości dla
zaoferowanej anteny UHF MU 1-XG/sl: 380 - 430 MHz.
Profesjonalny Zamawiający, który samodzielnie tworzy specyfikacje techniczne
zamawianych radiotelefonów z łatwością może. rozpoznać takie słowa jak „frequency” (1) —
częstotliwość, „Max. Input Power” — maksymalna moc wejściowa czy „Gain” - zysk antenowy,
ponieważ są to wyrażenia uniwersalne, znane na całym świecie przez wszystkich
profesjonalnych użytkowników branży radiokomunikacyjnej. Potwierdzenie tej tezy znajdujemy
m.in w wyroku KIO 401/17.
Zawarte przy tych słowach wartości liczbowe częstotliwości, mocy i zysku (tłumienia),
nie mogą pozostawiać wątpliwości i nie wymagają tłumaczenia w celu potwierdzenia
wypełnienia wymagania Zamawiającego zawartego w kryteriach oceny ofert (kryterium
Antena).
Co nie mniej istotne, Zamawiający wybrał oferty CON SPARK oraz ELNEX, w których
zaoferowan
o takie same anteny oraz załączono identyczne ulotki. Tłumaczenia całych
dokumentów nie wnoszą żadnej wiedzy co do rodzaju i parametrów zaoferowanego sprzętu
ora
z ich porównania z wymaganiami i pozostają bez związku ze stwierdzeniem spełniania
wymogów SIWZ. Celem jaki miały spełnić te ulotki było jedynie wskazanie że załączono dwa
rodzaje promienników o określonych, nieprzetłumaczalnych liczbowych parametrach.
Zatem
także w przypadku anteny UHF, podstawą odrzucenia były wyłącznie zbyt
pryncypialnie rozumiane względy formalne.
Nie jest bowiem prawdą że Zamawiający nie znał typu i parametrów zaoferowanej
anteny UHF.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie
czynności
Zamawiającego
podania
uzasadnienia
faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 92
ust.1 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z
brzmieniem przepisu art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy, Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
oraz powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W zawiadomieniu z dnia 21 listopada 2019 roku w odniesieniu do zadania 2, podano
uzasadnienie faktyczne dla zadania numer 2 i numer 3. Nie podano uzasadnienia prawnego.
Jak wywiedziono powyżej, w uzasadnieniu zarzutu numer 1 niniejszego odwołania, brak
uzasadnienia prawnego w znaczącym stopniu utrudnia ocenę czynności Zamawiającego pod
kątem jej zgodności z prawem. Zamawiający posłużył się bowiem stwierdzeniem, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy z uzasadnienia faktycznego, zdaniem
Odwołującego, okoliczności takie nie wynikają.
Co
nie mniej istotne, w zawiadomieniu odnośnie części numer 3, brak zarówno uzasadnienia
faktycznego jak i prawnego.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust.1 pkt 3
ustawy.
Zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: PERFECT, CON-SPARK,
ELNEX oraz DGT jako niezgodnych z treścią SIWZ, oraz na skutek tego zaniechania -
dokonanie wyboru ofert PERFECT, CON SPARK i ELNEX jako najkorzystniejszych, czym
naruszono art. 7 ust 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oferta PERFECT
W punkcie 6.1 Opisu p
rzedmiotu zamówienia dla części numer 2 oraz w punkcie 3.1 Opisu
przedmiotu zamówienia dla części numer 3, Zamawiający wymagał zaoferowania (cyt):
„Zintegrowana antena GPS i VHF - szerokopasmowa na pasmo 164-174 MHz z zyskiem~0
dB, mocy >30 W”
Oznacza to, że zaoferowana antena VHF, powinna pracować w żądanym przez
Zamawiającego paśmie VHF 164-174 MHz bez żadnych modyfikacji zewnętrznych.
W formularzu oferty, PERFECT nie wskazał nazwy, typu, rodzaju ani parametrów
zaoferowanej anteny.
Z treści załączonej do ofert karty katalogowej wynika, że zaoferował antenę AKS 1/4- P.02.01
produkcji UNICON Sp. z o.o.
Karta katalogowa wskazuje,
że zaoferowana antena jest anteną UHF działającą na
częstotliwości 170 MHz.
Oferta PERFECT
nie zawiera żadnych informacji, z których wynikałoby, że Wykonawca
ten zaoferował wymaganą przez Zamawiającego antenę VHF działającą w paśmie 164-174
MHz.
Niezaoferowanie takiej anteny jako niezgodne z treścią SIWZ stanowi samodzielną przesłankę
do odrzucenia oferty.
Co nie mniej istotne, załączona Karta nie potwierdza wymaganej mocy ani zysku antenowego.
W ofercie PERFECT zamieszczono Kartę katalogową Dipleksera 05120. Urządzenie to
posiada możliwości dostosowania anten do szerokiego pasma. Powyższe nie może jednak
być uznane za spełniające wymagania SIWZ. Zamawiający żądał bowiem, zaoferowania
dipleksera, jednak jego przeznaczeniem ni
e miało być rozszerzanie pasma anteny dla
uzyskania pokrycia pasma VHF i UHF radiotelefonu, lecz zgodnie z zapisem punktu 6.3 OPZ,
umożliwienie podłączenia radia samochodowego i radiotelefonu do jednej anteny.
W tym miejscu należy dodać, że Zamawiający jednoznacznie określił, że przez antenę rozumie
„promiennik”: XIII.3.2.4 Kryterium „Antena", którego znaczenie wynosi 20%.
Wykonawca, który zaoferuje radiotelefon z anteną dwupasmową (wymienne dwa promienniki
w zestawie: VHF o zakresie pasma 164-174 MHz i UHF o zakresie pasma 380-400 MHz)
otrzyma 20 pkt. Antena winna spełniać parametry wskazane w pkt. 6, części nr 2 opisu
przedmiotu zamówienia: (i podobny zapis: dla części numer 3 w punkcie XIII.3.3.4 SIWZ).
Skoro PERFECT nie zaoferował anteny VHF o wymaganych parametrach, ani nie
zaoferował żadnej anteny UHF, a przynajmniej nie wskazał takiego faktu w treści złożonej
oferty, Zamawiający nie tylko nie powinien był przyznawać dodatkowych punktów w ramach
kryter
ium „Antena", lecz winien był odrzucić ofertę złożoną przez PERFECT. Zgodnie bowiem
z wymaganiem określonym w punkcie IV.1.1 SIWZ, z treści formularza oferty oraz karty
katalogowej powinno jednoznacznie wynikać jakie anteny zaoferowano a także, że anteny
te posiadają parametry wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, zaoferowanie anteny
VHF
posiadającej parametry wymienione odpowiednio w punkcie 6.1 OPZ dla części numer 2
oraz w punkcie 3.1 OPZ dla części numer 3, było warunkiem koniecznym. Punkty
zaś, przyznać można było wyłącznie w przypadku zaoferowania drugiego, wymiennego
promiennika UHF o zadanych parametrach.
Wobec nie zaoferowania wymaganych anten, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę
PERFECT.
Oprócz uchybień wymienionych w pierwszej części zarzutów Odwołujący podnosi,
że PERFECT nie załączył do oferty karty katalogowej zaoferowanych radiotelefonów
w zakresie zadania numer 2 i numer 3.
W treści oferty wskazał bowiem na radiotelefon MOTOROLA DM4601E, bez wskazania
odmiany (
zakresu częstotliwości). Tymczasem załączona karta katalogowa dotyczy całego
typoszeregu urządzeń z rodziny MOTOROLA DM 4000. W treści karty katalogowej brak jest
jednoznacznych i wystarczających rozróżnień, które dawałyby Zamawiającemu pewność,
że zaoferowany radiotelefon spełnia wymagane parametry. Z Załączonej karty katalogowej
Zamawiający nie jest w stanie określić, która z wymienionych w niej odmian radiotelefonu
DM4601e jest przedmiotem oferty. Ewentualne domniemanie zaoferowania właściwego
modelu wywiedzione z OPZ nie m
oże stanowić podstawy do interpretacji treści złożonej oferty.
Ponadto załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601 e nie zawiera wymaganego
w pkt IV 1.1. SIWZ potwi
erdzenia spełniania wymaganych przez Zamawiającego parametrów
opisanych w OPZ ( zał. nr 4A i 4B - OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących punktach: od 1.4
- 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że ofertę PERFECT należało odrzucić jako
niezgodną z treścią SIWZ.
Oferta CON-SPARK
Podobnie, jak
to miało miejsce w przypadku oferty PERFECT, w ofercie złożonej przez
CON-SPAR
K nie załączono kart katalogowych zaoferowanych radiotelefonów w zakresie
zadania numer 2 i numer 3. W treści oferty wykonawca ten wskazał bowiem na radiotelefon
MOTOROLA DM4601E, bez wskazania jego odmiany (
zakresu częstotliwości). Załączona
karta katalogowa dotyczy całego typoszeregu urządzeń z rodziny MOTOROLA DM 4000.
W treści karty katalogowej brak jest jednoznacznych i wystarczających rozróżnień, które
dawałyby Zamawiającemu pewność, że zaoferowany radiotelefon spełnia wymagane
parametry. Z
załączonej karty katalogowej Zamawiający nie jest w stanie określić, która
z wymienionych w niej odmian radiotelefonu DM4601e jest przedmiotem oferty.
