rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2419/19
KIO 2419/19
po rozpoznaniu na rozprawie 11 grudnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
29 listopada 2019 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego
dla
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Zawodowej
w
Elblągu
(nr
postępowania
ZP/PN/2312/10/1826/2019)
prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu
w Warszawie odwołania wniesionego
29 listopada 2019 r. do Prezesa Kraj
owej Izby Odwoławczej
przez
wykonawcę: CEZAR C. M. i P. G. sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu komputerowego
dla
Państwowej
Wyższej
Szkoły
Zawodowej
w
Elblągu
(nr
postępowania
ZP/PN/2312/10/1826/2019)
prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu
orzeka:
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia
postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
u
względnienie tej oferty przy dokonywaniu kolejnych czynności w prowadzonym
postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 2419/19
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Sygn. akt KIO 2419/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dostawa sprzętu komputerowego dla Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu (nr
postępowania ZP/PN/2312/10/1826/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 4 października 2019 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_192 pod poz. 465900.
War
tość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 listopada 2019
r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. sp.
z o.o. z siedzibą w Radomiu {dalej również w skrócie „Cezar”} o odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu postępowania w zakresie części I zamówienia.
29 listopada 2019 r.
Odwołujący Cezar wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części I
w sytuacji, gdy była ona w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części I w
sytuacji, gdy nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny.
3. {
z ostrożności procesowej} Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia innej
omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części I
zamówienia:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Dokonania wyboru ofe
rty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2419/19
Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, co następuje:
W cz
ęści I przedmiotem zamówienia – zgodnie z pkt 1.1. załącznika nr 2.1. do SIWZ
– była dostawa sprzętu komputerowego w zakresie: 1) projektor multimedialny model 1 – 5
szt., 2) projektor multimedialny model 2
– 5 szt., 3) jednostka centralna komputera model 1 –
1 szt., 4) jednostka centralna komputera model 2
– 107 szt., 5) jednostka centralna
komputera model 3
– 19 szt., 6) monitor model 1 – 127 szt., 7) jednostka centralna
komputera model 4
– 4 szt., 8) monitor model 2 – 4 szt., 9) serwer –1 szt., 10) urządzenie
wielofunkcyjne model 1
– 1 szt., 11) urządzenie wielofunkcyjne (kolor) –1 szt., 12) laptop –
22 szt., 13) Głośniki – 8 kpl., 14) Urządzenie wielofunkcyjne model 2 – 4 szt., 15) Dysk SSD
– 31 szt., 16) Jednostka centralna komputera model 5 – 2 szt., 17) Projektor z ekranem
projekcyjnym i wyposażeniem – 6 kpl.
Zgodnie z wzorem formularza oferty
– załącznikiem nr 1 do SIWZ dla każdej z wyżej
wymienionych pozycji asortymentowych należało podać m.in. stawkę podatku VAT.
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił opis sposobu obliczenia ceny.
Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
oferty (ZAŁĄCZNIK Nr 1) ceny oferty brutto za realizację przedmiotu zamówienia- w zakresie
oferowanej części zamówienia- obliczonej na podstawie iloczynu ilości urządzeń określonych
przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (ZAŁĄCZNIK Nr 2.1, 2.2, 2.3) oraz
ich cen jednostkowych netto, obowiązującej stawki podatku VAT, wartości netto, wartości
brutto (pkt 1.).
Zamawiający będzie korzystać z zapisów art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od to
warów i usług (załącznik nr 8) – dostawa opodatkowana stawką 0%
VA
T(Dz. U. z 2016 poz. 710 z późn. zm.). Wykonawca po uzyskaniu przez Zamawiającego
zgody Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, uzyskanej nie wcześniej niż po
podpisaniu umowy o udzielenie za
mówienia, na zastosowanie stawki 0% VAT, zobowiązuje
się do wystawienia faktury z stawką 0% VAT lub korekty wcześniej wystawionej faktury, jeżeli
zastosowano inną stawkę VAT (pkt 10.)
Analogiczne postanowienie zostało powtórzone jeszcze dwukrotnie w specyfikacji tj.
w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia pkt 4. oraz w § 6 ust. 2 projektu umowy –
załączniku nr 5 do SIWZ.
Cezar w poz. 3.-9. i 16. formularza oferty dla c
zęści I zastosował stawkę podatku VAT
wynoszącą 0%.
Sygn. akt KIO 2419/19
Zamawiający odrzucił ofertę Cezara na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp z uwagi
na zastosowanie w poz. 3.-9. i 16.
formularza oferty stawki podatku VAT wynoszącej 0%
i
obliczenie wartości brutto poszczególnych urządzeń z uwzględnieniem tej stawki.
W ramach uzasadnienia
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zastosowanie 0% stawki
podatku VAT przy dostawie sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych, o których
mowa w z
ałączniku nr 8 do ww. ustawy, wymaga uprzedniego spełnienia warunków
określonych w art. 83 ust. 13-15 ww. ustawy, w tym m.in. Wykonawca musi posiadać
stosowne zamówienie potwierdzone przez organ nadzorujący placówkę oświatową, co nie
jest możliwe do osiągnięcia na etapie złożenia oferty w postępowaniu. Zatem na etapie
składania oferty Wykonawca nie ma pewności co do tego, że stawka VAT 0% znajdzie w
danym przypadku zastosowanie, w związku z czym powinien wkalkulować w cenę oferty
podstawową stawkę podatku VAT, czyli w tym przypadku 23%. Możliwość rozliczenia się za
zrealizowaną dostawę przy 0% stawce podatku VAT będzie zależna od czynności podjętych
przez Zamawiającego po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. po
wystąpieniu do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o zaświadczenie zezwalające na
zastosowanie stawki 0%. Wobec powyższego na etapie składania ofert Wykonawca winien
zastosować stawkę 23%.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy o podatku
od
towarów i usług stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się dostaw sprzętu
komputer
owego dla placówek oświatowych – przy zachowaniu warunków, o których mowa
w ust. 13-15, tj.
1. O
podatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione
w
załączniku nr 8 do ustawy.
2.
Dokonujący dostawy stosuje stawkę podatku 0% pod warunkiem posiadania
stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę
oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami.
3.
Dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w pkt
poprzedzającym, do właściwego urzędu skarbowego.
Ponadto w art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług zdefiniowano, że przez
placówki oświatowe, o których mowa w art. 83, rozumie się szkoły i przedszkola publiczne
i
niepubliczne, szkoły wyższe i placówki opiekuńczo-wychowawcze.
Odwołujący zauważył, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN „potwierdzić”
znaczy:
„stwierdzić lub poświadczyć prawdziwość, wiarygodność albo istnienie czegoś”
(https://sip.pwn.pI/ sjp/potwierdzic:2506374.htm).
