rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2422/19
KIO 2422/19
po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „RABA” L. R., R. G. spółka jawna, ul. Kolejowa
10, 16-420 Raczki w
postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „RABA” L. R., R. G. spółka jawna, ul. Kolejowa
10, 16-420 Raczki w
postępowaniu prowadzonym przez AMW SINEVIA Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością ul. Paderewskiego 6, 05-100 Nowy Dwór Mazowiecki
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2.
uniewa
żnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.3.
dokonanie poprawy oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez skreślenie pozycji 1.4.3.3 kosztorysu
ofertowego,
1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty
uiszczonego wpisu i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2422/19
U z a s a d n i e n i e
AMW SINEVIA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. SVA/NDM/4620-
16/2019: Wykonanie przebudowy zewnętrznej instalacji
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz deszczowej w garnizonie Orzysz - zadanie 35103.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień rok: 2019 Nr pozycji: 586588-N-2019
W dniu 25
listopada 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „RABA” L. R., R. G. B. spółka jawna (dalej:
„Odwołujący”), który w dniu 29 listopada 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na tę czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. lit
3 w związku art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie w ofercie
Odwołującego innych niż pisemne i rachunkowe omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty tj.
a)
niepoprawienie w kosztorysie ofertowym Odwołującego w poz. 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8,
3.1.5, 3.1.6,
4.1.7 omyłki polegającej na wpisaniu w opisie czynności „pełne
umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych balami drewnianymi” miast jak to było
opisane w przedmiarze robót „umocnienie ścian wykopów liniowych szalunki
systemowe” poprzez przyjęcie zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, że oferta
dotyczy umocnienia szalunkami systemowymi;
b)
niepoprawienie w kosztorysie ofertowym Odwołującego poz.1.4.3.3 omyłki polegającej
na zbędnym, nie wymaganym przez Zamawiającego dodaniu ww. pozycji, będącej
zdublowaniem pozycji,
poprzez wykreślenie ww. pozycji.
co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do naruszenia art. 89.ust. 1 pkt 1 oraz art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego jako
niezgodnej z u
stawą i SIWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił:
2) n
aruszenie art. 7 ust 1 i 3 w związku art 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie
w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej tj. niepoprawienie w kosztorysie
ofertowym Odwołującego poz.1.4.3.3 omyłki polegającej na zbędnym, dodaniu ww.
pozycji,
będącej zdublowaniem pozycji 1.4.3.2 kosztorysu ofertowego - poprzez
wykreślenie ww. pozycji.
co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego jako
niezgodnej z u
stawą i SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
dokonanie powtórnej oceny ofert, w szczególności przez poprawienie oferty Odwołującego
w ww. punktach poz.1.1.6, 1.1.7,1.1.8, 3.1.5, 3.1.6, 4.1.7 i poz.1.4.3.3 kosztorysu
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy zastosował art. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Odwołującego,
uznając ją za niezgodną z SIWZ i naruszającą ustawę Pzp. Nieprawidłowe zastosowanie art.
89.ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
spowodowane było uprzednim naruszeniem art. 87 ust.2 pkt 3 tej
ustawy,
polegającym na zaniechaniu poprawienia omyłek zawartych w ofercie Odwołującego,
które to poprawienie nie wpływało w sposób istotny na treść oferty, a także naruszeniem art.
87 ust.2 pkt 1 ww. ustawy,
polegającym na zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający podał, że
nastąpiło to z powodu zaoferowania przez Odwołującego oszalowania nazwanego jako bale,
a nie jako szalunki systemowe
, a także zamieszczenie w ofercie pozycji nieprzewidzianej w
przedmiarze -
montaż rur i rurociągów 134,5 m.
Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący na wstępie podniósł, że Zamawiający
pierwotnie nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu. Dopiero w dniu 02.10.2019 r.
sporządzi! dokument „Odpowiedzi na zapytania wykonawców i zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, w którym udzielił odpowiedzi na 59 pytań wykonawców i zasadniczo
zmienił wymagania SIWZ. W wyniku zmiany został m.in. wprowadzony 16 stronicowy
formularz przedmiaru zawierający ok. 200 pozycji. Nastąpiło to o godzinie 16.53, podczas gdy
termin składania ofert był wyznaczony na dzień 08.10.2019 r. godz.12.30, a dni 5-6
października były dniami ustawowo wolnymi od pracy. Powyższe spowodowało, że
wykonawcy zobligowani zostali do zapoznania się z blisko 60 wyjaśnieniami Zamawiającego,
przygotowania i złożenia skomplikowanej merytorycznie i formalnie oferty, zawierającej ok.
200 szczegółowych pozycji, w ciągu 3 dni roboczych od zapoznania się z jej wymogami. W
tych warunkach niezwykle łatwo było o drobne omyłki przy konstruowaniu ofert. Zważywszy
na
charakter różnic zapisów pomiędzy przedmiarem, a ofertą, jak również na ww. okoliczności
zamówienia i zastosowanej procedury, zaistniałe różnice, o ile uznać, że takie różnice
występują, są wynikiem pomyłki Odwołującego, która miała charakter de facto techniczny.
Odwołujący zauważył, iż zarówno w przedmiarze jak i w ofercie, w każdej z ww. pozycji
chodz
iło o umocnienie ścian wykopów liniowych, przy czym tożsama była liczba metrów
kwadratowych.
Różnica polegała na nazewnictwie zastosowanym w opisie, tj. zamiast pojęcia
„szalunki systemowe” użyto sformułowania „belami drewnianymi”. Pojęcie wskazane przez
O
dwołującego w ofercie nie jest sprzeczne z pojęciem „szalunki systemowe. Pojęcie szalunki
systemowe
nie zostało zdefiniowane ani przez Zamawiającego, ani w żadnym akcie prawa
powszechnie obowiązującego, jest pojęciem potocznym. Zamawiający nie sprecyzował
charakteru technicznego
szalunków systemowych. Stąd oferenci rozumieli to pojęcie szeroko
nazywając je bądź szalunkiem z bali (szalunek systemowy – balowy), bądź szalunkiem w
wyprasek (szalunek systemowy - z wyprasek).
Niezgodność, o ile można uznać to za
niezgodność, dotyczyła jedynie zastosowanej nomenklatury. W pojęciu umocnienia
szalunkami systemowymi mieści się pojęcie umocnienia szalunkami belowymi, gdyż len rodzaj
umocnienia jest te
ż umocnieniem szalunkami systemowymi .
Zakres omyłki tj. zaoferowanie tożsamego z wymogami Zamawiającego umocnienia ścian
wykopów liniowych o podanej w przedmiarze ilości metrów kwadratowych, przy jednoczesnym
zastosowaniu innego nazewnictwa dla ww. umocnienia nakazywał potraktowanie ww. różnicy,
jako omyłki przewidzianej w art. 87 ust.2.pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający mógł ewentualnie
powziąć wątpliwości, co do treści oferty w tym zakresie i dlatego w myśl art. 87 ust.1 ustawy
poprosił o wyjaśnienia dotyczące treści oferty. W odpowiedzi na prośbę o wyjaśnienia z
08.11.2019
Odwołujący wyjaśnił w dniu 13.11.2019 r. że ww. pozycje należy traktować jako
zobowiązanie do zastosowania przez Odwołującego umocnienia ścian szalunkami
systemowym
i. Tak Odwołujący rozumiał swoją ofertę i nie zmieniał jej zarówno co do treści
technicznej
, jak i co do wartości kwotowej. Dodatkowo podkreślił, że zaproponowana cena jest
prawidłowa. W ocenie Odwołującego absolutnie niedozwolone i bezpodstawne jest
twierdzenie Zamawiającego jakoby poprzez złożenie ww. wyjaśnień doszło do zmiany oferty.
Już same intencje Zamawiającego (proszącego o wyjaśnienia) jak i Odwołującego
(udzielającego wyjaśnień) determinuje twierdzenie, że udzielając odpowiedzi na prośbę o
wyjaśnienia Odwołujący udzielił tychże wyjaśnień, a nie zmieniał ofertę, nie użył żadnego
sformułowania pozwalającego Zamawiającemu potraktowanie jego pisma jako zmiany oferty.
Czym innym
są wyjaśnienia rozbieżności w nazewnictwie przy niezmienności oferty, a czym
innym, zarzucana
przez Zamawiającego, zmiana oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnił
treść oferty, a nie ją zmienił, nie miał prawa zmienić oferty i nie miał takiego zamiaru. W żadnym
miejscu swoich
wyjaśnień nie sformułował chęci zmiany oferty, a jedynie wyjaśnił treść swej
oferty w ten sposób, że prosił o traktowanie jej, mimo zastosowania odmiennego nazewnictwa,
jako wykonania umocnienia ścian szalunkami systemowymi. To Zamawiający i tylko
Zamawiający był uprawniony do poprawienia ww. omyłki (jeśli uznał ze do niej doszło) w trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jeśli w świetle ww. wyjaśnień, a przede wszystkim w świetle
wszystkich okoliczności sprawy uznałby, że w niniejszej sprawie poprawienie zaistniałej omyłki
nie spowoduje istotnej zmiany oferty Odwołującego, to powinien takiej korekty dokonać. W
ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do dokonania takiej poprawki, gdyż
rzeczywiście analiza zakresu i charakteru pomyłki jednoznacznie wskazuje, że jej poprawienie
nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Wskazuje na to:
1) P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy instalacji wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej oraz deszczowej
. Efektem realizacji zamówienia ma być uzyskanie przez
Zamawiającego instalacji wodociągowo kanalizacyjnej. Dla osiągnięcia ww. efektu należy
poczynić szereg prac, w tym prac przygotowawczych umożliwiających położenie ww.
instalacji. Prace te, w tym w szczególności prace zabezpieczające wykopy, mają charakter
pomocniczy. Nie stanowią efektu pożądanego przez Zamawiającego. Tym efektem jest
instalacja i kanalizacja. Wykonani
e wykopów, ich zabezpieczenie itp. służą jedynie
realizacji tego celu, a nie samym celem. Za
bezpieczenie wykopów ma charakter
przemijający. W sensie technicznym oznacza to w uproszczeniu, iż wykonawcy dokonają
wykopów, zabezpieczą je, położą instalacje, po czym po uprzedniej deinstalacji
zabezpieczeń, zakopią te wykopy. Tym samym trudno uznać czynność zabezpieczającą
wykopy jako czynność istotną, decydującą o charakterze kształcie, rozmiarze i jakości
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Jest to czynność niezbędna do
wykonania zamówienia, ale niedeterminująca jego efektu, w tym też walorów użytkowych,
gwarancyjnych itp. Tym samym ewentualne korekty omyłek w tym zakresie, co prawda
powodują zmianę oferty, lecz w zakresie absolutnie niedotykającym jej istoty;
2) P
oprawienie oferty Odwołującego w omawianym zakresie nie zmieniało rodzaju i
charakteru czynności. Nadal zarówno przed zmianą jak i po jej dokonaniu występuje
umocnienie ścian wykopów liniowych o podanych parametrach przeliczanych na metry
kwadratowe,
ilość jest zgodna z przedmiarem i nie zmienia się charakter czynności, nie
zmienia się też zakres (liczba metrów kwadratowych podanych przez Zamawiającego)
czynności, a jedynie następuje sprecyzowanie nazewnictwa, tak by nie było wątpliwości że
sformułowania z przedmiaru jak i z oferty Odwołującego są tożsame i oznaczają wykonanie
tych samych prac tj.
wykonanie zabezpieczenia ścian wykopów;
3) Poprawienie oferty O
dwołującego w omawianym zakresie nie powodowało zmiany ceny
co wprost wy
nikało z wyjaśnień Odwołującego;
4) C
zynności, których poprawki dotyczyły stanowiły stosunkowo niewielki w ujęciu
wartościowym procent zamówienia Łączna wartość prac ujętych w punktach poz.
1.1.6,1.1.7,1.1.8,3.1.5,3.1.6,4.1.7 oferty/kosztorysu
Odwołującego wynosiła 682.289,72 zł.
Przy zestawieniu ww.
kwoty z wartością oferty przekraczającą 16.000 000 zł wartość tych
prac
stanowiła jedynie ok 4% ogólnej wartości. W zestawieniu z kwotą przewidywaną przez
Zamawiającego na zamówienie - 24,6 min zł oznacza to, że omawiane prace stanowiły ok
2,5 % całości Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotności zmian treści oferty. Warto w tym
miejscu jednak zaznaczyć, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp za nieistotną
zmianę umowy uważana jest zmiana których łączna wartość nie jest większa niż 15 %
wartości zamówienia.
5) C
zynności, których poprawki dotyczyły niezależnie od sposobu ich opisywania, tzn. czy
opisano je w sposób zaprezentowany przez Odwołującego, czy też w sposób opisany np.
przez oferenta wygrywającego (oferta nr 5) były wyceniane podobnie, na tym samym
poziomie.
W ofercie uznanej za wygrywającą łączna wartość prac z poz.
