rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2359/19
KIO 2359/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 grudnia 2019 roku w Warszawie, odwołania
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.11.2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja
Wschód Sp. z o.o.(lider), ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa, OPTIX S.A., Kliment
Ohridski 1756 So
fia, Bułgaria w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną
Straży Granicznej, ul Podchorążych 38, 02-514 Warszawa
przy udziale wykonawcy "Bracia S." W. S.
ul. Marszałkowska 58/11, 12, 00-545
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wni
esionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22.11.2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Korporacja
Wschód Sp. z o.o.(lider), ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa, OPTIX S.A., Kliment
Ohridski 1756 So
fia, Bułgaria w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną
Straży Granicznej, ul Podchorążych 38, 02-514 Warszawa
przy udziale wykonawcy "Bracia S." W. S.
ul. Marszałkowska 58/11, 12, 00-545
Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego- Konsorcjum: Korporacja Wschód Sp.
z o.o., OPTIX S.A., ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczona przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Komendę Główną Straży
Granicznej, 02-514 Warszawa,
kwotę 3 600, (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..
Sygn. akt: KIO 2359/19
UZASADNIENIE
Komenda Główna Straży Granicznej, Warszawa, dalej zwana „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemów
optoelektronicznych do wi
eż obserwacyjnych, sprawa nr 47/BF/BTiZ/l 9, ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.08.2019 r. pod nr 2019/S/l65-404454.
Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 roku poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy "Bracia S." Witold S.
, ul. Marszałkowska 58/11, 00-
545 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum.
Od takiej czynności wyboru wykonawca Konsorcjum: Korporacja Wschód Sp. z
o.o.(lider), ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa, OPTIX S.A., Kliment Ohridski 1756 Sofia,
Bułgaria, dalej „odwołujący”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niezgodne z prawem działanie
polegające na odrzuceniu jego oferty na podstawie nieznanych odwołującemu informacji
pozyskanych od producenta
w trybie poza ustawowym. Wskazał, że zamawiający takim
działaniem naruszył :
1.
Art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez jego niezastosowani
e wobec elementów oferty
budzących wątpliwość u zamawiającego,
2.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec elementów oferty budzących
wątpliwość u zamawiającego,
3.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie w sposób sprzeczny z celem przepisu i
w
konsekwencji nieuwzględnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu mimo braku podstaw do dorzucenia oferty.
5.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego niez
astosowanie wobec oferty złożonej przez
odwołującego, mimo, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jego oferta
spełnia wszystkie wymagania SIWZ i jako taka nie podlega odrzuceniu.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienia odwołania
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4.
naka
zanie zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący na wstępie przedstawił stan faktyczny
sprawy dotyczący chronologii postępowania odwołującego i zamawiajacego w zakresie
wyjaśniania zamawiającemu wszelkich wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty. Podał,
że zgodnie z Częścią III SIWZ, pkt 1: „przedmiotem zamówienia jest dostawa systemów
optoelektronicznych składających się z zestawu urządzeń optoelektronicznych
przeznaczonych do instalacji na istniejących wieżach we wskazanych w OPZ lokalizacjach
oraz urządzeń do ich zdalnego sterowania przeznaczonych do instalacji w lokalnych
ośrodkach nadzoru, obejmująca: dostawę nowych wyprodukowanych nie wcześniej niż rok
przed datą odbioru systemów optoelektronicznych, ich montaż i uruchomienie na
wskazanych wieżach i w lokalnych ośrodkach nadzoru oraz przeprowadzeniu szkoleń
przedstawicieli Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi Opis przedmiotu zamówienia, w
którym Zamawiający zawarł liczne wymagania funkcjonalno-techniczne, w tym w pkt A.II.I.II -
wymagania dotyczące kamery termowizyjnej, natomiast w pkt A.III.I.IV - wymagania
dotyczące dalmierza laserowego.
W pkt A.III.I.II. pkt 10 specyfikacji dotyczącej kamery termowizyjnej Zamawiający
napisał: „10. Wartości zasięgów wykrycia, rozpoznania i identyfikacji celu typu człowiek o
wymiarach 1.6 m x 0.6 m wyznaczone zgodnie z normą NATO STANAG No 4347 Edycja 1 z
dnia 18.07 1995 ..Definition of nominał static rangę performance for thermal imaging system”
przy założeniu współczynnika ekstynkcji atmosfery 0 2 km \ temperatury otoczenia 288°K
oraz różnicy temperatur między celem a otoczeniem AT = 2°K muszą być nie mniejsze niż:
-
zasięg wykrycia 13 500 m.
-
zasięg rozpoznania 6 700 m
-
zasięg identyfikacji 3 200 m
Zgodnie z pkt A.III.
I.II. pkt 11 specyfikacji dotyczącej kamery termowizyjnej
Zamawiający napisał: „Wartości zasięgów wykrycia kamery muszą być wyznaczone na
podstawie przeprowadzonego pomiaru charakterystyki funkcji Minimalnej Rozróżnialnej
Różnicy Temperatur MRTD zgodnie z normą NATO STANAG No 4349 1995 „Measurement
of the minimum resolvable temperaturę difference (MRTD) of thermal cameras'przy
temperaturze otoczenia 20° C ±2° C dla najwęższego optycznego pola widzenia kamery
FOV (wymiar poziomy) Zabrania się wykorzystania powiększenia cyfrowego”. Nadto w pkt
A.III.I.II. pkt 18 specyfikacji
dotyczącej kamery termowizyjnej postawił wymóg, aby: „Kamera
musi mieć MTBF co najmniej 10 000 h”, gdzie parametr MTBF oznacza średni czas między
awariami.
Natomiast w zakresie dalmierza laserowego to zgodnie z pkt A.III.I.IV. pkt 1 specyfikacji
dotyczącej: „Dalmierz laserowy musi zapewniać pomiar odległości co najmniej w zakresie
200-
14000 m w warunkach dobrej widoczności (zakres widzialności atmosferycznej 20 km)”.
Nadto odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 18 Części XI: „Wszelkie czynności
Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (w tym m. in.: polegające na
złożeniu oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczaniu kserokopii dokumentów za
zgodność z oryginałem) musza być dokonywane przez upoważnionych przedstawicieli
Wykonawcy.
Z kolei pkt 19 tej samej części stanowi: „W przypadku dokonywania czynności
związanych ze złożeniem oferty i innych wymaganych dokumentów przez osobę(y) nie
wymieniona(e) w dokumencie rejestra
cyjnym Wykonawcy do oferty należy dołączyć
odpowiednie pełnomocnictwo (lub ciąg pełnomocnictw) w oryginale w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę lub w elektronicznej
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. W pkt 20 Części XI
Zamawiający wskazał jak będzie odbywać się korespondencja w przypadku wykonawców
składających wspólną ofertę. W tym zakresie Zamawiający stwierdził: „Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. w formie konsorcjum). W takim
przypadku zastosowanie mają przepisy określone w art. 23 ustawy Pzp, a Wykonawcy ci
musza ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo, o którym mowa wyżej należy dołączyć do oferty.
Wszelka korespondencja oraz rozliczenia
dokonywane będą wyłącznie z pełnomocnikiem.
Nawiązując do przebiegu postępowania podał, że w dniu 03.10.2019 r. zamawiający
wystąpił do Konsorcjum z dwoma wezwaniami. Pierwsze z nich dotyczyło ustalenia czy
oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast drugie dotyczyło uprawnień
pana I. P. C., Dyrektora Generalnego firmy Optix do rep
rezentowania Spółki Optix i
podpisywania dokumentów w jej imieniu. Pełnomocnik Konsorcjum odpowiedział na oba
wezwania, formułując w odniesieniu do wezwania nr 1 trzy odpowiedzi:
1.1.
Pismo znak 350/19 z dnia 04.10.2019 r. zastrzegające informacje zawarte w
wyj
aśnieniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
1.2.
Pismo znak 354/19 z dnia 2019-10-
09 informujące, że cena dostawy podobnego
systemu
dla Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej (dalej POSG) na podstawie
rozstrzygniętego postępowania nr 12/ZP/WŁiI/19 i umowy nr 83/ZP/2019 nie została uznana
za rażąco niską i nie była kwestionowana,
1.3.
Pismo (niejawne) znak 355/19 z dnia 2019-10-
09 przedstawiające kalkulację
kosztów.
W dniu 10.10.2019 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia informacji na
temat oferowanej przez Konsorcjum kamery termowizyjnej HeatSeekIR H4 w odniesieniu do
parametrów dotyczących zakresu zasięgu wykrycia i zasięgu rozpoznawania celu typu
człowiek o wymiarach 1,6 x 0,6 m (pkt A.III.I.II. pkt 10 specyfikacji dotyczącej kamery
termowizyjnej). Zamawiający w wezwaniu nie określił żadnych wymogów dotyczących
przedstawienia jakichkolwiek dowodów. W odpowiedzi na to wezwanie Pełnomocnik
Konsorcjum przedstawił wymagane informacje, załączając do nich otrzymane tego samego
dnia pismo konsorcjanta OPTIX wraz z tłumaczeniem na język polski. W piśmie tym OPTIX
potwierdził, że kamera Optix HeatSeekIR H4 jest w pełni zgodna z technicznymi
wymaganiami Zamawiającego, w tym wymogami dotyczącymi wykrywania, rozpoznawania i
identyfikacji. W dniu 14.10.2019 r. zamawiający poinformował Konsorcjum, że jego oferta
została oceniona najwyżej i wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia
postawione warunki
udziału. Na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w niniejszej SIWZ, zamawiający zażądał przedstawienia wyników
badań laboratoryjnych (np. w formie raportu, świadectwa lub sprawozdania)
poświadczających pomyślne przejście testów laboratoryjnych przez oferowany typ kamery
termowizyjnej
w zakresie wymogów określonych w pkt. AJILI.II 10. oraz A.ITI.I.II 11. Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wskazał, że „badania laboratoryjne muszą być
przeprowadzone przez laboratorium dowolnego kraju z Unii Europejskiej certyfikowane w
zakresie badań kamer termowizyjnych zgodnie z normą NATO STAN AG No 4349
„Measurement of the minimum resolvable temperaturę difference of thermal cameras.