Sygn. akt KIO 2419/19
Odwołujący podkreślił, że potwierdzenie zamówienia, o którym mowa w art. 83 ust. 14
ustawy o podatku od towarów i usług, dotyczy jedynie potwierdzenia przez organ
nadzorujący, że odbiorcą dostawy jest placówka oświatowa. Celem potwierdzenia jest
zaświadczenie przez organ nadzorujący, że nabywany towar trafi do jednostek oświatowych.
O
rgan nadzorujący nie rozstrzyga o możliwości zastosowania stawki 0%, a jedynie dokonuje
potwierdzenia
(składa oświadczenie wiedzy), czy Zamawiający posiada status placówki
edukacyjnej.
Jeżeli więc w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający jako uczelnia
wyższa jest placówką oświatową w rozumieniu art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów
i
usług, uzyskanie potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący stanowi jedynie
formalność, które ma charakter zbliżony do zdarzenia pewnego.
Odwołujący podniósł, że zarówno w zawiadomieniu o dorzuceniu oferty, jak
i w
powyżej przywołanych postanowieniach SIWZ Zamawiający posłużył się mylącym
stwierdzeniem,
że możliwość zastosowania stawki VAT 0% uzależniona jest od zgody organu
nadzorującego, co sugerowałoby, że jest to oświadczenie woli. Nie zmienia to jednak faktu,
że według przepisów nadzorujący dokonuje jedynie potwierdzenia zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że przywołane postanowienie (3-krotnie powtórzonego w SIWZ)
miał prawo zrozumieć jako zobowiązanie się Zamawiającego do dokonania wszelkich
czynno
ści umożliwiających wykonawcy wystawienie faktury VAT po wykonaniu zamówienia z
zastosowaniem 0% stawki podatku VAT.
Odwołujący mógł zakładać, że możliwe jest
zastosowanie 0% stawki podatku VAT do pozycji, które mogły podlegać takiej stawce jako
wymienione w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że argumentacja Zamawiającego co do
konieczności zastosowania w ofercie stawki 23%, a na etapie realizacji dostawy rozliczenia
się przy stawce 0%, powodowałaby konieczność wprowadzenia zmian w umowie, podczas
gdy w załączniku nr 5 do SIWZ – projekcie umowy nie przewidziano możliwości dokonania
takiej zmiany.
W § 12 ust. 3 pkt 2 lit. a projektu umowy przewidziano jedynie możliwość
zmiany wynagrodzenia w wyniku zmian obowiązujących przepisów tj. ustawowej zmiany
staw
ki podatku od towarów i usług, co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Alternatywnie Odwołujący podniósł, że gdyby nawet uznać, że z przywołanych
postanowień powyżej postanowień SIWZ i projektu umowy wynikał obowiązek podania
stawki podatku VAT w wysokości 23% w poz. 3-9 i 16 formularza oferty dla części I,
Zamawiający mógł poprawić wskazaną niezgodność w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zdaniem Odwołującego poprawa nie spowodowałaby zmiany treści jego oferty, gdyż cena
netto jego oferty
jest niższa od ceny netto wykonawcy, którego oferta została uznana
Sygn. akt KIO 2419/19
za
najkorzystniejszą.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zarzutów odwołania i wniósł
o
jego oddalenie w całości.
Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natom
iast Zamawiający stwierdził, że w SIWZ informował, że zamierza skorzystać
z przepisu u
stawy o podatku VAT umożlwiającego zastosowanie stawki referencyjnej 0%, ale
nastąpi to dopiero po uzyskaniu zgody ministerstwa, nie wcześniej niż po podpisaniu umowy.
Według Zamawiającego nie ma znaczenia, że potwierdzenie wg terminologii ustawy
o
podatku VAT nazwano zgodą, istotne jest, że odesłano do właściwego przepisu ustawy
o
podatku VAT, a także podano termin, w którym nastąpi wystąpienie o potwierdzenie.
Na
chwilę składania ofert Zamawiający nie dysponował ani potwierdzeniem statusu placówki
oświatowej, ani żadną promesa w tym zakresie.
Poza
tymi informacjami Zamawiający co do określenia stawki VAT w ofercie wskazał
jedynie w SIWZ
, że ma być to stawka obowiązująca na dzień składania ofert, co należało
rozumieć jako stawkę podstawową.
Zamawiający zauważył, że adekwatnie do informacji zamieszczonej w SIWZ
przewidział jako jedną z okoliczności zmiany umowy w sprawie tego zamówienia
publicznego, uzyskanie st
osowanego potwierdzenia i zmianę dla tych pozycji zamówienia
części I, dla których jest to możliwe, stawki z podstawowej na referencyjną 0%. Wskazał
dodatkowo na § 12 ust 2 pkt 10 wzoru umowy, gdzie określono zmiany umowy korzystne dla
Zamawiającego jako dopuszczalne.
Zdaniem Zamawiającego w tych okolicznościach nie można traktować uzyskania
potwierdzenia wymaganego przepisami
jako zdarzenia przyszłego, które ma charakter
Sygn. akt KIO 2419/19
pewny.
Zamawiający nie miał również podstaw do potraktowania wskazania przez
Od
wołującego w ofercie stawki 0% dla niektórych pozycji jako omyłki. Po pierwsze, w piśmie
z 7 listopada 2019 r. W
ykonawca wprost potwierdził, że uznaje taką stawkę za właściwą. Po
drugie,
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego przy braku wskazania w SIWZ
konkretnej stawki
jako właściwej, nie można było tego uznać za omyłkę, a za błąd
w
obliczeniu ceny, który powoduje konieczność odrzucenia ofert.
Zamawiający nie zaprzeczył, że posiada status placówki oświatowej w rozumieniu
ustawy o podatku VAT, ale podkreślał, że wg przepisów tej ustawy wymagane jest
każdorazowe potwierdzenie tego statusu dla każdego zamówienia odrębnie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Niesporne było, że poz. asortymentowe, dla których Cezar w formularzu oferty wpisał
stawkę 0% VAT: po pierwsze – dotyczą towarów wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy
o podatku od towarów i usług, po drugie – są one zamawiane na potrzeby własne
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu jako placówki oświatowej w rozumieniu
art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług.
Niesporne było również, że po podpisaniu umowy Zamawiający zamierza uzyskać dla
tego zamówienia w powyższym zakresie potwierdzenie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa
Wyższego jako organ nadzorującego.
Na rozprawie okazało się, że nie ma również sporu co do tego, że jest to de facto
Sygn. akt KIO 2419/19
potwierdzenie statusu
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu jako uczelni
wyższej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, które jest potwierdzeniem
określonego faktu, a nie decyzją czy zgodą administracyjną.
Poza wszelkim sporem było również, że to Cezar jako dostawca obowiązany będzie
przekazać kopię potwierdzonego w ten sposób zamówienia do właściwego urzędu
skarbowego.
Innymi słowy, w tej sprawie niesporne było, że Zamawiający będzie korzystać z art.