Ponadto również załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601e nie zawiera
wymaganego w pkt IV 1.1. SIWZ potwierdzenia sp
ełniania wymaganych przez Zamawiającego
parametrów opisanych w OPZ ( zał. Nr 4A i 4B – OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących
punktach: od 1.4
— 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Oferta Elnex
Załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601e, pomimo wskazania w formularzu
ofertowym konkretnej jego odmiany (
VHF), tak jak w pozostałych ofertach nie zawiera
wymaganego w pkt IV 1.1. SIWZ potwierdzenia
spełniania wymaganych przez Zamawiającego
parametrów opisanych w OPZ ( zał. nr 4A i 4B - OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących
punktach: od 1.4 - 1.9,1.11 - 1.24, i.26 - 1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Oferta DGT
Załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601e, pomimo, wskazania w formularzu
ofertowym konkretnej jego odmiany (
VHF), tak jak w pozostałych ofertach nie zawiera
wymaganego w pkt IV 1.1.
SIWZ potwierdzenia spełniania wymaganych przez Zamawiającego
parametrów opisanych w OPZ ( zał. nr 4A i 4B - OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących
punktach: od 1.4 - 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosi, że oferty złożone przez CON-SPARK,
ELNEX
oraz DGT należało odczucie jako niezgodne z treścią SIWZ. Działania i zaniechania
Zamawiającego naruszyły przepisy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania.
Dlatego wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i celowe.
W dniu 13 grudnia
2019 roku, na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie (której treść została przesłana do Izby w wersji elektronicznej w dniu 12.12.2019
r
), w której oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Perfekt oraz unieważnił wybór z dnia 21 listopada
2019 r. w zakresie części 2 i 3. W konsekwencji, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Perfekt W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej 2 grudnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 21
listopada 2019 r.
tj. przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 2 i 3.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład
orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W a
nalizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców:
Przedsiębiorstwo Doradczo - Handlowe Con-Spark Sp. z o.o. (dalej zwanej CON SPARK),
ELNEX D. J. N. (dalej zwanego ELNEX) oraz DGT Sp. z o.o. (dalej zwanego DGT), jako
niezgodnych z treścią SIWZ, oraz na skutek tego zaniechania dokonanie wyboru ofert ELNEX
D. J. N. oraz DGT Sp. z o.o.
W treści SIWZ pkt IV.1 Zamawiający zawarł wymóg:
„IV.1 Wykonawca przystępując do udziału w niniejszym postępowaniu jest zobowiązany złożyć
nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert, dokumenty i oświadczenia określone
w pkt. IV.1 .1 - IV.1 .4.
IV.1.1. Sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym formularz ofertowy, o treści określonej odpowiednio w załącznikach nr 1A
- 1
G do SIWZ, które winny być złożone w formie oryginału oraz karty katalogowe - jako
załącznik do oferty, dla każdej części należy dołączyć osobną kartę katalogową lub inny
dokument sporządzony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyłącznie
przez producenta lub elektronicznej kopii (elektroniczna kopia tj. kopia dokumentu
wystawionego przez producenta) opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
Wykonawcy, stanowiącą załącznik do oferty, która/ który musi zawierać co najmniej: nazwę
urządzenia, nazwę producenta oraz model i typ oraz opis szczegółów technicznych
pozwalający zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia.
UWAGA: Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza ofertowego nie
podlega procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z nich
spowoduje odrzucenie oferty, Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego muszą być
wypełnione pod rygorem odrzucenia oferty. Formularz ofertowy oraz karty katalogowe lub
inne dokumenty muszą zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy
tj. nazwę urządzenia, producenta, model, ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne
wymagane i wskazane przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza
ofertowego. Podane informacje muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację
wskazanego przez wykonawcę konkretnego urządzenia radiokomunikacyjnego pod kątem
spełnienia paramentów technicznych, określonych przez Zamawiającego w kryteriach
oceny dla danej części. Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których mowa stanowią
treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nie załączenia ich do oferty lub, gdy
załączone dokumenty nie będą potwierdzać, że zaoferowane przez wykonawcę
w formularzu ofertowym urządzenia posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach
oceny ofert tj. w pkt. XIII.3.1.4, XIII.3.1.5, XIII.3.2.3, XIII.3.2.4, XIII.3.3.3, XIII.3.3.4,
XIII.3.5.3, XIII.3.6.3 SIWZ
, Zamawiający odrzuci ofertę danego Wykonawcy”.
Z powyższego wymogu wynika jednoznacznie, że każdy z wykonawców winien załączyć
do oferty
w formie określonej w SIWZ kartę katalogową lub inny dokument, który musi zawierać
co najmniej: nazwę urządzenia, nazwę producenta oraz model i typ oraz opis szczegółów
technicznych pozwalający zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym
w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanym podczas rozprawy, zgodnie z którym:
„Odwołujący w odwołaniu mylnie interpretuje postanowienia SIWZ, dotyczące tego, że karty
katalogowe winny potwierdzać postanowienia opisu przedmiotu zamówienia tj. pkt 1.4 – 1.9,
1.11
– 1.24 itd. Zamawiający w punkcie IV.1.1. SIWZ wymagał aby karty katalogowe
potwierdzały parametry określone w kryteriach oceny ofert, tj. pkt XIII 3.1.4., XIII.3.1.5.
i następne”. Przyjmując bowiem wyjaśnienia Zamawiającego, należałoby uznać, ze karty
katalogowe winny potwierdzać dla części nr 2 i nr 3 jedynie: okres gwarancji, dokładność
pozycjonowania GPS, oraz zaoferowanie anteny jednopasmowej (VHF) lub dwupasmowej
(VHF i UHF), co nie znajduje potwierdzenia w SIWZ.
Konstrukcja zapis
ów SIWZ nakazuje wykonawcy złożenie kart katalogowych lub innych
do
kumentów zawierających dane techniczne potwierdzające wszystkie wymagane w OPZ
parametry techniczne. W uwadze
, Zamawiający dodał, że: „Podane informacje muszą
umożliwiać Zamawiającemu identyfikację (…) urządzenia radiokomunikacyjnego pod kątem
spełnienia parametrów technicznych określonych przez Zamawiającego w kryteriach oceny
dla danej części”.
Zdaniem Izby, p
owyższe zapisy nie wykluczają się wzajemnie, a czytane łącznie
określają wymóg złożenia dokumentów pozwalających zweryfikować dane techniczne
wymagane
w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli zaoferowane urządzenia spełniają
parametry podlegające punktacji, również i te parametry winny znaleźć się w dokumentacji
technicznej,
załączonej do oferty. Zamawiający bowiem, na tej podstawie będzie weryfikował
złożone oferty a następnie przyznawał punkty zgodnie z kryteriami oceny, dla danej części.
Dokonując wykładni zapisów pkt. IV.1.1. SIWZ, nie można pominąć wyjaśnień treści
SIWZ z 10 września 2019 r., zgodnie z którymi w odpowiedzi na pytanie 11: „Czy opisy
oferowanego sprz
ętu mogą być sporządzone bezpośrednio przez Wykonawcę (a nie
producenta jak podano w pkt IV.1.1. SIWZ) i przez niego podpisane podpisem elektronicznym?
Chodzi o szczegółowe zestawienie i potwierdzenie wszystkich wymagań technicznych
wska
zanych przez Zamawiającego w jednym dokumencie” Zamawiający podtrzymał
dotychczasowe wymagania zawarte w tym zakresie w SIWZ
, choć jako gospodarz
postępowania i twórca zapisów SIWZ mógł je ukształtować w sposób odmienny. Nie
dokonując zmian w tym zakresie w treści SIWZ, wymóg złożenia do oferty dokumentów
technicznych potwierdzających wymagane w opisie przedmiotu zamówienia parametry, został
przez Zamawiającego utrzymany.
W treści SIWZ, „Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza
ofertowego nie podlega procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek
z nich spowoduje odrzucenie oferty, Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego muszą
być wypełnione pod rygorem odrzucenia oferty. Formularz ofertowy oraz karty katalogowe lub
inne dokumenty muszą zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj.
nazwę urządzenia, producenta, model, ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne wymagane
i wskazane przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego. (…)
Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których mowa stanowią treść oferty i nie podlegają
uzupełnieniu” Zamawiający wskazał wykonawcom jak należy rozumieć załączniki do oferty
oraz konsekwencje ich braku
– jest to treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu, a ich brak
skutkuje odrzuceniem oferty. Konstrukcja powyższych zapisów prowadzi do wniosku, że jeżeli
Zamawiający wymaga złożenia niepodlegających uzupełnieniu dokumentów technicznych,
których treść pozwala zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia, to złożenie przez wykonawcę kart katalogowych lub innych dokumentów
technicznych, z których nie wynikają parametry wymagane w opisie przedmiotu zamówienia
(Zamawiający nie ma możliwości ich zweryfikowania), oznacza, że oferta taka nie będzie
zgodna z treścią SIWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, celowo powyższe zapisy wyróżnił kolorem
czerwonym,
aby zwrócić wykonawcom uwagę na ich doniosłość oraz konsekwencje
niedostosowania się do ustanowionego wymogu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w treści ofert (wraz z załącznikami) złożonych
przez wykonawców Con-Spark Sp. z o.o., ELNEX oraz DGT Sp. z o.o. nie zostały
potwierdzone
parametry techniczne wymagane w opisie przedmiotu zamówienia w pozycjach
od 1.4 - 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1
dla części nr 2 i 3, co znajduje
potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Oferty ww. wykonawców nie zawierają
informacji dotyczących parametrów wskazanych w ww. pozycjach z wyjątkiem pozycji 2.1.