Wyniki badań nie mogą być starsze niż 6 miesięcy od daty składania ofert”. Tym samym w
wezwan
iu do złożenia dokumentów, które miałyby potwierdził zgodność oferowanej dostawy
z wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający ograniczył się do zobowiązania Wykonawcy
wyłącznie do potwierdzenia wymogów dotyczących kamery termowizyjnej w kontekście
wymogu pkt A.III.I.II pkt 10. oraz A.III.I.II pkt 11
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Nie żądał
przedstawienia dowodów na spełnienie jakiegokolwiek innego parametru oferowanego
sprzętu. Nadto na wezwanie Zamawiającego w dniu 23.10.2019 r. Pełnomocnik Konsorcjum
złożył wszystkie wymagane dokumenty, w tym sprawozdania z badań laboratoryjnych
oferowanego typu kamery termowizyjnej w zakresie wymogów pkt A.III.IJI pkt 10 oraz
A.III.LH pkt 11
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Tym samym Konsorcjum spełniło wszystkie
wymagania zawarte
w ostatnim z wezwań przekazanych przez Zamawiającego.
Natomiast w dniu 15.11.2019 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako
powód odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na niespełnienie przez
oferowany typ dalmierza wymogów określonych w pkt A.III.I.IV pkt 1, czyli nie zapewnienie
pomiaru odległości co najmniej w zakresie 200-14000 m w warunkach dobrej widoczności
(zakres widzialności atmosferycznej 20 km) oraz na niespełnienie przez oferowany typ
kamery termowizyjnej wymogów określonych w pkt A.III.I.II. pkt 18, dotyczących średniego
czasu pomiędzy awariami (MTBF) wynoszącego co najmniej 10 000 h. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Zamawiający powołał się na informacje producenta dalmierza i kamery.
Odnosząc się do wskazanych podstaw odrzucenia odwołujący podał, że zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie nieznanych odwołującemu informacji.
Podkreślił, że zarówno w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i w postanowieniach
SIWZ przytoczonych w pkt I powyżej wskazano, że podstawą uzyskiwania od wykonawców
uczestniczących w Postępowaniu dokumentów jest wezwanie Zamawiającego kierowane do
Pełnomocnika Konsorcjum. Pełnomocnik Konsorcjum wskazuje i oświadcza, że w
postępowaniu nie było do niego kierowane żadne wezwanie dotyczące spełnienia
parametrów wskazanych jako podstawa odrzucenia jego oferty. Odwrotnie zamawiający w
wezwaniu z dnia 14.10.2019 r. wskazał w jakim zakresie oczekuje od konsorcjum
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w SIWZ. W
tym z
akresie wszystkie żądane dokumenty zostały złożone.
Również producent kamery firma OPTIX, nigdy nie otrzymała żadnego oficjalnego wezwania
do wyjaśnień dotyczących wskazanych w odrzuceniu oferty parametrów oferowanego w
niniejszym p
ostępowaniu urządzenia. Przeciwnie producent OPTIX zapewnił już 14.10.2019
r. o zgodności wszystkich parametrów oferowanego typu kamery termowizyjnej z wymogami
z
amawiającego. Pełnomocnik Konsorcjum, po otrzymaniu informacji o wyniku Postępowania
zwrócił się do producenta kamery po raz kolejny o potwierdzenie zgodności oferowanego
sprzętu ze SIWZ. Otrzymane pismo wraz z tłumaczeniem stanowi załącznik nr 3 do
odwołania. Pełnomocnik uzyskał także ulotkę dotycząca oferowanego dalmierza, która
potwierdza spełnienie przez ten sprzęt kwestionowanych przez Zamawiającego parametrów.
Reasumując powyższe podkreślił, że odwołujący przypuszcza, że podstawą
powzięcia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego była informacja,
która dotyczyła sprzętu zaoferowanego przez producenta w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, które wygrał Wykonawca - Korporacja Wschód Sp. z o.o. Należy
jednak wskazać, że po pierwsze w tamtym postępowaniu wymagania dotyczące sprzętu
zostały sformułowane nieco inaczej, a zatem nie można wywodzić z niego o parametrach
sprzętu oferowanego w niniejszym postępowaniu. Nadto tryb, w którym działał Zamawiający
prosząc producenta o informację, poza tym, że nieformalny i niezgodny z przepisami i
niniejszą SIWZ, okazał się katastrofalny w skutkach, bowiem w efekcie jego zastosowania
Zamawiający wprowadził w błąd sam siebie i działając pod wpływem błędu dokonał oceny
oferty Odwołującego. Takim działaniem Zamawiający naruszył szereg przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu oraz postanowień sformułowanej przez samego siebie SIWZ.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a w ustnym stanowisku
prezentowanym na rozprawie podtrzymał zasadność swojego stanowiska o odrzuceniu
oferty odwołującego.
Podał, że jego zdaniem odrzucenie oferty odwołującego było konieczne, gdyż nie
zostało wykazane dowodowo, że oferowany dalmierz i kamera termowizyjna spełniają
wymagania w zakresie zasięgu pomiaru (dalmierz) oraz dotyczących średniego czasu
pomiędzy awariami (MTBF) dotyczący kamery termowizyjnej. Wskazał, że zamawiający
wyjaśniał kwestie dot., jaki sprzęt oferuje odwołujący, a nadto wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdyż powziął wątpliwości, czy zaoferowana cena
nie jest rażąco niska. Podkreślił, że w zakresie dalmierza zamawiający oczekiwał, aby
dokonywał on pomiarów w zakresie od 200 m do 14 000 m. Natomiast w wyjaśnieniu rażąco
niskiej ceny o
dwołujący wskazał sprzęt, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego, gdyż taki
sam sprzęt zaoferował ten wykonawca w ramach wykonywania innej umowy dla Podlaskiego
Oddziału Straży Granicznej (POSG), gdzie były inne – mniejsze wymagania SIWZ, co do
parametrów sprzętu. Oceny oferty, zamawiający dokonał także w oparciu o informacje, które
uzyskał od producenta. Nadto odwołujący w piśmie wyjaśniającym cenę oferty z
09.10.2019r. podał, iż taki sam sprzęt zaoferował w trakcie realizacji innej umowy dla POSG
i tam ten sprzęt nie został zakwestionowany, zupełnie pomijając różne wymagania
zamawiającego w tym zakresie. Ponadto w odpowiedzi na pytanie zamawiającego co do
zasięgu oferowanego dalmierza odwołujący przesłał kartę katalogową i karta była taka sama,
jak na stronie internetowej producenta. To dane zawarte w karcie katalogowej na stronie
producenta wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wyjaśniając powyższe podał, że
zamawiający badając ofertę stwierdził, iż na stronie internetowej producenta dla
zaoferowanego dalmierza Optix LRF10 widnieje karta katalogowa, która podaje, iż zasięg
tego dalmierza jest inny niż ustalił to Zamawiający w SIWZ i zamiast zakresu od 200 m
14
000 m zakres ten wynosił od 50 m do 10 000 m.
Jeśli chodzi o drugą przyczynę odrzucenia oferty odwołującego dotyczącej kamery
termowizyjnej to zamawiający podał, że przyczyną odrzucenia było zaoferowanie kamery nie
spełniających wymogów specyfikacji określonych w rozdz. A.III.I.II. pkt 18 dotyczących
średniego czasu pomiędzy awariami (MTBF) wynoszącego co najmniej 10 000 h. Według
treści oferty i wyjaśnień kamera ta średni czas pomiędzy awariami (MTBF) miała określony
na poziomie 8 000 godzin.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wezwania odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów podał, że mając na względzie posiadane dowody,
brak było podstaw do kolejnego wzywania wykonawcy w zakresie dalmierza, bo w tej
syt
uacji pytanie musiałoby zmierzać do kwestii negocjacji z Odwołującym, jaki dalmierz w
rzeczywistości zaoferował Odwołujący, a konkretnie, o jakim zasięgu. Podkreśla, że ze
złożonej karty katalogowej nigdzie nie wynikało, że ten dalmierz LRF 10 może spełnić
wymagania zamawiającego, czyli mieć także inny zasięg. Podobne ustalenia dotyczyły także
braku spełniania ww. wymagania wobec kamery termowizyjnej.
Przystępujący do postępowania wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza w postępowaniu stwierdził, że zarzuty odwołującego są niezasadne, a
sposób w jaki oceny oferty odwołującego dokonał zamawiający jest prawidłowy, co
uzasadniało odrzucenie tej oferty, jako niespełniającej wymogu SIWZ.
Dodatkowo podał, iż stanowisko odwołującego podane w odwołaniu jest różne od tego, które
prezentował we wcześniejszych dokumentach i wyjaśnieniach i jest wynikiem tego, że
zamawiający zaczął dopytywać się, czy oferowane urządzenia spełniają wymagane SIWZ.
Tym samym składane oświadczenia miały na celu próbę ratowania oferty, a nie
potwierdzania jej zgodności z SIWZ, gdyż brak jest złożenia przez odwołującego
jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu w tym zakresie.
W zakresie kamery wskaz
ał na część jawną wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
z dn. 09.10.2019r., gdzie o
dwołujący wskazując taką samą kamerę na jaką złożył karty
katalogowe. P
odał, że zostaje zaoferowana taka sama kamera, jak dla POSG i kamera ta
spełnia wymagania postanowieni w SIWZ dla 13 wież w niniejszym postepowaniu
przetargowym.