1.1.6,1.1.7,1.!.8.3.1.5,3.1.6,4.1.7
wyniosła 981.867,37zł. Tym samym różnica wynosi
299.577,65 zł. Przy różnicy w wartości obu ofert wynoszącej ponad 315tys powoduje to że
oferta O
dwołującego jeśli by była oceniana nadal pozostaje najlepszą, niezależnie od tego
jak kalkulacj
a zostanie przyjęta. Odwołujący precyzując i wyjaśniając swoją ofertę nie
dokonał jakiejkolwiek zmiany cenowej. Poprawienie omyłki przez Zamawiającego, do
cz
ego zdaniem Odwołującego ten był zobligowany nie powodowało zmiany ceny oferty.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, iż nawet jeśli przyjąć że zaistniałe rozbieżności
semantyczne w opisie są rzeczywiście niezgodnościami oferty z SIWZ, to przy konstruowaniu
oferty doszło ewentualnie po stronie Odwołującego do omyłek powodujących, że jego oferta
była w pewnym zakresie niezgodna z SIWZ. Niezgodność ta jednak winna być w świetle
przytoczonych wyżej okoliczności poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87.ust.2 pkt
3 ustawy Pzp
, a następnie oceniona nie zaś, jak to zastosował Zamawiający, odrzucona.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyroki KIO z dnia 28 stycznia 2009 r.
sygn. akt 59/09, z dnia 23.01.2009 KlO/UZP 21/09 KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt KIO
86/09, KIO 87/09.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, iż kolejnym zarzutem
Zamawiającego wobec jego oferty było zamieszczenie w pozycji i.4.3.3 oferty czynności
nazwanej „sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych obmiar 134,5 m”
W przedmiarze rob
ót Zamawiający:
-
w pozycji 1.4.3.2 zawarł prace dotyczące montażu rurociągów z rur polietylenowych o
średnicy 225 mm i długości 134,5 m
-
w pozycji 1.4 .3.3. zawarł prace montaż rurociągów z rur polietylenowych o średnicy 315
mm i długości 7,3 m
Odwołujący w swej ofercie :
--
w pozycji 1.4.3.2 zawarł prace dotyczące montażu rurociągów z rur polietylenowych o
średnicy 225 mm i długości 134,5 m - identycznie jak Zamawiający w przedmiarze
-
w pozycji 1,4.3.3. zawarł prace dotyczące montażu rurociągów z rur polietylenowych o
średnicy 225 mm i długości 134,5 m - identycznie jak w pozycji 1.4.3.2 oferty
-
w pozycji 1.4.3.4. zawarł prace montaż rurociągów z rur polietylenowych o średnicy 315
mm i długości 7,3 m - identycznie jak Zamawiający w przedmiarze pod pozycją 1.4.3.3.
Wskazując na powyższe, Odwołujący podniósł, że nawet pobieżna analiza wskazuje,
że kwestionowana przez Zamawiającego pozycja 1.4.3.3 w ofercie Odwołującego jest
niezamierzon
ą oczywistą omyłką polegającą na zdublowaniu prac ujętych już w ofercie
Odwołującego pod pozycją 1.4.3.2. Nie doszło przy tym do ominięcia jakichkolwiek prac
przyjętych w przedmiarze gdyż wszystkie kolejne prace objęte przedmiarem, następujące po
poz.1.4.3.2 zostały ujęte w ofercie Odwołującego, z tym zastrzeżeniem, że numeracja uległa
przesunięciu o jeden punkt. Doszło do dość prozaicznej omyłki polegającej na zdublowaniu w
ofercie jednej z pozycji ujętej w przedmiarze. Wprost przyznał to Odwołujący w swej
odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o wyjaśnienia oferty. Niewątpliwie, jak zauważa
Zamawiający, doszło do zamieszczenia w ofercie pozycji dodatkowej niewystępującej w
ofercie. Równie niewątpliwie jednak jest to, że była to omyłka. Co więcej była to omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Omyłka ta polegała na
1) zaproponowaniu
świadczenia większego niż wymagane przez Zamawiającego - nawet
teoretyczna realizacja tych omyłkowo ujętych prac nie wpływała na fakt, że całość
zamawianych prac (
z nadwyżką) zostałaby wykonana, a efekt planowany przez
Zamawiającego byłby osiągnięty w całości
2)
zaproponowano wykonanie prac w wymiarze większym, przy czyni wartość tych
niezamawiany
ch prac w wynosiła 17.697,51 zł, co stanowiło ok. jednego promila wartości
oferty.
N
a wypadek gdyby nie podzielono argumentacji dotyczącej konieczności zastosowania w
tym wypadku przepisów art. 87.ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że zdublowanie
pozycji
było oczywistą omyłką pisarską. To zaś determinowało podjęcie przez Zamawiającego
działań przewidzianych w art. 87.ust 2 pkt 1 tej ustawy, tj. poprawienie ww. jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska wyrok Izby z
30.05.2017 r. sygn. akt KIO 983 /17.
Odwołujący podniósł, iż możliwość i obowiązek zastosowania ww. poprawek, oznacza, że
Zamawiający nie mógł odrzucić oferty zgodnie z art. 89.ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji
odrzucenie oferty O
dwołującego na tej podstawie było działaniem naruszającym ten przepis.
P
odobnie nieprawidłowe było odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekomą niezgodność z
u
stawą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał, na czym polegała i w czym
przejawiała się niezgodność, a jedynie można domniemywać, że Zamawiający doszukiwał się
owej niezgod
ności w rzekomej zmianie oferty, co jednak nie miało miejsca, a tym samym nie
miał zastosowania ww. przepis art. 89.ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 11 grudnia 2019 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wskazuj
ąc, że zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za niezasadne. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż postępowania w spawie udzielenia
zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z zachowaniem ustawowych terminów,
jednakowych dla wszystkich wykonawców. Dlatego też uzasadnianie przez Odwołującego
swoich błędów w treści oferty i jej niezgodności z SIWZ, krótkim terminem na złożenie oferty
czy też zmianami treści SIWZ, nie ma znaczenia dla sprawy.
Odno
sząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego poz. 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8, 3.1.5,
3.1.6, 4.1.7 kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego, Zamawiający stwierdził,
że omyłka w tych pozycjach nie miała charakteru de facto technicznego i nie polegała jedynie
na różnicy w zastosowanym nazewnictwie, którą to omyłkę można byłoby sprostować w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakkolwiek pojęcie szalunków
systemowych nie zostało zdefiniowane, to w procesie budowlanym, oraz w świetle praktyki i
zasad sztuki budowlanej, za szalunki systemowe uznaje się zestaw gotowych elementów
stalowych lub aluminiowych do złożenia, które mogą być łączone w większe konstrukcje.
Istotną cechą takich szalunków jest to, że mogą one być wielokrotnie wykorzystywane w
procesie budowlanym,
stąd też powszechna jest praktyka najmu szalunków systemowych.
Takie konstrukcje są wykonywane znacznie szybciej niż szalunki z użyciem drewna, a także
gwarantują stabilność i większe bezpieczeństwo prowadzonych prac. W przypadku konstrukcji
szalunków wykonywanych z bali drewnianych, cała konstrukcja jest tworzona (docinana,
dopasowywana, zbijana) na miejscu pod konkre
tny wykop. Takie też działanie miałoby miejsce
z zastosowaniem wycenionych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym bali iglastych,
drewna na stemple, klamer ciesielskich i gwoździ. Istotną cechą takiej konstrukcji jest również
to, że umocnienia z bali drewnianych są wykonywane ręcznie poprzez wbicie ich w grunt przez
robotników. Następnie po zakończeniu konstrukcja podlega rozbiórce i co do zasady nie ma
możliwości zastosowania tej konstrukcji w kolejnym miejscu wykopu (musi ona bowiem zostać
ponownie do
stosowana pod typ wykopu tj. musi zostać przycięta i zbita ponownie, co
częstokroć będzie niemożliwe przy zastosowaniu tych samych - uprzednio wykorzystywanych
bali drewnianych). Ponadto, taki proces jest bardzo czasochłonny i uzależniony od warunków
panuj
ących na wykopie. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego wynika, że zaproponowane
przez Odwołującego rozwiązanie (pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych (...)
balami drewnianymi na gruntach suchych kat. I-
II z rozbiórką) wraz z opisem szczegółowym
wykorzystywanych elementów (m.in. bale iglaste nasycone, drewno na stemple iglaste
nasycone, gwoździe) i podanym numerem KNR dla tej pozycji KNR 2-01 0321-01, nie stanowi
rodzaju szalunku systemowego.
Zamawiający wskazał, że skierował do Odwołującego pismo z dn. 08.11.2019 r. o
wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, prosząc o „potwierdzenie,
że wykonawca zastosuje pełne umocnienie ścian wykopów balami drewnianymi” (co zostało
wpisane wprost
w treści oferty). W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dn.
13.11.2019 r. wyjaśnił, że wykonawca zastosuje umocnienie ścian szalunkami systemowymi
zgodnie z wymogami Zamawiającego, oraz że kalkulacja cenowa jest prawidłowa. Taka
odpowi
edź - w kontekście ww. rozważań, stanowi w ocenie Zamawiającego o zmianie treści
oferty Odwołującego. Z wyjaśnień Odwołującego nie wynikało, aby traktował on konstrukcję z
bali drewnianych za szalunki systemowe, co więcej aby potwierdził, że wykona umocnienie
balami drewnianymi (jak wskazano w kosztorysie ofertowym). Wywody w tym zakresie
pojawiają się dopiero na etapie odwołania, gdzie Odwołujący - wbrew powszechnej wiedzy i
praktyce budowlanej -
próbuje postawić znak równości pomiędzy zaproponowaną konstrukcją
z bali drewnianych a szalunkami systemowymi.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w
świetle jego wymagań zawartych w część III pkt 1 SIWZ, zgodnie z którymi wykonawcy byli
zobowiązani do opracowania kosztorysów ofertowych zgodnie z przedmiarem robót, a
wprowadza
nie jakichkolwiek zmian bez zgody Zamawiającego nie jest możliwe, należy
stwierdzić, iż treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Następnie Zamawiający stwierdził, iż dokonanie poprawy treści oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
tj. jako innej omyłki nie skutkującej istotną zmianą treści SIWZ, co
miałoby konwalidować wadę oferty poprzez wprowadzenie do jej treści wykonania umocnień
z zastosowaniem szalunków systemowych, byłoby niedopuszczalne, albowiem umocnienie
ścian wykopów liniowych szalunkami systemowymi nie jest tożsame z umocnieniem ścian
wykopów liniowych balami drewnianymi. Ponadto, zmiana opisu oferty Odwołującego w poz.
1.1.6, 1.1.7, 1.1.8, 3.1.5, 3.1.6, 4.1.7 wiązałaby się de facto z koniecznością zmiany
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, co skutkowałoby następnie zmianą
poszczególnych składników cenotwórczych a ostatecznie - wartością oferty.
Zamawiający, na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 25.04.2019 r. sygn. akt: KIO 652/19.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego dodania do kosztorysu ofertowego
poz. nr 1.4.3.3 „Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o
śr. zewnętrznej 225 mm - wykopu umocnione”, która nie występuje w przedmiarze robót,
Zamawiający wskazał, że dodany zapis nie stanowi jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, prozaicznej omyłki polegającej na zdublowaniu w ofercie jednej z pozycji ujętej
w przedmiarze.
Już pobieżna analiza tych pozycji tj. poz. nr 1.4.3.3. i 1.4.3.2, wskazuje, że
pomiędzy tymi pozycjami zachodzą rozbieżności. Pierwsza rozbieżność dotyczy podstawy
wynikającej z KNR - opis poz. 1.4.3.2 dotyczy KN W-2-18 0109-1- z.sz.3.9.9907 i wskazuje na
rurociągi polietylenowe PE 100 SDR 11, a poz. 1.4.3.3 dotyczy rurociągów polietylenowych
(PE, PEHD). Ponadto, w opisie tych pozycji Odwołujący wskazuje inne wyceny robocizny i
sprzętu, przez co ceny jednostkowe tych pozycji są różne (w poz. 1.4.3.2. cena jednostkowa
wynosi 125,33 zł, zaś w poz. 1.4.3.3. cena jednostkowa wynosi 131,58 zł). Wobec rozbieżności
tych dwóch pozycji, brak był podstaw do uznania, że zostały one omyłkowo zdublowane.
Dodatkowo, ewentualne usunięcie przez Odwołującego rzekomo zdublowanej pozycji,
wymagałoby uprzedniego ustalenia, która pozycja jest właściwa - czy poz. 1.4.3.2 czy 1.4.3.3,
a to stanowiłoby de facto negocjacje dotyczące złożonej oferty, które w świetle art. 87 ust. 1
zd. drugie ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Pismem z dnia 10 grudnia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: M. S., S. Sł., działający pod nazwą: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S., S. S.
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(dalej: Prz
ystępujący”), wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego
wskazując m.in., iż Odwołujący zaoferował rozwiązania odmienne od przyjętych w
Dokumentacji projektowej dla przedmiotowego zamówienia, przez co treść jego oferty nie jest
zgodna z treścią SIWZ. Wykonanie umocnienia ścian wykopów liniowych balami drewnianymi
w gruntach suchych polega na wykonaniu miejscowego wykopu, a następnie sukcesywnie
wykonywane są umocnienia bezpośrednio przez robotników, którzy w miarę postępu robót
przesuwają się o kolejne odcinki. Wykonanie zaś umocnień szalunkami systemowymi polega
na wykonaniu wstępnego wykopu, wstawieniu obudowy i dalszym prowadzeniu wykopu.
Wykonawcy byli zobowiązani do opracowania kosztorysów ofertowych zgodnie z przedmiarem
robót, a wprowadzanie jakichkolwiek zmian bez zgody Zamawiającego nie jest możliwe.
Odwołujący w ramach udzielonej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, że
zastosuje umocnienie ścian szalunkami systemowymi zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (zastosuje pełne umocnienie wykopów za pomocą szalunków systemowych).
W związku z powyższym, w ocenie Przystępującego, czynności Odwołującego
polegające, w pierwszej kolejności na przedłożeniu wraz z Ofertą Kosztorysu Ofertowego, w
którym Wykonawca wycenił umocnienie ścian pionowych wykopów balami drewnianymi, a
następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zastosuje umocnienie ścian
szalunkami systemowymi -
stanowi ewidentny przykład zmiany treści oferty.
