rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-04
rok: 2019
data dokumentu: 2019-12-04
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2352/19
KIO 2352/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2019 r. przez wykonawcę M. Sz.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M.
Sz.
z
siedzibą
w
Sieroszewicach
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim
przy
udziale
wykonawcy
B.
C.
,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami
Budowlanymi C. B.
z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2019 r. przez wykonawcę M. Sz.,
prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M.
Sz.
z
siedzibą
w
Sieroszewicach
w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim
przy
udziale
wykonawcy
B.
C.
,
prowadzącego
działalność
gospodarczą
pod firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami
Budowlanymi C. B.
z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. Sz., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M. Sz. z siedzibą w
Sieroszewicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
Sz.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa
"Wiktor" M. Sz.
z siedzibą w Sieroszewicach, tytułem wpisu od odwołania.
3. Oddala wniosek z
amawiającego Miejskiego Zarządu Dróg z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim oraz wykonawcy B. C.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi
C.
B.
z
siedzibą
w
Ostrowie
Wielkopolskim
o zasądzenie kosztów, odpowiednio strony i uczestnika postępowania odwoławczego,
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2352/19
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe
utrzymanie ulic gminnych i powiatowych na terenie miasta Ostrowa Wielkopolskiego w sezonie
2019/2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
26 września 2019 r. pod numerem 602246-N-2019.
W dniu 19 listopada 2019 r. wykonawca M. Sz.
, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M. Sz. z siedzibą w Sieroszewicach, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z udziału w
postępowaniu wykonawcy B. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi C. B. z
siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, dalej „B. C.”, gdyż przedstawione dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia B. C.
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. C.
zawierającej rażąco niską cenę;
4.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe dokonanie
wyboru oferty B. C..
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty B. C.,
wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawca B. C. nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
postaci realizacji usługi podobnej do będącej przedmiotem zamówienia, przez co należałoby
rozumieć usługę zimowego utrzymania dróg na terenie miasta powyżej 50 000 mieszkańców,
przez okres jednego sezonu zimowego o
wartości minimum 300 000 zł brutto.
Z przedłożonego przez wykonawcę B. C. poświadczenia należytego wykonania
zamówienia wynika, że zrealizował on usługę dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu na podstawie trzech różnych umów, a nie jednej. Nadto, żadna
pojedyncza umowa
nie przekroczyła kwoty 300 000 zł, a przedmiot usługi dla drogi
wojewódzkiej nr 11, 25, 444 i 445 znajdował się w ok. 90% poza terenem miejskim, natomiast
jedna z części w ogóle nie leży na terenie miejskim. Następnie, Odwołujący podnosił, że
wartość podana w poświadczeniu różni się od wartości wskazanej w ogłoszeniu o udzielenie
zamówienia i nie stanowi też kwoty wynagrodzenia, jakie wypłacił zamawiający. Odwołujący
d
omagał się uszczegółowienia referencji o kwotę rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia.
Odwołujący stwierdzał także, że poświadczenie nie zostało wystawione przez
organizatora
przetargu, tylko jego jednostkę, a nie wiadomo czy jest ona umocowana do
wydawania
takiego dokumentu, skoro nie była stroną umowy. Dalej, podkreślał, że umowa z
Wielkopolskim
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu nie obejmowała usługi
samodzielnego dyżuru, zatem wykonawca B. C. nie posiada doświadczenia w powyższym
zakresie.
Jednocześnie zauważał, że wykonawca B. C. był wzywany do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. W opinii Odwołującego złożone wyjaśnienia nie mogą stanowić
dowodu na brak rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca B.
C.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi
Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi C. B. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,
dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc, że spełnia
wymagane warun
ki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, co wynika z
przedłożonych referencji. Podkreślał, iż poświadczenia udzielił podmiot uprawniony, a przepisy
prawa nie określają treści ww. dokumentu. Zaznaczał, że Zamawiający nie wymagał, aby
informacja posiadania
doświadczenia w samodzielnej realizacji dyżuru miała wynikać z treści
referencji.
W dalszej części wskazywał, iż referencje dotyczą postępowania, które obejmowało
również swym zasięgiem Miasto Ostrów Wielkopolski, które w latach 2018 i 2019
zami
eszkiwało ponad 72 000 mieszkańców.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
p
rocesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na
pytania wykonawców, oferty Przystępującego, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
dokumentów przedłożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowi
ska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 grudnia 2019 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”, przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie ulic gminnych i powiatowych na
terenie miasta Ostrowa Wielkopolskiego w sezonie 2019/2020.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 2 lit. c) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
w
ykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
wykonawca musi wykazać, że posiada doświadczenie zawodowe niezbędne do wykonania
zamówienia tj.: wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, (a
jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie) usługę o podobnym charakterze do
przedmiotu niniejszego zamówienia. Przez usługę o podobnym charakterze należy rozumieć
kompleksową realizację usługi zimowego utrzymania dróg na terenie miasta powyżej 50 tys.
mieszkańców, przez okres jednego sezonu zimowego (min. wartość zamówienia 300 tys. zł
brutto), z podaniem jej rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego
usługa ta została wykonana oraz załączy dokumenty potwierdzające, że usługa ta została
wykonana zgodnie z przepisami prawa i prawidłowo ukończona.