83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od to
warów i usług (załącznik nr 8)
– dostawy opodatkowanej stawką 0%, o czym trzykrotnie wspomniano w s.i.w.z.
Spór sprowadzał się do tego, czy ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynikało, że w formularzu oferty (dla poz. asortymentowych dotyczących towarów
wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług) należy wpisać:
-
stawkę podstawową, na takich warunkach zostanie zawarta umowa, a zmiana stawki na 0%
będzie przedmiotem zmiany umowy po uzyskaniu dla tego zamówienia powyżej opisanego
potwierdzenia (tak według Zamawiającego),
-
czy też stawkę 0% jako docelową, która będzie właściwa dla dostawy objętej tym
zamówieniem (jak postąpił Odwołujący).
Izba stwierdziła, że skoro zarówno w ramach opisu przedmiotu zamówienia (rozdział
III pkt 4.), jak i sposobu obliczenia ceny de facto
oferty (rozdział X pkt 10.) s.i.w.z.
wskazywa
ła na to, że dostawa objęta tym zamówieniem będzie opodatkowana stawką 0%
(ostatni, 10. pkt tego r
ozdziału), wykonawca jako adresat tych postanowień był uprawniony
do wskazania takiej stawki w ofercie jako obowiązującej dla pozycji przedmiotu zamówienia,
które dotyczą towarów ujętych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług.
W
szczególności należy podkreślić, że rozdział X dotyczący sposobu obliczenia ceny oferty
rozpoczyna się (w pkt 1.) od ogólnego wskazania na „obowiązującą stawkę VAT”, a kończy
się (w pkt 10) powołaniem się na konkretny przepis ustawy o podatku od towarów i usług
i w
skazaniem wprost stawki 0% jako właściwej dla zakresu rzeczowego objętego
załącznikiem nr 8 do tej ustawy.
Taką interpretację tych postanowień specyfikacji wzmacnia również brak
przewidzenia wprost w
ramach okoliczności uzasadniających zmianę umowy, które zostały
wyszczególnione w § 12 ust. 3 pkt 1-10 wzoru umowy, zmiany stawki w oparciu o 83 ust. 1
pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od to
warów i usług. Należy zauważyć,
że w przeciwieństwie do pkt 1-9, pkt 10, na który powoływał się na rozprawie Zamawiający
{
w przypadku, gdy zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego bez zwiększenia
ustaloneg
o wynagrodzenia ani jego części} jako jedyny nie znajduje oparcia w przepisach
Sygn. akt KIO 2419/19
art. 144 pzp, w szczególności nie spełnia wymogu, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 tego art.,
aby zmiana została przewidziana w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które
określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Jest to raczej pozosta
łość
z
nieobowiązującego stanu prawnego. Skoro Zamawiający z góry wiedział, na czym
dokładanie miałaby polegać zmiana umowy w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od to
warów i usług, jego obowiązkiem było dokładanie ją opisać
w ramach postanowień dotyczących dopuszczalnych zmian umowy, czego zaniechał.
W tych
okolicznościach drugie zdanie 3-krotnie powtórzonego w s.i.w.z.
postanowienia trudno było odczytać inaczej niż to wynika z jego treści {oczywiście
po uwzgl
ędnieniu niefortunnego użycia sformułowania „zgoda na zastosowanie stawki 0%
VAT”}: jako zobowiązanie wykonawcy, że po uzyskaniu przez Zamawiającego po podpisaniu
umowy ze strony Ministerst
wa Nauki i Szkolnictwa Wyższego potwierdzenia dla tego
zamówienia, zobowiązuje się do wystawienia faktury z stawką 0% VAT.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
-
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3;
-
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6).
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Cezara z powołaniem się na powyżej
przywołane przepisy, gdyż w ustalonych powyżej okolicznościach nie zaszła hipoteza żadnej
z tych norm prawnych.
Stanowisko takie znajduje oparcie w następujących orzeczeniach, które zapadły
zbliżonych okolicznościach faktycznych i trafnie zostały przywołane w odwołaniu.
Wyrok
Izby Odwoławczej z 2 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2257/10:
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę na treść art. 19 ustawy o VAT,
zgodnie z którym momentem powstania obowiązku podatkowego, a więc obliczenia i zapłaty
podatku VAT jest data wydania towaru lub wykonania usługi. Zatem nigdy w dacie składania
ofert nie następuje powstanie obowiązku podatkowego, a tym samym nie ziszczają się
przesłanki do zastosowania konkretnej stawki podatku i obliczenia wartości podatku VAT.
Oczywiście ustawa o VAT przewiduje stawkę podstawową podatku w wysokości 22% oraz
stawki preferencyjne, w tym stawkę 0%. (…) Natomiast stawki preferencyjne można
stosować tylko, gdy odpowiedni przepis ustawy VAT tak stanowi. Należy zatem stwierdzić, że
Sygn. akt KIO 2419/19
na etapie składania ofert żadna ze stawek zastosowana przez odwołującego nie była stawką
podatku jaką będzie należało obliczyć i odprowadzić do urzędu skarbowego z tytułu
wykonania dostawy, będącej przedmiotem zamówienia. Obie stawki zarówno stawka 22% –
jako stawka podstawowa zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, oraz stawka preferencyjna
0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26a ustawy o VAT były stawkami obowiązującymi w dacie
składania ofert. Zastosowanie każdej ze stawek w przypadku realizacji przedmiotowego
zamówienia na etapie wykonania dostawy jest możliwe. Dla stawki 22% wystarczy
wykonanie zamówienia, zaś dla stawki 0% spełnienie poza wykonaniem zamówienia także
dodatkowych czynności jak uzyskanie potwierdzenia zamówienia przez jednostkę
nadzorującą placówkę oświatowa i przedstawienie dokumentów dostawy urzędowi
skarbowem
u. W obu przypadkach zatem określenie stawki jest uzależnione od tego samego
zdarzenia przyszłego i potencjalnie niepewnego, jakim jest dostawa urządzeń
komputerowych. Tym samym argumentacja
zamawiającego i odwołującego II, że odwołujący
I nie mi
ał prawa zastosować stawki 0%, gdyż zastosowanie tej stawki jest uzależnione od
zdarzenia przyszłego i niepewnego, jest nietrafna, bo także zastosowanie stawki 22%
wymaga wykonania dostawy w przyszłości. Izba zatem nie podziela podanej przez
zamawiającego i odwołującego II argumentacji i uznaje, że w przedmiotowej sprawie
zamawiający wprowadził w błąd odwołującego I sugerując zastosowanie stawki
preferencyjnej w wysokości 0%. Wprawdzie zamawiający w rozdziale XIII dotyczącym
sposobu obliczenia ceny nie nakazał obliczenia ceny z uwzględnieniem stawki 0%, ale
zgodnie z nkt XVI.9 i 1 ust. 2 projektu umowy poczynił zobowiązanie, że wystąpi
o
potwierdzenie zastosowania stawki 0% do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego.