Wobec powyższego, nie można uznać, że oferty te w swej treści są zgodne z treścią
SIWZ, co potwierdza zasadność stawianego zarzutu. Zamawiający winien odrzucić oferty
złożone przez powyższych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie
dokonywać wyboru ich jako ofert najkorzystniejszych.
Dodać należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ani podczas rozprawy nie
odniósł się do zarzucanych nieprawidłowości w ofertach powyższych wykonawców.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że karty katalogowe złożone do ofert ww.
wykonawców zawierające cały typoszereg urządzeń rodziny Motorola DM 4000, nie pozwalały
na identyfikację oferowanych urządzeń. Każdy z wykonawców wskazał w formularzu oferty
konkretne urządzenie, które stanowiło przedmiot jego oferty. Złożenie do oferty karty
katalogowej dla całej rodziny produktów, wśród których znajdował się również oferowany
model,
pozwalało Zamawiającemu na identyfikację oferowanego produktu. Jednakże należy
odróżnić możliwość identyfikacji ofertowanego produktu od konieczności załączenia
dokumentów technicznych, umożliwiających weryfikację jego parametrów technicznych,
czego wykonawcy nie dopełnili.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
należy uznać za zasadny.
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów dotyczących oferty
wykonawcy Perfekt, Izba w tym zakresie do zarzutów się nie odniosła.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odw
ołującego z postępowania jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie
części nr 2 i nr 3, podczas gdy nie wystąpiły żadne racjonalne przesłanki do dokonania tej
czynności, Izba wskazuje, że zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim. Przepisy Prawa zamówień publicznych dopuszczają możliwość w szczególnie
uzasadnionych przypadkach, wyrażenia przez Zamawiającego zgody na złożenie wniosku
o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów
również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (art. 9 ust.
3 Pzp).
W treści SIWZ pkt X.1.1. Zamawiający wskazał: „(…) Oferta musi być sporządzona
w języku polskim. Dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz
z tłumaczeniem na język polski”. Zamawiający zatem nie dopuścił możliwości składania
dokumentów jedynie w języku obcym, bez ich tłumaczenia na język polski.
Z analizy dokumentów Odwołującego (dla części nr 2 i nr 3) wynika, że do oferty zostały
załączone karty katalogowe sporządzone jedynie w języku angielskim, bez ich tłumaczenia na
język polski, co stanowiło niezgodność z zapisami SIWZ.
Wskazać należy, że w sytuacji w której Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia
dokumentów w języku innym niż polski, brak tłumaczenia dokumentu (karty katalogowej) na
język polski jest równoznaczny z brakiem tego dokumentu. Zamawiający w pkt IV.1.1. SIWZ
wskazał, że katy katalogowe stanowią treść oferty oraz określił konsekwencje w przypadku ich
niezłożenia, w postaci odrzucenia takiej oferty. W analizowanym stanie technicznym,
Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty, bowiem jej treść (brak karty katalogowej)
stanowiła niezgodność z treścią SIWZ.
Odwołujący wyjaśniał, że skoro zaoferował w obu częściach antenę wskazaną w SIWZ jako
przykładową to nie może ona zostać uznana przez Zamawiającego za niezgodną z SIWZ
i pomimo braku karty katalogowej w języku polskim, stanowić podstawę do odrzucenia oferty.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i wyjaśnia, że powyższa niezgodność treści
oferty nie może być przez Zamawiającego sanowana poprzez jego własną wiedzę w zakresie
parametrów technicznych ofertowanego urządzenia. Ocena oferty następuje na podstawie
formularza ofertowego oraz załączonych do niego dokumentów, wymaganych w treści SIWZ.
Ponadto, zauważenia wymaga, że Odwołujący zaoferował inny niż wskazany w SIWZ jako
przykładowy model anteny. Model podany w SIWZ to Procom promiennik VHF MH 1-XR,
natomiast Odwołujący zaoferował antenę Procom promiennik VHF MH 1-XGR, których
parametry nie są tożsame.
Analogiczną argumentację dotycząca braku karty katalogowej w języku polskim należy
zastosować również w zakresie oceny anteny Procom promiennik UHF MU 1-XG/sl.
Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, że „Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których
mowa stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nie załączenia ich do
oferty lub, gdy załączone dokumenty nie będą potwierdzać, że zaoferowane przez wykonawcę
w formularzu ofertowym urządzenia posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach
oceny ofert tj. w pkt. XIII.3.1.4, XIII.3.1.5, XIII.3.2.3, XIII.3.2.4, XIII.3.3.3, XIII.3.3.4, XIII.3.5.3,
XIII.3.6.3 SIWZ, Zamawiający odrzuci ofertę danego Wykonawcy”.
Za niezasadne Izba uznała również powołanie się na rozprawie przez Odwołującego
na art. 11 ustawy z dnia
7 października 1999r. o języku polskim (t.j. Dz.U. z 2019 r poz. 1480).
W ocenie Izby przepis tan nie ma zastosowania w analizowanym stanie faktycznym
w kontekście braku konieczności tłumaczenia na język polski dokumentacji, zawierającej dane
z języka technicznego. Karta katalogowa zawiera bowiem dane techniczne oraz ich opisy
w zakresie szerszym,
niż zwyczajowo stosowana terminologia techniczna, co potwierdził
również Zamawiający na rozprawie.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 401/17 z dnia 21 marca 2017 r., w którym Izba
dopuściła możliwość posłużenia się określeniami technicznymi z języka angielskiego, jednak
wskazać należy, że zapadł on w odmiennym niż rozpoznawany stanie faktycznym. W wyroku
tym I
zba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że w tym stanie faktycznym
dopuszczalnym było użycie zwrotów w języku angielskim takich jak: USB Fullsize Keyboard
Blach
– English Euro, USB Optical Mouse Black, Integrated Graphic Card w treści złożonej
oferty,
gdyż sam Zamawiający - używając takich zwrotów (All in One, Full HD, tryb On-site) -
dał wyraźny sygnał wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu – poprzez przyjętą
konstrukcję specyfikacji - że akceptuje terminologię branży IT pochodzenia angielskiego
i że bez wątpienia jest ona mu znana.
Ponadto, wskazać należy, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem o charakterze formalnym, zatem trudno czynić Zamawiającemu zarzut z tego
powodu, iż przestrzega wymaganego prawem formalizmu.
W ocenie Izby oferta Odwołującego w zakresie zadania nr 2 i nr 3 podlegała odrzuceniu
z uwagi na
zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec
powyższego ww. zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego odrzucenia
oferty
Odwołującego w zakresie części nr 2 oraz części nr 3 Izba wskazuje, że zarzut należy
uznać za chybiony.
W zawiadomieniu z dnia 21 listopada 2019 r. Zam
awiający podał podstawę prawną
w stopce dokumentu,
umieszczając stosowne oznaczenie poprzez przypis przy słowie
„informuję”, co czyni zarzut chybionym. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż tak przekazana
informacja jest nieczytelna i może wprowadzać w błąd, jednak nie można postawić
Zamawiającemu zarzutu o braku podania podstawy prawnej. Ponadto, Zamawiający w dniu
11 grudnia 2019 r.
unieważnił czynność wyboru ofert w zakresie części nr 2 i nr 3, przez co
powyższa czynność stanowiąca przedmiot zaskarżenia przestała istnieć i stała się
bezprzedmiotowa.
Wobec powyższego powyższy zarzut należało uznać za niezasadny.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
post
ępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie,
reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników
postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu
cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania
obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski
W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 (zarzuty
dotyczące zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Con-Spark,
Elnex i DGT)
i chybione w pozostałej części (zarzuty dotyczące odrzucenie oferty
Od
wołującego oraz braku podania podstawy prawnej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego). Kosztami postępowania obciążono zatem odpowiednio do wyniku
Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
O
dwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w zaliczonej przez Izbę kwocie 3.600,00 zł
(łącznie 18.600,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 12.400,00 zł (18.600,00 zł x 2/3). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200,00 zł
(18.600,00
– 12.400,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r.,poz. 1843) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez
wykonawców:
Przedsiębiorstwo
Doradczo-Handlowe
Con-Spark
s
półka
z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni, D. J. N. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Elnex D. J. N. w Radomiu, DGT spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie oraz na skutek tego
zaniechania wyboru ofert
wykonawców Przedsiębiorstwo Doradczo-Handlowe Con-
Spark s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz D. J. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elnex D. J. N. w Radomiu, jako
najkorzystniejszych w zakresie zadania nr 2 i 3
. Nakazuje Zamawiającemu
odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Przedsiębiorstwo Doradczo-
Handlowe Con-Spark s
półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni,
D. J. N.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Elnex D. J. N. w Radomiu,
DGT spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Straszynie na podstawie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, z uwagi na to że ich treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
zadania nr 2 i 3,
2.
pozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Wojewódzką Komendę Policji
w Poznaniu
w części 1/3 oraz Odwołującego: Covertech spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w części 2/3 i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem
wpisu
od odwołania,
3.2. z
asądza od Zamawiającego: Wojewódzkiej Komendy Policji w Poznaniu na rzecz
Odwołującego: Covertech spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
kwotę 6.200,0 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero
groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ………………………..…
Sygn. akt: KIO 2436/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiot jest objęty umową ramową na zadanie
pn:.