Przystępujący podniósł, że szalunki dla wykopów stanowią element pomocniczy dla
wykonania robót budowlanych, nie mniej jednak mają istotne znaczenie w trakcie realizacji
prac. Ich głównym zadaniem jest zabezpieczenie miejsca wykopu liniowego, tak by chronić
robotników i zapewniać bezpieczeństwo na terenie budowy. Mają zatem charakter pomocniczy
jednak niezbędny do należytego wykonania robót. Szalunki systemowe stanowią gotowe
konstrukcje wykonane z ram (stalowych lub aluminiowych), które mogą być łączone w większe
konstrukcje. Stąd sformułowanie wskazujące na system. Nie można tego odnieść do umocnień
wykonywanych z bali drewnianych, gdzie cała konstrukcja jest tworzona na miejscu pod
konkretny wykop. Takie też działanie miałoby miejsce z zastosowaniem wycenionych przez
Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym bali iglastych, drewna na stemple, klamer ciesielskich i
gwoździ. Umocnienia z bali drewnianych są wykonywane ręcznie poprzez wbicie ich w grunt
przez robotników. Następnie po zakończeniu konstrukcja podlega rozbiórce. Taki proces jest
o wiele bardziej czasochłonny i skutkuje zużyciem materiałów, które może przekraczać
wycenę kosztorysową (np. okaże się, że warunki panujące na wykopie wymuszają zużycie
większej ilości bali drewnianych). Konstrukcja szalunków stalowych wykorzystywana jest
natomiast przy realizacji robot w etapach, gdzie po zalaniu betonem danego odcinka formę
przestawia się obok już uzyskanego elementu betonowego i tak dalej. Takie konstrukcje są
wykonywane znacznie szybciej niż szalunki z użyciem drewna, a także gwarantują stabilność
i większe bezpieczeństwo prowadzonych prac. Skoro wymogiem Zamawiającego było by
Wykonawcy wycenili umocnienie wykopów szalunkami systemowymi, to należało to
uwzględnić w składanych ofertach. Jak widać Odwołujący na etapie składanych wyjaśnień do
treści oferty zauważył swój błąd i na pytanie Zamawiającego o potwierdzenie czy oferuje
wykonanie umocnienia ścian wykopów balami drewnianymi (tak jak podał w ofercie),
odpowiedział, iż zastosuje umocnienie ścian szalunkami systemowymi zgodne z wymogami
Zamawiającego. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, że Wykonawca wykona
umocnienie ścian szalunkami systemowymi z bali drewnianych, co jest jednak byłoby
sprzeczne powszechną praktyką i sztuką budowlaną.
Zdaniem Przy
stępującego nie jest możliwe dokonanie poprawy w tym zakresie oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. jako innej omyłki nie skutkującej
istotną zmianą treści SIWZ, ponieważ zmiana poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego
z
godnie z sugestią Odwołującego musiałaby wiązać się z wprowadzeniem do tych pozycji
wyceny szalunków systemowych, co musiałoby także skutkować zmianą poszczególnych
składników cenotwórczych. Takie działanie Zamawiającego byłoby nieuprawnione. W
przedmiotow
ym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a zatem składane
przez wykonawców kosztorysy ofertowe stanowią istotną treść ich ofert. Ujęcie w kosztorysach
ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena
poz
wala Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem
zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania Przystępujący stwierdził, iż
w
prowadzenie przez Odwołującego dodatkowej pozycji do Kosztorysu ofertowego stanowi
ewidentną modyfikację Przedmiaru robót, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, gdzie jest zakaz wprowadzania jakiekolwiek zmiany w kosztorysach
ofertowych względem przedmiaru robót (postanowienia Części III pkt 1 SIWZ). Zatem
samowo
lne dodanie przez Wykonawcę do kosztorysu nowej pozycji stanowi ewidentne
złamanie powyższego zakazu. Nadto dodana pozycja w żadnym razie nie może być uznana
za zdublowan
ą z inna lub wpisaną omyłkowo. Choć, jak wskazuje Odwołujący, zarówno poz.
1.4.3.2, jak i poz. 1.4.3.3 -
dotyczą montażu rurociągów z rur polietylenowych śr. 225, to jednak
są między tymi pozycjami znaczące różnice. I tak, opis poz. 1.4.3.2 dotyczy KN W-2-18 0109-
1-
z.sz.3.9.9907 i wskazuje na rurociągi polietylenowe PE 100 SDR 11, a poz. 1.4.3.3 dotyczy
rurociągów polietylenowych (PE, PEHD). Pozycje te mają przyjęte zupełnie inne wyceny
robocizny i sprzętu, przez co ceny jednostkowe tych pozycji są różne. W takiej sytuacji
Zamawiający nie ma prawa dokonywać poprawy oferty Wykonawcy. W przeciwnym razie
musiałby przedsięwziąć kroki zmierzające najpierw do ustalenia, co Wykonawca faktycznie
oferuje, tj. czy właściwa jest poz. 1.4.3.2 czy 1.4.3.3, i dopiero potem wykreślić jedną z tych
pozycji. Nie wiadomo jaki
był cel Wykonawcy i co faktycznie miał zamiar Zamawiającemu
oferować w ramach powyższych elementów. Zatem jedynym możliwym rozwiązaniem by
ustalić ostateczną treść oferty Wykonawcy byłoby wcześniejsze uzyskanie od niego informacji,
co jednak stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp, tj. poprzez prowadzenie
negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Przystępujący na poparcie swojego stanowiska przywołał m.in. wyroki Izby z
25.10.2019 r., sygn. akt: KIO 2021/19 oraz z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2245/16.
wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; 1813/13; 1814/13 (tak KIO w
wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 687/14, z 07.08.2013 r., sygn. akt: KIO
1792/13.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., iż Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz
czynności Zamawiającego prowadzące do odrzucenia jego oferty uniemożliwiają mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Gdyby nie zaniechania Zamawiającego uzyskałby
przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są korzystniejsze niż
zawarte w ofercie uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy, zawartej w jego wyniku.
Izba stwierdziła, iż M. S., S. S., działający pod nazwą: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S.,
S. S.
i, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest wykonanie
przebudowy zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz deszczowej w
Garnizonie Orzysz -
zadanie 35103 w następującym zakresie: 1) KANALIZACJA
DESZCZOWA a. Roboty ziemne b. Odwodnienie wykopów c. Roboty demontażowe d. Roboty
montażowe (kanały PP, kanały z rur PVC, kanały tłoczne, Próby szczelności, Inspekcja TV
kanałów, Przepompownia PD1, PD2, Separatory substancji ropopochodnych, Regulatory
przepływu, Studnie, Odwodnienie liniowe, Podejścia do rur spustowych, Przełączenia
wpustów z kanalizacji sanitarnej do deszczowej, Wymiana istn separatora tłuszczu,
Przełączenie istniejących separatorów do projektowanych układów tras kanalizacji
deszczowej, Przewierty sterowane, Rury ochronne i zabezpieczenia rurami arota) 2)
RENOWACJA KANALIZACJI SANITARNEJ a. Renowacja kanałów b. Renowacja studni c.
Inspekcja TV kanałów 3) KANALIZACJA SANITARNA - Roboty ziemne a. Odwodnienie
wykopów b. Roboty montażowe (Kanały, Inspekcja TV kanałów, Studnie, Przecisk Dn200,
Rury ochronne i zabezpieczenia rurami arota) 4) SIEĆ WODOCIĄGOWA a. Roboty ziemne b.
Roboty
montażowe 5) OBSŁUGA GEODEZYJNA Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty jest w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
(załącznik nr 10 do SIWZ).
Zgodnie z SIWZ
Część III ust. 1 akapit drugi SIWZ, w brzmieniu z dnia 2 października 2019
r.: S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 10). Do SIWZ został załączony
przedmiar robót (załącznik nr 11 do SIWZ), na podstawie którego należy sporządzić kosztorys
ofertowy w wersji szczegółowej i złożyć wraz z ofertą. W cenie oferty Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, w tym koszty utrzymania i likwidacji zaplecza budowy (wraz z częścią socjalną)
w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotowych robót. Obsługę geodezyjna inwestycji
zapewnia Wykonawca wraz z wniesieniem do państwowego zasobu geodezyjnego i
dostarczeniem map.Kosztorysy ofertowe
muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem
robót. Wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do
przedmiaru robot. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót
oraz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Jeżeli Wykonawca roboty z danej
pozycji przedmiarowej wy
ceni w innej pozycji, przy pozycji niewycenionej należy wskazać
pozycję, w której roboty zostały umieszczone (wycenione).
Stosownie do
części XIII ust. 1 SIWZ w brzmieniu z dnia 2 października 2019 r.: Cena
ofertowa kosztorysowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia podana w powinna wynikać z
kosztorysu ofertowego.
Należy skalkulować (obliczyć) cenę poprzez wykonanie kosztorysu
ofertowego w wersji szczegółowej.Kosztorys ofertowy należy załączyć do oferty. Należy
podać ceny jednostkowe tzn. wartość robocizny bezpośredniej, pracy sprzętu oraz wartość
materiałów powiększone o koszty ogólne, zysk oraz koszty zakupu materiałów bez podatku
od towarów i usług VAT we wszystkich pozycjach kosztorysu i obliczyć wartości oraz obliczyć
i podać cenę oferty. Cena ofertowa za wykonanie zamówienia winna uwzględniać wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia określonego w przedmiarze robót (w tym cła,
podatki i inne opłaty, koszty przygotowawcze, rozbiórek, porządkowe, opracowania i
uzgodnienia dokumentacji powykonawc
zej, koszty związane z odbiorami wykonanych robot
oraz przeprowadzeniem prób i badań technicznych, utylizacji i inne). Wykonawcy zobowiązani
są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i
wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę ofertową za wykonanie zamówienia.
Zamawiający zaleca wizję lokalną na budowie.
Jak podał w swoim piśmie Przystępujący, zgodnie z wymaganiami dokumentacji
projektowej, w tym Przedmiaru robót:
1)
w poz. 1.1.6 należy wycenić „umocnienie ścian wykopów liniowych o głębokości do 3m w
kat. III-IV (szer. Do lm)-szalunki systemowe";
2)
w poz. 1.1.7 należy wycenić „umocnienie ścian wykopów liniowych o głębokości do 3m w
kat. III-IV (szer. Do 2,5m)- szalunki systemowe";
3)
w poz. 1.1.8 należy wycenić „umocnienie ścian wykopów liniowych o głębokości do 6m w
kat. III-IV (szer. Do 2,5m) - szalunki systemowe";
4)
w poz. 3.1.5 należy wycenić: „Pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o gł.
6m szalunkami systemowymi w gr. Kat. III-IV wraz z ro
zbiórką (szer. 2,5m)
5)
w poz. 3.1.6 należy wycenić: „Pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o gł.
do 3m szalunkami systemowymi w gr. III-
IV wraz z rozbiórką
6)
w poz. 4.1.7 należy wycenić: „Umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o
głębokości do 3m szalunkami systemowymi”.
W piśmie z dnia 25 listopada 2019 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
m.in. o ofertach odrzuconych Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
wskazał: „Uzasadnienie prawne i faktyczne
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający pismem nr SVA/NDM/4620-16-12/2019 M.J. z dnia 08.11.2019r. działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty dotyczącej złożonego kosztorysu ofertowego. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca
zmienił treść oferty i tak:
W kosztorysie ofertowym w poz. 1.1.6; 1.1.7; 1.1.8; 3.1.5; 3.1.6; 4.1.7
– Wykonawca wycenił
w swojej ofercie pełne umocnienie ścian wykopów balami drewnianymi. W piśmie
wyjaśniającym z dnia 13.11.2019r. stwierdził, że zastosuje umocnienie ścian szalunkami
systemowymi zgodnie z wymogami Zamawiającego. W związku z powyższym Wykonawca
zmienił treść swojej oferty w ww. pozycjach w wyniku udzielenia wyjaśnień, co jest
niedopuszczalne w myśl art. 87 ust. 1 ustawy.
Wykonawca w swojej ofercie ujął pozycję dodatkową nr 1.4.3.3. KNR-W 2-18 0109-10
z.sz.3.9.9907 „Sieci wodociągowe – montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o
śr. Zewnętrznej 225 mmm – wykopu umocnione” obmiar 134,5 m. nie występującą w
przedmiarze Zamawiającego. Zgodnie z załączonymi odpowiedziami (odpowiedź na zapytanie
Wykonawców pismo nr SVA/NDM/4620-16-6/2019 M.J. z dnia 02.10.2019 r.) Zamawiający
jasno określił, że Wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych
zmian do przedmiaru robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru
robót oraz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
szczególności dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W myśl
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż wystąpienie przesłanki odrzucenia oferty
wymaga jej wskazania przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz
podania w tej informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego
tej czynności. Oznacza to
obowiązek wskazania zarówno podstawy prawnej tej czynności, jak również podania
związanych z nią okoliczności faktycznych, które w ocenie zamawiającego przesądziły o
zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty.
Wynika to z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność ta
może bowiem stanowić podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej i dlatego
wykonawca winien być poinformowany przez zamawiającego, co zadecydowało o jej podjęciu.
Z wyżej przedstawionej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że o
odrzuceniu oferty odwołującego zadecydowało to, iż Zamawiający uznał, iż Odwołujący, w
odpowiedzi na wystąpienie o wyjaśnienie oferty w zakresie szalowania, zmienił treść swojej
oferty, oraz, wbrew zakazowi zawartemu w SIWZ,
w złożonym kosztorysie ofertowym dodał
pozycję 1.4.3.3.
Ze stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że w jego ocenie,
Odwołujący zastosował szalowanie, które nie jest szalowaniem systemowym. Zamawiający
przyznał, że nie ma definicji szalunków systemowych, jednak uznaje, że poprzez użycie w
SIWZ tego
określenia jednoznacznie opisał wymogi w zakresie zabezpieczenia wykopów na
czas wykonywania robót związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Nie ma sporu
pomiędzy stronami, co do tego, że pojęcie szalunków systemowych nie
zostało zdefiniowane w ogólnie obowiązujących przepisach prawa, ani w SIWZ. Sporne jest
natomiast to czy jest
tak, jak twierdzi Zamawiający, że w świetle praktyki i zasad sztuki
budowlanej jest to wyłącznie zestaw gotowych stalowych lub aluminiowych elementów do
złożenia, które mogą być łączone w większe konstrukcje, czy jednak przez szalunki
systemowe można rozumieć także inne szalunki np. drewniane, jak twierdzi Odwołujący,
czemu nie zaprzecza
Przystępujący, który stwierdził na rozprawie, że jest ok. 10 systemów
szalowania i możliwe, że są też drewniane.
Jak wynika ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie, KNR AT 11
odnosi się do szalunku systemowego. Zauważenia w związku z tym wymaga, że Zamawiający
w SIWZ
nie odwołał się do ww. KNR w odniesieniu do szalowania, lecz wymagał kalkulacji
własnej. Zgodzić się, zatem należy z Odwołującym, że Zamawiający, odnosząc się w SIWZ
do systemu szalunkowego miał na myśli szeroki zakres szalunków. Skoro Zamawiający nie
podał, jako podstawy do kosztorysowania, ww. KNR, to oznacza, że nie ograniczył w SIWZ
wymogu jedynie do
szalunków wskazanych w ww. podstawie KNR.