UWAGA!
Na podstawie art. 36 a ust. 2 pkt
1 ustawy PZP Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, w zakresie organizacji i
nadzoru (dyżurny akcji zimowej) oraz organizacji i utrzymania zaplecza akcji zimowej.
Stosownie do Rozdziału V pkt 1 SIWZ Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu: wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy usługi te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
— inne dokumenty — załącznik do SIWZ.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący za realizację zamówienia
zaproponował cenę 505 510,20 zł. Przystępujący zaproponował cenę 371 844 zł.
Zamawiający zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 000 000
zł brutto. W pozostałym kryterium (warunki płatności) wykonawcy wskazali 30 dni.
Zamawiający pismem z dnia 10 października 2019 r. wezwał wykonawcę B. C. do
złożenia w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14 października 2019 r. ww. wykonawca udzielił odpowiedzi wskazując, że
przede wszystkim posiada własną żwirownię i piaskownię, co powoduje, że nie ponosi kosztów
zakupu materiałów. Dodatkowo poczynił w 2018 r. zakup znacznej ilości soli, która tylko w
części została wykorzystana w sezonie zimowym. Posiada również od lat stałego dostawcę
paliw, od którego otrzymuje znaczne rabaty cenowe. Wykorzystuje własny sprzęt, plac oraz
zaplecze warsztatowe, a sporządzona kalkulacja zawiera koszty robocizny, uwzględniające
wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt obsługi łączności GPS, energii oraz zysk.
Pismem z dnia 15
października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę B. C. do
złożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stosownych dokumentów. Przystępujący pismem z
dnia 21
października 2019 r. przedłożył m.in. wykaz usług, z których wynika, iż zrealizował na
rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Rejon Dróg Wojewódzkich w
Ostrowie Wielkopolskim
usługę zimowego utrzymania dróg nr 444, 445, była DK 11 i 25 o
łącznej długości 78 204 km i wartości brutto 623 322 zł.
Następnie, Zamawiający pismem z dnia 28 października 2019 r. wezwał na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę B. C. do złożenia wykazu usług wraz z referencjami,
bowiem w ocenie Zamawiającego przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wykonawca w wyznaczonym terminie
przekazał uzupełniony wykaz o te same usługi,
wyjaśniając jednocześnie że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Dnia 14 listopada
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. C.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi C. B. z
siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Spór sprowadzał się przede wszystkim do ustalenie czy
Odwołujący słusznie utożsamiał rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła,
że takie wnioskowanie nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ i w kontekście
przedmiotowego
postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikacje warunku udziału w
postępowaniu na etapie badania i oceny ofert.
Z
amawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługuje się
sformułowaniem „usługi”, niemniej nie definiuje, ani nie precyzuje tego pojęcia. Zamawiający
nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na
podstawie jednej umowy, jednego
zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli zatem takiego
zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć
wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych
skut
ków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.
Interpretacji pojęcia „usługa” należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia
i brzmienia SIWZ. Skoro n
ie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną
umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego
obszaru i w ramach tak rozumianego
pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów.
Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Pzp nie odnosi się do jednej umowy, bowiem art.
2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt przedmiotowy. Zgodnie z tym przepisem
przez usługi
należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub
dostawy.
Wymaga
również podkreślenia, że warunek udziału w postępowaniu winien odnosić
się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji
zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału
w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
W ocenie Izby ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe, skoro
celem
winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób
sobie z nimi
poradził.
Reasumując, Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez
Przystępującego trzy umowy można potraktować jako jedno przedsięwzięcie stanowiące
pewną całość, które było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu
oraz na rzecz
jednego zamawiającego.
