eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2350/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-05
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2350/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 listopada 2019 r. przez wykonawcę
Bonum Fabrica Sp. z o.o., Aleja Bohaterów Września 9/135, 02-389 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury, ul. Saperska 1, 10-
073 Olsztyn

orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania i dokonanie ponownego badania i oceny
ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, a w ramach tej czynności wezwanie
odwołującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy pzp, do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII.
3 ppkt 2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia,

2. kosztami postępowania obciąża Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Bonum
Fabrica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawa
tytułem wpisu od odwołania;
2.1. zasądza od Rejonowy Zarząd Infrastruktury Gminy Grodków na rzecz
wykonawcy Bonum Fabrica Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie
kwotę 13 600 zł 00
gr

(słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia
pełnomocnika odwołującego (3 600 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący: ……………………..……



Sygn. akt: KIO 2350/19

Uzasadnienie


Zamawiający: Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest rozbudowa budynku
magazynowego nr 39 na potrzeby 22 WOG w Olsztynie wraz z infrastrukturą towarzyszącą.
Numer ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 593691 -N-2019

Wykonawca
Bonum Fabrica sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec
nieuprawnionej czynno
ści wykluczenia Odwołującego z postępowania ewentualnie
zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
okoliczności o jakich mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący stawia Zamawiającemu zarzuty naruszenia: - art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnia lub nie wykazał, że spełnia warunki udziału w
Postępowaniu, mimo, że Odwołujący złożył na wezwanie Zamawiającego wykaz robót
stosownie do wymagań wynikających z SIWZ, a następnie udostępnił Zamawiającemu
dodatkowe dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunku, a także mimo tego, iż
doświadczenie, którym posługuje się Odwołujący na wykazanie spełnienia warunku w pełni
ten warunek spełnia;
-
ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, mimo tego, iż Zamawiający formułuje liczne wątpliwości w związku z
doświadczeniem Odwołującego, lecz nie umożliwił Odwołującemu bezpośredniego
wyjaśnienia tych wątpliwości;
-
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu - wykazu robót - w sytuacji, gdy Odwołujący nie był jeszcze
wzywany do jego uzupełnienia, a zdaniem Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunków
udziału w Postępowaniu.
Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i dokonania
ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego;
-
ewentualnie unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego i nakazanie
Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnienia wykazu robót.

O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął
wiadomość w dniu 14.11.2019 r., w którym otrzymał informację o wykluczeniu go z
Postępowania. Odwołujący złożył Zamawiającemu ważną i niepodlegającą odrzuceniu
ofertę, jest ofertą najkorzystniejszą mając na uwadze kryteria oceny ofert, a także wykazał
spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. Czynności względnie zaniechania
Zamawiającego mogą doprowadzić do powstania u Odwołującego szkody, albowiem nie
będzie on mógł zrealizować interesu ekonomicznego wynikającego z wykonania zamówienia
i otrzymania wynagrodzenia. Zatem Odwołujący posiada w myśl art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
legitymację do wniesienia niniejszego odwołania.
Odwołujący kwestionuje decyzję Zamawiającego odnośnie wykluczenia wskazując, że
wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu, a także, że doświadczenie, którym się
posługuje, w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiającego.
Jedynie z ostrożności zostały przez Odwołującego podniesione zarzuty naruszenia art. 26
ust. 4 i 3 usta
wy Pzp na wypadek, gdyby Izba nie uznała zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt
12 ustawy Pzp za zasadny.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
Pismem nr 7992/19 z dnia 2.10.2019
r. Odwołujący złożył Zamawiającemu wymagany
wykaz robót budowlanych oraz list referencyjny z 14.11.2018 r. wystawiony przez 32 Bazę
Lotnictwa Taktycznego w Łasku, z którego wynikało należyte wykonanie zamówienia
referencyjnego. Tym samym Odwołujący wykazał spełnienie warunku udziału w
Postępowaniu. Dalsze czynności Zamawiającego, opisane w informacji o wykluczeniu, były
w sposób oczywisty nieprawidłowe i naruszały ustawę Pzp.
W szczególności do czynności tych możemy zaliczyć: - stwierdzenie przez Zamawiającego,
iż przedłożony list referencyjny nie potwierdza wykonania wymaganego przez
Zamawiającego zakresu rzeczowego; - wezwanie do złożenia dokumentów jednoznacznie
określających zakres wykonanych robót budowlanych. Tym niemniej czynności te nie zostały
przez Odwołującego zakwestionowane, a Zamawiający otrzymał dodatkowe dokumenty, po
analizie których doszedł do wniosku, że wykonane przez Odwołującego roboty objęte
zamówieniem referencyjnym ograniczały się jedynie do remontu, a nie stanowiły budowy lub
przebudowy jak wymagał tego warunek.
Stanowisko Zamawiającego jest błędne, ponieważ zgodnie z definicją wynikającą z Prawa
budowlanego, remont polega na wykonaniu prac, których efektem jest odtworzenie stanu
pierwotnego obiektu budowlanego. Stosownie do art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego, obiektem
budowlanym jest budynek, budo
wla bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami
zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem.
Przebudowa natomiast to wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana

parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. W ramach
zamówienia referencyjnego, które wskazane zostało przez Odwołującego w wykazie robót,
oprócz remontu strzelnicy małokalibrowej, przebudowany został budynek numer 27 (obiekt
kubaturowy), zlokalizowany na terenie
strzelnicy. W efekcie tej przebudowy zmianie uległy
parametry użytkowe oraz techniczne tego budynku, założone zostały instalacje, których
wcześniej w nim nie było oraz wykonano system alarmowy. Budynek ten jest w zarządzie
MON, a wartość robót z nim związanych przewyższa kwotę 500 000 zł. Przebudowany
obiekt jest budynkiem w rozumieniu art. 3 pkt 2 Prawa budowlanego, a zatem jest trwale
związany z gruntem oraz wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych,
posiada fundamenty i dach, tym samym ma charakter kubaturowy. Powierzchnia zabudowy
budynku numer 27 według projektu budowlanego wynosi 131,43m2 jego wysokość to ok. 3
m, a zatem kubatura budynku wynosi ok. 394,29 m3.
Roboty budowlane, które zmieniły parametry użytkowe oraz techniczne istniejącego budynku
kubaturowego numer 27 obejmowały: 1) impregnację drewnianych elementów konstrukcji
ścian (od zewnątrz i wewnątrz), specjalnym preparatem ochronnym, który posiada
właściwości ogniochronne i biochronne; 2) przebudowę podestu strzeleckiego wraz z
w
ykonaniem wejścia oraz barierki; 3) wykonanie przesłony w konstrukcji dachu; 4)
wykonanie wewnętrznych instalacji elektrycznych. Ponadto Odwołujący wykonał drogi
dojazdowe do budynku numer 27, opaskę wokół budynku, ciągi komunikacyjne dla pieszych,
przesłony metalowe oraz drewniane oraz specjalne miejsce drogowe sanitarne dla karetki
pogotowia. Odwołujący wskazał w tabeli, jakie parametry użytkowe lub techniczne budynku
uległy zmianie w efekcie wykonanej przebudowy.
1) Cecha techniczna/użytkowa: odporność przeciwpożarowa parametr przed przebudową:
brak zabezpieczenia parametr po przebudowie: EuroClass B-sl-dO 2) Cecha
techniczna/użytkowa: podest strzelecki parametr przed przebudową: 4-5osób biorących
jednocześnie udział w szkoleniu parametr po przebudowie: 6-7 osób biorących jednocześnie
udział w szkoleniu 3) Cecha techniczna/użytkowa: wewnętrzna linia zasilająca (WLZ)
parametr przed przebudową: pobór mocy do 16A parametr po przebudowie: pobór mocy do
40A 4) Cecha techniczna/użytkowa: złącze kablowe (ZK) parametr przed przebudową:
odporność na działanie łuku wewnętrznego 6 kA (ls) parametr po przebudowie: odporność
na działanie łuku wewnętrznego 16 kA (ls) 5) Cecha techniczna/użytkowa: przesłona
konstrukcji dachu parametr przed przebudową: waga konstrukcji - X kg parametr po
przebudowie: waga konstrukcji X + 600/700 kg 6) Cecha techniczna/użytkowa: instalacja
telefoniczno-
komputerowa parametr przed przebudową: brak parametr po przebudowie:
szybki kontakt z mediami infrastruktury wewnętrznej jednostki wojskowej tłumienie [dB/m
przy 250MHz] = 0,12 7) Cecha techniczna/użytkowa: wykonanie systemu alarmowego