„Dostawa fabrycznie nowych urządzeń radiokomunikacyjnych w postaci:
radiotelefonów noszonych z dodatkową baterią, radiotelefonów przewoźnych z anteną,
radiotelefonów przewoźnych w ukompletowaniu kamuflowanym z anteną, zestawów
zdalnego sterowania do radiotelefonów, radiolinii na pasma licencjonowane, stacji
retransmisyjnych z duplekserem oraz ładowarek wielopozycyjnych”, numer sprawy
ZZP-2380-20/2019
zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opubl
ikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 148-363713
z dnia 2 sierpnia 2019 roku.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 u Pzp.
W dniu 2 grudnia 2019 roku do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione
przez wykonawcę COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej
Odwołującym) odwołanie w zakresie części 2 i 3 postępowania
Czynnościom Zamawiającego stawiam następujące zarzuty:
1) naruszenie art. 7 ust. 1
, art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
z postępowania jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie części nr 2
i nr 3, podczas gdy nie wystąpiły żadne racjonalne przesłanki do dokonania tej
czynności. Oferta jest zgodna z treścią SIWZ, zaś Zamawiający uzyskał wiedzę, na
temat zakresu zobowiązania Odwołującego wynikającego ze złożonej oferty,
2) naruszenie art.7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechania
wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego odrzucenia oferty,
Odwołującego w zakresie części nr 2 oraz części nr 3,
3) naruszenie art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy poprzez zaniechania
odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Perfect P. M., B. T. Sp. j.: (dalej
zwanej PERFECT), Przeds
iębiorstwo Doradczo - Handlowe Con-Spark Sp. z o.o.
(dalej zwanej CON SPARK), ELNEX D. J. N. (dalej zwanego ELNEX) oraz DGT Sp. z
o.o. (dalej jako DGT), jako niezgodnych z treścią SIWZ, oraz na skutek tego
zaniechania dokonanie wyboru ofert PERFECT, CON SPARK i ELNEX jako
najkorzystniejszych.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania, i
1)
nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności Zamawiającego wyboru ofert
najkorzystniejszych oraz
czynności odrzucenia, oferty Odwołującego i nakazanie
Zamawiającemu: powtórzenie czynności począwszy od badania i oceny ofert ,
2) o
drzucenie ofert złożonych przez wykonawców PERFECT, CON SPARK, ELNEX oraz
DGT,
3) dokonanie wyboru ofert najkorzystniejszych z uwz
ględnieniem oferty złożonej przez
Odwołującego.
Odwołujący wskazał, że Interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia doznał uszczerbku w wyniku wadliwych czynności i zaniechania dokonania przez
Zamawiającego czynności prawem przepisanych, do wykonania których był zobowiązany.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu.
W obecnym stanie sprawy, Odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z pozbawienia
go możliwości zawarcia umowy ramowej w zakresie części nr 2 i nr 3 co sprawia, że jest
wyeliminowany z możliwości konkurowania o konkretne zamówienia udzielane w zakresie tych
części a co za tym idzie, z możliwości osiągnięcia wynikającego z tego obrotu.
Odwołujący wskazał, że w dniu 21 listopada 2019 roku Zamawiający zawiadomił
o wybo
rze ofert najkorzystniejszych oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Dziesięciodniowy
termin do wniesienia odwołania przypada na dzień 1 grudnia 2019 roku (niedziela), zatem
termin do wniesienia odwołania upływa skutecznie w dniu 2 grudnia 2019 roku.
Zawiado
mienie zostało sporządzone osobno dla części nr 2 i osobno dla części nr 3.
W przypadku obydwu części, doszło do wyboru ofert wykonawców, PERFECT, CON SPARK
oraz ELNEX oferujących sprzęt producenta Motorola. W zawiadomieniu Zamawiający
zamieścił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty Odwołującego dla części numer 2 i numer
3, nie zamieszczając uzasadnienia prawnego. W zawiadomieniu dla części 3 Zamawiający nie
zamieścił ani uzasadnienia faktycznego, ani prawnego. Odwołujący podnosi, że czynności
Zamawia
jącego zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy wskazanych w treści
zarzutów.
W treści uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
wskazał:
Zgodnie z zapisami pkt IV.1.1. SIWZ Wykonawcy w sporządzonym w postaci
elektronicznej i opatrzonym kwalifikowalnym podpisem elektronicznym formularzu
ofertowym (o treści określonej odpowiednio w załącznikach nr 1A - 1G do SIWZ), winni
Wskazać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. nazwę urządzenia,
producenta, model,
ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne wymagane i wskazane
przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego. Podane
informacje muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację wskazanego przez
wykonawcę konkretnego urządzenia radiokomunikacyjnego pod kątem spełnienia
paramentów technicznych, określonych przez Zamawiającego w kryteriach oceny ofert
dla danej części.
Karty katalogowe -
jako załącznik do oferty, dla każdej Części - należy dołączyć osobną
kartę katalogową lub inny dokument sporządzony i opatrzony kwalifikowanym
podpisem elektronicznym wyłącznie przez producenta lub elektronicznej kopii
(elektroniczna kopia tj. kopia dokumentu wystawionego przez producenta) opatrzonej
kwalifikowanym podpisem elektronicznym Wykonawcy, stanowiącą załącznik do oferty,
która/ który musi zawierać co najmniej; nazwę Urządzenia, nazwę producenta oraz
model i typ oraz opis szczegółów technicznych pozwalający zweryfikować wymagania
Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu zamówienia.
Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza ofertowego
nie podlega procedurze uzupełnienia , i z tego względu niezłożenie któregokolwiek
z nich spowoduje odrzucenie oferty. Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego
muszą być wypełnione pod rygorem odrzucenia oferty. Karty katalogowe lub inne
dokumenty o których mowa stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu.
W przypadku nie załączenia ich do oferty lub, gdy załączone dokumenty nie będą
potwierdzać, że zaoferowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym urządzenia
posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach oceny ofert tj. w pkt XII 3.1.4, XIII
3.1.5, XIII 3.2.3, XIII 3.2.4, XIII.3.3.3, Xlll.3.3.4, XIII.3.5.3, XIII.3.6.3 SIWZ, Zamawiający
Odrzuci Ofertę danego Wykonawcy.
W formularzu ofertowym Zamawiający nie określił czy i w jakim miejscu należy wpisać
nazwy akcesoriów lub dodatkowych części do radiotelefonu, jednakże w pkt. lV.1.1
SIWZ, opisał „wskazać Istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj. nazwę
urządzenia, producenta, model, ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne wymagane
i wskazane
przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego”.
Wykonawcy mogli, jednak nie byli zobowiązani do opisania wszystkich akcesoriów
wchodzących w skład zestawu radiotelefonu. Formularz ofertowy nakładał
na Wykonawców obowiązek, aby w drugiej kolumnie tabeli uzupełnili „Przedmiot
zamówienia (producenta oraz model urządzenia), tj. producenta oraz model
urządzenia radiokomunikacyjnego. Zatem nie wskazano koniecznościwpisania
w formularz
ofertowy modeli akumulatorów, anten, wtyków, słuchawek, diplekserów.
Zamawiający nie żądał również od Wykonawców kart katalogowych na wszystkie
akcesoria będące elementem zestawu radiokomunikacyjnego, karty katalogowe
lub inne dokumenty, w szczególności miały zawierać dane potwierdzające,
że zaoferowane przez wykonawcę w formularzu ofertowym urządzenia posiadają
parametry użytkowe, określone w kryteriach oceny ofert tj. w pkt. XIII 3.1.4, XIII 3.1.5, XIII
3.2.3, XIII 3.2.4, XIII 3.3.3, XIII 3.3.4, XIII 3.5.3, XIII 3.6.3SIWZ, pod rygorem odrzucenia
oferty. Zatem brak kart
y katalogowej np. wtyku „Encintech" czy słuchawki nie skutkuje
odrzuceniem oferty. Natomiast zgodnie z ww. zapisami SIWZ Wykonawca winien
załączyć do oferty kartę katalogową oferowanej anteny (dla części nr 2 oraz nr 3
postępowania), w celu potwierdzenia, że zaoferowane parametry użytkowe są zgodne
z wymaganiami określonymi w kryteriach oceny ofert. Na tej podstawie Zamawiający
może ocenić zgodność zaoferowanych parametrów, z parametrami określonymi przez
producenta.
Wykonawca Abekom Plus Sp. z o.o. oraz
Covertech Sp. z o.o. załączyli do oferty karty
katalogowe anteny marki „Pracom", jednakże nie były one przetłumaczone na język polski.