Takie zobowiązanie odwołujący I miał prawo zrozumieć, jako zobowiązanie zamawiającego
do dokonania wszelkich czynności umożliwiających odwołującemu wystawienie faktury VAT
po wykonaniu zamówienia z zastosowaniem 0% stawki podatku VAT. Izba uważa, że jeśli
zamawiający miał inną intencję, niż wskazanie w pkt XVI.9 siwz i 1 ust 2 wzoru umowy
wysokości stawki podatku, to powinien był poczynić w tym zakresie wyraźne zastrzeżenie
w
rozdziale XIII siwz. wskazując, że zobowiązanie to nie może być brane pod uwagę przy
obliczaniu ceny oferty, albo w ogóle nie poczynić takich zobowiązań w treści siwz,
pozostawiając wykonawcom zupełną samodzielność w określeniu stawki. Natomiast
rozwiązanie przyjęte przez zamawiającego dawało odwołującemu I prawo do uznania,
że skoro oferuje on sprzęt komputerowy wymieniony w załączniku nr 8 dla zamawiającego
będącego bezspornie placówka oświatowa i posiada zapewnienie tegoż zamawiającego,
że wystąpi on o potwierdzenie zamówienia, to obliczenie stawki podatku na dzień składania
ofert, oparte jest wprawdzie o zdarzenie przyszłe, jakim jest realizacja umowy, ale pewne, co
do ziszczenia się pozostałych przesłanek pozwalających na zastosowanie preferencyjnej
Sygn. akt KIO 2419/19
stawki. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający swoje rzeczywiste intencje, co do tego, że jego
zobowiązanie z pkt XVI. 9 nie powinno być brane pod uwagę przy obliczaniu ceny, ujawnił
dopiero po upływie terminu do składania ofert, to nie może negatywnych konsekwencji
niejasności treści siwz przenosić na wykonawcę. Mając to na uwadze Izba uznała,
że zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez jego zastosowanie i przyjęcie,
że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny.
Wyrok j Izby z 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1035/18:
Zamawiając wskazał wykonawcom, że dostawa sprzętu komputerowego będzie dokonywana
na rzecz placówki oświatowej w rozumieniu art. 83 ust 1 pkt 26 lit. a ustawy o VAT. Wskazał
także, że spełnione będą wymogi z art. 83 ust 14 pkt 1 ustawy o VAT. W tej sytuacji można
powiedzieć, ze zamawiający dostatecznie wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ, iż mają
obowiązek zastosować stawką VAT 0%, jeżeli oczywiście dostawa będzie dotyczyła towarów
wymienionych w załącznika nr 8 do ustawy o VAT.
Wyrok S
ądu Okręgowego w Kielcach z 20 grudnia 2013 r. sygn. akt VII Ga 143/13
Zdaniem Sądu Okręgowego, jakkolwiek niewątpliwie mogła budzić wątpliwości treść pkt XIV
6 SIWZ, w którym zamieszczono zapis, że cena powinna być wyliczona przy zastosowaniu
podatku VAT w wysokości 23 % z jednoczesnym przywołaniem art. 83 ust 1 pkt 26 ustawy z
11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, to w świetle udzielonej wykonawcom na ich
pytania odpowiedzi w piśmie z 14.04.2013 r. treść SIWZ stała się jasna – możliwe jest
zastosowanie 0 % stawki podatku VAT do pozycji, który podlegać może takiej stawce.
Wyrok Izby z 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1746/11:
W o
cenie Izby, interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego
dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny brutto oferty była nieprawidłowa. Izba uznała,
iż z treści siwz, jak również z odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące
treści siwz, nie sposób wywieść, iż wykonawca był zwolniony z obowiązku obliczenia ceny
brutto oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w punkcie XII
siwz wyraźnie podkreślił, iż cena oferty powinna uwzględniać podatek VAT we właściwej
wysokości. Zamieścił także zapisy dotyczące naliczenia podatku VAT przez wymienienie
towarów, których dostawa opodatkowana jest stawką VAT 0% z przywołaniem podstawy
prawnej.
W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iż ceny jednostkowe nie będą
podlegały zmianom z wyjątkiem odpowiednich zapisów umowy. Okoliczności, których
wystąpienie mogło stanowić podstawę do zmiany postanowień umowy zostały wprost
wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był
z mo
żliwością zastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach
w przypadku zaprzestania obecnie produkowanego modelu. Drugi związany był
z
wystąpieniem po zawarciu umowy innych okoliczności, które mogą przeszkodzić
Sygn. akt KIO 2419/19
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby, żaden z tych przypadków nie
uprawniał do przyjęcia już na etapie przygotowywania oferty możliwości wprowadzania
zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego
potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący.
Wobec potwierdzenia się zasadności powyższych zarzutów zbędne stało się
rozstrzyganie o zarzucie ewentualnym naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp
miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis oraz potwierdzone złożonym rachunkiem
koszty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). P
onadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na
rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
1. U
względnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie unieważnienia
postępowania oraz odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego oraz
u
względnienie tej oferty przy dokonywaniu kolejnych czynności w prowadzonym
postępowaniu.
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania,
2)
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr
(słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) – stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych
kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
Sygn. akt KIO 2419/19
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Elblągu.
Sygn. akt KIO 2419/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Elblągu prowadzi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2019 r. poz. 1843) {dale
j również: „ustawa pzp”, „pzp”} w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy pn.
Dostawa sprzętu komputerowego dla Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu (nr
postępowania ZP/PN/2312/10/1826/2019).
Ogłoszenie o tym zamówieniu 4 października 2019 r. zostało opublikowane
w Dzienniku Urz
ędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_192 pod poz. 465900.
War
tość tego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
19 listopada 2019
r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego CEZAR C. M. i P. G. sp.
z o.o. z siedzibą w Radomiu {dalej również w skrócie „Cezar”} o odrzuceniu jego oferty i
unieważnieniu postępowania w zakresie części I zamówienia.
29 listopada 2019 r.
Odwołujący Cezar wniósł w formie pisemnej do Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu)
od
powyższej czynności.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów pzp:
1. Art. art. 89 ust. 1 pkt 2
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części I
w sytuacji, gdy była ona w pełni zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia {dalej również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}.
2. Art. 89 ust. 1 pkt 6
– przez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołującego w części I w
sytuacji, gdy nie zawierała ona błędu w obliczeniu ceny.
3. {
z ostrożności procesowej} Art. 87 ust. 2 pkt 3 – przez zaniechanie poprawienia innej
omyłki w ofercie Odwołującego polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty
Odwołującego.
Odwo
łujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w części I
zamówienia:
1.
Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego.
2.
Powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
3. Dokonania wyboru ofe
rty Odwołującego.