parametr przed przebudową: brak parametr po przebudowie: system niezbędny do
prowadzenia szkoleń strzeleckich 8) Cecha techniczna/użytkowa: instalacja przeciw
porażeniowa i połączeń wyrównawczych parametr przed przebudową: brak parametr po
przebudowie: prąd zadziałania IAn - wysokoczułe - IAn nie większy od 30 mA 9) Cecha
techniczna/użytkowa: wykonanie instalacji odgromowej parametr przed przebudową:
rezystencja
uziomów budynku 27 =35 Q (nie spełniała warunków poziomu ochrony LPL)
parametr po przebudowie: rezystencja uziomów budynku 27 =7 Q (spełnia warunki poziomu
ochrony LPL) 10) Cecha techniczna/użytkowa: instalacja zasilania obwodów jednofazowych I
trójfazowych parametr przed przebudową: instalacja dwu-żyłowa bez uziemienia; brak
gniazd trójfazowych instalacja z uziemieniem parametr po przebudowie: zwiększona ilość
punktów elektrycznych; gniazda trójfazowe (możliwość korzystania z silników trójfazowych)
Powyższa specyfikacja wskazuje na zmianę parametrów obiektu budowlanego, zarówno
technicznych jak i użytkowych, a zatem w tym przypadku zakres wykonanych prac nie
ograniczał się do remontu. Zgodnie z wyżej przytoczonymi definicjami Prawa budowlanego
jakakolwiek
zmiana parametrów technicznych lub użytkowych obiektu budowlanego
przesądza o tym, iż mamy do czynienia z przebudową, przy czym konieczne jest zwrócenie
uwagi na to, że stosownie do definicji obiektu budowlanego jest nim np. budynek wraz z
instalacjami, a
zatem nawet zmiana instalacji prowadząca do zmiany parametrów
technicznych musi zostać uznana za przebudowę. W efekcie przeprowadzonych w budynku
nr 27 prac: -
został on przystosowany do odpowiedniej klasy odporności pożarowej, której
przez wykonaniem zamówienia w ogóle nie posiadał (zmiana parametru technicznego); -
został przebudowany podest, co umożliwia jednoczesne szkolenie większej ilości osób
(zmiana parametru użytkowego); - wybudowane zostały schody - wejście na podest (zmiana
parametru użytkowego); - przebudowano konstrukcję dachu poprzez jej wydłużenie wskutek
czego ciężar konstrukcji dachu, a tym samym całej konstrukcji budynku został zmieniony
(zmiana parametru technicznego); -
całkowicie zdemontowana została instalacja elektryczna
(kable 2 żyłowe bez uziemienia) i wykonana nowa instalacja, na którą składa się: - instalacja
elektryczna oświetlenia podstawowego oświetlenia, - instalacja zasilania obwodów
jednofazowych I trójfazowych, - instalacja przeciw porażeniowa i połączeń wyrównawczych, -
instalacja telefoniczno-komputerowa. - system alarmowy, -
wewnętrzna linia zasilająca WLZ,
-
złącze kablowe (ZK), - instalacja odgromowa. Prawo budowlane ani inne obowiązujące akty
prawne nie definiują pojęć "parametr użytkowy" i "parametr techniczny". W orzeczeniu WSA
w Bydgoszczy' z dnia 06 grudnia 2017 roku w sprawie II SA/Bd stwierdzono, iż: „W ustawie
nie występuje legalna definicja parametrów użytkowych lub technicznych. Jako zmianę
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu, posiłkując się wykładnią
językową należy przyjąć, że są to wielkości liczbowe wyznaczające stan układu fizycznego

albo charakterystyczne wielkości różnych urządzeń, procesów. Parametrem użytkowym i
technicznym będą zatem wszelkie wielkości, wyrażane w jednostkach miary czy też wagi
elementów użytkowych oraz technicznych, które występują w przypadku danego obiektu
budowlanego.” Definicja sformułowana w słowniku języka polskiego określa, że parametrem
użytkowym i technicznym będą wszelkie wielkości (wyrażane w jednostkach miary, wagi,
nachylenia etc.) elementów użytkowych (np. dachu, okna, schodów, balkonu, drzwi) i
technicznych (np. ciężaru konstrukcji, odporności przeciwpożarowej), które występują w
przypadku danego obiektu budowlanego. W wyroku NSA z dnia 30 listopada 2017 roku w
sprawie II OSK 924/17 zawarta została teza następująca: „Wykonanie wentylacji, kanalizacji,
czy też instalacji grzewczej nowego pomieszczenia powoduje bowiem zmianę parametrów
użytkowych i technicznych budynku.” W sposób najbardziej dobitny stanowisko
Odwołującego znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu orzeczenia WSA w Bydgoszczy z dnia
25 października 2017 roku, w którym sąd stwierdził: „Parametrem użytkowym i technicznym
będą wszelkie wielkości, wyrażane w jednostkach miary czy też wagi elementów
użytkowych, takich jak dach, okna, schody, oraz technicznych, takich jak ciężar konstrukcji
czy odporność przeciwpożarowa, które występują w przypadku danego obiektu
budowlanego.” W efekcie wykonania przesłony dachu w budynku nr 27 jego ciężar, a tym
sa
mym ciężar całej konstrukcji zwiększył się o ok. 700 kg, natomiast w efekcie wykonania
prac impregnacyjnych określona została klasa odporności przeciwpożarowej, wskazana
powyżej.

Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 i 3 ustawy Pzp Zarzuty niniejsze zostały postawione jedynie
z ostrożności, a zatem ich rozpoznanie powinno mieć miejsce jedynie na wypadek nie
uznania przez Izbę zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.
Zamawiający przed wykluczeniem Odwołującego nie wezwał go ani do wyjaśnień, ani
uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający
skorzystał z art. 26 ust. 3 jednakże w sposób nieprawidłowy, albowiem wezwał
Odwołującego do złożenia dokumentów, które nie zostały zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1
wskazane w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu. W takim przypadku nie ma przeszkód do
skorzystania z art. 26 ust. 3 Pzp, albowiem Zamawiający jeszcze z tego instrumentu w
sposób zgodny z ustawą nie skorzystał. Orzecznictwo jednolicie uznaje, że przed
dokonani
em ostatecznej czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, istnieje
obowiązek wezwania go do uzupełnienia tzw. dokumentów podmiotowych. Zatem nawet
gdyby Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku odnoszącego się do
kwalifikacji zawodowy
ch, wykluczenie Odwołującego było przedwczesne, albowiem
Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu robót.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie z uwagi na bezzasadność.
Przypomniał, że w pkt V SIWZ — Warunki udziału w postępowaniu, w pkt 3, zgodnie z art.
22 ust. 1
a ustawy Pzp określił minimalne poziomy zdolności wymagane od wykonawców do
należytego wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego
zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca zobowiązany był do złożenia m.in.:
wykazu co najmniej 1 roboty budowlanej, wykonanej w okresie ostatnich 5 lat
/…/ o
podobnym zakresie rzeczowym do robót będących przedmiotem zamówienia, tj. polegającej
na budowie lub przebudowie budynku kubat
urowego wraz z infrastrukturą techniczną (np.
drogi, place, chodniki, przyłącza itp.) oraz z wykonaniem systemów alarmowych w obiektach
będących w zarządzie MON, a wartość tej roboty nie może być mniejsza niż 500 000,00 zł.
Zgodnie z art. 26 ust. 2 ustawy Pzp oraz pkt VII SIWZ
— Wykaz oświadczeń lub
dokumentów, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw wykluczenia, pkt 3, Zamawiający dnia 26.09.2019 r. wezwał Wykonawcę BONUM
FABRICA sp. z o.o., do złożenia w/w wykazu wykonanej roboty budowlanej wraz z podaniem
jej rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których robota ta
została wykonana, z załączeniem dowodów określających czy ta robota budowlana została
wykonana należycie, w szczególności informacji o tym czy robota została wykonana zgodnie
z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończona, przy czym dowodami, o których
mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego
robota budowlana była wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — innych dokumentów.
Odwołujący pismem nr 7992/19 z dnia 02.10.2019 r., zarejestrowanym w dniu 03.10.2019 r.,
przedłożył m.in. wymagany wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z Listem
referencyjnym nr 40/2018 z dnia 14.11.2018 r. wystawionym przez 32 Bazę Lotnictwa
Taktycznego w Łasku, który potwierdzał należyte wykonanie robót budowlanych remontu
strzelnicy pistoletowej i małokalibrowej.
Zamawiający w piśmie nr 5769/19 z 16.10.2019 r. stwierdził, że przedłożony List
Referencyjny nie potwierdza wykonania wymaganego przez Zamawiającego zakresu
rzeczowego robót będących przedmiotem zamówienia, w związku z czym, na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamaw
iający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów
jednoznacznie określających zakres wykonanych robót budowlanych, potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, którymi mogą być np. Tabela elementów
rozliczeniowych lub Protokoły odbiorów końcowych robót budowlanych.
Odwołujący pismem nr 8537/19 z dnia 22.10.2019 r. przedłożył Protokół zdawczo —
odbiorczy nr 1/213-
355/2018WAT z dnia 25.10.2018 r.; Orzeczenie o bezpieczeństwie
użytkowania obiektu nr 32/213-355/2018Mv/AT z dnia 18.10.2018 r.; Sprawozdanie ze

sprawdzenia wykonania zaleceń ekspertyzy technicznej określającej zasady bezpiecznego
użytkowania strzelnicy pistoletowej i broni małokalibrowej w kompleksie nr (...) w m. Sieradz
z dnia 04.10.2018 r.; Protokół sprawdzenia strzelnicy pod względem zgodności wykonania z
obowiązującymi warunkami technicznymi oraz stanu wybranych elementów strzelnicy z
04.10.2018 r., Protokół przeprowadzenia strzelania sprawdzającego z dnia 16.10.2019 r.;
Protokół odbioru końcowego z dnia 10.10.2018 r. oraz Protokół rozliczenia finansowego
odebranych robót z dnia 10.10.2018 r.
Po analizie w/w dokumentów Zamawiający w piśmie z dnia 28.10.2019 r. (nr 5970/19)
stwierdził, że nie potwierdzają one, że zakres roboty z wykazu wykonanych przez
Wykonawcę robót budowlanych jest podobny do zakresu rzeczowego robót będących
przedmiotem zamówienia, tzn. polegających na budowie lub przebudowie budynku
kubaturowego wraz z infrastrukturą techniczną (np. drogi, place, chodniki, przyłącza) oraz
wykonaniu systemów alarmowych w obiektach będących w zarządzie MON i tym samym
Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu.
W ww. piśmie z 28.10.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty nr 7629/19, jako podstawę prawną wskazując art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp:
„Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia C..)”
Następnie, pismem z dnia 14.11.2019 r. (nr wych 6259/19), Zamawiający dostrzegając
błędnie obraną podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego oraz biorąc pod uwagę
treść uzasadnienia odrzucenia w/w oferty, którego powody mogły budzić wątpliwości,
dokonał unieważnienia czynności odrzucenia przedmiotowej oferty oraz ponownego
zbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego BONUM FABRICA Sp. z o.o.
Na skutek ponownego zbadania i oceny złożonych przez wykonawców ofert, w tym
dokumentów złożonych przez Odwołującego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, Zamawiający pismem z dnia
14.11.2019 r. (nr wych 6259/19) wykluczył Odwołującego z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz odrzucił ofertę Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 4 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Pona
dto odrzucił ofertę
Wykonawcy Elnet Sp. z o. o.
W odwołaniu z 19.11.2019 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów
ustawy Pzp:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp poprzez uznanie, iż Odwołujący nie spełnia lub nie
wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo że Odwołujący złożył na
wezwanie Zamawiającego wykaz robót stosownie do wymagań wynikających z SIWZ, a
następnie udostępnił Zamawiającemu dodatkowe dokumenty na potwierdzenie spełnienia