Zamawiający nie wskazał, jakich konkretnie informacji nie zawierała oferta
Odwołującego. Powołał się wyłącznie na fakt, że do oferty załączyliśmy karty katalogowe
anten VHF i UHF nie
przetłumaczone na język polski. Co istotne, Zamawiający stwierdzi,
że z treści informacji zawartych w formularzu oferty oraz kartach katalogowych ma wynikać,
jakie urządzenia radiokomunikacyjne oferuje wykonawca, oraz czy zaoferowane urządzenia,
posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach oceny ofert tj, w pkt XIII.3.1.4,
XIII.3.1.5,XIII.3.2.3, XIII.3.2.4, XIII.3.3.3, XIII.3.3.4, XIII.3.5.3, XIIL3.6.3.
Dodać w tym miejscu należy, że dla części numer 2, parametry te określono w punkcie
XIII.3.2.4 , zaś dla części numer 3 , w punkcie XIII.3.3.4 SIWZ. Są one jednobrzmiące:
„XIII.3.2.4 (XIII.3.3.4) Kryterium „Antena", którego znaczenie wynosi 20%.
Wykonawca, który zaoferuje radiotelefon z anteną dwupasmową (wymienne dwa
promienniki w zestawie: VHF o zakresie pasma 164-174 MHz i UHF o zakresie pasma
380-400 MHz) otrzyma 20 pkt.
Antena winna spełniać parametry wskazane w pkt. 6, części
nr 2/nr 3 opisu przedmiotu zamówienia.”
W treści wypełnionego formularza ofertowego dla części: numer 2 oraz wypełnionego
formularza ofertowego dla części numer 3, Odwołujący wyraźnie oświadczył, że oferuje
anteny:
- PROCOM promiennik VHF MH1-XGR
- PROCOM promiennik UHF MH1-XG/sl
W tym miejscu Odwołujący podnosi, że w punkcie 3.1 Opisu przedmiotu zamówienia dla
części numer 3, Zamawiający wskazał antenę PROCOM promiennik VHF MH 1-XR jako
przykładową. Zaoferowana przez Odwołującego antena VHF MH 1-XGR, stanowi jedynie
ulepszoną wersję. wskazanej jako przykładowa, anteny, VHF MH 1-XR Litera „G” w symbolu
oznacza wyposażenie jej w GPS, czego Zamawiający również żądał.
Niewątpliwym jest zatem, że Zamawiający otrzymał oferty na dwie anteny (promienniki),
osobno dla pasma VHF i osobno dla pasm
a UHF, których tożsamość co do typu została przez
Odwołującego jednoznacznie ustalona w treści oferty. Oznacza to, że część uzasadnienia
odrzucenia oferty Odwołującego odnosząca się do konieczności identyfikacji urządzenia
radiokomunikacyjnego, której jak się można domyśleć, Zamawiający nie mógł dokonać
z uwagi na brak tłumaczenia na język polski, w odniesieniu do oferty Odwołującego jest
chybiona, Zamawiający bowiem otrzymał konkretną i jednoznaczną informację o treści oferty
w przedmiotowym zakresie.
Kolejną kwestią jest zgodność parametrów oferowanych anten z wymaganiami
Zamawiającego zawartymi w punktach XIII.3.2.4 oraz XIII.3.3.4 SIWZ.
Jak już wyżej wskazaliśmy, Zamawiający posiadał wiedzę, że antena PROCOM
promiennik VHF MH 1-XR posiada parametry zgodne z Jego wymagan
iami. Wskazał ją
bowiem jako przykładową. Tym bardziej antena PROCOM promiennik VHF MH 1-XGR,
zaoferowana przez Odwołującego, wymagania Zamawiającego spełnia.
W treści załączonego do oferty folderu, każdy, czytelnik może z łatwością odnaleźć
parametr pasma
częstotliwości oferowanej anteny: 144-175 MHz. Znajduje się on w drugim
wierszu tabeli pod rysunkiem anteny. Jako wartość liczbowa nie wymaga tłumaczenia,
ponieważ każdy profesjonalny użytkownik sprzętu łączności wie co oznaczają te liczby.
Jak łatwo zauważyć, parametry wskazanej przez Zamawiającego przykładowo, anteny
MH 1-
XR oraz zaoferowanej przez Odwołującego anteny MH 1-XGR, są identyczne i mieszczą
się w tej samej tabeli.
W tabeli tej wymieniono również pozostałe parametry wymagane od anteny VHF
zapi
sami punktu 6.1 opisu przedmiotu zamówienia dla części numer 2 oraz punktu 3.1 opisu
przedmiotu zamówienia dla części numer 3: zysk antenowy _> O dB, moc > 30 W (widnieje
150W).
Nie ulega zatem wątpliwości, że Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty
Odwołującego posiadał szczegółową wiedzę jakie anteny zaoferował Odwołujący a także,
że zaoferowana antena VHF spełnia wymagania Zamawiającego.
Odwołujący podnosi, że faktyczną przyczyną odrzucenia oferty był nadmierny formalizm
Zamawiającego, który posiadając szczegółowe informację odnoszące się do essentialia
negotii
przyszłej umowy w omawianym zakresie, całkowicie bezzasadnie dał pierwszeństwo
formalnej ocenie, czy wszystkie dokumenty załączono w języku polskim. Brak wskazania
podstawy prawnej odrz
ucenia oferty Odwołującego uniemożliwia na tym etapie dokonanie
głębszego odniesienia się do niniejszej kwestii. Zamawiający odrzucił dwie najtańsze oferty
złożone w tym postępowaniu wyłącznie z powodu „braku tłumaczenia”, załączonej ulotki,
chociaż z ulotek tych jednoznacznie wynikało, bez konieczności tłumaczenia, że żądane
parametry są spełnione, zwłaszcza że Zamawiający wskazał konkretny model przykładowej
anteny a w ofertach wybranych znajdował się ten sam model. Rzekoma niemożność
jednoznacznej identy
fikacji przedmiotu oferty staje, się w tej sytuacji argumentem
bezpodstawnym.
Z całą mocą stwierdzić należy jednak, że treść oferty Odwołującego, odpowiada treści
SIWZ.
Odnośnie anteny UHF w treści załączonego folderu anten UHF MU, na pierwszej stronie
w t
abeli pod rysunkiem, znajduje się informacja na temat mocy maksymalnej 100W oraz zysku
antenowego 0 dB. Na karcie drugiej, znajduje się tabela z wyszczególnionymi głównymi
parametrami anten. W jej wierszu 10, w ostatniej kolumnie wskazano
pasmo częstotliwości dla
zaoferowanej anteny UHF MU 1-XG/sl: 380 - 430 MHz.
Profesjonalny Zamawiający, który samodzielnie tworzy specyfikacje techniczne
zamawianych radiotelefonów z łatwością może. rozpoznać takie słowa jak „frequency” (1) —
częstotliwość, „Max. Input Power” — maksymalna moc wejściowa czy „Gain” - zysk antenowy,
ponieważ są to wyrażenia uniwersalne, znane na całym świecie przez wszystkich
profesjonalnych użytkowników branży radiokomunikacyjnej. Potwierdzenie tej tezy znajdujemy
m.in w wyroku KIO 401/17.
Zawarte przy tych słowach wartości liczbowe częstotliwości, mocy i zysku (tłumienia),
nie mogą pozostawiać wątpliwości i nie wymagają tłumaczenia w celu potwierdzenia
wypełnienia wymagania Zamawiającego zawartego w kryteriach oceny ofert (kryterium
Antena).
Co nie mniej istotne, Zamawiający wybrał oferty CON SPARK oraz ELNEX, w których
zaoferowan
o takie same anteny oraz załączono identyczne ulotki. Tłumaczenia całych
dokumentów nie wnoszą żadnej wiedzy co do rodzaju i parametrów zaoferowanego sprzętu
ora
z ich porównania z wymaganiami i pozostają bez związku ze stwierdzeniem spełniania
wymogów SIWZ. Celem jaki miały spełnić te ulotki było jedynie wskazanie że załączono dwa
rodzaje promienników o określonych, nieprzetłumaczalnych liczbowych parametrach.
Zatem
także w przypadku anteny UHF, podstawą odrzucenia były wyłącznie zbyt
pryncypialnie rozumiane względy formalne.
Nie jest bowiem prawdą że Zamawiający nie znał typu i parametrów zaoferowanej
anteny UHF.
Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust. 1 oraz art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Zaniechanie
czynności
Zamawiającego
podania
uzasadnienia
faktycznego
i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego, czym naruszono przepisy art. 7 ust. 1, art. 92
ust.1 pkt 3 ustawy.
Zgodnie z
brzmieniem przepisu art. 92 ust 1 pkt 3 ustawy, Zamawiający informuje
niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
oraz powodach odrzucenia oferty, podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
W zawiadomieniu z dnia 21 listopada 2019 roku w odniesieniu do zadania 2, podano
uzasadnienie faktyczne dla zadania numer 2 i numer 3. Nie podano uzasadnienia prawnego.
Jak wywiedziono powyżej, w uzasadnieniu zarzutu numer 1 niniejszego odwołania, brak
uzasadnienia prawnego w znaczącym stopniu utrudnia ocenę czynności Zamawiającego pod
kątem jej zgodności z prawem. Zamawiający posłużył się bowiem stwierdzeniem, że treść
oferty nie odpowiada treści SIWZ, podczas gdy z uzasadnienia faktycznego, zdaniem
Odwołującego, okoliczności takie nie wynikają.