W ocenie Izby, w przypadku braku definicji zawartych w powszechnie ob
owiązujących
przepisach prawa, w
sytuacji, gdy Zamawiający chciał zawęzić rozumienie szalunków do ściśle
określonych, podanych w odpowiedzi na odwołanie jako: „zestaw gotowych elementów
stalowych lub aluminiowych do złożenia, które mogą być łączone w większe konstrukcje”, to
powinien taką definicję zawrzeć w SIWZ i jasno poinformować wykonawców o swoich
oczekiwaniach w tym zakresie, za
znaczając jakiego rodzaju zabezpieczenia wykopów w
czasie
wykonywania zamówienia, są przez niego wymagane. Skoro Zamawiający tego nie
uczynił, to na etapie oceny ofert nie może takiego opisu uzupełniać i obciążać wykonawcy
negatywnymi skutkami, takiego nieistniejącego w SIWZ opisu.
Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu wskazującego na jedyny możliwy sposób
rozumienia terminu: „szalunki systemowe”. Argumentacja podnoszona na rozprawie
dotycząca m.in. ewentualnego projektu, braku certyfikatów czy dłuższego czasu wykonania
szalowania drewnianego, jako nowa, niepodniesiona w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, ani niewynikająca z SIWZ, wykraczająca poza jej postanowienia, pozostaje
bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutów. Tym bardziej, że jak zostało podniesione na
rozprawie przez Odwołującego i potwierdzone przez Przystępującego, także szalunki
przewidziane przez Przystępującego występują w kilku rodzajach, a Zamawiający nie
przewidział w SIWZ wymogów co do wyboru określonych z nich i mechanizmu dla ich
w
eryfikacji, np. co do podnoszonych na rozprawie obliczeń.
Nie można zaakceptować argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, iż
za jego sposobem rozumienia szalunków systemowych, przemawiają oferty sprzedaży, jakie
się pojawiają po wprowadzeniu tego określenia w wyszukiwarce Google. Zauważenia
wymaga
, iż ewentualne oferty sprzedaży pojawiające się w sieci nie są wyznacznikiem
sposobu rozumienia użytego w SIWZ określenia. Ponadto wyniki nie wskazują na jedyny
możliwy sposób rozumienia spornego terminu. Zamawiający nie wykazał, że nie występują
szalunki
systemowe z innego materiału, np. drewniane, a jedynie stalowe lub aluminiowe, a
tymczasem wskazany przez niego sposób poszukiwania definicji, prowadzi m.in. do wyniku,
że szalunki aluminiowe albo stalowe określane są, jako przestawne, a nie systemowe, nadto
występują m.in. deskowania systemowe. Powyższe potwierdza, że nie obowiązuje
powszechnie jedno rozumienie szalunków systemowych, także w branży rusztowań,
deskowań czy akcesoriów budowlanych.
W t
ych okolicznościach w sytuacji braku legalnej definicji, gdy SIWZ nie zawiera opisu co
Zamawiający rozumie pod pojęciem szalunków systemowych i jakie ma oczekiwania co do
sposobu zabezpieczenia
wykopów, będących elementem prac pomocniczych dla wykonania
przedmiotu zamówienia, którym jest wykonanie przebudowy zewnętrznej instalacji
wodociągowej sanitarnej i deszczowej, to nie można przyjąć, że poprzez przewidzenie w
kosztorysie ofertowym szalunku drewnianego Odwołujący złożył ofertę sprzeczną z SIWZ, a
odpowiadając na wystąpienie Zamawiającego, że zastosuje umocnienie ścian szalunkami
systemowymi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, dokonał zmiany treści swojej oferty.
Tym bardziej, że odpowiadając na pytania Zamawiającego Odwołujący dodał, że kalkulacja
cenowa pozycji jest prawidłowa. Jak wynika natomiast z odnośnych pozycji kosztorysu
ofertowego kalkulacja cenowa w tym zakresie odnosi się do bali drewnianych. Zamawiający
uzyskał zatem potwierdzenie co treści oferty wykonawcy tj. że wykonawca wykona umocnienie
balami drewnianymi, przy jedn
oczesnym stwierdzeniu, że zastosuje umocnienie ścian
szalunkami systemowymi, c
o oznacza, że nie zmienił treści oferty, lecz, że przez umocnienie
szalunkami systemowymi rozumie umocnienie w sposób przez siebie zaoferowany, który w
jego ocenie jest zgodny z
wymogami Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu na okoliczność, iż nie występują szalunki systemowe wykonane z materiału
wskazanego w ofercie Odwołującego.
Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Z przepisu
tego wynika, że wyjaśnienia oferty powinny zawierać się w granicach jej merytorycznych treści,
w tym zawartych w niej oświadczeń. Nie jest sporne, że z oferty Odwołującego wynika, jakie
materiały zostaną przez niego zastosowane do zabezpieczenia wykopów. W swoich
wyjaśnieniach, złożonych na wystąpienie Zamawiającego o potwierdzenie w tym zakresie,
Odwołujący nie zmienił tych materiałów, nie zmienił zastosowanych w ofercie podstaw wyceny,
w tym nie podał KNR, wskazywanego przez Przystępującego, jako właściwego w jego
rozumieniu
dla szalunków systemowych (niewskazanego w SIWZ przez Zamawiającego), jak
też nie zmienił pozostałych danych, w tym cen. Potwierdził natomiast zastosowanie szalunku
systemowego. Nie wystąpił zatem przypadek negocjacji oferty. Skoro nie zostało wykazane
przez Zamawiającego, że istnieje jedyny możliwy sposób rozumienia szalunku systemowego,
tj. ten przedstawiony przez niego w odpowiedzi na odwołanie, to wobec braku definicji w SIWZ,
za dopuszczony należy uznać sposób jego rozumienia przez Odwołującego, który w
wyjaśnieniach potwierdził, że zastosował szalowanie systemowe. W wyniku wyjaśnień nie
doszło zatem do dokonania w niej merytorycznych zmian, czy też uzupełnień.
Tym samym należy uznać, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
nie wskazując przy tym dlaczego uznaje ofertę za
niezgodną z ustawą, oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z uznaniem,
że doszło do niedopuszczalnej zmiany oferty w. myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uczynił to z
naruszeniem ww. przepisów.
W art. 89 ust. 1 pkt 2 chodzi bowiem o zawartość merytoryczną oferty, związaną z
przedmiotem zamówienia, a nie jej aspekty formalne. Wymogi w zakresie przedmiotu
zamówienia, określone w SIWZ nie mogą być zmieniane ani uzupełniane po terminie składania
ofert. Skutki ewentualnych braków w opisie tych wymogów w odniesieniu do intencji
Zamawiającego, która nie została uzewnętrzniona na równych zasadach wszystkim
wykonawcom, nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy i powodować odrzucenia jego
oferty.
W
okolicznościach sprawy, wobec treści SIWZ, w tym dopuszczonych - na skutek braku
sprecyzowania w SIWZ
ściśle określonych oczekiwań, co do sposobu rozumienia terminu
szalunki systemowe -
różnych szalunków systemowych, w tym drewnianych, trudno przyjąć,
że oferta Odwołującego w warstwie merytorycznej nie odpowiada treści SIWZ. Brak użycia w
ofercie określenia szalunków systemowych, przy jednoczesnym przewidzeniu w niej i
wycenieniu
robót w postaci zabezpieczenia wykopów na czas wykonywania w nich prac, które
to elementy oferty, nie wymagają poprawy, a jedynie ewentualnej poprawie podlega sam
element opisu zastosowanego szalowania, ze wskazaniem na szalowanie systemowe, przy
pozostawieniu wszystkich
wartości składających się na ceny jednostkowe, w tym materiałów,
robocizny, w ocenie Izby nie
powoduje niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Z tych względów nie istnieje potrzeba dokonania poprawy kosztorysu ofertowego w
ww. pozycjach na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ewentualne uzupełnienie opisu
miałoby bowiem wymiar formalny, a nie merytoryczny.
Jeżeli natomiast chodzi o dodatkowo wprowadzoną pozycję 1.4.3.3. to w ocenie Izby,
jest to sytuacją, która wymaga zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest sporne,
że jest to dodatkowa pozycja. Zamawiający już w wystąpieniu o wyjaśnienia prosił o podanie
dlaczego wykonawca w swojej ofercie ujął pozycję dodatkową niewystępującą w jego
przedmiarze. W odpowiedzi otrzymał stanowisko Odwołującego „Pozycja została dodana
omyłkowo do kosztorysu.”
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że jej dodanie powoduje niezgodność oferty z
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże zgodnie z brzmieniem tego
przepisu, gdzie
występuje odesłanie do art. 87 ust. 2 pkt 3, przed odrzuceniem oferty,
Zamawi
ający winien przeanalizować, czy istnieje podstawa do jej poprawy na podstawie tego
przepisu.
Dopiero po ustaleniu, iż nie zachodzą okoliczności zobowiązujące go do dokonania
poprawy ofer
ty, jest możliwe odrzucenie oferty, jeżeli nie odpowiada ona treści SIWZ.
Zamawiający nie wykazał, że przeprowadził ww. analizę. Z treści informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, że decyzja ta została podjęta z uwagi na to, że Wykonawca wbrew
za
kazowi określonemu w SIWZ, dodał jedną, ww. pozycję w kosztorysie ofertowym.
Tymczasem, w ocenie Izby wynik takiej analizy
, jeżeli byłaby przeprowadzona,
powinien doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że istnieje obowiązek poprawy oferty
Odwołującego w związku z wprowadzeniem przedmiotowej dodatkowej pozycji w kosztorysie
ofertowym
, bowiem występują wszystkie elementy, które za tym przemawiają. Po pierwsze,
należy uznać, że jest: to omyłka. Trudno bowiem przyjąć, że było świadomym działaniem
Wykonawcy wykonanie dodatkowej sieci,
która nie była wymagana w SIWZ, co rzutuje na cenę
oferty, przez co
staje się ona mniej konkurencyjna. W związku z tym twierdzenie Odwołującego
zawarte w wyjaśnieniach złożonych na wystąpienie Zamawiającego, że jest to omyłka, należy
uznać za wiarygodne. Po drugie, jest to sprzeczność z treścią SIWZ, tj. z merytorycznym
opisem
przedmiotu zamówienia, skutkująca zwiększeniem tego zakresu w stosunku do
wymaganego
przez Zamawiającego. Po trzecie, jej poprawa nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty, bowiem jak wyżej zaznaczono jest to pozycja dodatkowa, niewymagana w SIWZ,
dotycz
ąca dodatkowego, niewymaganego w SIWZ wykonania odcinka sieci. Ponadto, jak
wynika z odwołania, jej wartość wynosząca 17 687,51 zł w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia stanowi wielkość ok. 1 promila wartości oferty, co nie jest kwestionowane przez
Zamawiającego i Przystępującego. Zakres omyłki w tej pozycji kosztorysu ofertowego w
stosunku do całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia ma zatem znaczenie
marginalne.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający winien dokonać poprawy tej
omyłki poprzez wykreślenie pozycji 1.4.3.3, tym bardziej, że już w wystąpieniu do
Odwołującego o wyjaśnienia dał wyraz, iż traktuje tę pozycję jako dodatkową.
Powyższe wskazuje, ze Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego,
uzasadniając tę czynność tym, że w SIWZ wprowadził zakaz dopisywania pozycji w
kosztorysie ofertowym.
W okolicznościach analizowanej sprawy niezastosowanie się
Odwołującego do tego zakazu, również wskazuje na niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym
jest to niezgodność, która winna być poprawiona na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ze wszelkimi
konsekwencjami tej czynności.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczonego wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej faktury.
Przewodniczący: ………..……………………..
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego,
1.2.
uniewa
żnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
1.3.
dokonanie poprawy oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez skreślenie pozycji 1.4.3.3 kosztorysu
ofertowego,
1.4.
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i:
2.1.
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr
(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty
uiszczonego wpisu i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………………….
Sygn. akt: KIO 2422/19
U z a s a d n i e n i e
AMW SINEVIA
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Zamawiający”)
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn. SVA/NDM/4620-
16/2019: Wykonanie przebudowy zewnętrznej instalacji
wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz deszczowej w garnizonie Orzysz - zadanie 35103.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień rok: 2019 Nr pozycji: 586588-N-2019
W dniu 25
listopada 2019 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe „RABA” L. R., R. G. B. spółka jawna (dalej:
„Odwołujący”), który w dniu 29 listopada 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie na tę czynność, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. lit
3 w związku art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie w ofercie
Odwołującego innych niż pisemne i rachunkowe omyłek polegających na niezgodności
oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”), niepowodujących
istotnych zmian w treści oferty tj.
a)
niepoprawienie w kosztorysie ofertowym Odwołującego w poz. 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8,
3.1.5, 3.1.6,
4.1.7 omyłki polegającej na wpisaniu w opisie czynności „pełne
umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych balami drewnianymi” miast jak to było
opisane w przedmiarze robót „umocnienie ścian wykopów liniowych szalunki
systemowe” poprzez przyjęcie zgodnie z wyjaśnieniami Odwołującego, że oferta
dotyczy umocnienia szalunkami systemowymi;
b)
niepoprawienie w kosztorysie ofertowym Odwołującego poz.1.4.3.3 omyłki polegającej
na zbędnym, nie wymaganym przez Zamawiającego dodaniu ww. pozycji, będącej
zdublowaniem pozycji,
poprzez wykreślenie ww. pozycji.
co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do naruszenia art. 89.ust. 1 pkt 1 oraz art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego jako
niezgodnej z u
stawą i SIWZ.
Z ostrożności procesowej Odwołujący zarzucił:
2) n
aruszenie art. 7 ust 1 i 3 w związku art 87 ust.2 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niepoprawienie
w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki pisarskiej tj. niepoprawienie w kosztorysie
ofertowym Odwołującego poz.1.4.3.3 omyłki polegającej na zbędnym, dodaniu ww.
pozycji,
będącej zdublowaniem pozycji 1.4.3.2 kosztorysu ofertowego - poprzez
wykreślenie ww. pozycji.
co w konsekwencji doprowadziło Zamawiającego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art.