P
rzystępujący nadto podkreślił, że jeśli chodzi o kwestie dot. dalmierzy, to również
odwołujący w wyjaśnieniach podał, że dalmierze zaoferowane dla POSG były droższe,
dlatego, że wymagały zainstalowania dodatkowych elementów tj.: iglicy odgromowej,
większych monitorów i dłuższego czasu gwarancji. Natomiast nie wskazuje, iż zasięg
tamtych dalmierzy był wymagany na 10 000 m, a tutaj na 14 000 m. W oparciu o
utożsamienia tych dalmierzy takich samych dla obu postepowań, należy wywieść, iż
odwołujący zaoferował dalmierz niespełniający wymagań. Podobna sytuacja dot. kamery,
gdzie o
dwołujący podał, że są to takie same kamery jak zaoferowane dla POSG, natomiast
nie wspomina w jakikolwiek zakresie o tym, o czym jest mowa w zał. nr 3 do odwołania, czyli
o potrzebie zamontowania dodatkowych urządzeń chłodniczych, aby tak kamera spełniała
wymagania Zamawiającego, gdyż zaoferowana taka sama jak dl POSG wymagań w tym
postępowaniu nie spełnia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz dowody i stanowiska stron postępowania oraz przystępującego
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otwiera szansę na jego pozyskanie.
Izba po dokonaniu szczegółowej oceny dokumentacji postępowania, treści odwołania
i dowodów złożonych przez strony i przystępującego uznała czynność zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego za zasadną, gdyż bezsprzecznie nie zostało wykazane
dowodowo, że oferowane urządzenia spełniają w pełni wymagania zamawiającego podane
w SIWZ.
Izba stwierdza, że aby możliwe było uwzględnienie zarzutów odwołania to złożone
dowody muszą być pewne i kategoryczne – tak wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku
Sygn. akt XI Ga 692/17
, a nadto musi zaistnieć przesłanka z art. 192 ust.2 Pzp, że
uwzględnienie odwołanie może nastąpić tylko wtedy, kiedy stwierdzone naruszenie miało lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zauważyć należy, że sama formuła w jakiej odwołujący prezentował treści zarzutów w
odwołaniu zmierzała nie do potwierdzania, że złożona oferta była zgodna z wymaganiami
SIWZ, lecz sformułował zarzuty, że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 oraz 87
ust.1 Pzp gdyż zaniechał dalszego wzywania odwołującego w celu wyjaśnienia elementów
oferty budzących wątpliwość u zamawiającego.
Na wstępie wskazać należy, że odwołujący realizuje dla zamawiającego, a konkretnie
dla jego jednostki tj. Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej ofertę na podobne zadanie z
tym,
że jak ustalono w trakcie rozprawy niespornym jest, że wymagania sprzętowe dla
POSG były inne(niższe) niż ustalone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślić należy, że odwołujący zarówno w trakcie wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) jak i w piśmie – znak 354/19 z dnia 2019-10-
09 podał, że „kamera OPTIX HeatSeeKIR H4 zaoferowana dla POSG, spełnia również
wymagania dla 13 wież w niniejszym postępowaniu przetargowym.” Nadto w tym piśmie
wskazał także, że cena oferty dla POSG była wyższa o 1 414 zł, gdyż „zamawiający
wymagał dodatkowego zainstalowania iglicy odgromowej, większych monitorów oraz
dłuższego okresu gwarancji”. Interpretując powyższe zasadnym jest wywiedzenie
jednoznacznego wniosku, że odwołujący zaoferował dla tego postępowania takie same
kamery,
jak dla zamówienia dla POSG. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż odwołujący w
osobie lidera konsorcjum na rozprawie wywodził, iż kamera zaoferowana w tym
postępowaniu ma inne parametry niż parametry kamery zaoferowanej dla POSG.
Pierwszą z podstaw odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego było
zaoferowanie dalmierza LRF-10.
Zamawiający oczekiwał, aby ten sprzęt dokonywał
pomiarów w zakresie od 200 m do 14 000 m. Natomiast w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny
odwołujący wskazał takie samo urządzenie, jakie zaoferował ten wykonawca w ramach
wykonywania innej umowy (dla POSG)
, gdzie były inne wymagania SIWZ.
Zamawiający na stronie internetowej producenta ustalił w oparciu o kartę katalogową tego
produktu,
iż nie spełnia on wymagań zamawiającego. Wobec powyższego zamawiający
wystąpił do wykonawcy (OPTIX) w dniu 05.11.2019 roku drogą mailową o przesłanie
„wszystkich danych technicznych waszego dalmierza laserowego typu OPTIX LRF 10”. W
odpowiedzi na powyższy mail odwołujący przesłał do zamawiającego taką samą kartę
katalogową jaka znajduje się na stronie producenta – członka konsorcjum wykonawcy, z
której jednoznacznie wynikało – poz. pierwsza specyfikacji, iż pomiar odległości dalmierza
zawiera się w zakresie od 50 do 10 000 metrów.
Odwołujący w nawiązaniu do odrzucenia jego oferty, załączył do odwołania pismo
OPTIX z dnia 2
0.11.2019 roku w którym podaje, że „OPTIX ma możliwości techniczne,
specjalistów inżynieryjnych i know-how, aby opracować precyzyjne rozwiązania dla każdego
konkretnego projektu w oparciu o wymagania klienta. Tak więc nasz asortyment produktów,
dalmierzy laserowych OPTIX LRF, jest wytwarzany z parametrami potrzebnymi do
konkretnego rozwiązania i posiada różną gamę modułów konstrukcyjnych odpowiadających
wymaganiom technicznym Zamawiającego. Mianowicie, mamy OPTIX LRF 10 w dwóch
wariant
ach z różnymi źródłami laserowymi na 10 km i na 16 km oraz 0PTIX LRF 20 do
pomi
aru odległości powyżej 20 km. Do projektu 13 układów optoelektronicznych wybraliśmy
OPTIX LRF 10 ze źródłem laserowym dalekiego zasięgu umożliwiającym odległość pomiaru
dalmierz
a do 16 000 metrów”.
Odnosząc się do powyższego stanowiska OPTIX, Izba wskazuje, że z żadnej karty
katalogowej, ani jakiegokolwiek dokumentu nie wynika, że oferowany dalmierz o oznaczeniu
LRF 10 ma dwa rodzaje zasięgów. Takie stanowisko odwołującego pojawia sie dopiero w
wyjaśnieniach po odrzuceniu jego oferty. Również ze złożonego przez odwołującego na
rozprawie dowodu
– zrzutu ze strony internetowej, wskazującego, iż OPTIX LRF to rodzina
dalmierzy laserowych o różnych zasięgach, ale również w tym piśmie brak jest jakiejkolwiek
wzmianki,
że pod oznaczeniem LRF 10 znajdują się dwa dalmierze o tym samym
oznaczeniu, ale
o dwóch różnych zasięgach. Oceniając powyższe Izba uznała za
wiarygodne i zasadne stanowiska zamawiającego i przystępującego, że powyższe
w
ywodzenie jest nielogiczne i niespotykane w obrocie, gdyż każde konkretne urządzenie
posiada właściwe tylko jemu oznaczenie. Zamawiający podał, że w oparciu o wieloletnie
doświadczenie w zakresie i oceny dalmierzy, jednoznacznym na rynku jest to, że liczba
zamieszczona na końcu oznaczenia dalmierza OPTIX oznacza jego zasięg. Tak więc
dalmierz laserowy o oznaczeniu LRF 10 posiada zasięg 10 km, a LRF 20 – 20 km.. Izba
podkreśla, że odwołujący poza jego własnym pismem z 20.11.2019 roku i stanowiskiem
przedsta
wionym do protokołu rozprawy nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu, iż dalmierz
laserowy o oznaczeniu OPTIX LRF 10 posiada dwa zasięgi w tym także ten o zasięgu do
16 000
metrów. Oceniając ww. treść pisma odwołującego podkreślić należy także, iż samo
sformu
łowanie zasięgu do 16 000 metrów budzi wątpliwości w zakresie jaka wielkość
zasięgu jest spełniona, gdyż każda wartość mniejsza niż 16 000m zawiera się w podanym
zbiorze od 25
– 16000 m., która niekoniecznie spełnia wymóg SIWZ.
Podkreślić należy, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty posiadał
wiedzę, co do typu i parametrów technicznych oferowanego przez odwołującego dalmierza,
a posiada
ł te informacje ze strony internetowej w języku angielskim i języku bułgarskim, a
także w oparciu o kartę katalogową, którą przesłał odwołujący zamawiającemu w odpowiedzi
na wezwanie.
Tym samym zarzut odwołania jako niewykazany dowodowo podlegał oddaleniu.
Izba uznała odrzucenie oferty odwołującego z tej przyczyny za zasadne, gdyż zdaniem Izby
stanowisk
o odwołującego co do dwóch zasięgów dalmierza LRF 10 jest tylko stanowiskiem
procesowym dla ratowania swojej oferty i nie zostało poparte dowodem pewnym i
kategorycznym.
W zakresie drugiej podstawy odrzucenia oferty tj. zaoferowania kamery termowizyjnej
OPTIX HeatSeeKIR H4
, zamawiający stwierdził, że zaoferowana kamera nie spełnia
wymagań SIWZ w zakresie średniego czasu pomiędzy awariami wynoszący nie mniej niż
10 000 godzin pracy.
W tym zakresie zamawiający podał, że jego wątpliwości wzbudził fakt,
że została zaoferowana dla tego postępowania kamera o takim samym oznaczeniu, jak dla
POSG, gdzie wymagana była kamera o niższych parametrach.
Fakt zaoferowania takiej samej kamery wynikał z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także z
załączonego pisma z dnia 09.10.2019 roku w którym odwołujący stwierdził, że została
zaoferowana kamera jak w postępowaniu dla POSG. Podkreślić należy, że zamawiający
wymagał, aby została zaoferowana kamera termowizyjna, która posiada możliwość, co
najmniej 10 000 godzin bezawaryjnej pr
acy. Natomiast z dostępnych na stronie internetowej
kart katalogowych tego produktu wynikało, że oferowana kamera spełnia ten parametr tylko
w zakresie około 8 000 godzin, a więc w zakresie niższym, niż to wymagał zamawiający.