Co
nie mniej istotne, w zawiadomieniu odnośnie części numer 3, brak zarówno uzasadnienia
faktycznego jak i prawnego.
Powyższe okoliczności potwierdzają, że Zamawiający naruszył przepis art. 92 ust.1 pkt 3
ustawy.
Zaniechanie odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców: PERFECT, CON-SPARK,
ELNEX oraz DGT jako niezgodnych z treścią SIWZ, oraz na skutek tego zaniechania -
dokonanie wyboru ofert PERFECT, CON SPARK i ELNEX jako najkorzystniejszych, czym
naruszono art. 7 ust 1 i ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Oferta PERFECT
W punkcie 6.1 Opisu p
rzedmiotu zamówienia dla części numer 2 oraz w punkcie 3.1 Opisu
przedmiotu zamówienia dla części numer 3, Zamawiający wymagał zaoferowania (cyt):
„Zintegrowana antena GPS i VHF - szerokopasmowa na pasmo 164-174 MHz z zyskiem~0
dB, mocy >30 W”
Oznacza to, że zaoferowana antena VHF, powinna pracować w żądanym przez
Zamawiającego paśmie VHF 164-174 MHz bez żadnych modyfikacji zewnętrznych.
W formularzu oferty, PERFECT nie wskazał nazwy, typu, rodzaju ani parametrów
zaoferowanej anteny.
Z treści załączonej do ofert karty katalogowej wynika, że zaoferował antenę AKS 1/4- P.02.01
produkcji UNICON Sp. z o.o.
Karta katalogowa wskazuje,
że zaoferowana antena jest anteną UHF działającą na
częstotliwości 170 MHz.
Oferta PERFECT
nie zawiera żadnych informacji, z których wynikałoby, że Wykonawca
ten zaoferował wymaganą przez Zamawiającego antenę VHF działającą w paśmie 164-174
MHz.
Niezaoferowanie takiej anteny jako niezgodne z treścią SIWZ stanowi samodzielną przesłankę
do odrzucenia oferty.
Co nie mniej istotne, załączona Karta nie potwierdza wymaganej mocy ani zysku antenowego.
W ofercie PERFECT zamieszczono Kartę katalogową Dipleksera 05120. Urządzenie to
posiada możliwości dostosowania anten do szerokiego pasma. Powyższe nie może jednak
być uznane za spełniające wymagania SIWZ. Zamawiający żądał bowiem, zaoferowania
dipleksera, jednak jego przeznaczeniem ni
e miało być rozszerzanie pasma anteny dla
uzyskania pokrycia pasma VHF i UHF radiotelefonu, lecz zgodnie z zapisem punktu 6.3 OPZ,
umożliwienie podłączenia radia samochodowego i radiotelefonu do jednej anteny.
W tym miejscu należy dodać, że Zamawiający jednoznacznie określił, że przez antenę rozumie
„promiennik”: XIII.3.2.4 Kryterium „Antena", którego znaczenie wynosi 20%.
Wykonawca, który zaoferuje radiotelefon z anteną dwupasmową (wymienne dwa promienniki
w zestawie: VHF o zakresie pasma 164-174 MHz i UHF o zakresie pasma 380-400 MHz)
otrzyma 20 pkt. Antena winna spełniać parametry wskazane w pkt. 6, części nr 2 opisu
przedmiotu zamówienia: (i podobny zapis: dla części numer 3 w punkcie XIII.3.3.4 SIWZ).
Skoro PERFECT nie zaoferował anteny VHF o wymaganych parametrach, ani nie
zaoferował żadnej anteny UHF, a przynajmniej nie wskazał takiego faktu w treści złożonej
oferty, Zamawiający nie tylko nie powinien był przyznawać dodatkowych punktów w ramach
kryter
ium „Antena", lecz winien był odrzucić ofertę złożoną przez PERFECT. Zgodnie bowiem
z wymaganiem określonym w punkcie IV.1.1 SIWZ, z treści formularza oferty oraz karty
katalogowej powinno jednoznacznie wynikać jakie anteny zaoferowano a także, że anteny
te posiadają parametry wymagane przez Zamawiającego. Co więcej, zaoferowanie anteny
VHF
posiadającej parametry wymienione odpowiednio w punkcie 6.1 OPZ dla części numer 2
oraz w punkcie 3.1 OPZ dla części numer 3, było warunkiem koniecznym. Punkty
zaś, przyznać można było wyłącznie w przypadku zaoferowania drugiego, wymiennego
promiennika UHF o zadanych parametrach.
Wobec nie zaoferowania wymaganych anten, Zamawiający powinien był odrzucić ofertę
PERFECT.
Oprócz uchybień wymienionych w pierwszej części zarzutów Odwołujący podnosi,
że PERFECT nie załączył do oferty karty katalogowej zaoferowanych radiotelefonów
w zakresie zadania numer 2 i numer 3.
W treści oferty wskazał bowiem na radiotelefon MOTOROLA DM4601E, bez wskazania
odmiany (
zakresu częstotliwości). Tymczasem załączona karta katalogowa dotyczy całego
typoszeregu urządzeń z rodziny MOTOROLA DM 4000. W treści karty katalogowej brak jest
jednoznacznych i wystarczających rozróżnień, które dawałyby Zamawiającemu pewność,
że zaoferowany radiotelefon spełnia wymagane parametry. Z Załączonej karty katalogowej
Zamawiający nie jest w stanie określić, która z wymienionych w niej odmian radiotelefonu
DM4601e jest przedmiotem oferty. Ewentualne domniemanie zaoferowania właściwego
modelu wywiedzione z OPZ nie m
oże stanowić podstawy do interpretacji treści złożonej oferty.
Ponadto załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601 e nie zawiera wymaganego
w pkt IV 1.1. SIWZ potwi
erdzenia spełniania wymaganych przez Zamawiającego parametrów
opisanych w OPZ ( zał. nr 4A i 4B - OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących punktach: od 1.4
- 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Powyższe stanowi kolejne potwierdzenie, że ofertę PERFECT należało odrzucić jako
niezgodną z treścią SIWZ.
Oferta CON-SPARK
Podobnie, jak
to miało miejsce w przypadku oferty PERFECT, w ofercie złożonej przez
CON-SPAR
K nie załączono kart katalogowych zaoferowanych radiotelefonów w zakresie
zadania numer 2 i numer 3. W treści oferty wykonawca ten wskazał bowiem na radiotelefon
MOTOROLA DM4601E, bez wskazania jego odmiany (
zakresu częstotliwości). Załączona
karta katalogowa dotyczy całego typoszeregu urządzeń z rodziny MOTOROLA DM 4000.
W treści karty katalogowej brak jest jednoznacznych i wystarczających rozróżnień, które
dawałyby Zamawiającemu pewność, że zaoferowany radiotelefon spełnia wymagane
parametry. Z
załączonej karty katalogowej Zamawiający nie jest w stanie określić, która
z wymienionych w niej odmian radiotelefonu DM4601e jest przedmiotem oferty.
Ponadto również załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601e nie zawiera
wymaganego w pkt IV 1.1. SIWZ potwierdzenia sp
ełniania wymaganych przez Zamawiającego
parametrów opisanych w OPZ ( zał. Nr 4A i 4B – OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących
punktach: od 1.4
— 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Oferta Elnex
Załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601e, pomimo wskazania w formularzu
ofertowym konkretnej jego odmiany (
VHF), tak jak w pozostałych ofertach nie zawiera
wymaganego w pkt IV 1.1. SIWZ potwierdzenia
spełniania wymaganych przez Zamawiającego
parametrów opisanych w OPZ ( zał. nr 4A i 4B - OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących
punktach: od 1.4 - 1.9,1.11 - 1.24, i.26 - 1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Oferta DGT
Załączona ulotka radiotelefonu Motorola DM4601e, pomimo, wskazania w formularzu
ofertowym konkretnej jego odmiany (
VHF), tak jak w pozostałych ofertach nie zawiera
wymaganego w pkt IV 1.1.
SIWZ potwierdzenia spełniania wymaganych przez Zamawiającego
parametrów opisanych w OPZ ( zał. nr 4A i 4B - OPZ dla części nr 2 i 3) w następujących
punktach: od 1.4 - 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1.
Mając na uwadze powyższe odwołujący podnosi, że oferty złożone przez CON-SPARK,
ELNEX
oraz DGT należało odczucie jako niezgodne z treścią SIWZ. Działania i zaniechania
Zamawiającego naruszyły przepisy wskazane w treści zarzutów oraz uzasadnienia odwołania.
Dlatego wniesienie niniejszego odwołania jest uzasadnione i celowe.