Sygn. akt KIO 2419/19
Odwołujący w szczególności następująco sprecyzował okoliczności faktyczne
i
prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
{ad pkt 1. i 2. listy zarzutów}
Odwołujący zrelacjonował, co następuje:
W cz
ęści I przedmiotem zamówienia – zgodnie z pkt 1.1. załącznika nr 2.1. do SIWZ
– była dostawa sprzętu komputerowego w zakresie: 1) projektor multimedialny model 1 – 5
szt., 2) projektor multimedialny model 2
– 5 szt., 3) jednostka centralna komputera model 1 –
1 szt., 4) jednostka centralna komputera model 2
– 107 szt., 5) jednostka centralna
komputera model 3
– 19 szt., 6) monitor model 1 – 127 szt., 7) jednostka centralna
komputera model 4
– 4 szt., 8) monitor model 2 – 4 szt., 9) serwer –1 szt., 10) urządzenie
wielofunkcyjne model 1
– 1 szt., 11) urządzenie wielofunkcyjne (kolor) –1 szt., 12) laptop –
22 szt., 13) Głośniki – 8 kpl., 14) Urządzenie wielofunkcyjne model 2 – 4 szt., 15) Dysk SSD
– 31 szt., 16) Jednostka centralna komputera model 5 – 2 szt., 17) Projektor z ekranem
projekcyjnym i wyposażeniem – 6 kpl.
Zgodnie z wzorem formularza oferty
– załącznikiem nr 1 do SIWZ dla każdej z wyżej
wymienionych pozycji asortymentowych należało podać m.in. stawkę podatku VAT.
W rozdziale XII SIWZ Zamawiający określił opis sposobu obliczenia ceny.
Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w Formularzu
oferty (ZAŁĄCZNIK Nr 1) ceny oferty brutto za realizację przedmiotu zamówienia- w zakresie
oferowanej części zamówienia- obliczonej na podstawie iloczynu ilości urządzeń określonych
przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia (ZAŁĄCZNIK Nr 2.1, 2.2, 2.3) oraz
ich cen jednostkowych netto, obowiązującej stawki podatku VAT, wartości netto, wartości
brutto (pkt 1.).
Zamawiający będzie korzystać z zapisów art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od to
warów i usług (załącznik nr 8) – dostawa opodatkowana stawką 0%
VA
T(Dz. U. z 2016 poz. 710 z późn. zm.). Wykonawca po uzyskaniu przez Zamawiającego
zgody Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, uzyskanej nie wcześniej niż po
podpisaniu umowy o udzielenie za
mówienia, na zastosowanie stawki 0% VAT, zobowiązuje
się do wystawienia faktury z stawką 0% VAT lub korekty wcześniej wystawionej faktury, jeżeli
zastosowano inną stawkę VAT (pkt 10.)
Analogiczne postanowienie zostało powtórzone jeszcze dwukrotnie w specyfikacji tj.
w rozdziale III Opis przedmiotu zamówienia pkt 4. oraz w § 6 ust. 2 projektu umowy –
załączniku nr 5 do SIWZ.
Cezar w poz. 3.-9. i 16. formularza oferty dla c
zęści I zastosował stawkę podatku VAT
wynoszącą 0%.
Sygn. akt KIO 2419/19
Zamawiający odrzucił ofertę Cezara na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp z uwagi
na zastosowanie w poz. 3.-9. i 16.
formularza oferty stawki podatku VAT wynoszącej 0%
i
obliczenie wartości brutto poszczególnych urządzeń z uwzględnieniem tej stawki.
W ramach uzasadnienia
Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26
ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zastosowanie 0% stawki
podatku VAT przy dostawie sprzętu komputerowego dla placówek oświatowych, o których
mowa w z
ałączniku nr 8 do ww. ustawy, wymaga uprzedniego spełnienia warunków
określonych w art. 83 ust. 13-15 ww. ustawy, w tym m.in. Wykonawca musi posiadać
stosowne zamówienie potwierdzone przez organ nadzorujący placówkę oświatową, co nie
jest możliwe do osiągnięcia na etapie złożenia oferty w postępowaniu. Zatem na etapie
składania oferty Wykonawca nie ma pewności co do tego, że stawka VAT 0% znajdzie w
danym przypadku zastosowanie, w związku z czym powinien wkalkulować w cenę oferty
podstawową stawkę podatku VAT, czyli w tym przypadku 23%. Możliwość rozliczenia się za
zrealizowaną dostawę przy 0% stawce podatku VAT będzie zależna od czynności podjętych
przez Zamawiającego po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. po
wystąpieniu do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o zaświadczenie zezwalające na
zastosowanie stawki 0%. Wobec powyższego na etapie składania ofert Wykonawca winien
zastosować stawkę 23%.
Odwołujący zauważył, że zgodnie z art. 83 ust. 1 pkt 26 lit. a ustawy o podatku
od
towarów i usług stawkę podatku w wysokości 0% stosuje się dostaw sprzętu
komputer
owego dla placówek oświatowych – przy zachowaniu warunków, o których mowa
w ust. 13-15, tj.
1. O
podatkowaniu stawką podatku w wysokości 0% podlegają towary wymienione
w
załączniku nr 8 do ustawy.
2.
Dokonujący dostawy stosuje stawkę podatku 0% pod warunkiem posiadania
stosownego zamówienia potwierdzonego przez organ nadzorujący daną placówkę
oświatową, zgodnie z odrębnymi przepisami.
3.
Dostawca obowiązany jest przekazać kopię dokumentów, o których mowa w pkt
poprzedzającym, do właściwego urzędu skarbowego.
Ponadto w art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług zdefiniowano, że przez
placówki oświatowe, o których mowa w art. 83, rozumie się szkoły i przedszkola publiczne
i
niepubliczne, szkoły wyższe i placówki opiekuńczo-wychowawcze.
Odwołujący zauważył, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego PWN „potwierdzić”
znaczy:
„stwierdzić lub poświadczyć prawdziwość, wiarygodność albo istnienie czegoś”
(https://sip.pwn.pI/ sjp/potwierdzic:2506374.htm).
Sygn. akt KIO 2419/19
Odwołujący podkreślił, że potwierdzenie zamówienia, o którym mowa w art. 83 ust. 14
ustawy o podatku od towarów i usług, dotyczy jedynie potwierdzenia przez organ
nadzorujący, że odbiorcą dostawy jest placówka oświatowa. Celem potwierdzenia jest
zaświadczenie przez organ nadzorujący, że nabywany towar trafi do jednostek oświatowych.
O
rgan nadzorujący nie rozstrzyga o możliwości zastosowania stawki 0%, a jedynie dokonuje
potwierdzenia
(składa oświadczenie wiedzy), czy Zamawiający posiada status placówki
edukacyjnej.
Jeżeli więc w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający jako uczelnia
wyższa jest placówką oświatową w rozumieniu art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów
i
usług, uzyskanie potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący stanowi jedynie
formalność, które ma charakter zbliżony do zdarzenia pewnego.