Niewątpliwym jest fakt, że zamawiający oparł ustalenie niezgodności oferowanej
kamery z wymaganiem SIWZ w oparciu o karty katalogowe producenta i nie kierował do
wykonawcy wezwania o wyjaśnienie treści oferty. W tej kwestii dowodowej wskazać należy
także na treść pisma odwołującego Konsorcjum z dnia 20.11.2019 roku, gdzie w zakresie
kamery odwołujący podał, że „Co do niezgodności chłodzonej kamery termowizyjnej OPTIX
HEATSEEK IR H4 pod względem średniego czasu międzyawaryjnego (MTBF) jest to
również kwestia konkretnego rozwiązania technicznego. W standardowej oficjalnej broszurze
handlowej kamery termowizyjnej parametr ten wynosi > 8000 godzin, co jest zgodne ze
standardowym średnim czasem międzyawaryjnym chłodnic OEM. Jednakże, chłodzona
kamera termowizyjna OPTIX HEATSEEK IR H4, oferowana w niniejszej procedurze
przetargowej dla 13 systemów wieloczujnikowych, jest w konfiguracji zapewniającej
wymagane minimum 10 000 godzin średniego czasu międzyawaryjnego i będzie
produkowana
ze specjalnie dobranymi chłodnicami, które odpowiadają wymaganemu
MTBF. W ten sposób OPTIX gwarantuje to jako producent oferowanego sprzętu
optoelektronicznego”. Z powyższej treści zdaniem Izby należy jednoznacznie wywieść, że
odwołujące Konsorcjum jeszcze nie dysponuje kamerą, którą rzekomo zaoferowało w tym
poste
powaniu. Właściwa kamera dla przedmiotowego postepowania ma zostać oparta na
bazie kamery OPTIX HEATSEEK IR H4,
posiadającej okres średniego czasu
międzyawaryjnego na poziomie 8 000 godzin, poprzez dokonanie zmian w układzie
chłodzenia. Analizując powyższe Izba uznała, że odwołujący nie zaoferował wymaganej w
tym postepowaniu kamery termowizyjnej,
gdyż co najmniej na dzień sporządzenia ww. pisma
tj. 20.11.2019 r
oku jej jeszcze nie posiadał, gdyż wskazał, że dopiero „będzie produkowana”.
Wskazać należy, iż odwołujący spełnianie wymogów przez zaoferowaną kamerę
wywodził powołując się także na Sprawozdanie z badań nr 21/PB09/PCA/2019 wykonanych
w Instytucie Optoelektroniki Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie
złożonych
zamawiającemu w dniu 23.10.2019 roku. Zarówno zamawiający jak i przystępujący
odnosząc się do tego sprawozdania wskazali, że w żadnym miejscu tego sprawozdania nie
ma informacji, iż oferowana kamera, przekazana do badania spełnia wymaganie SIWZ w
zakresie wymagania 10
000 godzin średniego czasu międzyawaryjnego. Tym samym
przedmiotowe sprawozdanie nie potwierdza spełniania przez oferowaną w ofercie kamerę
OPTIX HEATSEEK IR H4 wymogu 10 000 godzin bezawaryjnej pracy.
Izba uznała za zasadne także stanowisko zamawiającego, który na rozprawie
s
twierdził, że propozycja wydłużenia czasu bezawaryjnej pracy z 8 do 10 tys. godzin poprzez
samą zmianę systemu chłodzenia nie czyni zadość temu wymaganiu. Zamawiający
oczekiwał, iż cała kamera (a więc wszystkie jej elementy) – będzie zapewniać bezawaryjna
pracę - kamery jako całości, na wymaganym w SIWZ poziomie. Sama zmiana systemu
chłodzenia nie zapewnia tego wymagania, a nadto każda modernizacja kamery powoduje
wzrost jej ceny, a na to w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny nie wskazano iż zostały
zarezerwowa
ne środki finansowe. Tym samym argumentacja o zaoferowaniu właściwej do
wymagań SIWZ kamery jest niewiarygodne.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu zamawiającego i przystępującego, iż nie ujął w
cenie kosztu ewentualnych przeróbek technicznych kamery w zakresie układu chłodzenia,
gdyż podał cenę kamery w tym postępowaniu taką sama jak dla kamer przeznaczonych dla
POSG podał, że koszt modernizacji jest niewielki i będzie wynosił około 2 000 euro na
kamerę. Izba powyższe tłumaczenie uznaje za nieudowodnione i całkowicie oderwane od
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że w wyjaśnieniach ceny zwarte
są pozycje z kwotami kosztów stanowiących niewielki procent kwoty 2000 euro, co wskazuje
iż odwołujący kalkulował w ofercie koszty znacznie niższe niż kwota 2 tys. euro. Nadto
przedmiotowe zamówienie opiewa na dostawę 13 szt. kamer.
Izba uznała za niezasadne i nieudowodnione stanowisko odwołującego, który
nawiązując do zaoferowanej kamery OPTIX HEATSEEK IR H4, posiadającej okres
średniego czasu międzyawaryjnego na poziomie ponad 8 000 godzin, iż spełnianie
wymagania 10
000 godzin bezawaryjnej pracy jest już zapewnione przez ww. kamerę, gdyż
wielkość „> 8 000 godzin” wynikająca z karty katalogowej nie wyłącza, że kamera ta już
spełnia także wymóg 10 000 godzin.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, iż złożona oferta w
zakresie parametrów wskazanych jako podstawa odrzucenia oferty nie spełnia wymagań
zamawiającego wyartykułowanych w SIWZ.
Izba jednakże zauważa, że zamawiający w zakresie kamery termowizyjnej winien był
skierować do odwołującego wezwanie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp.
Jednocześnie biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, że fakt zaoferowania niewłaściwego
dalmierza laserowego był niewątpliwy i tym samym już z tego powodu oferta odwołującego
podlegała odrzuceniu to uwzględnienie tego zarzutu przez Izbę nie miałoby wpływu na
rozstrzygniecie Izby.
P
onadto wskazać należy, że według ustaleń Izby w oparciu o szczegółową analizę
materiału dowodowego, złożona przez odwołujące się Konsorcjum oferta w omawianym
zakresie była niezgodna z SIWZ. Należy pamiętać także o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1
Pzp. nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości, co do
zgodności oferty z siwz był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu
spraw, o których wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym
pozostawił zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy ma wątpliwości, co do treści złożonej
oferty.
Izba stwierdza, że odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. Podkreślić należy, że według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślić należy, że odnosząc się do treści art. 6
k.
c, statuującego ciężar udowodnienia faktu, na którym odwołujący opiera swoje żądania
należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania
Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia
jej konsekw
encjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego
(podobnie vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie
o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Izba w oparciu o przepis art. 190 ust.7 Pzp
ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału w sprawie. Izba nie dała mocy dowodowej treści pisma odwołującego z dnia
20.11.2019 roku. Zdaniem Izby, do treści tego pisma należało podchodzić z dużą
ostrożnością, gdyż pochodzi ono od odwołującego się konsorcjum, a prezentowane
stanowisko
podawane w tym piśmie jest wynikiem odrzucenia oferty odwołującego i próbą
ratowania oferty poprzez skorzystanie że środków ochrony prawnej. Przedstawione w nim
stanowisko nie znajduje potwierdzenia w dowodach złożonych czy to wraz z odwołaniem,
czy też złożonych na rozprawie. Nadto Izba uznała, że zamawiający ustalając w trakcie
badania ofert, iż nie zostały spełnione wymagania SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest
nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, aby
ustalić czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia/niespełnia postawionych wymagań.
Tym samym zarzut odwołującego jakoby zamawiający nie był uprawniony do kierunkowego
działania dla ustalenia, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania SIWZ w
sytuacji kiedy w SIWZ nie zastrzegł sobie takiej możliwości, jest niezasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez
odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………..…..
1.
Oddala odwołanie
2.
Kosztami postępowania obciąża odwołującego- Konsorcjum: Korporacja Wschód Sp.
z o.o., OPTIX S.A., ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa i zalicza w poczet
kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczona przez
odwołującego tytułem wpisu od odwołania
3.
Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego Komendę Główną Straży
Granicznej, 02-514 Warszawa,
kwotę 3 600, (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem
zwrotu kosztu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U z dnia 27 września 2019 r. poz. 1843 ) na niniejszy wyrok - w terminie
7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..…..
Sygn. akt: KIO 2359/19
UZASADNIENIE
Komenda Główna Straży Granicznej, Warszawa, dalej zwana „zamawiającym”
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę systemów
optoelektronicznych do wi
eż obserwacyjnych, sprawa nr 47/BF/BTiZ/l 9, ogłoszonego w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.08.2019 r. pod nr 2019/S/l65-404454.
Zamawiający w dniu 15 listopada 2019 roku poinformował wykonawców o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy "Bracia S." Witold S.
, ul. Marszałkowska 58/11, 00-
545 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego oraz o odrzuceniu oferty Konsorcjum.
Od takiej czynności wyboru wykonawca Konsorcjum: Korporacja Wschód Sp. z
o.o.(lider), ul. Pożaryskiego 28, 04-703 Warszawa, OPTIX S.A., Kliment Ohridski 1756 Sofia,
Bułgaria, dalej „odwołujący”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu niezgodne z prawem działanie
polegające na odrzuceniu jego oferty na podstawie nieznanych odwołującemu informacji
pozyskanych od producenta
w trybie poza ustawowym. Wskazał, że zamawiający takim
działaniem naruszył :
1.