W dniu 13 grudnia
2019 roku, na posiedzeniu Zamawiający złożył pisemną odpowiedź
na odwołanie (której treść została przesłana do Izby w wersji elektronicznej w dniu 12.12.2019
r
), w której oświadczył, że uwzględnił zarzuty podniesione w odwołaniu dotyczące zaniechania
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Perfekt oraz unieważnił wybór z dnia 21 listopada
2019 r. w zakresie części 2 i 3. W konsekwencji, Zamawiający dokonał odrzucenia oferty
złożonej przez wykonawcę Perfekt W zakresie pozostałych zarzutów wniósł o ich oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby
Odwoławczej 2 grudnia 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 21
listopada 2019 r.
tj. przesłania zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz
odrzuceniu oferty Odwołującego w zakresie części nr 2 i 3.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawiającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład
orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
w przedmiotowej sprawie złożoną do akt sprawy, odpowiedź na odwołanie, a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności do
których był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W a
nalizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp poprzez zaniechania odrzucenia ofert
złożonych przez wykonawców:
Przedsiębiorstwo Doradczo - Handlowe Con-Spark Sp. z o.o. (dalej zwanej CON SPARK),
ELNEX D. J. N. (dalej zwanego ELNEX) oraz DGT Sp. z o.o. (dalej zwanego DGT), jako
niezgodnych z treścią SIWZ, oraz na skutek tego zaniechania dokonanie wyboru ofert ELNEX
D. J. N. oraz DGT Sp. z o.o.
W treści SIWZ pkt IV.1 Zamawiający zawarł wymóg:
„IV.1 Wykonawca przystępując do udziału w niniejszym postępowaniu jest zobowiązany złożyć
nie później niż w dniu upływu terminu składania ofert, dokumenty i oświadczenia określone
w pkt. IV.1 .1 - IV.1 .4.
IV.1.1. Sporządzony w postaci elektronicznej i opatrzony kwalifikowanym podpisem
elektronicznym formularz ofertowy, o treści określonej odpowiednio w załącznikach nr 1A
- 1
G do SIWZ, które winny być złożone w formie oryginału oraz karty katalogowe - jako
załącznik do oferty, dla każdej części należy dołączyć osobną kartę katalogową lub inny
dokument sporządzony i opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wyłącznie
przez producenta lub elektronicznej kopii (elektroniczna kopia tj. kopia dokumentu
wystawionego przez producenta) opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym
Wykonawcy, stanowiącą załącznik do oferty, która/ który musi zawierać co najmniej: nazwę
urządzenia, nazwę producenta oraz model i typ oraz opis szczegółów technicznych
pozwalający zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia.
UWAGA: Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza ofertowego nie
podlega procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek z nich
spowoduje odrzucenie oferty, Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego muszą być
wypełnione pod rygorem odrzucenia oferty. Formularz ofertowy oraz karty katalogowe lub
inne dokumenty muszą zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy
tj. nazwę urządzenia, producenta, model, ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne
wymagane i wskazane przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza
ofertowego. Podane informacje muszą umożliwić Zamawiającemu identyfikację
wskazanego przez wykonawcę konkretnego urządzenia radiokomunikacyjnego pod kątem
spełnienia paramentów technicznych, określonych przez Zamawiającego w kryteriach
oceny dla danej części. Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których mowa stanowią
treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nie załączenia ich do oferty lub, gdy
załączone dokumenty nie będą potwierdzać, że zaoferowane przez wykonawcę
w formularzu ofertowym urządzenia posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach
oceny ofert tj. w pkt. XIII.3.1.4, XIII.3.1.5, XIII.3.2.3, XIII.3.2.4, XIII.3.3.3, XIII.3.3.4,
XIII.3.5.3, XIII.3.6.3 SIWZ
, Zamawiający odrzuci ofertę danego Wykonawcy”.
Z powyższego wymogu wynika jednoznacznie, że każdy z wykonawców winien załączyć
do oferty
w formie określonej w SIWZ kartę katalogową lub inny dokument, który musi zawierać
co najmniej: nazwę urządzenia, nazwę producenta oraz model i typ oraz opis szczegółów
technicznych pozwalający zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie
przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, nie można zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym
w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanym podczas rozprawy, zgodnie z którym:
„Odwołujący w odwołaniu mylnie interpretuje postanowienia SIWZ, dotyczące tego, że karty
katalogowe winny potwierdzać postanowienia opisu przedmiotu zamówienia tj. pkt 1.4 – 1.9,
1.11
– 1.24 itd. Zamawiający w punkcie IV.1.1. SIWZ wymagał aby karty katalogowe
potwierdzały parametry określone w kryteriach oceny ofert, tj. pkt XIII 3.1.4., XIII.3.1.5.
i następne”. Przyjmując bowiem wyjaśnienia Zamawiającego, należałoby uznać, ze karty
katalogowe winny potwierdzać dla części nr 2 i nr 3 jedynie: okres gwarancji, dokładność
pozycjonowania GPS, oraz zaoferowanie anteny jednopasmowej (VHF) lub dwupasmowej
(VHF i UHF), co nie znajduje potwierdzenia w SIWZ.
Konstrukcja zapis
ów SIWZ nakazuje wykonawcy złożenie kart katalogowych lub innych
do
kumentów zawierających dane techniczne potwierdzające wszystkie wymagane w OPZ
parametry techniczne. W uwadze
, Zamawiający dodał, że: „Podane informacje muszą
umożliwiać Zamawiającemu identyfikację (…) urządzenia radiokomunikacyjnego pod kątem
spełnienia parametrów technicznych określonych przez Zamawiającego w kryteriach oceny
dla danej części”.
Zdaniem Izby, p
owyższe zapisy nie wykluczają się wzajemnie, a czytane łącznie
określają wymóg złożenia dokumentów pozwalających zweryfikować dane techniczne
wymagane
w opisie przedmiotu zamówienia. Jeżeli zaoferowane urządzenia spełniają
parametry podlegające punktacji, również i te parametry winny znaleźć się w dokumentacji
technicznej,
załączonej do oferty. Zamawiający bowiem, na tej podstawie będzie weryfikował
złożone oferty a następnie przyznawał punkty zgodnie z kryteriami oceny, dla danej części.
Dokonując wykładni zapisów pkt. IV.1.1. SIWZ, nie można pominąć wyjaśnień treści
SIWZ z 10 września 2019 r., zgodnie z którymi w odpowiedzi na pytanie 11: „Czy opisy
oferowanego sprz
ętu mogą być sporządzone bezpośrednio przez Wykonawcę (a nie
producenta jak podano w pkt IV.1.1. SIWZ) i przez niego podpisane podpisem elektronicznym?
Chodzi o szczegółowe zestawienie i potwierdzenie wszystkich wymagań technicznych
wska
zanych przez Zamawiającego w jednym dokumencie” Zamawiający podtrzymał
dotychczasowe wymagania zawarte w tym zakresie w SIWZ
, choć jako gospodarz
postępowania i twórca zapisów SIWZ mógł je ukształtować w sposób odmienny. Nie
dokonując zmian w tym zakresie w treści SIWZ, wymóg złożenia do oferty dokumentów
technicznych potwierdzających wymagane w opisie przedmiotu zamówienia parametry, został
przez Zamawiającego utrzymany.
W treści SIWZ, „Formularz ofertowy oraz każdy z ww. załączników do formularza
ofertowego nie podlega procedurze uzupełnienia i z tego względu niezłożenie któregokolwiek
z nich spowoduje odrzucenie oferty, Nadto, wszystkie pozycje formularza ofertowego muszą
być wypełnione pod rygorem odrzucenia oferty. Formularz ofertowy oraz karty katalogowe lub
inne dokumenty muszą zawierać istotne elementy będące przedmiotem przyszłej umowy tj.
nazwę urządzenia, producenta, model, ceny, i inne wyczerpujące dane techniczne wymagane
i wskazane przez Zamawiającego w odpowiednich miejscach formularza ofertowego. (…)
Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których mowa stanowią treść oferty i nie podlegają
uzupełnieniu” Zamawiający wskazał wykonawcom jak należy rozumieć załączniki do oferty
oraz konsekwencje ich braku
– jest to treść oferty, która nie podlega uzupełnieniu, a ich brak
skutkuje odrzuceniem oferty. Konstrukcja powyższych zapisów prowadzi do wniosku, że jeżeli
Zamawiający wymaga złożenia niepodlegających uzupełnieniu dokumentów technicznych,
których treść pozwala zweryfikować wymagania Zamawiającego zawarte w opisie przedmiotu
zamówienia, to złożenie przez wykonawcę kart katalogowych lub innych dokumentów
technicznych, z których nie wynikają parametry wymagane w opisie przedmiotu zamówienia
(Zamawiający nie ma możliwości ich zweryfikowania), oznacza, że oferta taka nie będzie
zgodna z treścią SIWZ, co skutkuje koniecznością jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp.
Zamawiający, jak wyjaśnił na rozprawie, celowo powyższe zapisy wyróżnił kolorem
czerwonym,
aby zwrócić wykonawcom uwagę na ich doniosłość oraz konsekwencje
niedostosowania się do ustanowionego wymogu.
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że w treści ofert (wraz z załącznikami) złożonych
przez wykonawców Con-Spark Sp. z o.o., ELNEX oraz DGT Sp. z o.o. nie zostały
potwierdzone
parametry techniczne wymagane w opisie przedmiotu zamówienia w pozycjach
od 1.4 - 1.9, 1.11-1.24, 1.26-1.27, 2.1, 2.2, 2.6 i 3.1
dla części nr 2 i 3, co znajduje
potwierdzenie w dokumentacji postępowania. Oferty ww. wykonawców nie zawierają
informacji dotyczących parametrów wskazanych w ww. pozycjach z wyjątkiem pozycji 2.1.