Odwołujący podniósł, że zarówno w zawiadomieniu o dorzuceniu oferty, jak
i w
powyżej przywołanych postanowieniach SIWZ Zamawiający posłużył się mylącym
stwierdzeniem,
że możliwość zastosowania stawki VAT 0% uzależniona jest od zgody organu
nadzorującego, co sugerowałoby, że jest to oświadczenie woli. Nie zmienia to jednak faktu,
że według przepisów nadzorujący dokonuje jedynie potwierdzenia zamówienia.
Odwołujący wywiódł, że przywołane postanowienie (3-krotnie powtórzonego w SIWZ)
miał prawo zrozumieć jako zobowiązanie się Zamawiającego do dokonania wszelkich
czynno
ści umożliwiających wykonawcy wystawienie faktury VAT po wykonaniu zamówienia z
zastosowaniem 0% stawki podatku VAT.
Odwołujący mógł zakładać, że możliwe jest
zastosowanie 0% stawki podatku VAT do pozycji, które mogły podlegać takiej stawce jako
wymienione w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług.
Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że argumentacja Zamawiającego co do
konieczności zastosowania w ofercie stawki 23%, a na etapie realizacji dostawy rozliczenia
się przy stawce 0%, powodowałaby konieczność wprowadzenia zmian w umowie, podczas
gdy w załączniku nr 5 do SIWZ – projekcie umowy nie przewidziano możliwości dokonania
takiej zmiany.
W § 12 ust. 3 pkt 2 lit. a projektu umowy przewidziano jedynie możliwość
zmiany wynagrodzenia w wyniku zmian obowiązujących przepisów tj. ustawowej zmiany
staw
ki podatku od towarów i usług, co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca.
{ad pkt 3. listy zarzutów}
Alternatywnie Odwołujący podniósł, że gdyby nawet uznać, że z przywołanych
postanowień powyżej postanowień SIWZ i projektu umowy wynikał obowiązek podania
stawki podatku VAT w wysokości 23% w poz. 3-9 i 16 formularza oferty dla części I,
Zamawiający mógł poprawić wskazaną niezgodność w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Zdaniem Odwołującego poprawa nie spowodowałaby zmiany treści jego oferty, gdyż cena
netto jego oferty
jest niższa od ceny netto wykonawcy, którego oferta została uznana
Sygn. akt KIO 2419/19
za
najkorzystniejszą.
Zamawiający oświadczył na posiedzeniu, że nie uznaje zarzutów odwołania i wniósł
o
jego oddalenie w całości.
Do Prezesa Izby nie wpłynęło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego w tej sprawie.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został
uiszczony
– podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła,
aby
odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2
pzp. Nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków.
Z uwagi na brak
podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania
odwoławczego sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której
Odwołujący podtrzymał dotychczasowe stanowisko.
Natom
iast Zamawiający stwierdził, że w SIWZ informował, że zamierza skorzystać
z przepisu u
stawy o podatku VAT umożlwiającego zastosowanie stawki referencyjnej 0%, ale
nastąpi to dopiero po uzyskaniu zgody ministerstwa, nie wcześniej niż po podpisaniu umowy.
Według Zamawiającego nie ma znaczenia, że potwierdzenie wg terminologii ustawy
o
podatku VAT nazwano zgodą, istotne jest, że odesłano do właściwego przepisu ustawy
o
podatku VAT, a także podano termin, w którym nastąpi wystąpienie o potwierdzenie.
Na
chwilę składania ofert Zamawiający nie dysponował ani potwierdzeniem statusu placówki
oświatowej, ani żadną promesa w tym zakresie.
Poza
tymi informacjami Zamawiający co do określenia stawki VAT w ofercie wskazał
jedynie w SIWZ
, że ma być to stawka obowiązująca na dzień składania ofert, co należało
rozumieć jako stawkę podstawową.
Zamawiający zauważył, że adekwatnie do informacji zamieszczonej w SIWZ
przewidział jako jedną z okoliczności zmiany umowy w sprawie tego zamówienia
publicznego, uzyskanie st
osowanego potwierdzenia i zmianę dla tych pozycji zamówienia
części I, dla których jest to możliwe, stawki z podstawowej na referencyjną 0%. Wskazał
dodatkowo na § 12 ust 2 pkt 10 wzoru umowy, gdzie określono zmiany umowy korzystne dla
Zamawiającego jako dopuszczalne.
Zdaniem Zamawiającego w tych okolicznościach nie można traktować uzyskania
potwierdzenia wymaganego przepisami
jako zdarzenia przyszłego, które ma charakter
Sygn. akt KIO 2419/19
pewny.
Zamawiający nie miał również podstaw do potraktowania wskazania przez
Od
wołującego w ofercie stawki 0% dla niektórych pozycji jako omyłki. Po pierwsze, w piśmie
z 7 listopada 2019 r. W
ykonawca wprost potwierdził, że uznaje taką stawkę za właściwą. Po
drugie,
zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego przy braku wskazania w SIWZ
konkretnej stawki
jako właściwej, nie można było tego uznać za omyłkę, a za błąd
w
obliczeniu ceny, który powoduje konieczność odrzucenia ofert.
Zamawiający nie zaprzeczył, że posiada status placówki oświatowej w rozumieniu
ustawy o podatku VAT, ale podkreślał, że wg przepisów tej ustawy wymagane jest
każdorazowe potwierdzenie tego statusu dla każdego zamówienia odrębnie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z ud
ziałem Stron postępowania odwoławczego,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole,
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Z art. 179 ust. 1 pzp wynika, że odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia
odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę
w
wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego.
Odwołujący może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami
przepisów ustawy pzp, gdyż odrzucenie jego oferty uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie
przedmiotowego zamówienia, na co w przeciwnym razie mógłby liczyć.
Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozstrzygnięcia odwołania:
Niesporne było, że poz. asortymentowe, dla których Cezar w formularzu oferty wpisał
stawkę 0% VAT: po pierwsze – dotyczą towarów wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy
o podatku od towarów i usług, po drugie – są one zamawiane na potrzeby własne
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu jako placówki oświatowej w rozumieniu
art. 43 ust. 9 ustawy o podatku od towarów i usług.
Niesporne było również, że po podpisaniu umowy Zamawiający zamierza uzyskać dla
tego zamówienia w powyższym zakresie potwierdzenie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa
Wyższego jako organ nadzorującego.
Na rozprawie okazało się, że nie ma również sporu co do tego, że jest to de facto
Sygn. akt KIO 2419/19
potwierdzenie statusu
Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej w Elblągu jako uczelni
wyższej przez Ministerstwo Nauki i Szkolnictwa Wyższego, które jest potwierdzeniem
określonego faktu, a nie decyzją czy zgodą administracyjną.
Poza wszelkim sporem było również, że to Cezar jako dostawca obowiązany będzie
przekazać kopię potwierdzonego w ten sposób zamówienia do właściwego urzędu
skarbowego.