Art. 26 ust. 3 i 4 Pzp poprzez jego niezastosowani
e wobec elementów oferty
budzących wątpliwość u zamawiającego,
2.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wobec elementów oferty budzących
wątpliwość u zamawiającego,
3.
art. 87 ust. 1 Pzp poprzez jego zastosowanie w sposób sprzeczny z celem przepisu i
w
konsekwencji nieuwzględnienie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę,
4.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że oferta
odwołującego podlega odrzuceniu mimo braku podstaw do dorzucenia oferty.
5.
art. 91 ust. 1 Pzp poprzez jego niez
astosowanie wobec oferty złożonej przez
odwołującego, mimo, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania, jego oferta
spełnia wszystkie wymagania SIWZ i jako taka nie podlega odrzuceniu.
Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o nakazanie zamawiającemu:
1.
uwzględnienia odwołania
2.
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także
dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie;
3.
nakazanie zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,
4.
naka
zanie zamawiającemu wyboru oferty złożonej przez odwołującego, zasądzenie
od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący na wstępie przedstawił stan faktyczny
sprawy dotyczący chronologii postępowania odwołującego i zamawiajacego w zakresie
wyjaśniania zamawiającemu wszelkich wątpliwości dotyczących treści złożonej oferty. Podał,
że zgodnie z Częścią III SIWZ, pkt 1: „przedmiotem zamówienia jest dostawa systemów
optoelektronicznych składających się z zestawu urządzeń optoelektronicznych
przeznaczonych do instalacji na istniejących wieżach we wskazanych w OPZ lokalizacjach
oraz urządzeń do ich zdalnego sterowania przeznaczonych do instalacji w lokalnych
ośrodkach nadzoru, obejmująca: dostawę nowych wyprodukowanych nie wcześniej niż rok
przed datą odbioru systemów optoelektronicznych, ich montaż i uruchomienie na
wskazanych wieżach i w lokalnych ośrodkach nadzoru oraz przeprowadzeniu szkoleń
przedstawicieli Zamawiającego, zgodnie z wymaganiami opisanymi w Opisie Przedmiotu
Zamówienia (OPZ) stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia. Załącznik nr 1 do SIWZ stanowi Opis przedmiotu zamówienia, w
którym Zamawiający zawarł liczne wymagania funkcjonalno-techniczne, w tym w pkt A.II.I.II -
wymagania dotyczące kamery termowizyjnej, natomiast w pkt A.III.I.IV - wymagania
dotyczące dalmierza laserowego.
W pkt A.III.I.II. pkt 10 specyfikacji dotyczącej kamery termowizyjnej Zamawiający
napisał: „10. Wartości zasięgów wykrycia, rozpoznania i identyfikacji celu typu człowiek o
wymiarach 1.6 m x 0.6 m wyznaczone zgodnie z normą NATO STANAG No 4347 Edycja 1 z
dnia 18.07 1995 ..Definition of nominał static rangę performance for thermal imaging system”
przy założeniu współczynnika ekstynkcji atmosfery 0 2 km \ temperatury otoczenia 288°K
oraz różnicy temperatur między celem a otoczeniem AT = 2°K muszą być nie mniejsze niż:
-
zasięg wykrycia 13 500 m.
-
zasięg rozpoznania 6 700 m
-
zasięg identyfikacji 3 200 m
Zgodnie z pkt A.III.
I.II. pkt 11 specyfikacji dotyczącej kamery termowizyjnej
Zamawiający napisał: „Wartości zasięgów wykrycia kamery muszą być wyznaczone na
podstawie przeprowadzonego pomiaru charakterystyki funkcji Minimalnej Rozróżnialnej
Różnicy Temperatur MRTD zgodnie z normą NATO STANAG No 4349 1995 „Measurement
of the minimum resolvable temperaturę difference (MRTD) of thermal cameras'przy
temperaturze otoczenia 20° C ±2° C dla najwęższego optycznego pola widzenia kamery
FOV (wymiar poziomy) Zabrania się wykorzystania powiększenia cyfrowego”. Nadto w pkt
A.III.I.II. pkt 18 specyfikacji
dotyczącej kamery termowizyjnej postawił wymóg, aby: „Kamera
musi mieć MTBF co najmniej 10 000 h”, gdzie parametr MTBF oznacza średni czas między
awariami.
Natomiast w zakresie dalmierza laserowego to zgodnie z pkt A.III.I.IV. pkt 1 specyfikacji
dotyczącej: „Dalmierz laserowy musi zapewniać pomiar odległości co najmniej w zakresie
200-
14000 m w warunkach dobrej widoczności (zakres widzialności atmosferycznej 20 km)”.
Nadto odwołujący podkreślił, że zgodnie z pkt 18 Części XI: „Wszelkie czynności
Wykonawcy związane ze złożeniem wymaganych dokumentów (w tym m. in.: polegające na
złożeniu oświadczeń woli w imieniu Wykonawcy, poświadczaniu kserokopii dokumentów za
zgodność z oryginałem) musza być dokonywane przez upoważnionych przedstawicieli
Wykonawcy.
Z kolei pkt 19 tej samej części stanowi: „W przypadku dokonywania czynności
związanych ze złożeniem oferty i innych wymaganych dokumentów przez osobę(y) nie
wymieniona(e) w dokumencie rejestra
cyjnym Wykonawcy do oferty należy dołączyć
odpowiednie pełnomocnictwo (lub ciąg pełnomocnictw) w oryginale w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Wykonawcę lub w elektronicznej
kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. W pkt 20 Części XI
Zamawiający wskazał jak będzie odbywać się korespondencja w przypadku wykonawców
składających wspólną ofertę. W tym zakresie Zamawiający stwierdził: „Wykonawcy mogą
wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia (np. w formie konsorcjum). W takim
przypadku zastosowanie mają przepisy określone w art. 23 ustawy Pzp, a Wykonawcy ci
musza ustanowić pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie
zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo, o którym mowa wyżej należy dołączyć do oferty.
Wszelka korespondencja oraz rozliczenia
dokonywane będą wyłącznie z pełnomocnikiem.
Nawiązując do przebiegu postępowania podał, że w dniu 03.10.2019 r. zamawiający
wystąpił do Konsorcjum z dwoma wezwaniami. Pierwsze z nich dotyczyło ustalenia czy
oferta Konsorcjum nie zawiera rażąco niskiej ceny, natomiast drugie dotyczyło uprawnień
pana I. P. C., Dyrektora Generalnego firmy Optix do rep
rezentowania Spółki Optix i
podpisywania dokumentów w jej imieniu. Pełnomocnik Konsorcjum odpowiedział na oba
wezwania, formułując w odniesieniu do wezwania nr 1 trzy odpowiedzi:
1.1.
Pismo znak 350/19 z dnia 04.10.2019 r. zastrzegające informacje zawarte w
wyj
aśnieniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa,
1.2.
Pismo znak 354/19 z dnia 2019-10-
09 informujące, że cena dostawy podobnego
systemu
dla Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej (dalej POSG) na podstawie
rozstrzygniętego postępowania nr 12/ZP/WŁiI/19 i umowy nr 83/ZP/2019 nie została uznana
za rażąco niską i nie była kwestionowana,
1.3.
Pismo (niejawne) znak 355/19 z dnia 2019-10-
09 przedstawiające kalkulację
kosztów.
W dniu 10.10.2019 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do udzielenia informacji na
temat oferowanej przez Konsorcjum kamery termowizyjnej HeatSeekIR H4 w odniesieniu do
parametrów dotyczących zakresu zasięgu wykrycia i zasięgu rozpoznawania celu typu
człowiek o wymiarach 1,6 x 0,6 m (pkt A.III.I.II. pkt 10 specyfikacji dotyczącej kamery
termowizyjnej). Zamawiający w wezwaniu nie określił żadnych wymogów dotyczących
przedstawienia jakichkolwiek dowodów. W odpowiedzi na to wezwanie Pełnomocnik
Konsorcjum przedstawił wymagane informacje, załączając do nich otrzymane tego samego
dnia pismo konsorcjanta OPTIX wraz z tłumaczeniem na język polski. W piśmie tym OPTIX
potwierdził, że kamera Optix HeatSeekIR H4 jest w pełni zgodna z technicznymi
wymaganiami Zamawiającego, w tym wymogami dotyczącymi wykrywania, rozpoznawania i
identyfikacji. W dniu 14.10.2019 r. zamawiający poinformował Konsorcjum, że jego oferta
została oceniona najwyżej i wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
potwierdzających, że Konsorcjum nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia
postawione warunki
udziału. Na potwierdzenie, że oferowane dostawy odpowiadają
wymaganiom określonym w niniejszej SIWZ, zamawiający zażądał przedstawienia wyników
badań laboratoryjnych (np. w formie raportu, świadectwa lub sprawozdania)
poświadczających pomyślne przejście testów laboratoryjnych przez oferowany typ kamery
termowizyjnej
w zakresie wymogów określonych w pkt. AJILI.II 10. oraz A.ITI.I.II 11. Opisu
Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wskazał, że „badania laboratoryjne muszą być
przeprowadzone przez laboratorium dowolnego kraju z Unii Europejskiej certyfikowane w
zakresie badań kamer termowizyjnych zgodnie z normą NATO STAN AG No 4349
„Measurement of the minimum resolvable temperaturę difference of thermal cameras.
Wyniki badań nie mogą być starsze niż 6 miesięcy od daty składania ofert”. Tym samym w
wezwan
iu do złożenia dokumentów, które miałyby potwierdził zgodność oferowanej dostawy
z wymaganiami Zamawiającego, Zamawiający ograniczył się do zobowiązania Wykonawcy
wyłącznie do potwierdzenia wymogów dotyczących kamery termowizyjnej w kontekście
wymogu pkt A.III.I.II pkt 10. oraz A.III.I.II pkt 11
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Nie żądał
przedstawienia dowodów na spełnienie jakiegokolwiek innego parametru oferowanego
sprzętu. Nadto na wezwanie Zamawiającego w dniu 23.10.2019 r. Pełnomocnik Konsorcjum
złożył wszystkie wymagane dokumenty, w tym sprawozdania z badań laboratoryjnych
oferowanego typu kamery termowizyjnej w zakresie wymogów pkt A.III.IJI pkt 10 oraz
A.III.LH pkt 11
Opisu Przedmiotu Zamówienia. Tym samym Konsorcjum spełniło wszystkie
wymagania zawarte
w ostatnim z wezwań przekazanych przez Zamawiającego.