Odnosząc się do wartości prac, Izba również nie znalazła podstaw, aby przychylić się
do twierdzeń Odwołującego. Po pierwsze, Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu w
piśmie z dnia 14 listopada 2019 r., adresowym do pełnomocnika Odwołującego,
znajdującym się w aktach postępowania odwoławczego, wprost wskazał, iż wartość usług
podana w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia stanowi sumę wynagrodzenia
kosztorysowego wykonawcy w ramach trzech umów (623 322 zł brutto), natomiast suma
wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia w ramach wszystkich trzech umów wynosi 374 747,
29 zł brutto. Po drugie, niezależnie czy pod uwagę będzie brana kwota znajdująca się na
poświadczeniu, czy też wartość faktycznie wypłaconego wynagrodzenia, każda z nich mieści
się w wymogach Zamawiającego, bowiem łącznie przewyższa 300 000 zł.
W odniesieniu zaś do usługi na terenie miasta powyżej 50 000 mieszkańców, Izba
wskazuje,
że skoro wykonawca B. C. realizował jedną usługę, która swoim zasięgiem
obejmowała miasto Ostrów Wielkopolski, który bezspornie jest miastem powyżej 50 000
mieszkańców, to został spełniony warunek udziału w postępowaniu w powyższym zakresie.
Jak już wskazano, za jedną usługę w przedmiotowym postępowaniu należy uznać całość
świadczenia dla zamawiającego, niezależnie od liczby zawartych umów. Samo wykonanie
trzech umów w rzeczywistości niczym by się nie różniło od wykonania usługi zleconej na
podstawie jednej umowy. Zatem,
usługa, w skład której wchodzi utrzymanie dróg na terenie
miejskim spełnia warunek określony w SWIZ.
Dodatkowo,
Izba wskazuje, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
za
mawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokume
nty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
-
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
w
niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zatem,
podstawowym dokumentem potwierdzającym doświadczenie wykonawcy jest
wykaz usług zawierający informacje określone w ww. przepisie rozporządzenia. Natomiast
załącznikiem do tego dokumentu są referencje, których rolą jest jedynie potwierdzenie, że
zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane (jest realizowane)
należycie. Referencje, jako dokument niepochodzący od wykonawcy, który się na nie
powołuje, nie mają określonego kształtu, czy też treści i nie muszą potwierdzać okoliczności
innych
niż należyte wykonanie (wykonywanie) zamówienia, w szczególności nie muszą
zawierać kwot wypłaconego wynagrodzenia, tak jak życzyłby sobie tego Odwołujący.
Dalej, Izba wskazuje, że ustawodawca nie wskazał konkretnych podmiotów, które są
uprawnione do wystawienia referencji,
tym bardziej że dokument ten stanowi oświadczenie
wiedzy. Przepisy prawa
określają jedynie, że referencje, bądź inne dokumenty, mają być
wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Zresztą, jak słusznie
zauważył Przystępujący, Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w piśmie z dnia
14 listopada 2019 r.,
adresowym do pełnomocnika Odwołującego, znajdującym się w aktach
postępowania odwoławczego, wprost wskazał, iż to Kierownik Rejonu Dróg Wojewódzkich w
Ostrowie Wielkopolskim jest osobą właściwą do wystawiania referencji (bowiem do niego
należał nadzór nad wykonaniem umowy) i to on potwierdził należyte wykonanie zamówienia
przez Przystępującego.
Co do nieobjęcia przez umowę z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu
usługi samodzielnego dyżuru, należy podkreślić, że opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu winien być interpretowany w sposób ścisły. Izba ustaliła, że
uwaga znajdująca się pod warunkiem udziału w postępowaniu w Rozdziale IV pkt 2 lit c) SIWZ
dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, w
zakresie organizacji i nadzoru (dyżurny akcji zimowej) oraz organizacji i utrzymania zaplecza
akcji zimowej.
Natomiast sam warunek nie odnosił się do doświadczenia w samodzielnej
realizacji dyżuru. Zamawiający nie postawił warunku w powyższym zakresie. Rzeczywiście
powyższy wymóg dość niefortunnie znalazł się w Rozdziale IV, który nie dotyczy
podwykonawstwa
i osobistego obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia.
Niemniej nieu
prawnione jest twierdzenie Odwołującego jakoby wykonawcy winni wykazać się
posiadaniem doświadczenia w samodzielnej realizacji dyżuru.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Przystępujący
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykonaniem usługi i nie ma znaczenia
w niniejszym stanie faktycznym
, że została ona zrealizowana w ramach kilku umów; tak jak
nie ma znaczenia, że nie cały obszar był realizowany na terenie miasta powyżej 50 000
mieszkańców.
Nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść
do dwóch rożnych sytuacji. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań
jednoetapowych, gdzie wykonawcy, składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z
postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj.
także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w
postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie do
złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
Odnosząc się zaś do zarzutu sformułowanego w petitum odwołania, a dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
powszechnie przyjmuje się, że przez te zarzuty należy rozumieć zawarte w odwołaniu
okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego określonych
przepisów ustawy Pzp. O ile wskazanie zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle
dla skuteczności zarzutu kluczowe znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich
naruszenie w konkretnym przypadku, co wymaga
dostatecznie szczegółowego opisania
działania lub zaniechania zamawiającego. Izba stwierdziła, że zarzut sprowadzający się do
ogólnikowego wskazania w uzasadnieniu, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie
mogą stanowić dowodu na brak rażąco niskiej ceny, podlega oddaleniu. Na postawie tak
sprecyzowanego zarzutu nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Odwołujący przypuszcza,
że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Samo zaś powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy
zarzutu, który powinien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Dodatkowo,
nieuprawnione jest rozszerzanie zarzutu
dopiero na rozprawie przed Izbą, jak to czynił
Odwołujący.
W konsekwencji I
zba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust.
1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego, co do zasądzenia na jego rzecz
kosztów postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z §5 ust. 1 i 3 ww.
rozporządzenia taki zwrot kosztów przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach i,
które to sytuacje dotyczą wyłącznie przystąpienia po stronie zamawiającego. W pierwszym
przypadku, jeżeli postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a odwołujący cofnął odwołanie
po otwarciu rozprawy
, a w drugim, gdy nastąpiło odrzucenie albo oddalenie odwołania,
jednakże tylko wówczas, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego (przystępujący), wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W niniejszym stanie
faktycznym żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała.
Izba nie zasądziła również od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł
tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z §3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
ww. rozporządzenia warunkiem zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują
przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 900
) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach (t.j. Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).
Pełnomocnik
zamawiającego nie złożył w trakcie rozprawy żadnego dokumentu, który
odpowiadałby ww. wymogom. Skoro zatem wymaganego rachunku nie złożono, wskazane
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego nie mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący: ………………………………
1.
Oddala odwołanie.
2.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M. Sz., prowadzącą działalność
gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M. Sz. z siedzibą w
Sieroszewicach i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł
00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.
Sz.
, prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Firma Handlowo-Usługowa
"Wiktor" M. Sz.
z siedzibą w Sieroszewicach, tytułem wpisu od odwołania.
3. Oddala wniosek z
amawiającego Miejskiego Zarządu Dróg z siedzibą w Ostrowie
Wielkopolskim oraz wykonawcy B. C.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod
firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi
C.
B.
z
siedzibą
w
Ostrowie
Wielkopolskim
o zasądzenie kosztów, odpowiednio strony i uczestnika postępowania odwoławczego,
poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Kaliszu.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt KIO 2352/19
U z a s a d n i e n i e
Miejski Zarząd Dróg w Ostrowie Wielkopolskim, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zimowe
utrzymanie ulic gminnych i powiatowych na terenie miasta Ostrowa Wielkopolskiego w sezonie
2019/2020.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2019 r. poz. 1843), dalej „ustawa Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
w dniu
26 września 2019 r. pod numerem 602246-N-2019.
W dniu 19 listopada 2019 r. wykonawca M. Sz.
, prowadząca działalność gospodarczą
pod firmą Firma Handlowo-Usługowa "Wiktor" M. Sz. z siedzibą w Sieroszewicach, dalej
„Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
z udziału w
postępowaniu wykonawcy B. C., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi C. B. z
siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim, dalej „B. C.”, gdyż przedstawione dokumenty nie
potwierdzają spełnienia warunków zdolności technicznej i zawodowej;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wykluczenia B. C.
z postępowania oraz odrzucenia jego oferty;
3.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty B. C.
zawierającej rażąco niską cenę;
4.
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp poprzez wadliwe dokonanie
wyboru oferty B. C..
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty B. C.,
wykluczenie ww. wykonawcy z postępowania z uwagi na
niewykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz
dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W pierwszej kolejności Odwołujący wskazywał, że wykonawca B. C. nie spełnia
warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem w
postaci realizacji usługi podobnej do będącej przedmiotem zamówienia, przez co należałoby
rozumieć usługę zimowego utrzymania dróg na terenie miasta powyżej 50 000 mieszkańców,
przez okres jednego sezonu zimowego o
wartości minimum 300 000 zł brutto.
Z przedłożonego przez wykonawcę B. C. poświadczenia należytego wykonania
zamówienia wynika, że zrealizował on usługę dla Wielkopolskiego Zarządu Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu na podstawie trzech różnych umów, a nie jednej. Nadto, żadna
pojedyncza umowa
nie przekroczyła kwoty 300 000 zł, a przedmiot usługi dla drogi
wojewódzkiej nr 11, 25, 444 i 445 znajdował się w ok. 90% poza terenem miejskim, natomiast
jedna z części w ogóle nie leży na terenie miejskim. Następnie, Odwołujący podnosił, że
wartość podana w poświadczeniu różni się od wartości wskazanej w ogłoszeniu o udzielenie
zamówienia i nie stanowi też kwoty wynagrodzenia, jakie wypłacił zamawiający. Odwołujący
d
omagał się uszczegółowienia referencji o kwotę rzeczywiście wypłaconego wynagrodzenia.
Odwołujący stwierdzał także, że poświadczenie nie zostało wystawione przez
organizatora
przetargu, tylko jego jednostkę, a nie wiadomo czy jest ona umocowana do
wydawania
takiego dokumentu, skoro nie była stroną umowy. Dalej, podkreślał, że umowa z
Wielkopolskim
Zarządem Dróg Wojewódzkich w Poznaniu nie obejmowała usługi
samodzielnego dyżuru, zatem wykonawca B. C. nie posiada doświadczenia w powyższym
zakresie.
Jednocześnie zauważał, że wykonawca B. C. był wzywany do złożenia wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny. W opinii Odwołującego złożone wyjaśnienia nie mogą stanowić
dowodu na brak rażąco niskiej ceny.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca B.
C.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wydobywanie Kruszywa, Usługi
Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi C. B. z siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim,
dalej także „Przystępujący”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości i podnosząc, że spełnia
wymagane warun
ki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, co wynika z
przedłożonych referencji. Podkreślał, iż poświadczenia udzielił podmiot uprawniony, a przepisy
prawa nie określają treści ww. dokumentu. Zaznaczał, że Zamawiający nie wymagał, aby
informacja posiadania
doświadczenia w samodzielnej realizacji dyżuru miała wynikać z treści
referencji.
W dalszej części wskazywał, iż referencje dotyczą postępowania, które obejmowało
również swym zasięgiem Miasto Ostrów Wielkopolski, które w latach 2018 i 2019
zami
eszkiwało ponad 72 000 mieszkańców.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach
p
rocesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje
na oddalenie.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania,
w szczególności: z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia
o zamówieniu, postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiedzi na
pytania wykonawców, oferty Przystępującego, wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny,
dokumentów przedłożonych na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, informacji
Zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę
stanowi
ska wyrażone w odwołaniu, piśmie procesowym Przystępującego, a także
oświadczenia i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 3 grudnia 2019 r.
Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem II pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej
„SIWZ”, przedmiotem zamówienia jest zimowe utrzymanie ulic gminnych i powiatowych na
terenie miasta Ostrowa Wielkopolskiego w sezonie 2019/2020.
Zgodnie z Rozdziałem IV pkt 2 lit. c) SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się
w
ykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, tj.
wykonawca musi wykazać, że posiada doświadczenie zawodowe niezbędne do wykonania
zamówienia tj.: wykonał w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, (a
jeżeli okres działalności jest krótszy w tym okresie) usługę o podobnym charakterze do
przedmiotu niniejszego zamówienia. Przez usługę o podobnym charakterze należy rozumieć
kompleksową realizację usługi zimowego utrzymania dróg na terenie miasta powyżej 50 tys.
mieszkańców, przez okres jednego sezonu zimowego (min. wartość zamówienia 300 tys. zł
brutto), z podaniem jej rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania i podmiotu, na rzecz którego
usługa ta została wykonana oraz załączy dokumenty potwierdzające, że usługa ta została
wykonana zgodnie z przepisami prawa i prawidłowo ukończona.
UWAGA!
Na podstawie art. 36 a ust. 2 pkt
1 ustawy PZP Zamawiający zastrzega obowiązek
osobistego wykonania przez Wykonawcę przedmiotu zamówienia, w zakresie organizacji i
nadzoru (dyżurny akcji zimowej) oraz organizacji i utrzymania zaplecza akcji zimowej.
Stosownie do Rozdziału V pkt 1 SIWZ Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego
oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni, terminie
aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu: wykaz usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy usługi te zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa i prawidłowo
ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
— inne dokumenty — załącznik do SIWZ.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Odwołujący za realizację zamówienia
zaproponował cenę 505 510,20 zł. Przystępujący zaproponował cenę 371 844 zł.
Zamawiający zadeklarował, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę
1 000 000
zł brutto. W pozostałym kryterium (warunki płatności) wykonawcy wskazali 30 dni.
Zamawiający pismem z dnia 10 października 2019 r. wezwał wykonawcę B. C. do
złożenia w trybie art. 90 ust. 1 i 1a pkt 1 ustawy Pzp wyjaśnień dotyczących elementów
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia.
Pismem z dnia 14 października 2019 r. ww. wykonawca udzielił odpowiedzi wskazując, że
przede wszystkim posiada własną żwirownię i piaskownię, co powoduje, że nie ponosi kosztów
zakupu materiałów. Dodatkowo poczynił w 2018 r. zakup znacznej ilości soli, która tylko w
części została wykorzystana w sezonie zimowym. Posiada również od lat stałego dostawcę
paliw, od którego otrzymuje znaczne rabaty cenowe. Wykorzystuje własny sprzęt, plac oraz
zaplecze warsztatowe, a sporządzona kalkulacja zawiera koszty robocizny, uwzględniające
wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę, koszt obsługi łączności GPS, energii oraz zysk.
Pismem z dnia 15
października 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę B. C. do
złożenia w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp stosownych dokumentów. Przystępujący pismem z
dnia 21
października 2019 r. przedłożył m.in. wykaz usług, z których wynika, iż zrealizował na
rzecz Wielkopolskiego Zarządu Dróg Wojewódzkich w Poznaniu Rejon Dróg Wojewódzkich w
Ostrowie Wielkopolskim
usługę zimowego utrzymania dróg nr 444, 445, była DK 11 i 25 o
łącznej długości 78 204 km i wartości brutto 623 322 zł.
Następnie, Zamawiający pismem z dnia 28 października 2019 r. wezwał na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę B. C. do złożenia wykazu usług wraz z referencjami,
bowiem w ocenie Zamawiającego przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.
Wykonawca w wyznaczonym terminie
przekazał uzupełniony wykaz o te same usługi,
wyjaśniając jednocześnie że spełnia warunek udziału w postępowaniu.
Dnia 14 listopada
2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty wykonawcy B. C.
, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Wydobywanie Kruszywa, Usługi Budowlane, Handel Materiałami Budowlanymi C. B. z
siedzibą w Ostrowie Wielkopolskim.
Izba zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których
stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4
i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Spór sprowadzał się przede wszystkim do ustalenie czy
Odwołujący słusznie utożsamiał rozumienie pojęcia „usługi” z pojęciem „umowy”. Izba ustaliła,
że takie wnioskowanie nie znajduje oparcia w postanowieniach SIWZ i w kontekście
przedmiotowego
postępowania stanowiłoby niedozwoloną modyfikacje warunku udziału w
postępowaniu na etapie badania i oceny ofert.
Z
amawiający w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu posługuje się
sformułowaniem „usługi”, niemniej nie definiuje, ani nie precyzuje tego pojęcia. Zamawiający
nie przyjął na potrzeby postępowania definicji pojęcia usługi jako wykonania zadania na
podstawie jednej umowy, jednego
zamówienia czy też jednego projektu. Jeśli zatem takiego
zastrzeżenia nie było, zamawiający nie może na etapie badania i oceny ofert zaostrzyć
wymagań, a wszelkie nieprecyzyjne postanowienia SIWZ nie mogą wywoływać negatywnych
skut
ków wobec podmiotów uczestniczących w przetargu.
Interpretacji pojęcia „usługa” należy dokonywać w kontekście konkretnego zamówienia
i brzmienia SIWZ. Skoro n
ie istnieje odgórna dyrektywa nakazująca uznawanie usługi za jedną
umowę, zasadne jest przyjęcie, że usługą może być całość działań dotyczących pewnego
obszaru i w ramach tak rozumianego
pojęcia można było ją wykonać na podstawie kilku umów.
Ponadto, pojęcie usługi wyrażone w ustawie Pzp nie odnosi się do jednej umowy, bowiem art.
2 pkt 10) ustawy Pzp wskazuje na aspekt przedmiotowy. Zgodnie z tym przepisem
przez usługi
należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub
dostawy.
Wymaga
również podkreślenia, że warunek udziału w postępowaniu winien odnosić
się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji
zamówienia. To zamawiający, będąc gospodarzem postępowania, formułuje warunki udziału
w postępowaniu, celem wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania umowy.
W ocenie Izby ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe, skoro
celem
winna być możliwość zweryfikowania jakie prace wykonawca wykonywał i w jaki sposób
sobie z nimi
poradził.
Reasumując, Izba uznała, że w niniejszym stanie faktycznym wykazywane przez
Przystępującego trzy umowy można potraktować jako jedno przedsięwzięcie stanowiące
pewną całość, które było realizowane z zachowaniem jednolitości i ciągłości miejsca i czasu
oraz na rzecz
jednego zamawiającego.