Innymi słowy, w tej sprawie niesporne było, że Zamawiający będzie korzystać z art.
83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od to
warów i usług (załącznik nr 8)
– dostawy opodatkowanej stawką 0%, o czym trzykrotnie wspomniano w s.i.w.z.
Spór sprowadzał się do tego, czy ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynikało, że w formularzu oferty (dla poz. asortymentowych dotyczących towarów
wymienionych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług) należy wpisać:
-
stawkę podstawową, na takich warunkach zostanie zawarta umowa, a zmiana stawki na 0%
będzie przedmiotem zmiany umowy po uzyskaniu dla tego zamówienia powyżej opisanego
potwierdzenia (tak według Zamawiającego),
-
czy też stawkę 0% jako docelową, która będzie właściwa dla dostawy objętej tym
zamówieniem (jak postąpił Odwołujący).
Izba stwierdziła, że skoro zarówno w ramach opisu przedmiotu zamówienia (rozdział
III pkt 4.), jak i sposobu obliczenia ceny de facto
oferty (rozdział X pkt 10.) s.i.w.z.
wskazywa
ła na to, że dostawa objęta tym zamówieniem będzie opodatkowana stawką 0%
(ostatni, 10. pkt tego r
ozdziału), wykonawca jako adresat tych postanowień był uprawniony
do wskazania takiej stawki w ofercie jako obowiązującej dla pozycji przedmiotu zamówienia,
które dotyczą towarów ujętych w załączniku nr 8 do ustawy o podatku od towarów i usług.
W
szczególności należy podkreślić, że rozdział X dotyczący sposobu obliczenia ceny oferty
rozpoczyna się (w pkt 1.) od ogólnego wskazania na „obowiązującą stawkę VAT”, a kończy
się (w pkt 10) powołaniem się na konkretny przepis ustawy o podatku od towarów i usług
i w
skazaniem wprost stawki 0% jako właściwej dla zakresu rzeczowego objętego
załącznikiem nr 8 do tej ustawy.
Taką interpretację tych postanowień specyfikacji wzmacnia również brak
przewidzenia wprost w
ramach okoliczności uzasadniających zmianę umowy, które zostały
wyszczególnione w § 12 ust. 3 pkt 1-10 wzoru umowy, zmiany stawki w oparciu o 83 ust. 1
pkt 26 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od to
warów i usług. Należy zauważyć,
że w przeciwieństwie do pkt 1-9, pkt 10, na który powoływał się na rozprawie Zamawiający
{
w przypadku, gdy zmiany te będą korzystne dla Zamawiającego bez zwiększenia
ustaloneg
o wynagrodzenia ani jego części} jako jedyny nie znajduje oparcia w przepisach
Sygn. akt KIO 2419/19
art. 144 pzp, w szczególności nie spełnia wymogu, o którym mowa w ust. 1 pkt 1 tego art.,
aby zmiana została przewidziana w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które
określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia
wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Jest to raczej pozosta
łość
z
nieobowiązującego stanu prawnego. Skoro Zamawiający z góry wiedział, na czym
dokładanie miałaby polegać zmiana umowy w związku z art. 83 ust. 1 pkt 26 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od to
warów i usług, jego obowiązkiem było dokładanie ją opisać
w ramach postanowień dotyczących dopuszczalnych zmian umowy, czego zaniechał.
W tych
okolicznościach drugie zdanie 3-krotnie powtórzonego w s.i.w.z.
postanowienia trudno było odczytać inaczej niż to wynika z jego treści {oczywiście
po uwzgl
ędnieniu niefortunnego użycia sformułowania „zgoda na zastosowanie stawki 0%
VAT”}: jako zobowiązanie wykonawcy, że po uzyskaniu przez Zamawiającego po podpisaniu
umowy ze strony Ministerst
wa Nauki i Szkolnictwa Wyższego potwierdzenia dla tego
zamówienia, zobowiązuje się do wystawienia faktury z stawką 0% VAT.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pzp z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
-
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem
art. 87 ust. 2 pkt 3;
-
zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6).
Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Cezara z powołaniem się na powyżej
przywołane przepisy, gdyż w ustalonych powyżej okolicznościach nie zaszła hipoteza żadnej
z tych norm prawnych.
Stanowisko takie znajduje oparcie w następujących orzeczeniach, które zapadły
zbliżonych okolicznościach faktycznych i trafnie zostały przywołane w odwołaniu.
Wyrok
Izby Odwoławczej z 2 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2257/10:
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. Izba zwraca uwagę na treść art. 19 ustawy o VAT,
zgodnie z którym momentem powstania obowiązku podatkowego, a więc obliczenia i zapłaty
podatku VAT jest data wydania towaru lub wykonania usługi. Zatem nigdy w dacie składania
ofert nie następuje powstanie obowiązku podatkowego, a tym samym nie ziszczają się
przesłanki do zastosowania konkretnej stawki podatku i obliczenia wartości podatku VAT.
Oczywiście ustawa o VAT przewiduje stawkę podstawową podatku w wysokości 22% oraz
stawki preferencyjne, w tym stawkę 0%. (…) Natomiast stawki preferencyjne można
stosować tylko, gdy odpowiedni przepis ustawy VAT tak stanowi. Należy zatem stwierdzić, że
Sygn. akt KIO 2419/19
na etapie składania ofert żadna ze stawek zastosowana przez odwołującego nie była stawką
podatku jaką będzie należało obliczyć i odprowadzić do urzędu skarbowego z tytułu
wykonania dostawy, będącej przedmiotem zamówienia. Obie stawki zarówno stawka 22% –
jako stawka podstawowa zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, oraz stawka preferencyjna
0% na podstawie art. 83 ust. 1 pkt 26a ustawy o VAT były stawkami obowiązującymi w dacie
składania ofert. Zastosowanie każdej ze stawek w przypadku realizacji przedmiotowego
zamówienia na etapie wykonania dostawy jest możliwe. Dla stawki 22% wystarczy
wykonanie zamówienia, zaś dla stawki 0% spełnienie poza wykonaniem zamówienia także
dodatkowych czynności jak uzyskanie potwierdzenia zamówienia przez jednostkę
nadzorującą placówkę oświatowa i przedstawienie dokumentów dostawy urzędowi
skarbowem
u. W obu przypadkach zatem określenie stawki jest uzależnione od tego samego
zdarzenia przyszłego i potencjalnie niepewnego, jakim jest dostawa urządzeń
komputerowych. Tym samym argumentacja
zamawiającego i odwołującego II, że odwołujący
I nie mi
ał prawa zastosować stawki 0%, gdyż zastosowanie tej stawki jest uzależnione od
zdarzenia przyszłego i niepewnego, jest nietrafna, bo także zastosowanie stawki 22%
wymaga wykonania dostawy w przyszłości. Izba zatem nie podziela podanej przez
zamawiającego i odwołującego II argumentacji i uznaje, że w przedmiotowej sprawie
zamawiający wprowadził w błąd odwołującego I sugerując zastosowanie stawki
preferencyjnej w wysokości 0%. Wprawdzie zamawiający w rozdziale XIII dotyczącym
sposobu obliczenia ceny nie nakazał obliczenia ceny z uwzględnieniem stawki 0%, ale
zgodnie z nkt XVI.9 i 1 ust. 2 projektu umowy poczynił zobowiązanie, że wystąpi
o
potwierdzenie zastosowania stawki 0% do Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego.