Natomiast w dniu 15.11.2019 r. poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. Jako
powód odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na niespełnienie przez
oferowany typ dalmierza wymogów określonych w pkt A.III.I.IV pkt 1, czyli nie zapewnienie
pomiaru odległości co najmniej w zakresie 200-14000 m w warunkach dobrej widoczności
(zakres widzialności atmosferycznej 20 km) oraz na niespełnienie przez oferowany typ
kamery termowizyjnej wymogów określonych w pkt A.III.I.II. pkt 18, dotyczących średniego
czasu pomiędzy awariami (MTBF) wynoszącego co najmniej 10 000 h. W uzasadnieniu
odrzucenia oferty Zamawiający powołał się na informacje producenta dalmierza i kamery.
Odnosząc się do wskazanych podstaw odrzucenia odwołujący podał, że zamawiający
odrzucił jego ofertę na podstawie nieznanych odwołującemu informacji.
Podkreślił, że zarówno w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i w postanowieniach
SIWZ przytoczonych w pkt I powyżej wskazano, że podstawą uzyskiwania od wykonawców
uczestniczących w Postępowaniu dokumentów jest wezwanie Zamawiającego kierowane do
Pełnomocnika Konsorcjum. Pełnomocnik Konsorcjum wskazuje i oświadcza, że w
postępowaniu nie było do niego kierowane żadne wezwanie dotyczące spełnienia
parametrów wskazanych jako podstawa odrzucenia jego oferty. Odwrotnie zamawiający w
wezwaniu z dnia 14.10.2019 r. wskazał w jakim zakresie oczekuje od konsorcjum
przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań określonych w SIWZ. W
tym z
akresie wszystkie żądane dokumenty zostały złożone.
Również producent kamery firma OPTIX, nigdy nie otrzymała żadnego oficjalnego wezwania
do wyjaśnień dotyczących wskazanych w odrzuceniu oferty parametrów oferowanego w
niniejszym p
ostępowaniu urządzenia. Przeciwnie producent OPTIX zapewnił już 14.10.2019
r. o zgodności wszystkich parametrów oferowanego typu kamery termowizyjnej z wymogami
z
amawiającego. Pełnomocnik Konsorcjum, po otrzymaniu informacji o wyniku Postępowania
zwrócił się do producenta kamery po raz kolejny o potwierdzenie zgodności oferowanego
sprzętu ze SIWZ. Otrzymane pismo wraz z tłumaczeniem stanowi załącznik nr 3 do
odwołania. Pełnomocnik uzyskał także ulotkę dotycząca oferowanego dalmierza, która
potwierdza spełnienie przez ten sprzęt kwestionowanych przez Zamawiającego parametrów.
Reasumując powyższe podkreślił, że odwołujący przypuszcza, że podstawą
powzięcia przez Zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego była informacja,
która dotyczyła sprzętu zaoferowanego przez producenta w innym postępowaniu o
udzielenie zamówienia, które wygrał Wykonawca - Korporacja Wschód Sp. z o.o. Należy
jednak wskazać, że po pierwsze w tamtym postępowaniu wymagania dotyczące sprzętu
zostały sformułowane nieco inaczej, a zatem nie można wywodzić z niego o parametrach
sprzętu oferowanego w niniejszym postępowaniu. Nadto tryb, w którym działał Zamawiający
prosząc producenta o informację, poza tym, że nieformalny i niezgodny z przepisami i
niniejszą SIWZ, okazał się katastrofalny w skutkach, bowiem w efekcie jego zastosowania
Zamawiający wprowadził w błąd sam siebie i działając pod wpływem błędu dokonał oceny
oferty Odwołującego. Takim działaniem Zamawiający naruszył szereg przepisów ustawy Pzp
wskazanych w odwołaniu oraz postanowień sformułowanej przez samego siebie SIWZ.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie, a w ustnym stanowisku
prezentowanym na rozprawie podtrzymał zasadność swojego stanowiska o odrzuceniu
oferty odwołującego.
Podał, że jego zdaniem odrzucenie oferty odwołującego było konieczne, gdyż nie
zostało wykazane dowodowo, że oferowany dalmierz i kamera termowizyjna spełniają
wymagania w zakresie zasięgu pomiaru (dalmierz) oraz dotyczących średniego czasu
pomiędzy awariami (MTBF) dotyczący kamery termowizyjnej. Wskazał, że zamawiający
wyjaśniał kwestie dot., jaki sprzęt oferuje odwołujący, a nadto wezwał odwołującego do
złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, gdyż powziął wątpliwości, czy zaoferowana cena
nie jest rażąco niska. Podkreślił, że w zakresie dalmierza zamawiający oczekiwał, aby
dokonywał on pomiarów w zakresie od 200 m do 14 000 m. Natomiast w wyjaśnieniu rażąco
niskiej ceny o
dwołujący wskazał sprzęt, który wzbudził wątpliwości Zamawiającego, gdyż taki
sam sprzęt zaoferował ten wykonawca w ramach wykonywania innej umowy dla Podlaskiego
Oddziału Straży Granicznej (POSG), gdzie były inne – mniejsze wymagania SIWZ, co do
parametrów sprzętu. Oceny oferty, zamawiający dokonał także w oparciu o informacje, które
uzyskał od producenta. Nadto odwołujący w piśmie wyjaśniającym cenę oferty z
09.10.2019r. podał, iż taki sam sprzęt zaoferował w trakcie realizacji innej umowy dla POSG
i tam ten sprzęt nie został zakwestionowany, zupełnie pomijając różne wymagania
zamawiającego w tym zakresie. Ponadto w odpowiedzi na pytanie zamawiającego co do
zasięgu oferowanego dalmierza odwołujący przesłał kartę katalogową i karta była taka sama,
jak na stronie internetowej producenta. To dane zawarte w karcie katalogowej na stronie
producenta wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Wyjaśniając powyższe podał, że
zamawiający badając ofertę stwierdził, iż na stronie internetowej producenta dla
zaoferowanego dalmierza Optix LRF10 widnieje karta katalogowa, która podaje, iż zasięg
tego dalmierza jest inny niż ustalił to Zamawiający w SIWZ i zamiast zakresu od 200 m
14
000 m zakres ten wynosił od 50 m do 10 000 m.
Jeśli chodzi o drugą przyczynę odrzucenia oferty odwołującego dotyczącej kamery
termowizyjnej to zamawiający podał, że przyczyną odrzucenia było zaoferowanie kamery nie
spełniających wymogów specyfikacji określonych w rozdz. A.III.I.II. pkt 18 dotyczących
średniego czasu pomiędzy awariami (MTBF) wynoszącego co najmniej 10 000 h. Według
treści oferty i wyjaśnień kamera ta średni czas pomiędzy awariami (MTBF) miała określony
na poziomie 8 000 godzin.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku wezwania odwołującego do złożenia
dodatkowych wyjaśnień lub dokumentów podał, że mając na względzie posiadane dowody,
brak było podstaw do kolejnego wzywania wykonawcy w zakresie dalmierza, bo w tej
syt
uacji pytanie musiałoby zmierzać do kwestii negocjacji z Odwołującym, jaki dalmierz w
rzeczywistości zaoferował Odwołujący, a konkretnie, o jakim zasięgu. Podkreśla, że ze
złożonej karty katalogowej nigdzie nie wynikało, że ten dalmierz LRF 10 może spełnić
wymagania zamawiającego, czyli mieć także inny zasięg. Podobne ustalenia dotyczyły także
braku spełniania ww. wymagania wobec kamery termowizyjnej.
Przystępujący do postępowania wykonawca, którego oferta została oceniona jako
najkorzystniejsza w postępowaniu stwierdził, że zarzuty odwołującego są niezasadne, a
sposób w jaki oceny oferty odwołującego dokonał zamawiający jest prawidłowy, co
uzasadniało odrzucenie tej oferty, jako niespełniającej wymogu SIWZ.
Dodatkowo podał, iż stanowisko odwołującego podane w odwołaniu jest różne od tego, które
prezentował we wcześniejszych dokumentach i wyjaśnieniach i jest wynikiem tego, że
zamawiający zaczął dopytywać się, czy oferowane urządzenia spełniają wymagane SIWZ.
Tym samym składane oświadczenia miały na celu próbę ratowania oferty, a nie
potwierdzania jej zgodności z SIWZ, gdyż brak jest złożenia przez odwołującego
jakiegokolwiek wiarygodnego dowodu w tym zakresie.
W zakresie kamery wskaz
ał na część jawną wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
z dn. 09.10.2019r., gdzie o
dwołujący wskazując taką samą kamerę na jaką złożył karty
katalogowe. P
odał, że zostaje zaoferowana taka sama kamera, jak dla POSG i kamera ta
spełnia wymagania postanowieni w SIWZ dla 13 wież w niniejszym postepowaniu
przetargowym.