89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez nieuzasadnione odrzucenie
oferty Odwołującego jako
niezgodnej z u
stawą i SIWZ.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
1)
unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty,
2)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3)
dokonanie powtórnej oceny ofert, w szczególności przez poprawienie oferty Odwołującego
w ww. punktach poz.1.1.6, 1.1.7,1.1.8, 3.1.5, 3.1.6, 4.1.7 i poz.1.4.3.3 kosztorysu
4)
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że Zamawiający w sposób
nieprawidłowy zastosował art. art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając ofertę Odwołującego,
uznając ją za niezgodną z SIWZ i naruszającą ustawę Pzp. Nieprawidłowe zastosowanie art.
89.ust.1 pkt 2 ustawy Pzp
spowodowane było uprzednim naruszeniem art. 87 ust.2 pkt 3 tej
ustawy,
polegającym na zaniechaniu poprawienia omyłek zawartych w ofercie Odwołującego,
które to poprawienie nie wpływało w sposób istotny na treść oferty, a także naruszeniem art.
87 ust.2 pkt 1 ww. ustawy,
polegającym na zaniechaniu poprawienia oczywistej omyłki
pisarskiej
Odwołujący wskazał, że w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty Zamawiający podał, że
nastąpiło to z powodu zaoferowania przez Odwołującego oszalowania nazwanego jako bale,
a nie jako szalunki systemowe
, a także zamieszczenie w ofercie pozycji nieprzewidzianej w
przedmiarze -
montaż rur i rurociągów 134,5 m.
Uzasadniając pierwszy z zarzutów Odwołujący na wstępie podniósł, że Zamawiający
pierwotnie nie wymagał przedłożenia wraz z ofertą kosztorysu. Dopiero w dniu 02.10.2019 r.
sporządzi! dokument „Odpowiedzi na zapytania wykonawców i zmiana specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”, w którym udzielił odpowiedzi na 59 pytań wykonawców i zasadniczo
zmienił wymagania SIWZ. W wyniku zmiany został m.in. wprowadzony 16 stronicowy
formularz przedmiaru zawierający ok. 200 pozycji. Nastąpiło to o godzinie 16.53, podczas gdy
termin składania ofert był wyznaczony na dzień 08.10.2019 r. godz.12.30, a dni 5-6
października były dniami ustawowo wolnymi od pracy. Powyższe spowodowało, że
wykonawcy zobligowani zostali do zapoznania się z blisko 60 wyjaśnieniami Zamawiającego,
przygotowania i złożenia skomplikowanej merytorycznie i formalnie oferty, zawierającej ok.
200 szczegółowych pozycji, w ciągu 3 dni roboczych od zapoznania się z jej wymogami. W
tych warunkach niezwykle łatwo było o drobne omyłki przy konstruowaniu ofert. Zważywszy
na
charakter różnic zapisów pomiędzy przedmiarem, a ofertą, jak również na ww. okoliczności
zamówienia i zastosowanej procedury, zaistniałe różnice, o ile uznać, że takie różnice
występują, są wynikiem pomyłki Odwołującego, która miała charakter de facto techniczny.
Odwołujący zauważył, iż zarówno w przedmiarze jak i w ofercie, w każdej z ww. pozycji
chodz
iło o umocnienie ścian wykopów liniowych, przy czym tożsama była liczba metrów
kwadratowych.
Różnica polegała na nazewnictwie zastosowanym w opisie, tj. zamiast pojęcia
„szalunki systemowe” użyto sformułowania „belami drewnianymi”. Pojęcie wskazane przez
O
dwołującego w ofercie nie jest sprzeczne z pojęciem „szalunki systemowe. Pojęcie szalunki
systemowe
nie zostało zdefiniowane ani przez Zamawiającego, ani w żadnym akcie prawa
powszechnie obowiązującego, jest pojęciem potocznym. Zamawiający nie sprecyzował
charakteru technicznego
szalunków systemowych. Stąd oferenci rozumieli to pojęcie szeroko
nazywając je bądź szalunkiem z bali (szalunek systemowy – balowy), bądź szalunkiem w
wyprasek (szalunek systemowy - z wyprasek).
Niezgodność, o ile można uznać to za
niezgodność, dotyczyła jedynie zastosowanej nomenklatury. W pojęciu umocnienia
szalunkami systemowymi mieści się pojęcie umocnienia szalunkami belowymi, gdyż len rodzaj
umocnienia jest te
ż umocnieniem szalunkami systemowymi .
Zakres omyłki tj. zaoferowanie tożsamego z wymogami Zamawiającego umocnienia ścian
wykopów liniowych o podanej w przedmiarze ilości metrów kwadratowych, przy jednoczesnym
zastosowaniu innego nazewnictwa dla ww. umocnienia nakazywał potraktowanie ww. różnicy,
jako omyłki przewidzianej w art. 87 ust.2.pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający mógł ewentualnie
powziąć wątpliwości, co do treści oferty w tym zakresie i dlatego w myśl art. 87 ust.1 ustawy
poprosił o wyjaśnienia dotyczące treści oferty. W odpowiedzi na prośbę o wyjaśnienia z
08.11.2019
Odwołujący wyjaśnił w dniu 13.11.2019 r. że ww. pozycje należy traktować jako
zobowiązanie do zastosowania przez Odwołującego umocnienia ścian szalunkami
systemowym
i. Tak Odwołujący rozumiał swoją ofertę i nie zmieniał jej zarówno co do treści
technicznej
, jak i co do wartości kwotowej. Dodatkowo podkreślił, że zaproponowana cena jest
prawidłowa. W ocenie Odwołującego absolutnie niedozwolone i bezpodstawne jest
twierdzenie Zamawiającego jakoby poprzez złożenie ww. wyjaśnień doszło do zmiany oferty.
Już same intencje Zamawiającego (proszącego o wyjaśnienia) jak i Odwołującego
(udzielającego wyjaśnień) determinuje twierdzenie, że udzielając odpowiedzi na prośbę o
wyjaśnienia Odwołujący udzielił tychże wyjaśnień, a nie zmieniał ofertę, nie użył żadnego
sformułowania pozwalającego Zamawiającemu potraktowanie jego pisma jako zmiany oferty.
Czym innym
są wyjaśnienia rozbieżności w nazewnictwie przy niezmienności oferty, a czym
innym, zarzucana
przez Zamawiającego, zmiana oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnił
treść oferty, a nie ją zmienił, nie miał prawa zmienić oferty i nie miał takiego zamiaru. W żadnym
miejscu swoich
wyjaśnień nie sformułował chęci zmiany oferty, a jedynie wyjaśnił treść swej
oferty w ten sposób, że prosił o traktowanie jej, mimo zastosowania odmiennego nazewnictwa,
jako wykonania umocnienia ścian szalunkami systemowymi. To Zamawiający i tylko
Zamawiający był uprawniony do poprawienia ww. omyłki (jeśli uznał ze do niej doszło) w trybie
art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp.
Jeśli w świetle ww. wyjaśnień, a przede wszystkim w świetle
wszystkich okoliczności sprawy uznałby, że w niniejszej sprawie poprawienie zaistniałej omyłki
nie spowoduje istotnej zmiany oferty Odwołującego, to powinien takiej korekty dokonać. W
ocenie Odwołującego Zamawiający był zobowiązany do dokonania takiej poprawki, gdyż
rzeczywiście analiza zakresu i charakteru pomyłki jednoznacznie wskazuje, że jej poprawienie
nie spowoduje istotnej zmiany oferty. Wskazuje na to:
1) P
rzedmiotem zamówienia jest wykonanie przebudowy instalacji wodociągowej i kanalizacji
sanitarnej oraz deszczowej
. Efektem realizacji zamówienia ma być uzyskanie przez
Zamawiającego instalacji wodociągowo kanalizacyjnej. Dla osiągnięcia ww. efektu należy
poczynić szereg prac, w tym prac przygotowawczych umożliwiających położenie ww.
instalacji. Prace te, w tym w szczególności prace zabezpieczające wykopy, mają charakter
pomocniczy. Nie stanowią efektu pożądanego przez Zamawiającego. Tym efektem jest
instalacja i kanalizacja. Wykonani
e wykopów, ich zabezpieczenie itp. służą jedynie
realizacji tego celu, a nie samym celem. Za
bezpieczenie wykopów ma charakter
przemijający. W sensie technicznym oznacza to w uproszczeniu, iż wykonawcy dokonają
wykopów, zabezpieczą je, położą instalacje, po czym po uprzedniej deinstalacji
zabezpieczeń, zakopią te wykopy. Tym samym trudno uznać czynność zabezpieczającą
wykopy jako czynność istotną, decydującą o charakterze kształcie, rozmiarze i jakości
zamówienia będącego przedmiotem postępowania. Jest to czynność niezbędna do
wykonania zamówienia, ale niedeterminująca jego efektu, w tym też walorów użytkowych,
gwarancyjnych itp. Tym samym ewentualne korekty omyłek w tym zakresie, co prawda
powodują zmianę oferty, lecz w zakresie absolutnie niedotykającym jej istoty;
2) P
oprawienie oferty Odwołującego w omawianym zakresie nie zmieniało rodzaju i
charakteru czynności. Nadal zarówno przed zmianą jak i po jej dokonaniu występuje
umocnienie ścian wykopów liniowych o podanych parametrach przeliczanych na metry
kwadratowe,
ilość jest zgodna z przedmiarem i nie zmienia się charakter czynności, nie
zmienia się też zakres (liczba metrów kwadratowych podanych przez Zamawiającego)
czynności, a jedynie następuje sprecyzowanie nazewnictwa, tak by nie było wątpliwości że
sformułowania z przedmiaru jak i z oferty Odwołującego są tożsame i oznaczają wykonanie
tych samych prac tj.
wykonanie zabezpieczenia ścian wykopów;
3) Poprawienie oferty O
dwołującego w omawianym zakresie nie powodowało zmiany ceny
co wprost wy
nikało z wyjaśnień Odwołującego;
4) C
zynności, których poprawki dotyczyły stanowiły stosunkowo niewielki w ujęciu
wartościowym procent zamówienia Łączna wartość prac ujętych w punktach poz.
1.1.6,1.1.7,1.1.8,3.1.5,3.1.6,4.1.7 oferty/kosztorysu
Odwołującego wynosiła 682.289,72 zł.
Przy zestawieniu ww.
kwoty z wartością oferty przekraczającą 16.000 000 zł wartość tych
prac
stanowiła jedynie ok 4% ogólnej wartości. W zestawieniu z kwotą przewidywaną przez
Zamawiającego na zamówienie - 24,6 min zł oznacza to, że omawiane prace stanowiły ok
2,5 % całości Ustawa Pzp nie definiuje pojęcia istotności zmian treści oferty. Warto w tym
miejscu jednak zaznaczyć, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp za nieistotną
zmianę umowy uważana jest zmiana których łączna wartość nie jest większa niż 15 %
wartości zamówienia.
5) C
zynności, których poprawki dotyczyły niezależnie od sposobu ich opisywania, tzn. czy
opisano je w sposób zaprezentowany przez Odwołującego, czy też w sposób opisany np.
przez oferenta wygrywającego (oferta nr 5) były wyceniane podobnie, na tym samym
poziomie.
W ofercie uznanej za wygrywającą łączna wartość prac z poz.
1.1.6,1.1.7,1.!.8.3.1.5,3.1.6,4.1.7
wyniosła 981.867,37zł. Tym samym różnica wynosi
299.577,65 zł. Przy różnicy w wartości obu ofert wynoszącej ponad 315tys powoduje to że
oferta O
dwołującego jeśli by była oceniana nadal pozostaje najlepszą, niezależnie od tego
jak kalkulacj
a zostanie przyjęta. Odwołujący precyzując i wyjaśniając swoją ofertę nie
dokonał jakiejkolwiek zmiany cenowej. Poprawienie omyłki przez Zamawiającego, do
cz
ego zdaniem Odwołującego ten był zobligowany nie powodowało zmiany ceny oferty.
W podsumowaniu Odwołujący stwierdził, iż nawet jeśli przyjąć że zaistniałe rozbieżności
semantyczne w opisie są rzeczywiście niezgodnościami oferty z SIWZ, to przy konstruowaniu
oferty doszło ewentualnie po stronie Odwołującego do omyłek powodujących, że jego oferta
była w pewnym zakresie niezgodna z SIWZ. Niezgodność ta jednak winna być w świetle
przytoczonych wyżej okoliczności poprawiona przez Zamawiającego w trybie art. 87.ust.2 pkt
3 ustawy Pzp
, a następnie oceniona nie zaś, jak to zastosował Zamawiający, odrzucona.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przywołał wyroki KIO z dnia 28 stycznia 2009 r.
sygn. akt 59/09, z dnia 23.01.2009 KlO/UZP 21/09 KIO z dnia 3 lutego 2009 r. sygn. akt KIO
86/09, KIO 87/09.
W uzasadnieniu drugiego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, iż kolejnym zarzutem
Zamawiającego wobec jego oferty było zamieszczenie w pozycji i.4.3.3 oferty czynności
nazwanej „sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych obmiar 134,5 m”
W przedmiarze rob
ót Zamawiający:
-
w pozycji 1.4.3.2 zawarł prace dotyczące montażu rurociągów z rur polietylenowych o
średnicy 225 mm i długości 134,5 m
-
w pozycji 1.4 .3.3. zawarł prace montaż rurociągów z rur polietylenowych o średnicy 315
mm i długości 7,3 m
Odwołujący w swej ofercie :
--
w pozycji 1.4.3.2 zawarł prace dotyczące montażu rurociągów z rur polietylenowych o
średnicy 225 mm i długości 134,5 m - identycznie jak Zamawiający w przedmiarze
-
w pozycji 1,4.3.3. zawarł prace dotyczące montażu rurociągów z rur polietylenowych o
średnicy 225 mm i długości 134,5 m - identycznie jak w pozycji 1.4.3.2 oferty
-
w pozycji 1.4.3.4. zawarł prace montaż rurociągów z rur polietylenowych o średnicy 315
mm i długości 7,3 m - identycznie jak Zamawiający w przedmiarze pod pozycją 1.4.3.3.