warunku, a także mimo tego, że doświadczenie, którym posługuje się Odwołujący na
wykazanie spełnienia warunku w pełni ten warunek spełnia;
2)
ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do
złożenia wyjaśnień, mimo tego, iż Zamawiający formułuje liczne wątpliwości w związku z
doświadczeniem Odwołującego, lecz nie umożliwił Odwołującemu bezpośredniego
wyjaśnienia tych wątpliwości,
3)
ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy PZP poprzez brak wezwania Odwołującego do
uzupełnienia dokumentu — wykazu robót — sytuacji, gdy Odwołujący nie był jeszcze
wzywany do jego uzupełnienia, a zdaniem Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Zamawiający nie zgadza się z żadnym z ww. zarzutów, wskazując na ich bezzasadność, z
przyczyn jak niżej:
Ad. 1. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) ustawy Pzp
Przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślić należy, że to na
wykonawcy
ubiegającym się o udzielenie zamówienia publicznego spoczywa ciężar
udowodnienia, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1
ustawy Pzp oraz że nie podlega wykluczeniu z powodów wskazanych w art. 24 ust. 1 Pzp.
Tym samym, co do zasady to nie zamawiający ma udowodnić podstawy do wykluczenia
wykonawcy z postępowania, lecz to do wykonawcy należy wykazanie braku podstaw do
wykluczenia. Jak wskazuje się w ostatnich orzeczeniach KIO: „Opis warunków udziału w
postępowaniu ma charakter materialny, a nie jest jedynie formalnym zabiegiem wymaganym
przez procedurę udzielenia zamówienia. Finalnym celem ustalania warunków udziału w
postępowaniu jest powierzenie wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego
wykonawcy, którego właściwości podmiotowe pozwalają racjonalnie uznać, że wykona ją
należycie. (...) Obowiązkiem wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia jest
podanie zamawiającemu konkretnych informacji wskazujących na posiadane przez niego
wiedzę i doświadczenie, a nie jedynie powielenie postanowień SIWZ” (wyrok KIO 50/19 z
dnia 28.01.2019 r.).
Wbrew sugestii w odwołaniu, aby zwolnić się z tego obowiązku niewystarczające jest zatem
tylko formalne przedłożenie przez wykonawcę dokumentów wskazanych przez
Zamawiającego w SIWZ (wykazu robót, listu referencyjnego czy protokołu odbioru robót),
lecz nadto treść złożonych dokumentów czy wyjaśnień, musi merytorycznie potwierdzać
spełnienie przez Wykonawcę wymagań warunków określonych w SIWZ.
Na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia w pkt V SIWZ — Warunki udziału w
postępowaniu, w pkt 3 Zamawiający zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp w sposób
proporcjo
nalny i precyzyjny określił minimalne poziomy zdolności wymagane od

wykonawców do należytego wykonania zamówienia. W celu potwierdzenia spełniania
warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawca zobowiązany był do
złożenia wykazu co najmniej 1 roboty budowlanej o podobnym zakresie rzeczowym do robót
będących przedmiotem zamówienia, tj.: polegającej na budowie lub przebudowie budynku
kubaturowego wraz z infrastrukturą techniczną (np. drogi, place, chodniki, przyłącza itp.)
oraz z wykonaniem
systemów alarmowych w obiektach będących w zarządzie MON, a
wartość tej roboty nie może być mniejsza niż 500 000,00 zł., wraz z podaniem jej rodzaju,
wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których robota ta została
wykonana, z załączeniem dowodów określających czy robota została wykonana należycie, w
szczególności informacji o tym, czy robota została wykonana zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończona, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje
bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego robota budowlana była
wykonywana, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie
jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne dokumenty — z załącznika do SIWZ.
Zauważyć należy, że w toku postępowania żaden z Wykonawców nie zwrócił się do
Zamawiającego w trybie art. 38 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści siwz w zakresie dotyczącym
wyjaśnienia wymagań Zamawiającego dotyczących w/w warunków udziału w postępowaniu
oraz wymaganych dowodów, zatem należy przyjąć, że przedmiotowe warunki zostały
sformułowane w sposób jasny, zrozumiały i niebudzący wątpliwości Odwołującego.
Oświadczenie Odwołującego w formie wykazu wykonanych robót w połączeniu z listem
referencyjnym oraz pozostałymi dokumentami przedłożonymi przez Odwołującego za
pismem z nr 8537/19 z dnia 22.10.2019 r. w toku prowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie potwierdziły zaś, że zakres roboty z wykazu wykonanych przez
Wykonawcę robót budowlanych jest podobny do zakresu rzeczowego robót będących
przedmiotem zamówienia, tzn. polegających na budowie lub przebudowie budynku
kubaturowego wraz z infrastrukturą techniczną (np. drogi, place, chodniki, przyłącza) oraz
wykonaniu systemów alarmowych w obiektach będących w zarządzie MON.
Dodatkowe informacje dotyczące zakresu rzeczowego oraz charakteru wykonanych przez
Odwołującego robót budowlanych przedstawione w odwołaniu, nie mogą natomiast stanowić
podstawy do uznania czynności Zamawiającego 14.11.2019 r. za niezgodną z ustawą Pzp.
Potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu powinno nastąpić bowiem w
toku postępowania o udzielenie zamówienia, a nie dopiero w odwołaniu od czynności
wykluczenia Odwołującego. Niezależnie od tego, Odwołujący w odwołaniu jedynie twierdzi,
że spełnił warunek udziału w postępowaniu, gdyż zrealizował przebudowę budynku nr 27.
Nie załączył jednak żadnych dokumentów potwierdzających, że w wykonanych przez niego

robót faktycznie doszło do opisanej zmiany parametrów technicznych i użytkowych, o których
mowa w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający podtrzymał argumentację, że roboty
zrealizowane przez Odwołującego, na które powołał się w wykazie i referencjach, polegały
jedynie na remoncie, a nie jak wymagał Zamawiający - na budowie lub przebudowie obiektu.
Zgodnie z art. 3 pkt 6 i 7a ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2019 r. poz.
1186) przez:
6)
budowę - należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu,
a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego;
7)
przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których
następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu
budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia
zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są
dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany
granic pasa drogowego.
Remont stanowi zaś odmienną od budowy i przebudowy kategorię robót budowlanych,
polegającą na „wykonywaniu w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych
polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji,
przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie
pierwotnym
” (art. 3 pkt 8) ustawy Prawo budowlane).
Przedłożone przez Odwołującego dokumenty wskazują, że zrealizowane przez Wykonawcę
roboty
budowlane polegały jedynie na usunięciu lub uzupełnieniu wyspecyfikowanych
braków w infrastrukturze terenowo technicznej strzelnicy w nowe elementy zabezpieczenia
strefy strzelań, tj. na wzmocnieniu konstrukcji pawilonu strzelnicy blachą stalową,
wzniesie
nie przesłony poprzecznej ograniczającej możliwość przestrzelenia się ponad
kulochwytem górnym wykonanie masztu do wyciągania chorągwi, wykonaniu kulochwytów
dolnych jako nasypów ziemnych, usunięciu drzewa, ustawieniu na drodze zapory zamykanej
na czas str
zelania, oznakowaniu strzelnicy, zatem nie stanowiły budowy ani przebudowy.
Z dokumentu Orzeczenie o bezpieczeństwie użytkowania obiektu nr 32/213-355/2018/WAT
wynika wprost, że Odwołujący realizował remont i konserwację strzelnicy (a nie roboty
polegające na przebudowie). Ponadto złożony protokół odbioru końcowego i przekazania do
użytku (eksploatacji) zadania „Remont strzelnicy pistoletowej i broni małokalibrowej w
Sieradzu” z 10.10.2018 r. (pkt Il. Wykaz akt) wskazuje, że przy realizacji inwestycji dziennik
budowy nie występował, co pozwala założyć, że zgodnie z przepisami prawa budowlanego
nie było wymagane pozwolenie na budowę a tym samym nie były to roboty podobne do
zakresu robót będących przedmiotem zamówienia.