P
rzystępujący nadto podkreślił, że jeśli chodzi o kwestie dot. dalmierzy, to również
odwołujący w wyjaśnieniach podał, że dalmierze zaoferowane dla POSG były droższe,
dlatego, że wymagały zainstalowania dodatkowych elementów tj.: iglicy odgromowej,
większych monitorów i dłuższego czasu gwarancji. Natomiast nie wskazuje, iż zasięg
tamtych dalmierzy był wymagany na 10 000 m, a tutaj na 14 000 m. W oparciu o
utożsamienia tych dalmierzy takich samych dla obu postepowań, należy wywieść, iż
odwołujący zaoferował dalmierz niespełniający wymagań. Podobna sytuacja dot. kamery,
gdzie o
dwołujący podał, że są to takie same kamery jak zaoferowane dla POSG, natomiast
nie wspomina w jakikolwiek zakresie o tym, o czym jest mowa w zał. nr 3 do odwołania, czyli
o potrzebie zamontowania dodatkowych urządzeń chłodniczych, aby tak kamera spełniała
wymagania Zamawiającego, gdyż zaoferowana taka sama jak dl POSG wymagań w tym
postępowaniu nie spełnia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz dowody i stanowiska stron postępowania oraz przystępującego
podane do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołane jest niezasadne i podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Izba stwierdziła nadto, że odwołujący posiada interes we wniesieniu środków ochrony
prawnej, gdyż uwzględnienie zarzutów odwołania otwiera szansę na jego pozyskanie.
Izba po dokonaniu szczegółowej oceny dokumentacji postępowania, treści odwołania
i dowodów złożonych przez strony i przystępującego uznała czynność zamawiającego o
odrzuceniu oferty odwołującego za zasadną, gdyż bezsprzecznie nie zostało wykazane
dowodowo, że oferowane urządzenia spełniają w pełni wymagania zamawiającego podane
w SIWZ.
Izba stwierdza, że aby możliwe było uwzględnienie zarzutów odwołania to złożone
dowody muszą być pewne i kategoryczne – tak wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku
Sygn. akt XI Ga 692/17
, a nadto musi zaistnieć przesłanka z art. 192 ust.2 Pzp, że
uwzględnienie odwołanie może nastąpić tylko wtedy, kiedy stwierdzone naruszenie miało lub
może mieć istotny wpływ na wynik postępowania.
Zauważyć należy, że sama formuła w jakiej odwołujący prezentował treści zarzutów w
odwołaniu zmierzała nie do potwierdzania, że złożona oferta była zgodna z wymaganiami
SIWZ, lecz sformułował zarzuty, że zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 i 4 oraz 87
ust.1 Pzp gdyż zaniechał dalszego wzywania odwołującego w celu wyjaśnienia elementów
oferty budzących wątpliwość u zamawiającego.
Na wstępie wskazać należy, że odwołujący realizuje dla zamawiającego, a konkretnie
dla jego jednostki tj. Podlaskiego Oddziału Straży Granicznej ofertę na podobne zadanie z
tym,
że jak ustalono w trakcie rozprawy niespornym jest, że wymagania sprzętowe dla
POSG były inne(niższe) niż ustalone przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślić należy, że odwołujący zarówno w trakcie wyjaśniania rażąco niskiej ceny
(zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa) jak i w piśmie – znak 354/19 z dnia 2019-10-
09 podał, że „kamera OPTIX HeatSeeKIR H4 zaoferowana dla POSG, spełnia również
wymagania dla 13 wież w niniejszym postępowaniu przetargowym.” Nadto w tym piśmie
wskazał także, że cena oferty dla POSG była wyższa o 1 414 zł, gdyż „zamawiający
wymagał dodatkowego zainstalowania iglicy odgromowej, większych monitorów oraz
dłuższego okresu gwarancji”. Interpretując powyższe zasadnym jest wywiedzenie
jednoznacznego wniosku, że odwołujący zaoferował dla tego postępowania takie same
kamery,
jak dla zamówienia dla POSG. Powyższe ma istotne znaczenie, gdyż odwołujący w
osobie lidera konsorcjum na rozprawie wywodził, iż kamera zaoferowana w tym
postępowaniu ma inne parametry niż parametry kamery zaoferowanej dla POSG.
Pierwszą z podstaw odrzucenia przez zamawiającego oferty odwołującego było
zaoferowanie dalmierza LRF-10.
Zamawiający oczekiwał, aby ten sprzęt dokonywał
pomiarów w zakresie od 200 m do 14 000 m. Natomiast w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny
odwołujący wskazał takie samo urządzenie, jakie zaoferował ten wykonawca w ramach
wykonywania innej umowy (dla POSG)
, gdzie były inne wymagania SIWZ.
Zamawiający na stronie internetowej producenta ustalił w oparciu o kartę katalogową tego
produktu,
iż nie spełnia on wymagań zamawiającego. Wobec powyższego zamawiający
wystąpił do wykonawcy (OPTIX) w dniu 05.11.2019 roku drogą mailową o przesłanie
„wszystkich danych technicznych waszego dalmierza laserowego typu OPTIX LRF 10”. W
odpowiedzi na powyższy mail odwołujący przesłał do zamawiającego taką samą kartę
katalogową jaka znajduje się na stronie producenta – członka konsorcjum wykonawcy, z
której jednoznacznie wynikało – poz. pierwsza specyfikacji, iż pomiar odległości dalmierza
zawiera się w zakresie od 50 do 10 000 metrów.
Odwołujący w nawiązaniu do odrzucenia jego oferty, załączył do odwołania pismo
OPTIX z dnia 2
0.11.2019 roku w którym podaje, że „OPTIX ma możliwości techniczne,
specjalistów inżynieryjnych i know-how, aby opracować precyzyjne rozwiązania dla każdego
konkretnego projektu w oparciu o wymagania klienta. Tak więc nasz asortyment produktów,
dalmierzy laserowych OPTIX LRF, jest wytwarzany z parametrami potrzebnymi do
konkretnego rozwiązania i posiada różną gamę modułów konstrukcyjnych odpowiadających
wymaganiom technicznym Zamawiającego. Mianowicie, mamy OPTIX LRF 10 w dwóch
wariant
ach z różnymi źródłami laserowymi na 10 km i na 16 km oraz 0PTIX LRF 20 do
pomi
aru odległości powyżej 20 km. Do projektu 13 układów optoelektronicznych wybraliśmy
OPTIX LRF 10 ze źródłem laserowym dalekiego zasięgu umożliwiającym odległość pomiaru
dalmierz
a do 16 000 metrów”.
Odnosząc się do powyższego stanowiska OPTIX, Izba wskazuje, że z żadnej karty
katalogowej, ani jakiegokolwiek dokumentu nie wynika, że oferowany dalmierz o oznaczeniu
LRF 10 ma dwa rodzaje zasięgów. Takie stanowisko odwołującego pojawia sie dopiero w
wyjaśnieniach po odrzuceniu jego oferty. Również ze złożonego przez odwołującego na
rozprawie dowodu
– zrzutu ze strony internetowej, wskazującego, iż OPTIX LRF to rodzina
dalmierzy laserowych o różnych zasięgach, ale również w tym piśmie brak jest jakiejkolwiek
wzmianki,
że pod oznaczeniem LRF 10 znajdują się dwa dalmierze o tym samym
oznaczeniu, ale
o dwóch różnych zasięgach. Oceniając powyższe Izba uznała za
wiarygodne i zasadne stanowiska zamawiającego i przystępującego, że powyższe
w
ywodzenie jest nielogiczne i niespotykane w obrocie, gdyż każde konkretne urządzenie
posiada właściwe tylko jemu oznaczenie. Zamawiający podał, że w oparciu o wieloletnie
doświadczenie w zakresie i oceny dalmierzy, jednoznacznym na rynku jest to, że liczba
zamieszczona na końcu oznaczenia dalmierza OPTIX oznacza jego zasięg. Tak więc
dalmierz laserowy o oznaczeniu LRF 10 posiada zasięg 10 km, a LRF 20 – 20 km.. Izba
podkreśla, że odwołujący poza jego własnym pismem z 20.11.2019 roku i stanowiskiem
przedsta
wionym do protokołu rozprawy nie przedłożył jakiegokolwiek dowodu, iż dalmierz
laserowy o oznaczeniu OPTIX LRF 10 posiada dwa zasięgi w tym także ten o zasięgu do
16 000
metrów. Oceniając ww. treść pisma odwołującego podkreślić należy także, iż samo
sformu
łowanie zasięgu do 16 000 metrów budzi wątpliwości w zakresie jaka wielkość
zasięgu jest spełniona, gdyż każda wartość mniejsza niż 16 000m zawiera się w podanym
zbiorze od 25
– 16000 m., która niekoniecznie spełnia wymóg SIWZ.
Podkreślić należy, że Zamawiający dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty posiadał
wiedzę, co do typu i parametrów technicznych oferowanego przez odwołującego dalmierza,
a posiada
ł te informacje ze strony internetowej w języku angielskim i języku bułgarskim, a
także w oparciu o kartę katalogową, którą przesłał odwołujący zamawiającemu w odpowiedzi
na wezwanie.
Tym samym zarzut odwołania jako niewykazany dowodowo podlegał oddaleniu.
Izba uznała odrzucenie oferty odwołującego z tej przyczyny za zasadne, gdyż zdaniem Izby
stanowisk
o odwołującego co do dwóch zasięgów dalmierza LRF 10 jest tylko stanowiskiem
procesowym dla ratowania swojej oferty i nie zostało poparte dowodem pewnym i
kategorycznym.
W zakresie drugiej podstawy odrzucenia oferty tj. zaoferowania kamery termowizyjnej
OPTIX HeatSeeKIR H4
, zamawiający stwierdził, że zaoferowana kamera nie spełnia
wymagań SIWZ w zakresie średniego czasu pomiędzy awariami wynoszący nie mniej niż
10 000 godzin pracy.
W tym zakresie zamawiający podał, że jego wątpliwości wzbudził fakt,
że została zaoferowana dla tego postępowania kamera o takim samym oznaczeniu, jak dla
POSG, gdzie wymagana była kamera o niższych parametrach.
Fakt zaoferowania takiej samej kamery wynikał z wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także z
załączonego pisma z dnia 09.10.2019 roku w którym odwołujący stwierdził, że została
zaoferowana kamera jak w postępowaniu dla POSG. Podkreślić należy, że zamawiający
wymagał, aby została zaoferowana kamera termowizyjna, która posiada możliwość, co
najmniej 10 000 godzin bezawaryjnej pr
acy. Natomiast z dostępnych na stronie internetowej
kart katalogowych tego produktu wynikało, że oferowana kamera spełnia ten parametr tylko
w zakresie około 8 000 godzin, a więc w zakresie niższym, niż to wymagał zamawiający.
Niewątpliwym jest fakt, że zamawiający oparł ustalenie niezgodności oferowanej
kamery z wymaganiem SIWZ w oparciu o karty katalogowe producenta i nie kierował do
wykonawcy wezwania o wyjaśnienie treści oferty. W tej kwestii dowodowej wskazać należy
także na treść pisma odwołującego Konsorcjum z dnia 20.11.2019 roku, gdzie w zakresie
kamery odwołujący podał, że „Co do niezgodności chłodzonej kamery termowizyjnej OPTIX
HEATSEEK IR H4 pod względem średniego czasu międzyawaryjnego (MTBF) jest to
również kwestia konkretnego rozwiązania technicznego. W standardowej oficjalnej broszurze
handlowej kamery termowizyjnej parametr ten wynosi > 8000 godzin, co jest zgodne ze
standardowym średnim czasem międzyawaryjnym chłodnic OEM. Jednakże, chłodzona
kamera termowizyjna OPTIX HEATSEEK IR H4, oferowana w niniejszej procedurze
przetargowej dla 13 systemów wieloczujnikowych, jest w konfiguracji zapewniającej
wymagane minimum 10 000 godzin średniego czasu międzyawaryjnego i będzie
produkowana
ze specjalnie dobranymi chłodnicami, które odpowiadają wymaganemu
MTBF. W ten sposób OPTIX gwarantuje to jako producent oferowanego sprzętu
optoelektronicznego”. Z powyższej treści zdaniem Izby należy jednoznacznie wywieść, że
odwołujące Konsorcjum jeszcze nie dysponuje kamerą, którą rzekomo zaoferowało w tym
poste
powaniu. Właściwa kamera dla przedmiotowego postepowania ma zostać oparta na
bazie kamery OPTIX HEATSEEK IR H4,
posiadającej okres średniego czasu
międzyawaryjnego na poziomie 8 000 godzin, poprzez dokonanie zmian w układzie
chłodzenia. Analizując powyższe Izba uznała, że odwołujący nie zaoferował wymaganej w
tym postepowaniu kamery termowizyjnej,
gdyż co najmniej na dzień sporządzenia ww. pisma
tj. 20.11.2019 r
oku jej jeszcze nie posiadał, gdyż wskazał, że dopiero „będzie produkowana”.
Wskazać należy, iż odwołujący spełnianie wymogów przez zaoferowaną kamerę
wywodził powołując się także na Sprawozdanie z badań nr 21/PB09/PCA/2019 wykonanych
w Instytucie Optoelektroniki Wojskowej Akademii Technicznej w Warszawie
złożonych
zamawiającemu w dniu 23.10.2019 roku. Zarówno zamawiający jak i przystępujący
odnosząc się do tego sprawozdania wskazali, że w żadnym miejscu tego sprawozdania nie
ma informacji, iż oferowana kamera, przekazana do badania spełnia wymaganie SIWZ w
zakresie wymagania 10
000 godzin średniego czasu międzyawaryjnego. Tym samym
przedmiotowe sprawozdanie nie potwierdza spełniania przez oferowaną w ofercie kamerę
OPTIX HEATSEEK IR H4 wymogu 10 000 godzin bezawaryjnej pracy.
Izba uznała za zasadne także stanowisko zamawiającego, który na rozprawie
s
twierdził, że propozycja wydłużenia czasu bezawaryjnej pracy z 8 do 10 tys. godzin poprzez
samą zmianę systemu chłodzenia nie czyni zadość temu wymaganiu. Zamawiający
oczekiwał, iż cała kamera (a więc wszystkie jej elementy) – będzie zapewniać bezawaryjna
pracę - kamery jako całości, na wymaganym w SIWZ poziomie. Sama zmiana systemu
chłodzenia nie zapewnia tego wymagania, a nadto każda modernizacja kamery powoduje
wzrost jej ceny, a na to w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny nie wskazano iż zostały
zarezerwowa
ne środki finansowe. Tym samym argumentacja o zaoferowaniu właściwej do
wymagań SIWZ kamery jest niewiarygodne.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu zamawiającego i przystępującego, iż nie ujął w
cenie kosztu ewentualnych przeróbek technicznych kamery w zakresie układu chłodzenia,
gdyż podał cenę kamery w tym postępowaniu taką sama jak dla kamer przeznaczonych dla
POSG podał, że koszt modernizacji jest niewielki i będzie wynosił około 2 000 euro na
kamerę. Izba powyższe tłumaczenie uznaje za nieudowodnione i całkowicie oderwane od
złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazać należy, że w wyjaśnieniach ceny zwarte
są pozycje z kwotami kosztów stanowiących niewielki procent kwoty 2000 euro, co wskazuje
iż odwołujący kalkulował w ofercie koszty znacznie niższe niż kwota 2 tys. euro. Nadto
przedmiotowe zamówienie opiewa na dostawę 13 szt. kamer.
Izba uznała za niezasadne i nieudowodnione stanowisko odwołującego, który
nawiązując do zaoferowanej kamery OPTIX HEATSEEK IR H4, posiadającej okres
średniego czasu międzyawaryjnego na poziomie ponad 8 000 godzin, iż spełnianie
wymagania 10
000 godzin bezawaryjnej pracy jest już zapewnione przez ww. kamerę, gdyż
wielkość „> 8 000 godzin” wynikająca z karty katalogowej nie wyłącza, że kamera ta już
spełnia także wymóg 10 000 godzin.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i rozważania Izba uznała, iż złożona oferta w
zakresie parametrów wskazanych jako podstawa odrzucenia oferty nie spełnia wymagań
zamawiającego wyartykułowanych w SIWZ.
Izba jednakże zauważa, że zamawiający w zakresie kamery termowizyjnej winien był
skierować do odwołującego wezwanie o złożenie wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp.
Jednocześnie biorąc pod uwagę powyższe ustalenie, że fakt zaoferowania niewłaściwego
dalmierza laserowego był niewątpliwy i tym samym już z tego powodu oferta odwołującego
podlegała odrzuceniu to uwzględnienie tego zarzutu przez Izbę nie miałoby wpływu na
rozstrzygniecie Izby.
P
onadto wskazać należy, że według ustaleń Izby w oparciu o szczegółową analizę
materiału dowodowego, złożona przez odwołujące się Konsorcjum oferta w omawianym
zakresie była niezgodna z SIWZ. Należy pamiętać także o tym, że z przepisu art. 87 ust. 1
Pzp. nie wynika, aby zamawiający w każdej sytuacji wskazującej na wątpliwości, co do
zgodności oferty z siwz był zobowiązany do występowania do wykonawcy z żądaniem
złożenia wyjaśnień. Ustawodawca takiego wymogu nie zawarł, nie określił również katalogu
spraw, o których wyjaśnienie zamawiający winien zwracać się do wykonawcy. Tym samym
pozostawił zamawiającemu swobodę w ustaleniu, kiedy ma wątpliwości, co do treści złożonej
oferty.
Izba stwierdza, że odwołujący podnosząc przedmiotowe zarzuty nie przytoczył
żadnych wiarygodnych argumentów uzasadniających swoje stanowisko i nie przedstawił
dowodów na ich poparcie. Podkreślić należy, że według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślić należy, że odnosząc się do treści art. 6
k.
c, statuującego ciężar udowodnienia faktu, na którym odwołujący opiera swoje żądania
należy rozumieć nie tylko jako obarczenie strony postępowania obowiązkiem przekonania
Izby dowodami o słuszności swoich twierdzeń, ale przede wszystkim jako nakaz obciążenia
jej konsekw
encjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą
konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego
(podobnie vide teza z uzasadnienia wyroku SN z 7 listopada 2007 roku wydanego w sprawie
o sygn. akt II CSK 293/07, publ. w: Lex nr 487510).
Izba w oparciu o przepis art. 190 ust.7 Pzp
ocenia wiarygodność i moc dowodów
według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego
materiału w sprawie. Izba nie dała mocy dowodowej treści pisma odwołującego z dnia
20.11.2019 roku. Zdaniem Izby, do treści tego pisma należało podchodzić z dużą
ostrożnością, gdyż pochodzi ono od odwołującego się konsorcjum, a prezentowane
stanowisko
podawane w tym piśmie jest wynikiem odrzucenia oferty odwołującego i próbą
ratowania oferty poprzez skorzystanie że środków ochrony prawnej. Przedstawione w nim
stanowisko nie znajduje potwierdzenia w dowodach złożonych czy to wraz z odwołaniem,
czy też złożonych na rozprawie. Nadto Izba uznała, że zamawiający ustalając w trakcie
badania ofert, iż nie zostały spełnione wymagania SIWZ co do przedmiotu zamówienia jest
nie tylko uprawniony, ale i zobowiązany do prowadzenia postępowania wyjaśniającego, aby
ustalić czy zaoferowany przedmiot zamówienia spełnia/niespełnia postawionych wymagań.
Tym samym zarzut odwołującego jakoby zamawiający nie był uprawniony do kierunkowego
działania dla ustalenia, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania SIWZ w
sytuacji kiedy w SIWZ nie zastrzegł sobie takiej możliwości, jest niezasadny.
Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych przez
odwołującego w odwołaniu w szczególności w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik
postępowania o którym mowa w przepisie art. 192 ust.2 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji wyroku orzekając na
podstawie przepisów art. 190 ust. 1 i 7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 2b) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………..…..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2464/19 z dnia 2019-12-16
- Sygn. akt KIO 2334/19 z dnia 2019-12-11
- Sygn. akt KIO 2391/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2381/19 z dnia 2019-12-10
- Sygn. akt KIO 2396/19 z dnia 2019-12-09