Wobec powyższego, nie można uznać, że oferty te w swej treści są zgodne z treścią
SIWZ, co potwierdza zasadność stawianego zarzutu. Zamawiający winien odrzucić oferty
złożone przez powyższych wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a nie
dokonywać wyboru ich jako ofert najkorzystniejszych.
Dodać należy, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ani podczas rozprawy nie
odniósł się do zarzucanych nieprawidłowości w ofertach powyższych wykonawców.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że karty katalogowe złożone do ofert ww.
wykonawców zawierające cały typoszereg urządzeń rodziny Motorola DM 4000, nie pozwalały
na identyfikację oferowanych urządzeń. Każdy z wykonawców wskazał w formularzu oferty
konkretne urządzenie, które stanowiło przedmiot jego oferty. Złożenie do oferty karty
katalogowej dla całej rodziny produktów, wśród których znajdował się również oferowany
model,
pozwalało Zamawiającemu na identyfikację oferowanego produktu. Jednakże należy
odróżnić możliwość identyfikacji ofertowanego produktu od konieczności załączenia
dokumentów technicznych, umożliwiających weryfikację jego parametrów technicznych,
czego wykonawcy nie dopełnili.
W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
należy uznać za zasadny.
W związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego zarzutów dotyczących oferty
wykonawcy Perfekt, Izba w tym zakresie do zarzutów się nie odniosła.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1, art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp poprzez
odrzucenie oferty Odw
ołującego z postępowania jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie
części nr 2 i nr 3, podczas gdy nie wystąpiły żadne racjonalne przesłanki do dokonania tej
czynności, Izba wskazuje, że zarzut nie został potwierdzony.
Zgodnie z art. 9 ust. 2 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku
polskim. Przepisy Prawa zamówień publicznych dopuszczają możliwość w szczególnie
uzasadnionych przypadkach, wyrażenia przez Zamawiającego zgody na złożenie wniosku
o d
opuszczenie do udziału w postępowaniu, oświadczeń, oferty oraz innych dokumentów
również w jednym z języków powszechnie używanych w handlu międzynarodowym (art. 9 ust.
3 Pzp).
W treści SIWZ pkt X.1.1. Zamawiający wskazał: „(…) Oferta musi być sporządzona
w języku polskim. Dokumenty sporządzone w języku obcym należy złożyć wraz
z tłumaczeniem na język polski”. Zamawiający zatem nie dopuścił możliwości składania
dokumentów jedynie w języku obcym, bez ich tłumaczenia na język polski.
Z analizy dokumentów Odwołującego (dla części nr 2 i nr 3) wynika, że do oferty zostały
załączone karty katalogowe sporządzone jedynie w języku angielskim, bez ich tłumaczenia na
język polski, co stanowiło niezgodność z zapisami SIWZ.
Wskazać należy, że w sytuacji w której Zamawiający nie dopuścił możliwości złożenia
dokumentów w języku innym niż polski, brak tłumaczenia dokumentu (karty katalogowej) na
język polski jest równoznaczny z brakiem tego dokumentu. Zamawiający w pkt IV.1.1. SIWZ
wskazał, że katy katalogowe stanowią treść oferty oraz określił konsekwencje w przypadku ich
niezłożenia, w postaci odrzucenia takiej oferty. W analizowanym stanie technicznym,
Zamawiający uprawniony był do odrzucenia oferty, bowiem jej treść (brak karty katalogowej)
stanowiła niezgodność z treścią SIWZ.
Odwołujący wyjaśniał, że skoro zaoferował w obu częściach antenę wskazaną w SIWZ jako
przykładową to nie może ona zostać uznana przez Zamawiającego za niezgodną z SIWZ
i pomimo braku karty katalogowej w języku polskim, stanowić podstawę do odrzucenia oferty.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego i wyjaśnia, że powyższa niezgodność treści
oferty nie może być przez Zamawiającego sanowana poprzez jego własną wiedzę w zakresie
parametrów technicznych ofertowanego urządzenia. Ocena oferty następuje na podstawie
formularza ofertowego oraz załączonych do niego dokumentów, wymaganych w treści SIWZ.
Ponadto, zauważenia wymaga, że Odwołujący zaoferował inny niż wskazany w SIWZ jako
przykładowy model anteny. Model podany w SIWZ to Procom promiennik VHF MH 1-XR,
natomiast Odwołujący zaoferował antenę Procom promiennik VHF MH 1-XGR, których
parametry nie są tożsame.
Analogiczną argumentację dotycząca braku karty katalogowej w języku polskim należy
zastosować również w zakresie oceny anteny Procom promiennik UHF MU 1-XG/sl.
Zamawiający w SIWZ wyraźnie wskazał, że „Karty katalogowe lub inne dokumenty, o których
mowa stanowią treść oferty i nie podlegają uzupełnieniu. W przypadku nie załączenia ich do
oferty lub, gdy załączone dokumenty nie będą potwierdzać, że zaoferowane przez wykonawcę
w formularzu ofertowym urządzenia posiadają parametry użytkowe, określone w kryteriach
oceny ofert tj. w pkt. XIII.3.1.4, XIII.3.1.5, XIII.3.2.3, XIII.3.2.4, XIII.3.3.3, XIII.3.3.4, XIII.3.5.3,
XIII.3.6.3 SIWZ, Zamawiający odrzuci ofertę danego Wykonawcy”.
Za niezasadne Izba uznała również powołanie się na rozprawie przez Odwołującego
na art. 11 ustawy z dnia
7 października 1999r. o języku polskim (t.j. Dz.U. z 2019 r poz. 1480).
W ocenie Izby przepis tan nie ma zastosowania w analizowanym stanie faktycznym
w kontekście braku konieczności tłumaczenia na język polski dokumentacji, zawierającej dane
z języka technicznego. Karta katalogowa zawiera bowiem dane techniczne oraz ich opisy
w zakresie szerszym,
niż zwyczajowo stosowana terminologia techniczna, co potwierdził
również Zamawiający na rozprawie.
Odwołujący przywołał wyrok KIO 401/17 z dnia 21 marca 2017 r., w którym Izba
dopuściła możliwość posłużenia się określeniami technicznymi z języka angielskiego, jednak
wskazać należy, że zapadł on w odmiennym niż rozpoznawany stanie faktycznym. W wyroku
tym I
zba przychyliła się do stanowiska Odwołującego, że w tym stanie faktycznym
dopuszczalnym było użycie zwrotów w języku angielskim takich jak: USB Fullsize Keyboard
Blach
– English Euro, USB Optical Mouse Black, Integrated Graphic Card w treści złożonej
oferty,
gdyż sam Zamawiający - używając takich zwrotów (All in One, Full HD, tryb On-site) -
dał wyraźny sygnał wykonawcom biorącym udział w tym postępowaniu – poprzez przyjętą
konstrukcję specyfikacji - że akceptuje terminologię branży IT pochodzenia angielskiego
i że bez wątpienia jest ona mu znana.
Ponadto, wskazać należy, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
postępowaniem o charakterze formalnym, zatem trudno czynić Zamawiającemu zarzut z tego
powodu, iż przestrzega wymaganego prawem formalizmu.
W ocenie Izby oferta Odwołującego w zakresie zadania nr 2 i nr 3 podlegała odrzuceniu
z uwagi na
zaistnienie okoliczności, o których mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec
powyższego ww. zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechania wskazania przez Zamawiającego uzasadnienia prawnego odrzucenia
oferty
Odwołującego w zakresie części nr 2 oraz części nr 3 Izba wskazuje, że zarzut należy
uznać za chybiony.
W zawiadomieniu z dnia 21 listopada 2019 r. Zam
awiający podał podstawę prawną
w stopce dokumentu,
umieszczając stosowne oznaczenie poprzez przypis przy słowie
„informuję”, co czyni zarzut chybionym. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż tak przekazana
informacja jest nieczytelna i może wprowadzać w błąd, jednak nie można postawić
Zamawiającemu zarzutu o braku podania podstawy prawnej. Ponadto, Zamawiający w dniu
11 grudnia 2019 r.
unieważnił czynność wyboru ofert w zakresie części nr 2 i nr 3, przez co
powyższa czynność stanowiąca przedmiot zaskarżenia przestała istnieć i stała się
bezprzedmiotowa.
Wobec powyższego powyższy zarzut należało uznać za niezasadny.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
post
ępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie,
reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników
postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu
cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania
obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski
W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu
z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku 1/3 (zarzuty
dotyczące zaniechania czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Con-Spark,
Elnex i DGT)
i chybione w pozostałej części (zarzuty dotyczące odrzucenie oferty
Od
wołującego oraz braku podania podstawy prawnej w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty
Odwołującego). Kosztami postępowania obciążono zatem odpowiednio do wyniku
Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez
O
dwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w zaliczonej przez Izbę kwocie 3.600,00 zł
(łącznie 18.600,00 zł).
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600),
tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 12.400,00 zł (18.600,00 zł x 2/3). Wobec
powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 6.200,00 zł
(18.600,00
– 12.400,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie
do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu
o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2435/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2433/19 z dnia 2019-12-17
- Sygn. akt KIO 2430/19 z dnia 2019-12-17