Odnosząc się do wartości prac, Izba również nie znalazła podstaw, aby przychylić się
do twierdzeń Odwołującego. Po pierwsze, Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu w
piśmie z dnia 14 listopada 2019 r., adresowym do pełnomocnika Odwołującego,
znajdującym się w aktach postępowania odwoławczego, wprost wskazał, iż wartość usług
podana w poświadczeniu należytego wykonania zamówienia stanowi sumę wynagrodzenia
kosztorysowego wykonawcy w ramach trzech umów (623 322 zł brutto), natomiast suma
wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia w ramach wszystkich trzech umów wynosi 374 747,
29 zł brutto. Po drugie, niezależnie czy pod uwagę będzie brana kwota znajdująca się na
poświadczeniu, czy też wartość faktycznie wypłaconego wynagrodzenia, każda z nich mieści
się w wymogach Zamawiającego, bowiem łącznie przewyższa 300 000 zł.
W odniesieniu zaś do usługi na terenie miasta powyżej 50 000 mieszkańców, Izba
wskazuje,
że skoro wykonawca B. C. realizował jedną usługę, która swoim zasięgiem
obejmowała miasto Ostrów Wielkopolski, który bezspornie jest miastem powyżej 50 000
mieszkańców, to został spełniony warunek udziału w postępowaniu w powyższym zakresie.
Jak już wskazano, za jedną usługę w przedmiotowym postępowaniu należy uznać całość
świadczenia dla zamawiającego, niezależnie od liczby zawartych umów. Samo wykonanie
trzech umów w rzeczywistości niczym by się nie różniło od wykonania usługi zleconej na
podstawie jednej umowy. Zatem,
usługa, w skład której wchodzi utrzymanie dróg na terenie
miejskim spełnia warunek określony w SWIZ.
Dodatkowo,
Izba wskazuje, że zgodnie z §2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra
Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
za
mawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz.
1126) w
celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może
żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub
ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania
ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz
załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokume
nty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
-
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje
bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
w
niosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.
Zatem,
podstawowym dokumentem potwierdzającym doświadczenie wykonawcy jest
wykaz usług zawierający informacje określone w ww. przepisie rozporządzenia. Natomiast
załącznikiem do tego dokumentu są referencje, których rolą jest jedynie potwierdzenie, że
zamówienie, na które powołuje się wykonawca zostało zrealizowane (jest realizowane)
należycie. Referencje, jako dokument niepochodzący od wykonawcy, który się na nie
powołuje, nie mają określonego kształtu, czy też treści i nie muszą potwierdzać okoliczności
innych
niż należyte wykonanie (wykonywanie) zamówienia, w szczególności nie muszą
zawierać kwot wypłaconego wynagrodzenia, tak jak życzyłby sobie tego Odwołujący.
Dalej, Izba wskazuje, że ustawodawca nie wskazał konkretnych podmiotów, które są
uprawnione do wystawienia referencji,
tym bardziej że dokument ten stanowi oświadczenie
wiedzy. Przepisy prawa
określają jedynie, że referencje, bądź inne dokumenty, mają być
wystawione przez podmiot, na rzecz
którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w
przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Zresztą, jak słusznie
zauważył Przystępujący, Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu w piśmie z dnia
14 listopada 2019 r.,
adresowym do pełnomocnika Odwołującego, znajdującym się w aktach
postępowania odwoławczego, wprost wskazał, iż to Kierownik Rejonu Dróg Wojewódzkich w
Ostrowie Wielkopolskim jest osobą właściwą do wystawiania referencji (bowiem do niego
należał nadzór nad wykonaniem umowy) i to on potwierdził należyte wykonanie zamówienia
przez Przystępującego.
Co do nieobjęcia przez umowę z Wielkopolskim Zarządem Dróg Wojewódzkich w
Poznaniu
usługi samodzielnego dyżuru, należy podkreślić, że opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu winien być interpretowany w sposób ścisły. Izba ustaliła, że
uwaga znajdująca się pod warunkiem udziału w postępowaniu w Rozdziale IV pkt 2 lit c) SIWZ
dotyczyła obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia, w
zakresie organizacji i nadzoru (dyżurny akcji zimowej) oraz organizacji i utrzymania zaplecza
akcji zimowej.
Natomiast sam warunek nie odnosił się do doświadczenia w samodzielnej
realizacji dyżuru. Zamawiający nie postawił warunku w powyższym zakresie. Rzeczywiście
powyższy wymóg dość niefortunnie znalazł się w Rozdziale IV, który nie dotyczy
podwykonawstwa
i osobistego obowiązku wykonania kluczowych części zamówienia.
Niemniej nieu
prawnione jest twierdzenie Odwołującego jakoby wykonawcy winni wykazać się
posiadaniem doświadczenia w samodzielnej realizacji dyżuru.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia
Przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp. Przystępujący
potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykonaniem usługi i nie ma znaczenia
w niniejszym stanie faktycznym
, że została ona zrealizowana w ramach kilku umów; tak jak
nie ma znaczenia, że nie cały obszar był realizowany na terenie miasta powyżej 50 000
mieszkańców.
Nie można też przypisać Zamawiającemu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp,
bowiem przepis ten nie ma zastosowania w przetargu nieograniczonym. Zgodnie z art. 89 ust.
1 pkt 5 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert.
Zastosowanie tej przesłanki ma związek z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Jednak te dwie regulacje należy odnieść
do dwóch rożnych sytuacji. Art. 24 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy co do zasady postępowań
jednoetapowych, gdzie wykonawcy, składając ofertę, nie wiedzą, że zostaną wykluczeni z
postępowania. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się do szerszego kręgu wykonawców, tj.
także do tych, którzy składają oferty pomimo tego, że zostali już poinformowani o wykluczeniu
z postępowania. Ponadto odrzuceniu podlegają oferty złożone przez każdego wykonawcę
niezaproszonego do składania ofert. Taka sytuacja będzie miała miejsce tylko w
postępowaniu, w którym zamawiający przewidział etap poprzedzający zaproszenie do
złożenia ofert, np. składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W takiej
sytuacji oferta złożona przez wykonawcę niezaproszonego podlega odrzuceniu.
Odnosząc się zaś do zarzutu sformułowanego w petitum odwołania, a dotyczącego
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
powszechnie przyjmuje się, że przez te zarzuty należy rozumieć zawarte w odwołaniu
okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przez zamawiającego określonych
przepisów ustawy Pzp. O ile wskazanie zarzucanych przepisów nie jest bez znaczenia, o tyle
dla skuteczności zarzutu kluczowe znaczenie ma sprecyzowanie, na czym polega ich
naruszenie w konkretnym przypadku, co wymaga
dostatecznie szczegółowego opisania
działania lub zaniechania zamawiającego. Izba stwierdziła, że zarzut sprowadzający się do
ogólnikowego wskazania w uzasadnieniu, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego nie
mogą stanowić dowodu na brak rażąco niskiej ceny, podlega oddaleniu. Na postawie tak
sprecyzowanego zarzutu nie sposób stwierdzić na jakiej podstawie Odwołujący przypuszcza,
że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Samo zaś powołanie się w treści odwołania na artykuł ustawy Pzp nie tworzy
zarzutu, który powinien zostać dookreślony w konkretnym stanie faktycznym. Dodatkowo,
nieuprawnione jest rozszerzanie zarzutu
dopiero na rozprawie przed Izbą, jak to czynił
Odwołujący.
W konsekwencji I
zba uznała, że Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 91 ust.
1 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy
§ 3 i § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).
Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego, co do zasądzenia na jego rzecz
kosztów postępowania tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z §5 ust. 1 i 3 ww.
rozporządzenia taki zwrot kosztów przystępującemu przysługuje tylko w dwóch sytuacjach i,
które to sytuacje dotyczą wyłącznie przystąpienia po stronie zamawiającego. W pierwszym
przypadku, jeżeli postępowanie odwoławcze zostało umorzone, a odwołujący cofnął odwołanie
po otwarciu rozprawy
, a w drugim, gdy nastąpiło odrzucenie albo oddalenie odwołania,
jednakże tylko wówczas, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po
stronie zamawiającego (przystępujący), wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez
zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W niniejszym stanie
faktycznym żadna z powyższych sytuacji nie zaistniała.
Izba nie zasądziła również od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwoty 3.600 zł
tytułem kosztów zastępstwa procesowego. Jak wynika z §3 pkt 2 lit. b w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1
ww. rozporządzenia warunkiem zasądzenia od odwołującego na rzecz zamawiającego
kosztów wynagrodzenia pełnomocnika było złożenie rachunku. Pojęcie rachunku definiują
przepisy art. 87 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (t.j. Dz. U. z 2019 r.
poz. 900
) oraz rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie
naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które
muszą być zawarte w rachunkach (t.j. Dz. U. z 2005 Nr 165 poz. 1373 z późn. zm.).
Pełnomocnik
zamawiającego nie złożył w trakcie rozprawy żadnego dokumentu, który
odpowiadałby ww. wymogom. Skoro zatem wymaganego rachunku nie złożono, wskazane
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego nie mogło zostać zasądzone.
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2323/19 z dnia 2019-12-03
- Sygn. akt KIO 2320/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2315/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2284/19, KIO 2288/19 z dnia 2019-12-02
- Sygn. akt KIO 2321/19 z dnia 2019-11-29