Wskazując na powyższe, Odwołujący podniósł, że nawet pobieżna analiza wskazuje,
że kwestionowana przez Zamawiającego pozycja 1.4.3.3 w ofercie Odwołującego jest
niezamierzon
ą oczywistą omyłką polegającą na zdublowaniu prac ujętych już w ofercie
Odwołującego pod pozycją 1.4.3.2. Nie doszło przy tym do ominięcia jakichkolwiek prac
przyjętych w przedmiarze gdyż wszystkie kolejne prace objęte przedmiarem, następujące po
poz.1.4.3.2 zostały ujęte w ofercie Odwołującego, z tym zastrzeżeniem, że numeracja uległa
przesunięciu o jeden punkt. Doszło do dość prozaicznej omyłki polegającej na zdublowaniu w
ofercie jednej z pozycji ujętej w przedmiarze. Wprost przyznał to Odwołujący w swej
odpowiedzi na prośbę Zamawiającego o wyjaśnienia oferty. Niewątpliwie, jak zauważa
Zamawiający, doszło do zamieszczenia w ofercie pozycji dodatkowej niewystępującej w
ofercie. Równie niewątpliwie jednak jest to, że była to omyłka. Co więcej była to omyłka
niepowodująca istotnych zmian w treści oferty. Omyłka ta polegała na
1) zaproponowaniu
świadczenia większego niż wymagane przez Zamawiającego - nawet
teoretyczna realizacja tych omyłkowo ujętych prac nie wpływała na fakt, że całość
zamawianych prac (
z nadwyżką) zostałaby wykonana, a efekt planowany przez
Zamawiającego byłby osiągnięty w całości
2)
zaproponowano wykonanie prac w wymiarze większym, przy czyni wartość tych
niezamawiany
ch prac w wynosiła 17.697,51 zł, co stanowiło ok. jednego promila wartości
oferty.
N
a wypadek gdyby nie podzielono argumentacji dotyczącej konieczności zastosowania w
tym wypadku przepisów art. 87.ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, Odwołujący wskazał, że zdublowanie
pozycji
było oczywistą omyłką pisarską. To zaś determinowało podjęcie przez Zamawiającego
działań przewidzianych w art. 87.ust 2 pkt 1 tej ustawy, tj. poprawienie ww. jako oczywistej
omyłki pisarskiej. Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska wyrok Izby z
30.05.2017 r. sygn. akt KIO 983 /17.
Odwołujący podniósł, iż możliwość i obowiązek zastosowania ww. poprawek, oznacza, że
Zamawiający nie mógł odrzucić oferty zgodnie z art. 89.ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. W tej sytuacji
odrzucenie oferty O
dwołującego na tej podstawie było działaniem naruszającym ten przepis.
P
odobnie nieprawidłowe było odrzucenie jego oferty z uwagi na rzekomą niezgodność z
u
stawą. Odwołujący zauważył, że Zamawiający nie wskazał, na czym polegała i w czym
przejawiała się niezgodność, a jedynie można domniemywać, że Zamawiający doszukiwał się
owej niezgod
ności w rzekomej zmianie oferty, co jednak nie miało miejsca, a tym samym nie
miał zastosowania ww. przepis art. 89.ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 11 grudnia 2019 r.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie
wskazuj
ąc, że zarzuty podniesione w odwołaniu należy uznać za niezasadne. W uzasadnieniu
swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż postępowania w spawie udzielenia
zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z zachowaniem ustawowych terminów,
jednakowych dla wszystkich wykonawców. Dlatego też uzasadnianie przez Odwołującego
swoich błędów w treści oferty i jej niezgodności z SIWZ, krótkim terminem na złożenie oferty
czy też zmianami treści SIWZ, nie ma znaczenia dla sprawy.
Odno
sząc się do pierwszego z zarzutów dotyczącego poz. 1.1.6, 1.1.7, 1.1.8, 3.1.5,
3.1.6, 4.1.7 kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego, Zamawiający stwierdził,
że omyłka w tych pozycjach nie miała charakteru de facto technicznego i nie polegała jedynie
na różnicy w zastosowanym nazewnictwie, którą to omyłkę można byłoby sprostować w trybie
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jakkolwiek pojęcie szalunków
systemowych nie zostało zdefiniowane, to w procesie budowlanym, oraz w świetle praktyki i
zasad sztuki budowlanej, za szalunki systemowe uznaje się zestaw gotowych elementów
stalowych lub aluminiowych do złożenia, które mogą być łączone w większe konstrukcje.
Istotną cechą takich szalunków jest to, że mogą one być wielokrotnie wykorzystywane w
procesie budowlanym,
stąd też powszechna jest praktyka najmu szalunków systemowych.
Takie konstrukcje są wykonywane znacznie szybciej niż szalunki z użyciem drewna, a także
gwarantują stabilność i większe bezpieczeństwo prowadzonych prac. W przypadku konstrukcji
szalunków wykonywanych z bali drewnianych, cała konstrukcja jest tworzona (docinana,
dopasowywana, zbijana) na miejscu pod konkre
tny wykop. Takie też działanie miałoby miejsce
z zastosowaniem wycenionych przez Odwołującego w kosztorysie ofertowym bali iglastych,
drewna na stemple, klamer ciesielskich i gwoździ. Istotną cechą takiej konstrukcji jest również
to, że umocnienia z bali drewnianych są wykonywane ręcznie poprzez wbicie ich w grunt przez
robotników. Następnie po zakończeniu konstrukcja podlega rozbiórce i co do zasady nie ma
możliwości zastosowania tej konstrukcji w kolejnym miejscu wykopu (musi ona bowiem zostać
ponownie do
stosowana pod typ wykopu tj. musi zostać przycięta i zbita ponownie, co
częstokroć będzie niemożliwe przy zastosowaniu tych samych - uprzednio wykorzystywanych
bali drewnianych). Ponadto, taki proces jest bardzo czasochłonny i uzależniony od warunków
panuj
ących na wykopie. Z powyższego, zdaniem Zamawiającego wynika, że zaproponowane
przez Odwołującego rozwiązanie (pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych (...)
balami drewnianymi na gruntach suchych kat. I-
II z rozbiórką) wraz z opisem szczegółowym
wykorzystywanych elementów (m.in. bale iglaste nasycone, drewno na stemple iglaste
nasycone, gwoździe) i podanym numerem KNR dla tej pozycji KNR 2-01 0321-01, nie stanowi
rodzaju szalunku systemowego.
Zamawiający wskazał, że skierował do Odwołującego pismo z dn. 08.11.2019 r. o
wyjaśnienie treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, prosząc o „potwierdzenie,
że wykonawca zastosuje pełne umocnienie ścian wykopów balami drewnianymi” (co zostało
wpisane wprost
w treści oferty). W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący pismem z dn.
13.11.2019 r. wyjaśnił, że wykonawca zastosuje umocnienie ścian szalunkami systemowymi
zgodnie z wymogami Zamawiającego, oraz że kalkulacja cenowa jest prawidłowa. Taka
odpowi
edź - w kontekście ww. rozważań, stanowi w ocenie Zamawiającego o zmianie treści
oferty Odwołującego. Z wyjaśnień Odwołującego nie wynikało, aby traktował on konstrukcję z
bali drewnianych za szalunki systemowe, co więcej aby potwierdził, że wykona umocnienie
balami drewnianymi (jak wskazano w kosztorysie ofertowym). Wywody w tym zakresie
pojawiają się dopiero na etapie odwołania, gdzie Odwołujący - wbrew powszechnej wiedzy i
praktyce budowlanej -
próbuje postawić znak równości pomiędzy zaproponowaną konstrukcją
z bali drewnianych a szalunkami systemowymi.
Jednocześnie Zamawiający wskazał, że w
świetle jego wymagań zawartych w część III pkt 1 SIWZ, zgodnie z którymi wykonawcy byli
zobowiązani do opracowania kosztorysów ofertowych zgodnie z przedmiarem robót, a
wprowadza
nie jakichkolwiek zmian bez zgody Zamawiającego nie jest możliwe, należy
stwierdzić, iż treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z treścią SIWZ.
Następnie Zamawiający stwierdził, iż dokonanie poprawy treści oferty na podstawie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
tj. jako innej omyłki nie skutkującej istotną zmianą treści SIWZ, co
miałoby konwalidować wadę oferty poprzez wprowadzenie do jej treści wykonania umocnień
z zastosowaniem szalunków systemowych, byłoby niedopuszczalne, albowiem umocnienie
ścian wykopów liniowych szalunkami systemowymi nie jest tożsame z umocnieniem ścian
wykopów liniowych balami drewnianymi. Ponadto, zmiana opisu oferty Odwołującego w poz.
1.1.6, 1.1.7, 1.1.8, 3.1.5, 3.1.6, 4.1.7 wiązałaby się de facto z koniecznością zmiany
poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego, co skutkowałoby następnie zmianą
poszczególnych składników cenotwórczych a ostatecznie - wartością oferty.
Zamawiający, na poparcie swojego stanowiska przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dn. 25.04.2019 r. sygn. akt: KIO 652/19.
Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego dodania do kosztorysu ofertowego
poz. nr 1.4.3.3 „Sieci wodociągowe - montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o
śr. zewnętrznej 225 mm - wykopu umocnione”, która nie występuje w przedmiarze robót,
Zamawiający wskazał, że dodany zapis nie stanowi jednak, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, prozaicznej omyłki polegającej na zdublowaniu w ofercie jednej z pozycji ujętej
w przedmiarze.
Już pobieżna analiza tych pozycji tj. poz. nr 1.4.3.3. i 1.4.3.2, wskazuje, że
pomiędzy tymi pozycjami zachodzą rozbieżności. Pierwsza rozbieżność dotyczy podstawy
wynikającej z KNR - opis poz. 1.4.3.2 dotyczy KN W-2-18 0109-1- z.sz.3.9.9907 i wskazuje na
rurociągi polietylenowe PE 100 SDR 11, a poz. 1.4.3.3 dotyczy rurociągów polietylenowych
(PE, PEHD). Ponadto, w opisie tych pozycji Odwołujący wskazuje inne wyceny robocizny i
sprzętu, przez co ceny jednostkowe tych pozycji są różne (w poz. 1.4.3.2. cena jednostkowa
wynosi 125,33 zł, zaś w poz. 1.4.3.3. cena jednostkowa wynosi 131,58 zł). Wobec rozbieżności
tych dwóch pozycji, brak był podstaw do uznania, że zostały one omyłkowo zdublowane.
Dodatkowo, ewentualne usunięcie przez Odwołującego rzekomo zdublowanej pozycji,
wymagałoby uprzedniego ustalenia, która pozycja jest właściwa - czy poz. 1.4.3.2 czy 1.4.3.3,
a to stanowiłoby de facto negocjacje dotyczące złożonej oferty, które w świetle art. 87 ust. 1
zd. drugie ustawy Pzp, jest niedopuszczalne.
Pismem z dnia 10 grudnia 2019 r.
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: M. S., S. Sł., działający pod nazwą: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S., S. S.
zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
(dalej: Prz
ystępujący”), wnieśli o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego
wskazując m.in., iż Odwołujący zaoferował rozwiązania odmienne od przyjętych w
Dokumentacji projektowej dla przedmiotowego zamówienia, przez co treść jego oferty nie jest
zgodna z treścią SIWZ. Wykonanie umocnienia ścian wykopów liniowych balami drewnianymi
w gruntach suchych polega na wykonaniu miejscowego wykopu, a następnie sukcesywnie
wykonywane są umocnienia bezpośrednio przez robotników, którzy w miarę postępu robót
przesuwają się o kolejne odcinki. Wykonanie zaś umocnień szalunkami systemowymi polega
na wykonaniu wstępnego wykopu, wstawieniu obudowy i dalszym prowadzeniu wykopu.
Wykonawcy byli zobowiązani do opracowania kosztorysów ofertowych zgodnie z przedmiarem
robót, a wprowadzanie jakichkolwiek zmian bez zgody Zamawiającego nie jest możliwe.
Odwołujący w ramach udzielonej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego oświadczył, że
zastosuje umocnienie ścian szalunkami systemowymi zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego (zastosuje pełne umocnienie wykopów za pomocą szalunków systemowych).
W związku z powyższym, w ocenie Przystępującego, czynności Odwołującego
polegające, w pierwszej kolejności na przedłożeniu wraz z Ofertą Kosztorysu Ofertowego, w
którym Wykonawca wycenił umocnienie ścian pionowych wykopów balami drewnianymi, a
następnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnił, że zastosuje umocnienie ścian
szalunkami systemowymi -
stanowi ewidentny przykład zmiany treści oferty.
Przystępujący podniósł, że szalunki dla wykopów stanowią element pomocniczy dla
wykonania robót budowlanych, nie mniej jednak mają istotne znaczenie w trakcie realizacji
prac. Ich głównym zadaniem jest zabezpieczenie miejsca wykopu liniowego, tak by chronić
robotników i zapewniać bezpieczeństwo na terenie budowy. Mają zatem charakter pomocniczy
jednak niezbędny do należytego wykonania robót. Szalunki systemowe stanowią gotowe
konstrukcje wykonane z ram (stalowych lub aluminiowych), które mogą być łączone w większe
konstrukcje. Stąd sformułowanie wskazujące na system. Nie można tego odnieść do umocnień
wykonywanych z bali drewnianych, gdzie cała konstrukcja jest tworzona na miejscu pod
konkretny wykop. Takie też działanie miałoby miejsce z zastosowaniem wycenionych przez
Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym bali iglastych, drewna na stemple, klamer ciesielskich i
gwoździ. Umocnienia z bali drewnianych są wykonywane ręcznie poprzez wbicie ich w grunt
przez robotników. Następnie po zakończeniu konstrukcja podlega rozbiórce. Taki proces jest
o wiele bardziej czasochłonny i skutkuje zużyciem materiałów, które może przekraczać
wycenę kosztorysową (np. okaże się, że warunki panujące na wykopie wymuszają zużycie
większej ilości bali drewnianych). Konstrukcja szalunków stalowych wykorzystywana jest
natomiast przy realizacji robot w etapach, gdzie po zalaniu betonem danego odcinka formę
przestawia się obok już uzyskanego elementu betonowego i tak dalej. Takie konstrukcje są
wykonywane znacznie szybciej niż szalunki z użyciem drewna, a także gwarantują stabilność
i większe bezpieczeństwo prowadzonych prac. Skoro wymogiem Zamawiającego było by
Wykonawcy wycenili umocnienie wykopów szalunkami systemowymi, to należało to
uwzględnić w składanych ofertach. Jak widać Odwołujący na etapie składanych wyjaśnień do
treści oferty zauważył swój błąd i na pytanie Zamawiającego o potwierdzenie czy oferuje
wykonanie umocnienia ścian wykopów balami drewnianymi (tak jak podał w ofercie),
odpowiedział, iż zastosuje umocnienie ścian szalunkami systemowymi zgodne z wymogami
Zamawiającego. Idąc tym tokiem rozumowania należałoby przyjąć, że Wykonawca wykona
umocnienie ścian szalunkami systemowymi z bali drewnianych, co jest jednak byłoby
sprzeczne powszechną praktyką i sztuką budowlaną.
Zdaniem Przy
stępującego nie jest możliwe dokonanie poprawy w tym zakresie oferty
Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. jako innej omyłki nie skutkującej
istotną zmianą treści SIWZ, ponieważ zmiana poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego
z
godnie z sugestią Odwołującego musiałaby wiązać się z wprowadzeniem do tych pozycji
wyceny szalunków systemowych, co musiałoby także skutkować zmianą poszczególnych
składników cenotwórczych. Takie działanie Zamawiającego byłoby nieuprawnione. W
przedmiotow
ym postępowaniu wynagrodzenie ma charakter kosztorysowy, a zatem składane
przez wykonawców kosztorysy ofertowe stanowią istotną treść ich ofert. Ujęcie w kosztorysach
ofertowych we właściwych pozycjach wymaganego zakresu prac oraz ich prawidłowa wycena
poz
wala Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert na porównanie ofert z zachowaniem
zasad z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Odnosząc się do drugiego zarzutu odwołania Przystępujący stwierdził, iż
w
prowadzenie przez Odwołującego dodatkowej pozycji do Kosztorysu ofertowego stanowi
ewidentną modyfikację Przedmiaru robót, co jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego
określonymi w SIWZ, gdzie jest zakaz wprowadzania jakiekolwiek zmiany w kosztorysach
ofertowych względem przedmiaru robót (postanowienia Części III pkt 1 SIWZ). Zatem
samowo
lne dodanie przez Wykonawcę do kosztorysu nowej pozycji stanowi ewidentne
złamanie powyższego zakazu. Nadto dodana pozycja w żadnym razie nie może być uznana
za zdublowan
ą z inna lub wpisaną omyłkowo. Choć, jak wskazuje Odwołujący, zarówno poz.
1.4.3.2, jak i poz. 1.4.3.3 -
dotyczą montażu rurociągów z rur polietylenowych śr. 225, to jednak
są między tymi pozycjami znaczące różnice. I tak, opis poz. 1.4.3.2 dotyczy KN W-2-18 0109-
1-
z.sz.3.9.9907 i wskazuje na rurociągi polietylenowe PE 100 SDR 11, a poz. 1.4.3.3 dotyczy
rurociągów polietylenowych (PE, PEHD). Pozycje te mają przyjęte zupełnie inne wyceny
robocizny i sprzętu, przez co ceny jednostkowe tych pozycji są różne. W takiej sytuacji
Zamawiający nie ma prawa dokonywać poprawy oferty Wykonawcy. W przeciwnym razie
musiałby przedsięwziąć kroki zmierzające najpierw do ustalenia, co Wykonawca faktycznie
oferuje, tj. czy właściwa jest poz. 1.4.3.2 czy 1.4.3.3, i dopiero potem wykreślić jedną z tych
pozycji. Nie wiadomo jaki
był cel Wykonawcy i co faktycznie miał zamiar Zamawiającemu
oferować w ramach powyższych elementów. Zatem jedynym możliwym rozwiązaniem by
ustalić ostateczną treść oferty Wykonawcy byłoby wcześniejsze uzyskanie od niego informacji,
co jednak stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 zd. drugie ustawy Pzp, tj. poprzez prowadzenie
negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Przystępujący na poparcie swojego stanowiska przywołał m.in. wyroki Izby z
25.10.2019 r., sygn. akt: KIO 2021/19 oraz z dnia 14 grudnia 2016 r. sygn. akt: KIO 2245/16.
wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1811/13; 1813/13; 1814/13 (tak KIO w
wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r., sygn. akt: KIO 687/14, z 07.08.2013 r., sygn. akt: KIO
1792/13.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący
wskazał m.in., iż Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania oraz
czynności Zamawiającego prowadzące do odrzucenia jego oferty uniemożliwiają mu
uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Gdyby nie zaniechania Zamawiającego uzyskałby
przedmiotowe zamówienie, ponieważ warunki zawarte w jego ofercie są korzystniejsze niż
zawarte w ofercie uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Od
wołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy, zawartej w jego wyniku.
Izba stwierdziła, iż M. S., S. S., działający pod nazwą: Zakład Ogólnobudowlany s.c. M. S.,
S. S.
i, zgłaszający swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego, wypełnili wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się
uczestnikami postępowania odwoławczego.
Następnie Izba ustaliła, co następuje:
Jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu przedmiotem zamówienia jest wykonanie
przebudowy zewnętrznej instalacji wodociągowej, kanalizacji sanitarnej oraz deszczowej w
Garnizonie Orzysz -
zadanie 35103 w następującym zakresie: 1) KANALIZACJA
DESZCZOWA a. Roboty ziemne b. Odwodnienie wykopów c. Roboty demontażowe d. Roboty
montażowe (kanały PP, kanały z rur PVC, kanały tłoczne, Próby szczelności, Inspekcja TV
kanałów, Przepompownia PD1, PD2, Separatory substancji ropopochodnych, Regulatory
przepływu, Studnie, Odwodnienie liniowe, Podejścia do rur spustowych, Przełączenia
wpustów z kanalizacji sanitarnej do deszczowej, Wymiana istn separatora tłuszczu,
Przełączenie istniejących separatorów do projektowanych układów tras kanalizacji
deszczowej, Przewierty sterowane, Rury ochronne i zabezpieczenia rurami arota) 2)
RENOWACJA KANALIZACJI SANITARNEJ a. Renowacja kanałów b. Renowacja studni c.
Inspekcja TV kanałów 3) KANALIZACJA SANITARNA - Roboty ziemne a. Odwodnienie
wykopów b. Roboty montażowe (Kanały, Inspekcja TV kanałów, Studnie, Przecisk Dn200,
Rury ochronne i zabezpieczenia rurami arota) 4) SIEĆ WODOCIĄGOWA a. Roboty ziemne b.
Roboty
montażowe 5) OBSŁUGA GEODEZYJNA Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia
zawarty jest w dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót
(załącznik nr 10 do SIWZ).
Zgodnie z SIWZ
Część III ust. 1 akapit drugi SIWZ, w brzmieniu z dnia 2 października 2019
r.: S
zczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej i
specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót (załącznik nr 10). Do SIWZ został załączony
przedmiar robót (załącznik nr 11 do SIWZ), na podstawie którego należy sporządzić kosztorys
ofertowy w wersji szczegółowej i złożyć wraz z ofertą. W cenie oferty Wykonawca
zobowiązany jest uwzględnić wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu
zamówienia, w tym koszty utrzymania i likwidacji zaplecza budowy (wraz z częścią socjalną)
w zakresie niezbędnym do wykonania przedmiotowych robót. Obsługę geodezyjna inwestycji
zapewnia Wykonawca wraz z wniesieniem do państwowego zasobu geodezyjnego i
dostarczeniem map.Kosztorysy ofertowe
muszą być sporządzone zgodnie z przedmiarem
robót. Wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych zmian do
przedmiaru robot. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru robót
oraz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru. Jeżeli Wykonawca roboty z danej
pozycji przedmiarowej wy
ceni w innej pozycji, przy pozycji niewycenionej należy wskazać
pozycję, w której roboty zostały umieszczone (wycenione).
Stosownie do
części XIII ust. 1 SIWZ w brzmieniu z dnia 2 października 2019 r.: Cena
ofertowa kosztorysowa za wykonanie przedmiotu
zamówienia podana w powinna wynikać z
kosztorysu ofertowego.
Należy skalkulować (obliczyć) cenę poprzez wykonanie kosztorysu
ofertowego w wersji szczegółowej.Kosztorys ofertowy należy załączyć do oferty. Należy
podać ceny jednostkowe tzn. wartość robocizny bezpośredniej, pracy sprzętu oraz wartość
materiałów powiększone o koszty ogólne, zysk oraz koszty zakupu materiałów bez podatku
od towarów i usług VAT we wszystkich pozycjach kosztorysu i obliczyć wartości oraz obliczyć
i podać cenę oferty. Cena ofertowa za wykonanie zamówienia winna uwzględniać wszystkie
koszty związane z wykonaniem zamówienia określonego w przedmiarze robót (w tym cła,
podatki i inne opłaty, koszty przygotowawcze, rozbiórek, porządkowe, opracowania i
uzgodnienia dokumentacji powykonawc
zej, koszty związane z odbiorami wykonanych robot
oraz przeprowadzeniem prób i badań technicznych, utylizacji i inne). Wykonawcy zobowiązani
są do bardzo starannego zapoznania się z przedmiotem zamówienia, warunkami wykonania i
wszystkimi czynnikami mogącymi mieć wpływ na cenę ofertową za wykonanie zamówienia.
Zamawiający zaleca wizję lokalną na budowie.
Jak podał w swoim piśmie Przystępujący, zgodnie z wymaganiami dokumentacji
projektowej, w tym Przedmiaru robót:
1)
w poz. 1.1.6 należy wycenić „umocnienie ścian wykopów liniowych o głębokości do 3m w
kat. III-IV (szer. Do lm)-szalunki systemowe";
2)
w poz. 1.1.7 należy wycenić „umocnienie ścian wykopów liniowych o głębokości do 3m w
kat. III-IV (szer. Do 2,5m)- szalunki systemowe";
3)
w poz. 1.1.8 należy wycenić „umocnienie ścian wykopów liniowych o głębokości do 6m w
kat. III-IV (szer. Do 2,5m) - szalunki systemowe";
4)
w poz. 3.1.5 należy wycenić: „Pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o gł.
6m szalunkami systemowymi w gr. Kat. III-IV wraz z ro
zbiórką (szer. 2,5m)
5)
w poz. 3.1.6 należy wycenić: „Pełne umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o gł.
do 3m szalunkami systemowymi w gr. III-
IV wraz z rozbiórką
6)
w poz. 4.1.7 należy wycenić: „Umocnienie pionowych ścian wykopów liniowych o
głębokości do 3m szalunkami systemowymi”.
W piśmie z dnia 25 listopada 2019 r. informującym o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz
m.in. o ofertach odrzuconych Zamawiający uzasadniając odrzucenie oferty Odwołującego
wskazał: „Uzasadnienie prawne i faktyczne
Na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Zamawiający pismem nr SVA/NDM/4620-16-12/2019 M.J. z dnia 08.11.2019r. działając na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści złożonej
oferty dotyczącej złożonego kosztorysu ofertowego. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca
zmienił treść oferty i tak:
W kosztorysie ofertowym w poz. 1.1.6; 1.1.7; 1.1.8; 3.1.5; 3.1.6; 4.1.7
– Wykonawca wycenił
w swojej ofercie pełne umocnienie ścian wykopów balami drewnianymi. W piśmie
wyjaśniającym z dnia 13.11.2019r. stwierdził, że zastosuje umocnienie ścian szalunkami
systemowymi zgodnie z wymogami Zamawiającego. W związku z powyższym Wykonawca
zmienił treść swojej oferty w ww. pozycjach w wyniku udzielenia wyjaśnień, co jest
niedopuszczalne w myśl art. 87 ust. 1 ustawy.
Wykonawca w swojej ofercie ujął pozycję dodatkową nr 1.4.3.3. KNR-W 2-18 0109-10
z.sz.3.9.9907 „Sieci wodociągowe – montaż rurociągów z rur polietylenowych (PE, PEHD) o
śr. Zewnętrznej 225 mmm – wykopu umocnione” obmiar 134,5 m. nie występującą w
przedmiarze Zamawiającego. Zgodnie z załączonymi odpowiedziami (odpowiedź na zapytanie
Wykonawców pismo nr SVA/NDM/4620-16-6/2019 M.J. z dnia 02.10.2019 r.) Zamawiający
jasno określił, że Wykonawca nie może bez zgody Zamawiającego wprowadzać żadnych
zmian do przedmiaru robót. Wykonawca nie może dopisywać i wykreślać pozycji z przedmiaru
robót oraz zmieniać ilości robót wynikających wprost z przedmiaru.”
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Potwierdziły się bowiem zarzuty odwołania w
szczególności dotyczące odrzucenia oferty Odwołującego.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
niezgodna z ustawą. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę,
jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3, który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne (niż
oczywiste omyłki pisarskie lub rachunkowe) omyłki polegające na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty
– niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. W myśl
z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż wystąpienie przesłanki odrzucenia oferty
wymaga jej wskazania przez Zamawiającego w informacji o odrzuceniu oferty wykonawcy oraz
podania w tej informacji uzasadnienia faktycznego i prawnego
tej czynności. Oznacza to
obowiązek wskazania zarówno podstawy prawnej tej czynności, jak również podania
związanych z nią okoliczności faktycznych, które w ocenie zamawiającego przesądziły o
zaistnieniu podstaw do odrzucenia oferty.
Wynika to z art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Czynność ta
może bowiem stanowić podstawę do skorzystania ze środków ochrony prawnej i dlatego
wykonawca winien być poinformowany przez zamawiającego, co zadecydowało o jej podjęciu.
Z wyżej przedstawionej informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika, że o
odrzuceniu oferty odwołującego zadecydowało to, iż Zamawiający uznał, iż Odwołujący, w
odpowiedzi na wystąpienie o wyjaśnienie oferty w zakresie szalowania, zmienił treść swojej
oferty, oraz, wbrew zakazowi zawartemu w SIWZ,
w złożonym kosztorysie ofertowym dodał
pozycję 1.4.3.3.
Ze stanowiska
prezentowanego przez Zamawiającego wynika, że w jego ocenie,
Odwołujący zastosował szalowanie, które nie jest szalowaniem systemowym. Zamawiający
przyznał, że nie ma definicji szalunków systemowych, jednak uznaje, że poprzez użycie w
SIWZ tego
określenia jednoznacznie opisał wymogi w zakresie zabezpieczenia wykopów na
czas wykonywania robót związanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.
Nie ma sporu
pomiędzy stronami, co do tego, że pojęcie szalunków systemowych nie
zostało zdefiniowane w ogólnie obowiązujących przepisach prawa, ani w SIWZ. Sporne jest
natomiast to czy jest
tak, jak twierdzi Zamawiający, że w świetle praktyki i zasad sztuki
budowlanej jest to wyłącznie zestaw gotowych stalowych lub aluminiowych elementów do
złożenia, które mogą być łączone w większe konstrukcje, czy jednak przez szalunki
systemowe można rozumieć także inne szalunki np. drewniane, jak twierdzi Odwołujący,
czemu nie zaprzecza
Przystępujący, który stwierdził na rozprawie, że jest ok. 10 systemów
szalowania i możliwe, że są też drewniane.
Jak wynika ze stanowiska Przystępującego, przedstawionego na rozprawie, KNR AT 11
odnosi się do szalunku systemowego. Zauważenia w związku z tym wymaga, że Zamawiający
w SIWZ
nie odwołał się do ww. KNR w odniesieniu do szalowania, lecz wymagał kalkulacji
własnej. Zgodzić się, zatem należy z Odwołującym, że Zamawiający, odnosząc się w SIWZ
do systemu szalunkowego miał na myśli szeroki zakres szalunków. Skoro Zamawiający nie
podał, jako podstawy do kosztorysowania, ww. KNR, to oznacza, że nie ograniczył w SIWZ
wymogu jedynie do
szalunków wskazanych w ww. podstawie KNR.
W ocenie Izby, w przypadku braku definicji zawartych w powszechnie ob
owiązujących
przepisach prawa, w
sytuacji, gdy Zamawiający chciał zawęzić rozumienie szalunków do ściśle
określonych, podanych w odpowiedzi na odwołanie jako: „zestaw gotowych elementów
stalowych lub aluminiowych do złożenia, które mogą być łączone w większe konstrukcje”, to
powinien taką definicję zawrzeć w SIWZ i jasno poinformować wykonawców o swoich
oczekiwaniach w tym zakresie, za
znaczając jakiego rodzaju zabezpieczenia wykopów w
czasie
wykonywania zamówienia, są przez niego wymagane. Skoro Zamawiający tego nie
uczynił, to na etapie oceny ofert nie może takiego opisu uzupełniać i obciążać wykonawcy
negatywnymi skutkami, takiego nieistniejącego w SIWZ opisu.
Zamawiający nie przedstawił żadnego dowodu wskazującego na jedyny możliwy sposób
rozumienia terminu: „szalunki systemowe”. Argumentacja podnoszona na rozprawie
dotycząca m.in. ewentualnego projektu, braku certyfikatów czy dłuższego czasu wykonania
szalowania drewnianego, jako nowa, niepodniesiona w informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego, ani niewynikająca z SIWZ, wykraczająca poza jej postanowienia, pozostaje
bez znaczenia dla oceny zasadności zarzutów. Tym bardziej, że jak zostało podniesione na
rozprawie przez Odwołującego i potwierdzone przez Przystępującego, także szalunki
przewidziane przez Przystępującego występują w kilku rodzajach, a Zamawiający nie
przewidział w SIWZ wymogów co do wyboru określonych z nich i mechanizmu dla ich
w
eryfikacji, np. co do podnoszonych na rozprawie obliczeń.
Nie można zaakceptować argumentacji Zamawiającego, przedstawionej na rozprawie, iż
za jego sposobem rozumienia szalunków systemowych, przemawiają oferty sprzedaży, jakie
się pojawiają po wprowadzeniu tego określenia w wyszukiwarce Google. Zauważenia
wymaga
, iż ewentualne oferty sprzedaży pojawiające się w sieci nie są wyznacznikiem
sposobu rozumienia użytego w SIWZ określenia. Ponadto wyniki nie wskazują na jedyny
możliwy sposób rozumienia spornego terminu. Zamawiający nie wykazał, że nie występują
szalunki
systemowe z innego materiału, np. drewniane, a jedynie stalowe lub aluminiowe, a
tymczasem wskazany przez niego sposób poszukiwania definicji, prowadzi m.in. do wyniku,
że szalunki aluminiowe albo stalowe określane są, jako przestawne, a nie systemowe, nadto
występują m.in. deskowania systemowe. Powyższe potwierdza, że nie obowiązuje
powszechnie jedno rozumienie szalunków systemowych, także w branży rusztowań,
deskowań czy akcesoriów budowlanych.
W t
ych okolicznościach w sytuacji braku legalnej definicji, gdy SIWZ nie zawiera opisu co
Zamawiający rozumie pod pojęciem szalunków systemowych i jakie ma oczekiwania co do
sposobu zabezpieczenia
wykopów, będących elementem prac pomocniczych dla wykonania
przedmiotu zamówienia, którym jest wykonanie przebudowy zewnętrznej instalacji
wodociągowej sanitarnej i deszczowej, to nie można przyjąć, że poprzez przewidzenie w
kosztorysie ofertowym szalunku drewnianego Odwołujący złożył ofertę sprzeczną z SIWZ, a
odpowiadając na wystąpienie Zamawiającego, że zastosuje umocnienie ścian szalunkami
systemowymi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, dokonał zmiany treści swojej oferty.
Tym bardziej, że odpowiadając na pytania Zamawiającego Odwołujący dodał, że kalkulacja
cenowa pozycji jest prawidłowa. Jak wynika natomiast z odnośnych pozycji kosztorysu
ofertowego kalkulacja cenowa w tym zakresie odnosi się do bali drewnianych. Zamawiający
uzyskał zatem potwierdzenie co treści oferty wykonawcy tj. że wykonawca wykona umocnienie
balami drewnianymi, przy jedn
oczesnym stwierdzeniu, że zastosuje umocnienie ścian
szalunkami systemowymi, c
o oznacza, że nie zmienił treści oferty, lecz, że przez umocnienie
szalunkami systemowymi rozumie umocnienie w sposób przez siebie zaoferowany, który w
jego ocenie jest zgodny z
wymogami Zamawiającego. Zamawiający nie przedstawił żadnego
dowodu na okoliczność, iż nie występują szalunki systemowe wykonane z materiału
wskazanego w ofercie Odwołującego.
Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest
prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty,
oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści. Z przepisu
tego wynika, że wyjaśnienia oferty powinny zawierać się w granicach jej merytorycznych treści,
w tym zawartych w niej oświadczeń. Nie jest sporne, że z oferty Odwołującego wynika, jakie
materiały zostaną przez niego zastosowane do zabezpieczenia wykopów. W swoich
wyjaśnieniach, złożonych na wystąpienie Zamawiającego o potwierdzenie w tym zakresie,
Odwołujący nie zmienił tych materiałów, nie zmienił zastosowanych w ofercie podstaw wyceny,
w tym nie podał KNR, wskazywanego przez Przystępującego, jako właściwego w jego
rozumieniu
dla szalunków systemowych (niewskazanego w SIWZ przez Zamawiającego), jak
też nie zmienił pozostałych danych, w tym cen. Potwierdził natomiast zastosowanie szalunku
systemowego. Nie wystąpił zatem przypadek negocjacji oferty. Skoro nie zostało wykazane
przez Zamawiającego, że istnieje jedyny możliwy sposób rozumienia szalunku systemowego,
tj. ten przedstawiony przez niego w odpowiedzi na odwołanie, to wobec braku definicji w SIWZ,
za dopuszczony należy uznać sposób jego rozumienia przez Odwołującego, który w
wyjaśnieniach potwierdził, że zastosował szalowanie systemowe. W wyniku wyjaśnień nie
doszło zatem do dokonania w niej merytorycznych zmian, czy też uzupełnień.
Tym samym należy uznać, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp,
nie wskazując przy tym dlaczego uznaje ofertę za
niezgodną z ustawą, oraz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z uznaniem,
że doszło do niedopuszczalnej zmiany oferty w. myśl art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uczynił to z
naruszeniem ww. przepisów.
W art. 89 ust. 1 pkt 2 chodzi bowiem o zawartość merytoryczną oferty, związaną z
przedmiotem zamówienia, a nie jej aspekty formalne. Wymogi w zakresie przedmiotu
zamówienia, określone w SIWZ nie mogą być zmieniane ani uzupełniane po terminie składania
ofert. Skutki ewentualnych braków w opisie tych wymogów w odniesieniu do intencji
Zamawiającego, która nie została uzewnętrzniona na równych zasadach wszystkim
wykonawcom, nie mogą negatywnie skutkować dla wykonawcy i powodować odrzucenia jego
oferty.
W
okolicznościach sprawy, wobec treści SIWZ, w tym dopuszczonych - na skutek braku
sprecyzowania w SIWZ
ściśle określonych oczekiwań, co do sposobu rozumienia terminu
szalunki systemowe -
różnych szalunków systemowych, w tym drewnianych, trudno przyjąć,
że oferta Odwołującego w warstwie merytorycznej nie odpowiada treści SIWZ. Brak użycia w
ofercie określenia szalunków systemowych, przy jednoczesnym przewidzeniu w niej i
wycenieniu
robót w postaci zabezpieczenia wykopów na czas wykonywania w nich prac, które
to elementy oferty, nie wymagają poprawy, a jedynie ewentualnej poprawie podlega sam
element opisu zastosowanego szalowania, ze wskazaniem na szalowanie systemowe, przy
pozostawieniu wszystkich
wartości składających się na ceny jednostkowe, w tym materiałów,
robocizny, w ocenie Izby nie
powoduje niezgodności oferty z treścią SIWZ.
Z tych względów nie istnieje potrzeba dokonania poprawy kosztorysu ofertowego w
ww. pozycjach na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Ewentualne uzupełnienie opisu
miałoby bowiem wymiar formalny, a nie merytoryczny.
Jeżeli natomiast chodzi o dodatkowo wprowadzoną pozycję 1.4.3.3. to w ocenie Izby,
jest to sytuacją, która wymaga zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Nie jest sporne,
że jest to dodatkowa pozycja. Zamawiający już w wystąpieniu o wyjaśnienia prosił o podanie
dlaczego wykonawca w swojej ofercie ujął pozycję dodatkową niewystępującą w jego
przedmiarze. W odpowiedzi otrzymał stanowisko Odwołującego „Pozycja została dodana
omyłkowo do kosztorysu.”
Zgodzić się należy z Zamawiającym, że jej dodanie powoduje niezgodność oferty z
SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jednakże zgodnie z brzmieniem tego
przepisu, gdzie
występuje odesłanie do art. 87 ust. 2 pkt 3, przed odrzuceniem oferty,
Zamawi
ający winien przeanalizować, czy istnieje podstawa do jej poprawy na podstawie tego
przepisu.
Dopiero po ustaleniu, iż nie zachodzą okoliczności zobowiązujące go do dokonania
poprawy ofer
ty, jest możliwe odrzucenie oferty, jeżeli nie odpowiada ona treści SIWZ.
Zamawiający nie wykazał, że przeprowadził ww. analizę. Z treści informacji o odrzuceniu oferty
Odwołującego wynika, że decyzja ta została podjęta z uwagi na to, że Wykonawca wbrew
za
kazowi określonemu w SIWZ, dodał jedną, ww. pozycję w kosztorysie ofertowym.
Tymczasem, w ocenie Izby wynik takiej analizy
, jeżeli byłaby przeprowadzona,
powinien doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że istnieje obowiązek poprawy oferty
Odwołującego w związku z wprowadzeniem przedmiotowej dodatkowej pozycji w kosztorysie
ofertowym
, bowiem występują wszystkie elementy, które za tym przemawiają. Po pierwsze,
należy uznać, że jest: to omyłka. Trudno bowiem przyjąć, że było świadomym działaniem
Wykonawcy wykonanie dodatkowej sieci,
która nie była wymagana w SIWZ, co rzutuje na cenę
oferty, przez co
staje się ona mniej konkurencyjna. W związku z tym twierdzenie Odwołującego
zawarte w wyjaśnieniach złożonych na wystąpienie Zamawiającego, że jest to omyłka, należy
uznać za wiarygodne. Po drugie, jest to sprzeczność z treścią SIWZ, tj. z merytorycznym
opisem
przedmiotu zamówienia, skutkująca zwiększeniem tego zakresu w stosunku do
wymaganego
przez Zamawiającego. Po trzecie, jej poprawa nie spowoduje istotnych zmian w
treści oferty, bowiem jak wyżej zaznaczono jest to pozycja dodatkowa, niewymagana w SIWZ,
dotycz
ąca dodatkowego, niewymaganego w SIWZ wykonania odcinka sieci. Ponadto, jak
wynika z odwołania, jej wartość wynosząca 17 687,51 zł w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia stanowi wielkość ok. 1 promila wartości oferty, co nie jest kwestionowane przez
Zamawiającego i Przystępującego. Zakres omyłki w tej pozycji kosztorysu ofertowego w
stosunku do całego zakresu robót objętych przedmiotem zamówienia ma zatem znaczenie
marginalne.
W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający winien dokonać poprawy tej
omyłki poprzez wykreślenie pozycji 1.4.3.3, tym bardziej, że już w wystąpieniu do
Odwołującego o wyjaśnienia dał wyraz, iż traktuje tę pozycję jako dodatkową.
Powyższe wskazuje, ze Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego,
uzasadniając tę czynność tym, że w SIWZ wprowadził zakaz dopisywania pozycji w
kosztorysie ofertowym.
W okolicznościach analizowanej sprawy niezastosowanie się
Odwołującego do tego zakazu, również wskazuje na niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym
jest to niezgodność, która winna być poprawiona na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ze wszelkimi
konsekwencjami tej czynności.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W analizowanej sprawie zostało
wykazane, że doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które miało istotny wpływ na wynik
postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj.
Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę
uiszczonego wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie złożonej faktury.
Przewodniczący: ………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2419/19 z dnia 2019-12-13