Ponadto Zamawiający stwierdził, że zrealizowany przez Odwołującego remont nie dotyczył
obiektu kubaturowego. Wprawdzie w przepisach prawa brak definicji legalnej pojęcia „obiekt
kubaturowy”, jednak opierając się na definicji słownikowej „kubatury budynku” oraz jednolitej
linii orzeczniczej sądów administracyjnych przyjmuje się, że obiekty kubaturowe to wszelkie
budynki i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości (tak m. in..
WSA w Krakowie w wyroku z 14 lutego 2014 r., SA/Kr 1527/13, NSA w wyroku z 16.02.2016
r., II OSK
1481/14). Do takiego rozumienia pojęcia obiektu kubaturowego nawiązuje również
m.in. przepis S 3 pkt 24 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w
sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. z
dnia 8 kwietnia 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1065), w którym mowa jest o kubaturze brutto
budynku rozumianej jako iloczyn powierzchni całkowitej, mierzonej po zewnętrznym obrysie
przegród zewnętrznych i wysokości kondygnacji brutto albo między podłogą na stropie lub
warstwą wyrównawczą na gruncie a górną powierzchnią podłogi bądź warstwy osłaniającej
izolację cieplną stropu nad najwyższą kondygnacją.
Zgodnie zaś z 52 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 4
października 2001 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać
strzelnice garnizonowe i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 132, poz. 1479) odkryta garnizonowa
strzelnica szkolna to „obiekt budowlany położony na obszarze garnizonu wojskowego,
wyposażony w stałe budowle zabezpieczające i trwale oznaczone linie otwarcia ognia i linie
celów, którego strefa strzelań nie jest całkowicie zakryta lub zadaszona, przeznaczony do
strzelania z małokalibrowej broni osobistej, indywidualnej oraz zespołowej, a także z broni
pokładowej wozów bojowych, z wykorzystaniem amunicji karabinowej o kalibrze nie
większym niż 7,62 mm i amunicji pistoletowej o kalibrze nie większym niż 9 mm,
wystrzeliwanej z prędkością początkową nie większą niż 1000 m/s i z energią początkową
nie większą niż 3800 J”. Mając na uwadze powyższe cechy, odkryta strzelnica pistoletowa,
na realizację której powołał się Odwołujący, nie jest obiektem kubaturowym, gdyż nie można
określić jej objętości.
W odwołaniu, Odwołujący dodatkowo wskazuje, że w ramach zadania referencyjnego
wykonał przebudowę budynku nr 27, który rzeczywiście uznać należałoby za obiekt
kubaturowy, jednak złożone dotychczas przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają
przebudowy tego budynku. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów z
dnia 16
.10.2019 r. (nr wych. 5769/19), Odwołujący przedłożył dokument „Sprawozdanie ze
sprawdzenia wykonania zaleceń ekspertyzy technicznej określającej zasady bezpiecznego
użytkowania strzelnicy pistoletowej i broni małokalibrowej w k-2617 w Sieradz” opracowane
przez WAT, z którego wynika, że „dla zachowania bezpieczeństwa użytkowania obiektu (...)
uporządkowano budynek nr 27 przywracając mu funkcję 10-stanowiskowej strzelnicy broni

małokalibrowej.” Ww. dokument wskazuje, że zakres prac w budynku nr 27 nie stanowi
budowy ani przebudowy, a mógł obejmować jedynie np. uprzątnięcie budowy z pozostałości
materiałów budowlanych i wywóz gruzu. Charakter i stopień skomplikowania prac
porządkowych jest nieporównywalny do specyfiki i trudności zadania będącego przedmiotem
z
amówienia w postępowaniu 92/RB, które polegać będzie na istotnej ingerencji w substancję
budynku magazynowego nr 39 i zmianie jego istotnych parametrów technicznych i
użytkowych.
Niezależnie od powyższego, zgodnie z pkt V. 3. ppkt 2) SIWZ, celem potwierdzenia
spełnienia warunku postawionego przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia,
Odwołujący powinien był udowodnić, że realizowane przez niego roboty budowlane
obejmowały infrastrukturę techniczną np. przyłącza, place, chodniki i drogi itp., jak również
w
ykonanie systemów alarmowych. Przedmiotowy warunek był proporcjonalny, gdyż
wskazane wyżej elementy wchodzą w zakres robót stanowiących przedmiot zamówienia
określony przez Zamawiającego. Bezsprzecznie z przedłożonego przez Odwołującego
wykazu, jak również pozostałych dokumentów nie wynika zaś, by zakres wykonanych przez
niego robót obejmował wykonanie wymaganych przez Zamawiającego elementów
infrastruktury technicznej, ani wykonanie systemów alarmowych.
Odnosząc się do nowej argumentacji przywołanej przez Odwołującego w odwołaniu,
Zamawiający podnosi, że „systemy niezbędne do prowadzenia szkoleń strzeleckich”, nie
stanowią systemów alarmowych, w rozumieniu normy Obronnej NO-0 - 004-1:2016 i
Instrukcji o ochronie obiektów wojskowych sygnatura Sz. Gen. 168 17 (dokument
zastrzeżony). W myśl ww. przepisów do systemów alarmowych zalicza się system kontroli
dostępu, system zabezpieczenia pomieszczeń oraz telewizyjny system nadzoru. W treści
oferty Odwołujący zobowiązał się do prowadzenia konserwacji i przeglądów systemu
sygnalizacji włamania i napadu oraz telewizyjnego systemu nadzoru zgodnie z zapisami ww.
Normy Obronnej. Dodatkowo w załączniku nr 8 do SIWZ — część graficzna, Zamawiający
zamieścił m. in. decyzję nr 01/36/17 Wojewody Warmińsko-Mazurskiego z dnia 18 grudnia
2017 r., z której wynikało wprost, że zadanie objęte przedmiotem zamówienia ma być
zrealizowane zgodnie z wymaganiami resortowymi. Odwołujący miał zatem świadomość, o
jakie systemy alarmowe ma na myśli Zamawiający.
R
ównież zgodnie z definicją sformułowaną w Encyklopedii PWN, systemy alarmowe
stanowią elektroniczne środki ochrony osób i mienia przeznaczone do wykrywania
sygnalizowania warunków wskazujących na istnienie niebezpieczeństwa. Rozróżnia się
systemy alarmowe: sygnalizacji włamania, sygnalizacji napadu, osobiste, samochodowe,
kontroli dostępu, ochrony przeciwpożarowej i telewizyjne systemy dozorowe. Systemy
służące do sterowania szkoleniami strzeleckimi nie stanowią systemów alarmowych.