Takie zobowiązanie odwołujący I miał prawo zrozumieć, jako zobowiązanie zamawiającego
do dokonania wszelkich czynności umożliwiających odwołującemu wystawienie faktury VAT
po wykonaniu zamówienia z zastosowaniem 0% stawki podatku VAT. Izba uważa, że jeśli
zamawiający miał inną intencję, niż wskazanie w pkt XVI.9 siwz i 1 ust 2 wzoru umowy
wysokości stawki podatku, to powinien był poczynić w tym zakresie wyraźne zastrzeżenie
w
rozdziale XIII siwz. wskazując, że zobowiązanie to nie może być brane pod uwagę przy
obliczaniu ceny oferty, albo w ogóle nie poczynić takich zobowiązań w treści siwz,
pozostawiając wykonawcom zupełną samodzielność w określeniu stawki. Natomiast
rozwiązanie przyjęte przez zamawiającego dawało odwołującemu I prawo do uznania,
że skoro oferuje on sprzęt komputerowy wymieniony w załączniku nr 8 dla zamawiającego
będącego bezspornie placówka oświatowa i posiada zapewnienie tegoż zamawiającego,
że wystąpi on o potwierdzenie zamówienia, to obliczenie stawki podatku na dzień składania
ofert, oparte jest wprawdzie o zdarzenie przyszłe, jakim jest realizacja umowy, ale pewne, co
do ziszczenia się pozostałych przesłanek pozwalających na zastosowanie preferencyjnej
Sygn. akt KIO 2419/19
stawki. Zatem w sytuacji, gdy zamawiający swoje rzeczywiste intencje, co do tego, że jego
zobowiązanie z pkt XVI. 9 nie powinno być brane pod uwagę przy obliczaniu ceny, ujawnił
dopiero po upływie terminu do składania ofert, to nie może negatywnych konsekwencji
niejasności treści siwz przenosić na wykonawcę. Mając to na uwadze Izba uznała,
że zamawiający naruszył art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy poprzez jego zastosowanie i przyjęcie,
że odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny.
Wyrok j Izby z 6 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1035/18:
Zamawiając wskazał wykonawcom, że dostawa sprzętu komputerowego będzie dokonywana
na rzecz placówki oświatowej w rozumieniu art. 83 ust 1 pkt 26 lit. a ustawy o VAT. Wskazał
także, że spełnione będą wymogi z art. 83 ust 14 pkt 1 ustawy o VAT. W tej sytuacji można
powiedzieć, ze zamawiający dostatecznie wyraźnie wskazał wykonawcom w SIWZ, iż mają
obowiązek zastosować stawką VAT 0%, jeżeli oczywiście dostawa będzie dotyczyła towarów
wymienionych w załącznika nr 8 do ustawy o VAT.
Wyrok S
ądu Okręgowego w Kielcach z 20 grudnia 2013 r. sygn. akt VII Ga 143/13
Zdaniem Sądu Okręgowego, jakkolwiek niewątpliwie mogła budzić wątpliwości treść pkt XIV
6 SIWZ, w którym zamieszczono zapis, że cena powinna być wyliczona przy zastosowaniu
podatku VAT w wysokości 23 % z jednoczesnym przywołaniem art. 83 ust 1 pkt 26 ustawy z
11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, to w świetle udzielonej wykonawcom na ich
pytania odpowiedzi w piśmie z 14.04.2013 r. treść SIWZ stała się jasna – możliwe jest
zastosowanie 0 % stawki podatku VAT do pozycji, który podlegać może takiej stawce.
Wyrok Izby z 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt KIO 1746/11:
W o
cenie Izby, interpretacja postanowień siwz prezentowana przez odwołującego
dla
wykazania prawidłowości obliczenia ceny brutto oferty była nieprawidłowa. Izba uznała,
iż z treści siwz, jak również z odpowiedzi zamawiającego na pytanie odwołującego dotyczące
treści siwz, nie sposób wywieść, iż wykonawca był zwolniony z obowiązku obliczenia ceny
brutto oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Zamawiający w punkcie XII
siwz wyraźnie podkreślił, iż cena oferty powinna uwzględniać podatek VAT we właściwej
wysokości. Zamieścił także zapisy dotyczące naliczenia podatku VAT przez wymienienie
towarów, których dostawa opodatkowana jest stawką VAT 0% z przywołaniem podstawy
prawnej.
W dalszej części tego punktu, zamawiający zastrzegł, iż ceny jednostkowe nie będą
podlegały zmianom z wyjątkiem odpowiednich zapisów umowy. Okoliczności, których
wystąpienie mogło stanowić podstawę do zmiany postanowień umowy zostały wprost
wskazane w projekcie umowy w § 10 i dotyczyły dwóch przypadków. Pierwszy związany był
z mo
żliwością zastąpienia przedmiotu umowy nowym modelem o nie gorszych parametrach
w przypadku zaprzestania obecnie produkowanego modelu. Drugi związany był
z
wystąpieniem po zawarciu umowy innych okoliczności, które mogą przeszkodzić
Sygn. akt KIO 2419/19
prawidłowemu wykonaniu przedmiotu umowy. W ocenie Izby, żaden z tych przypadków nie
uprawniał do przyjęcia już na etapie przygotowywania oferty możliwości wprowadzania
zmiany stawki podatku VAT z 23% na 0% każdorazowo po uzyskaniu przez zamawiającego
potwierdzenia zamówienia przez organ nadzorujący.
Wobec potwierdzenia się zasadności powyższych zarzutów zbędne stało się
rozstrzyganie o zarzucie ewentualnym naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego
art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 pzp
miało istotny wpływ na wynik prowadzonego przez niego
postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 192 ust.
1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp
– orzekła, jak w pkt 1. sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp. W
pierwszej kolejności zaliczono do tych
kosztów uiszczony przez Odwołującego wpis oraz potwierdzone złożonym rachunkiem
koszty wynagrodzenia pełnomocnika – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
od
wołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). P
onadto kosztami postępowania odwoławczego obciążono
Zamawiającego, od którego – zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia – zasądzono
na
rzecz Odwołującego poniesione przez niego koszty z tytułu uiszczonego wpisu od
odwołania oraz uzasadnionych kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2585/19 z dnia 2020-01-13
- Sygn. akt KIO 2401/19, KIO 2402/19 z dnia 2020-01-09
- Sygn. akt KIO 2397/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2416/19 z dnia 2019-12-13