Zarówno wykaz robót, referencje, pozostałe przedłożone w toku postępowania o udzielenie
zamówienia dokumenty, ani również dodatkowe wyjaśnienia podane w treści odwołania nie
wskazują i nie potwierdzają, aby Odwołujący wykonywał w ramach wskazanego zamówienia
referencyjnego systemy alarmowe. Już sam powyższy brak uprawniał Zamawiającego do
wykluczenia Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia.
W tym miejscu podkreślenia wymaga okoliczność, że „Jako dysponent środków publicznych
Zamawiający musi wykazać się szczególną ostrożnością w procesie wyboru wykonawcy
realizującego zamówienie, co wiąże się z badaniem prawdziwości oświadczeń wykonawców.
Zamawiający ma prawo oceny i weryfikowania treści otrzymanych ofert, jest to wręcz jego
obowiązek, którego rzetelna realizacja pozwala na przeprowadzenie postępowania w sposób
uczciwy i zgodny z zasadami równości wykonawców i uczciwej konkurencji” (wyrok KIO
156/18 z dnia 09.02.2018 r.). „Oczywistym jest, że interpretacja warunków udziału w
postępowaniu dot. zamówienia publicznego powinna być dokonywana z uwzględnieniem
celu, jakiemu te warunki służą, a jest nim zapewnienie wyboru wykonawcy, który daje
rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. ” (wyrok KIO 1216/18 z
dnia 29.06.2018).
Przedłożone przez Odwołującego w toku postepowania o udzielenie zamówienia dokumenty
nie potwierdziły, że zakres roboty z wykazu wykonanych przez Odwołującego robót
budowlanych jest podobny do zakresu rzeczowego robót będących przedmiotem
zamówienia, tzn. polegających na budowie lub przebudowie budynku kubaturowego wraz z
infrastrukturą techniczną (np. drogi, place, chodniki, przyłącza) oraz wykonaniu systemów
alarmowych w obiektach będących w zarządzie MON. W związku z powyższym
Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący daje rękojmię należytego wykonania
przedmiotu
zamówienia i zmuszony był wykluczyć Odwołującego z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji odrzucić jego ofertę.
Ad. 2 i 3. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 26 ust. 4 PZP
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy PZP podkreślić należy, że przed
wykluczeniem Odwołującego z postępowania, Zamawiający pismem z dnia 16.10.2019 r. (nr
wych.
5769/19) wskazał, że przedłożony przez Odwołującego List Referencyjny nie
potwierdza wykonania wymaganego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego robót
będących przedmiotem zamówienia, w związku z czym, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów jednoznacznie
określających zakres wykonanych robót budowlanych, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, którymi mogą być np. Tabela elementów rozliczeniowych
lub Protokoły odbiorów końcowych robót budowlanych.

Zamawiający nadmienia, że brak było podstaw do wzywania Odwołującego do uzupełnienia
wykazu robót, bowiem wykaz został przez Odwołującego złożony i formalnie wymieniał
elementy wymagane przez Zamawiającego w SIWZ. List Referencyjny nie korelował jednak
z zadaniem podanym w wykazie robót pod względem charakteru i zakresu wykonanych prac,
co wzbudziło uzasadnione wątpliwości, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w
postępowaniu. Przedłożony przez Odwołującego List Referencyjny potwierdzał bowiem
należyte wykonanie remontu strzelnicy pistoletowej i małokalibrowej, zaś w wykazie robót
Odwołujący oświadczył, że zrealizował „roboty budowlane w zakresie budowy wojskowych
obiektów budowlanych oraz instalacji, roboty w zakresie okablowania oraz instalacji
elektrycznych,
instalowanie
systemów
alarmowych,
instalowanie
okablowania
komputerowego”. Referencje nie wskazywały również, czy Odwołujący zrealizował w ramach
zadania elementy infrastruktury technicznej oraz systemy alarmowe. Zamawiający, nie
znając zakresu faktycznie zrealizowanych robót w ramach zadania, na które Odwołujący
powołał się w wykazie, nie mógł z góry zakładać, że złożony wykaz robót jest wadliwy i
żądać nowego. Dlatego Zamawiający wezwał do złożenia dokumentów jednoznacznie
określających zakres wykonanych robót, potwierdzających spełnienie warunku udziału w
postępowaniu i tylko przykładowo wymienił w wezwaniu tabelę elementów rozliczeniowych
lub protokoły odbiorów końcowych robót. Odwołujący zdając sobie sprawę, że zakres i
charakter robót wynikających z wykazu i referencji nie spełnia wymagań Zamawiającego,
mógł na podstawie wezwania Zamawiającego z 16.10.2019 r. nr 5769/19 przedłożyć inny
wykaz wraz z referencjami, który potwierdzałby spełnienie warunku, lecz tego nie uczynił.
Nie sposób zgodzić się przy tym z zarzutem, że Zamawiający skorzystał z instrumentu z art.
26 ust. 3 w sposób niezgodny z ustawą Pzp, gdyż wezwał do złożenia dokumentów, które
nie zostały zgodnie z dyspozycją art. 25 ust. 1 ustawy Pzp wskazane w SIWZ lub ogłoszeniu
o zamówieniu. Tabela elementów rozliczeniowych oraz protokoły odbiorów końcowych są
„innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego robota budowlana była
wykonywana”, a zatem wchodzą w zakres dokumentów wymienionych w pkt VII ppkt 3. 2)
tiret trzecie SIWZ. Poza tym, jak wskazano wyżej, ww. dokumenty zostały podane jedynie
przykładowo, gdyż Zamawiający zakładał, że Odwołujący będzie w stanie za ich pomocą
wykazać spełnienie warunku powołując się na robotę podaną w wykazie złożonym za
pismem z 02.10.2019 r. (nr wch. 7992/19).
Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wykonawca ma prawo jeden
raz otrzymać od zamawiającego wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp i móc się do
niego ustosunkować (wyrok KIO 2559/18 z dnia 03.01.2019 r.) „Zasada jednokrotności
wzywania do uzupełnienia dokumentów nie wynika wprost z przepisów pzp, jednak ponowne
wezwanie
— o ile poprzednie było jasne i precyzyjne — prowadzi do naruszenia

podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji, przy czym dla stwierdzenia naruszenia nie ma
znaczenia, czy w danym postępowaniu stosuje się tzw. procedurę odwróconą. Zasada
jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentów ma przeciwdziałać wzywaniu „do
skutku” wykonawcy.” (uchwała KIO z dnia 15 lutego 2019 r. sygn. akt KIO/KU 10/19). W
związku z tym, że Zamawiający wyczerpał procedurę wezwania do uzupełnienia
dokumentów podmiotowych przewidzianą w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dodatkowe wezwanie
na tej podstawie byłoby niedopuszczalne, gdyż naruszałoby przewidzianą w art. 7 ust. 1 Pzp
elementarną zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 Pzp, wskazuję, że zarówno przed, jak i po
uzupełnieniu dokumentów przez Odwołującego, brak było podstaw do żądania wyjaśnień
odnośnie oświadczeń i dokumentów złożonych na podstawie art. 25 ust. 1 Pzp. Przedłożony
wykaz i referencje nie wskazywały na łączne zrealizowanie przez Odwołującego wszystkich
elementów - budowy lub przebudowy obiektu kubaturowego wraz z infrastrukturą techniczną
oraz systemów alarmowych, zaś wyjaśnienia składane na podstawie art. 26 ust. 4 PZP nie
mogą umożliwić wykonawcy modyfikacji złożonych dokumentów, czy uzupełnienia treści
dokumentu, która nie została w nim zawarta. Wyjaśnienia podające treść, której w ogóle nie
ma w dokumencie stanowią bowiem de facto jego uzupełnienie. Jako, że Zamawiający
wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów pismem z 16.10.2019 r., w takim
wypadku naruszona zostałaby zasada jednokrotności wzywania do uzupełnienia określonych
dokumentów i działanie takie pozostawałoby w kolizji z zasadą uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp).
Biorąc pod uwagę, że na prawidłowo sformułowane wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust.
3 ustawy PZP Odwołujący przedłożył dokumenty, które nie potwierdziły spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, Zamawiający w piśmie z 14.11.2019 r.
(nr wych 6259/19), zasadnie stwierdził, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej i na podstawie
art. 24 ust. 1 pkt 1
2) ustawy Pzp, wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Abstrahując od powyższej argumentacji, z daleko posuniętej ostrożności wskazuję, że nawet
gdyby Izba stwierdziła, że Zamawiający powinien był ponownie skorzystać z instrumentu
przewidzianego w
art. 26 ust. 3 Pzp lub wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień na
podstawie art. 26 ust. 4 Pzp, to z dodatkowych informacji zawartych w odwołaniu nie wynika,
aby Odwołujący faktycznie legitymował się doświadczeniem w wykonaniu robót, jakich
Zamawiający wymagał dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, choćby w zakresie
realizacji systemów alarmowych (zarówno w ramach roboty wskazanej w wykazie, jak i w
ramach ewentualnych innych robót). Co za tym idzie, ewentualne powtórne wezwanie

Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp i lub uzupełnienia
dokumentów podmiotowych na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, nie zmieniłoby wyniku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, na zasadzie art. 192
ust. 2 ustawy Pzp, od
wołanie i tak nie zasługiwałoby na uwzględnienie.
Mając na uwadze powyższe, wszystkie zarzuty odwołania należy uznać za nieuzasadnione.

W trakcie rozprawy strony przedstawiły stanowiska.

Odwołujący odnosząc się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie przypomniał, że
wykonawcy potwierdzają spełnienie warunków udziału zgodnie z wymogami specyfikacji i
takie dokumenty na wezwanie Zamawiającego złożył. Przypomniał, że referencje są
dokumentami mającymi potwierdzić należyte wykonanie prac, a nie szczegółowo opisać
prace referencyjne.
Odnoście stanowiska na str. 6 odpowiedzi stwierdził, że Zamawiający powinien uwzględnić
przy podejmowaniu decyzji również informacje uzyskane w późniejszym okresie biorąc pod
uwagę, że na każdym etapie Zamawiający może zmienić podjętą decyzję kierując się
aktualną wiedzą. Zauważył, że dla obiektu referencyjnego nie było warunków uzyskania
pozwolenia na budowę i przypomniał zmiany stanu prawnego, co do wymogu uzyskania
pozwolenia w roku 2017.
Odnoście systemów alarmowych zauważył, iż wymóg wykazania ich wykonania nie został
opatrzony w specyfikacji obowiązkiem zgodności z normą obronną.
Odnośnie zarzutów ewentualnych stwierdził, że uzupełnił Zamawiającemu dokumenty
opisujące prace referencyjne w zakresie zgodnym z wezwaniem.
Złożył dokument orzeczenia o bezpieczeństwie użytkowania obiektu referencyjnego w
Sieradzu (pod firmą WAT), gdzie w pkt. 1 „charakterystyka strzelnicy” opisano obiekt, jako
zakwalifikowany do remontu i przebudowy z opracowaną dokumentacją przebudowy.
Przypomni
ał, że podstawowe informacje potwierdzające należyte wykonanie zawiera się w
listach referencyjnych, a ewentualne wątpliwości Zamawiający mógł wyjaśniać w relacji z
wykonawcą lub bezpośrednio z wystawcą dokumentów referencyjnych. Podtrzymał
stanowisko, iż złożone w postępowaniu dokumenty potwierdzają spełnienie warunku udziału.
Wskaz
ał na zakres podstaw faktycznych decyzji o wykluczeniu go, do których się odniósł w
odwołaniu i zauważył, że wśród nich nie było podstaw dotyczących realizacji systemów
alarmowy
ch, zgodności z normą obronną.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podtrzymał stanowisko przedstawione w
odpowiedzi na odwołanie. Podkreślił, że prawidłowo dokonał czynności wykluczenia

wykonawcy po uprzednim prowadzeniu czynności wezwania do złożenia dokumentów. Po
otrzymaniu wykazu i referencji stwierdził, iż dokumenty te nie były ze sobą kompatybilne,
j
ako że dokument referencyjny dotyczył remontu strzelnicy, a nie budowy i innych prac
wskazanych w wykazie, w tym realizacji systemów alarmowych. Wobec wątpliwości wezwał
wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 wskazując przykłady ewentualnych dokumentów
referencyjnych mogących potwierdzić prawidłową realizację prac z wykazu, co do których
treści nie było wątpliwości. Otrzymane dokumenty w ocenie Zamawiającego doprowadziły do
uznania, iż wymagane warunki nie zostały wykazane. Zauważył, że wykonawca nie
potwierdził wykonania systemów alarmowych i stwierdził, że realizacja takich systemów w
obiektach podległych MON musi być zgodna z normą obronną. Zauważył, że wprost
zgodności z normą obronną wymagał w treści SIWZ i arkuszu ofertowym dla przedmiotu
zamówienia. Stwierdził, że dopiero w odwołaniu wskazano na realizację systemów
niezbędnych do prowadzenia szkoleń strzeleckich (tabela str.4), który nie jest tożsamy z
systemem alarmowym.
Odnośnie zarzutów ewentualnych uznał, że stanowisko i informacje zawarte w odwołaniu
wskazują, iż Odwołujący nie dysponuje innymi dowodami mogącymi potwierdzać spełnienie
spornego warunku udziału w postępowaniu i powołał art. 192 ust. 2 pzp.
Przypom
niał, że z treści otrzymanego wykazu i referencji nie wynikało potwierdzenie
spełniania warunku, wobec czego zażądał uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3, a
nie ich wyjaśnienia w tryb art. 26 ust. 4, gdyż taka czynność prowadziłaby do modyfikacji
treści wynikającej ze złożonych dokumentów.
Przypom
niał, że w informacji o wykluczeniu z dnia 14 listopada wskazał na brak wykazania
dokumentów o realizacji systemów alarmowych definiowanych jak w złożonym piśmie.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, w tym dokumentacji prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwzględnieniem stanowisk stron
postępowania odwoławczego przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania l
egitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący ma legitymację do wniesienia odwołania wobec stanowiącą przesłankę

materialnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, co nie było kwestionowane
przez uczestników postępowania odwoławczego.

Rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej, którym skład orzekający nakazał przeprowadzenie
ponownego badania i oceny oferty, a w jego ramach dokonanie czynności wezwania
odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII. 3 ppkt
2 tiret 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia tj. warunku wymaganego
doświadczenia w zakresie zdolności technicznej wynika z ustalenia, że czynność taka w
analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie została przeprowadzona w
zgodzie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego, iż wykonawca (odwołujący) nie
potwierdził spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowania w ramach
czynności dokonanych przed podjęciem przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu
odwołującego z postępowania, stanowiącej podstawę faktyczną zarzutów przedstawionych w
odwołaniu. Wykonawca w przedstawionych dokumentach rzeczywiście nie potwierdził, iż
roboty opisane w złożonym wykazie, pomimo zgodności opisu z wymogami siwz, podlegają
zakwalifikowaniu, stosownie do nomenklatury
– definicji ustawowych z Prawa budowlanego -
do realizacji, której można przypisać przymiot budowy lub przebudowy obiektu o określonych
parametrach, a nie remontu, jak wskazan
o w dokumencie referencyjnym. Także pozostałe
dokumenty złożone w wyniku wezwania zamawiającego nie potwierdzają wymaganego
zakresu rzeczowego robót, w tym z wykonaniem systemów alarmowych w obiekcie.
Jednakże pomimo uznania za uzasadnione stanowiska o braku potwierdzenia przez
wykonawcę spełnienia spornego warunku udziału w postępowaniu, a tym samym braku
potwierdzenia poprawności oświadczenia, iż nie podlega on wykluczeniu z postępowaniu,
skład orzekający stwierdza, że czynność wykluczenia wykonawcy z postepowania obarczona
jest wadą, gdyż została podjęta z naruszeniem art. 26 ust. 3 ustawy pzp polegającym na
zaniechaniu jego poprawnego zastosowania w stosunku do wykonawcy.
Zamawiający po stwierdzeniu braków w złożonych w wyniku wezwania na podstawie art. 26
ust. 2 ustawy pzp dokumentach wykonawcy
stwierdził, że przedłożony List Referencyjny nie
potwierdza wykonania wymaganego przez Zamawiającego zakresu rzeczowego robót
będących przedmiotem zamówienia, w związku z czym, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
p
zp, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów jednoznacznie
określających zakres wykonanych robót budowlanych, potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu, którymi mogą być np. Tabela elementów rozliczeniowych
lub Protokoły odbiorów końcowych robót budowlanych. Otrzymane w wyniku wezwania

dokumenty tj. m.in.:
Protokół zdawczo — odbiorczy z dnia 25.10.2018 r.; Orzeczenie o
bezpieczeństwie użytkowania obiektu z dnia 18.10.2018 r.; Sprawozdanie ze sprawdzenia
wykonania zaleceń ekspertyzy technicznej określającej zasady bezpiecznego użytkowania
strzelnicy pistoletowej i broni małokalibrowej w kompleksie nr (...) w m. Sieradz z dnia
04.10.2018 r.; Protokół sprawdzenia strzelnicy pod względem zgodności wykonania z
obowiązującymi warunkami technicznymi oraz stanu wybranych elementów strzelnicy z
04.10.2018 r., Protokół przeprowadzenia strzelania sprawdzającego z dnia 16.10.2019 r.;
Protokół odbioru końcowego z dnia 10.10.2018 r. oraz Protokół rozliczenia finansowego
odebranych robót z dnia 10.10.2018 r. w ocenie zamawiającego nie potwierdziły spełnienia
warunku udziału w zakresie doświadczenia, mającego potwierdzić opis pracy referencyjnej
przedstawionej w wykazie prac.
Skład orzekający po analizie treści wskazanych dokumentów, podziela zasadność ustalenia i
wniosku zamawiającego w tym przedmiocie. W tym zakresie brak jest podstaw do uznania,
że zamawiający dokonując badania i oceny ofert naruszył zasady ustawy pzp, w
szczególności uchybił staranności. Przedstawione mu dokumenty nie budziły bowiem
wątpliwości.
Jednakże wymaga zauważenia, że zamawiający po stwierdzeniu opisanych wyżej braków w
dokumentach mających potwierdzać spełnienie przedmiotowego warunku udziału w
postępowaniu, wezwał wykonawcę powołując art. 26 ust. 3 ustawy pzp, w piśmie z dnia 16
października 2019 r. „do złożenia dokumentów jednoznacznie określających zakres
wykonanych robót budowlanych, którymi mogą być np. /…/”. Wezwanie poprzedzone zostało
stwierdzeniem, że przedłożony List Referencyjny nr 40/2018 nie potwierdza wykonania
wymaganego przez zamawiającego zakresu rzeczowego robót będących przedmiotem
za
mówienia.
Z treści wskazanego wezwania, zarówno wprost, jak i jej kontekstu, wynika jednoznacznie,
że zamawiający wezwał do złożenia dokumentów odnoszących się wprost do pracy
referencyjnej przedstawionej w wykazie, a tym samym nie wskazał wykonawcy na możliwość
przedstawienia w ramach wykazania spełnienia warunku udziału, innej pracy referencyjnej
ze stosownym potwierdzeniem należytego jej wykonania. W konsekwencji tego wezwania
wykonawca przedstawił, zgodnie z jego treścią, wyłącznie dokumenty dotyczące pracy
wskazanej w wykazie.
W konsekwencji przedstawionych okoliczności Izba podziela stanowiska zamawiającego
przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie (str. 10), że odwołujący mógł w wyniku
wezwania zamawiającego przedłożyć inny wykaz wraz z referencjami, który potwierdzałby
spełnienie warunku. Ta możliwość znajdująca podstawę prawną w treści art. 26 ust. 3
ustawy pzp, w sprawie rozpatrywanej została jednak przez zamawiającego ograniczona, a

wręcz wyeliminowana samą treścią wezwania, które jak wskazano, było nakierowane
wyłącznie na konkretną pracę referencyjną z wykazu. W takim też zakresie, a zatem zgodnie
z wezwaniem, dokumenty przedstawiono zamawiającemu.
Okol
iczność powyższa uzasadnia konieczność ponowienia badania i oceny oferty, a w jej
toku przez wykonanie
żądania stosownych dowodów, jak i wyjaśnień od wykonawcy w
zakresie stanowiącym przedmiot sporu.
W takim stanie rzeczy należy stwierdzić, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 26
ust. 3 ustawy pzp w zakresie zaniechania
przez zamawiającego żądania wykazania przez
wykonawcę spełnienia przez niego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wymaganego postanowieniami specyfikacji doświadczenia.
Izba
zaznacza, że wskazany tryb procedowania nie narusza uznanej powszechnie zasady
jednokrotności stosowania wezwania z art. 26 ust. 3 ustawy pzp wobec faktu, że nakazana
do wykonania czynność jest odmienna od dokonanej wcześniej w postępowaniu.

Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).



Przewodniczący: ………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie