eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2339/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-12-03
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2339/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Emilia Garbala, Emil Kawa, Magdalena Grabarczyk Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 gru
dnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2019 r. przez wykonawcę Sygnity
Business Solution S.A. w Zielonej Górze w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Agencję Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie

przy udziale wykonawcy Dahliamatic Sp. z o.o. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Sygnity Business Solution S.A. w Zielonej Górze i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez Sygnity Business Solution S.A. w Zielonej Górze tytułem
wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………



……………………….

……………………….

Sygn. akt KIO 2339/19

Uzasadnienie


Zamawiający – Agencja Rozwoju i Modernizacji Rolnictwa w Warszawie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843),
dalej jako: „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest „Zakup Usługi Utrzymania i rozwoju systemu EBS”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 24 lipca 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 141-347640.
Wartość zamówienia jest większa niż kwota
wskazana w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

18 listopada 2019 r. wykonawc
a Sygnity Business Solution S.A. w Zielonej Górze wniósł
odwołanie w związku z przesłaniem przez zamawiającego informacji o wyniku postępowania.
Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Dahliamatic
Sp. z o.o. w Warszawie,
dalej jako „Dahliamatic” pomimo, że oferta tego wykonawcy
powinna zostać odrzucona;
2) art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez zaniecha
nie wezwania Dahliamatic do wyjaśnień i
uzupełnienia w zakresie złożonego wykazu zrealizowanych usług, pomimo, iż
wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu usługi nie
potwierdzają spełnienia postawionych warunków;
3) art. 89 ust. 1 p
kt 4 ustawy w związku z nieodrzuceniem oferty Dahliamatic, w której
zarówno całość jak i poszczególne części zaoferowanej ceny stanowią rażąco niską
cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
4) art. 7 ust. 1 Pzp
w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp przez zaniechanie
odtajnienia i udostępnienia zamawiającemu wyjaśnień złożonych przez Dahliamatic
wraz z dostarczonymi dowodami a także dokumentów dostarczonych w trybie art. 26
ust. 1 Pzp
, pomimo że informacje stanowiące uzasadnienie utajnienia a także
informacje stanowiące część wyjaśnień oraz dostarczone dokumenty nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru oferty Dahliamatic;
2)
odrzucenia oferty Dahliamatic z postępowania;
3) ewentualnie -
na wypadek braku podstaw do uwzględnienia żądania zawartego w pkt 2 -
wezwania
Dahliamatic do wyjaśnień i uzupełnienia w zakresie wykazu usług złożonego na
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia;
4)
„odtajnienia” i udostępnienia odwołującemu informacji i dokumentów szczegółowo
wskazanych w niniejszym odwołaniu, w szczególności w zakresie wykazu usług wraz
dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, informacji zawartych w ofercie, a
dotyczących nazw podwykonawców (innych niż Asseco Poland S.A.) oraz zakresu
udostępnianych Dahliamatic zasobów, jak również treści zobowiązań do udostępnienia
zasobów przez podmioty trzecie wraz z dokumentami podmiotowymi dotyczącymi tych
podmiotów (JEDZ, dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia);
5) dokonania
powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.

W uzasadnieniu podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, że według jego wiedzy , na
rynku funkcjonują jedynie trzy podmioty posiadające aktualne referencje w zakresie
świadczenia usług obejmujących tak szeroki zakres prac, z czego jedną z nich dysponuje
o
dwołujący, jedną firma Exorigo-Upos S.A., zaś trzecią Dahliamatic Sp, z o.o. (umowa
wniesiona aportem do Dahliamatic z Asseco Poland S.A. jako element zorganizowanej części
przedsiębiorstwa). Referencja ta odnosi się do realizacji usług na rzecz Ubezpieczeniowego
Funduszu Gwarancyjnego w ramach obowiązującej od przeszło 10 lat umowy. Według
posiadanych przez
odwołującego informacji, o ile zakres prac wskazany w wymaganiu jest
rzeczywiście w ramach tej usługi wykonywany, o tyle usługa ta nie spełnia warunku udziału w
postępowaniu z uwagi na jej wartość. Ponadto usługa obejmuje również wartość infrastruktury
sprzętowej oraz licencji. Według informacji wynikających z treści jawnej części dokumentacji
z
amawiający zaniechał zbadania powyższej okoliczności opierając się wyłącznie na treści
informacji wskazanej przez Dahliamatic.

Uzasadniając zarzut dotyczący rażącego zaniżenia ceny oferty przez Dahliamatic
odwołujący odniósł się do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na jej cenę w części
ni
ezastrzeżonej przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Podniósł, że wyjaśniając
oszczędności wynikające z wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy Dahliamatic opisuje jedynie kompetencje i doświadczenia
wymag
ane do wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu, ale w żadnym stopniu nie
mogące być uznane przez zamawiającego, jako sprzyjające warunki wykonania zamówienia.
Należy zaznaczyć, że obie spółki rywalizujące o pozyskanie zamówienia znajdowały się w
trakc
ie sporządzania oferty w podobnej sytuacji rynkowej.

Wywodził, że kolejnym elementem wskazanym przez Dahliamatic dla uzasadnienia swojej
ceny, są informacje dotyczące zespołu i jego kompetencji. Odwołujący podniósł, że
wskazywane okoliczności nie precyzują jednak żadnych dostępnych dla wykonawcy warunków
realizacji zamówienia, które nie byłyby dostępne dla pozostałych uczestników postępowania.
Dahliamatic informuje, że był od początku swego istnienia związany z zamawiającym i jest
autorem Aplikacji EBS UE
, Aplikacji BI, a kluczowe osoby realizujące umowy, w ramach,
których powstały w/w aplikacje nadal są jej pracownikami i będą realizować umowę w ramach
ninie
jszego postępowania. Dodatkowo wykonawca wskazał, że przez 6 lat utrzymywał i
rozwijał aplikację SGW/KIP. To wszystko ma spowodować, że realizując obecną umowę
utrzymaniowo -
rozwojową Dahliamatic nie będzie ponosił dodatkowych kosztów wejścia
związanych z zapoznaniem się z aplikacją, ponieważ wiedza ta jest już w organizacji.
Odwołujący polemizował z tymi twierdzeniami następująco:
• aplikacja EBS UE w trakcie trwania obecnej 4 letniej umowy (od 2015 roku) w ramach usług
modyfikacji została znacząco zmieniona. W rezultacie wiedza, jaką posiada Dahliamatic sprzed
czterech lat nijak nie pokrywa wiedzy, ja
ką musi mieć celem prawidłowego świadczenia usług
na tym systemie. Ta wiedza bez wątpienia musi zostać przez Daliamathic dopiero nabyta.
Aplikacja EBS UE jest aplikacją Oracle eBusiness Suitę w wersji III autorstwa firmy Oracle, dla
k
tórej w ramach wdrożenia Dahliamatic do lutego 2016 wykonywał część rozszerzeń
umożliwiających statutową działalność Zamawiającego oraz zapewniające odpowiedni poziom
raportowania. W trakcie trwania obecnej umowy realizowane przez (SBS) w ramach usługi
modyfikacji rozszerzenia
zbudowane od marca 2016 do listopada 2019 znacząco zmieniły lub
zastąpiły wdrożone wcześniej przez firmę Dahliamatic modyfikacje. W rezultacie wiedza fazy
wdrożenia aplikacji EBSUE nie jest adekwatna do wiedzy niezbędnej do świadczenia usługi
utrzymania ap
likacji EBS UE w nowej Umowie. Zakładanie przez firmę Dahliamatic, że nie
będzie musiała w Okresie Przejściowym zapoznawać się z aplikacją EBS UE jest błędne i
jasno wskazuje, że w zakresie wyceny dotyczącej przejęcia w utrzymanie systemu EBS UE nie
zostały oszacowane prawidłowo koszty wejścia ponownej realizacji usług. Podkreślić trzeba, że
wycena zrealizowanych rozszerzeń podczas realizacji aktualnej Umowy wynosi 13 750 PF;
• aplikacja BI została również w trakcie trwania obecnej umowy całkowicie zmodernizowana.
Aplikacja BI zbudowana przez wykonawcę Dahliamatic w oparciu o technologię Oracle BI w
wersji 10, w trakcie trwania obecnej umowy utrzymania została zastąpiona w ramach usługi
modyfikacji aplikacją autorstwa obecnego wykonawcy - firmy Sygnity Business Solutions S.A.
opartą o technologię Oracle BI w wersji 12c oraz Oracle Data Integrator. Wartość modyfikacji w
punktach funkcyjnych wyniosła 7307 PF. W rezultacie wiedza fazy budowy pierwotnego
rozwiązania BI nie jest adekwatna do wiedzy niezbędnej do świadczenia usługi utrzymania
aplikacji BI w aktualnej wersji.
• aplikacja SGW/KIP jest obecnie aplikacją Oracle eBusiness Suitę w wersji R12 autorstwa
firmy Oracle, dla której w ramach wdrożenia ówczesny wykonawca wykonał rozszerzenia

umożliwiające operacyjną działalność zamawiającego. W trakcie trwania obecnej umowy w
ramach realizacji podzadania A, aplikacja SGW/KIP podlegała podniesieniu do wersji R12. W
trakcie podniesienia wersji aplikacji zmieniane zostały struktury bazy danych, procedury i
procesy st
andardowych elementów oprogramowania, w konsekwencji konieczna była
kompleksowa przebudowa rozszerzeń zrealizowanych w trakcie wdrożenia i eksploatacji
aplikacji w okresie poprzedzającym obecną umowę.

Zdaniem odwołującego wiedza, którą dysponuje Dahliamatic pozyskana w trakcie okresu
utrzymania przez niego aplikacji SGW/KIP w oparciu o aplikacje Oracle eBusiness Suite w
wersji Rll nie jest adekwatna do wiedzy niezbędnej do świadczenia usługi jej utrzymania w
nowej wersji 12 z dodatkowymi rozszerzeniami. Wycena w punktach funkcyjnych
zrealizowanych rozszerzeń podczas realizacji aktualnej Umowy wynosi 4251 PF.
Za i
stotną kwestię uznał odwołujący, że wykonawca w żaden sposób nie odwołuje się do
aplikacji B2B, która w trakcie trwania obecnej umowy, w ramach realizacji podzadania B,
została zastąpiona autorskim rozwiązaniem obecnego wykonawcy - firmy Sygnity Business
Solutions S.A. Pokazuje to, że w rezultacie wiedza z fazy budowy bądź eksploatacji
pierwotnego rozwiązania B2B jest bezużyteczna i nie adekwatna do wiedzy niezbędnej do
świadczenia usługi utrzymania aplikacji B2B w aktualnej wersji.

Odwołujący podkreślił, że jakakolwiek wiedza dotycząca tych aplikacji sprzed realizacji
aktualnej umowy wymaga znacznego odświeżenia i całkowicie nieuprawnione jest twierdzenie,
że nowy wykonawca nie będzie ponosił dodatkowych kosztów wejścia związanych z
zapoznaniem się z aplikacjami, co sama Dahliamatic wprost przyznaje - nie uwzględniając w
szczególności kosztów związanych z ponownym przystąpieniem do realizacji usług w tak
z
nacząco zmienionych warunkach.

Wskazał, że Dahliamatic argumentuje również, że duża liczba realizowanych umów
utrzymaniowo -
rozwojowych pozwoliła na uzyskanie bardzo dużego zjawiska synergii, co z
kolei pozwala znacząco obniżyć koszty realizacji poszczególnych umów. Objęcie kolejnego
systemu usługami utrzymania jest więc mniej kosztowne. Postawiona teza jest co do zasady w
jakimś zakresie realizacji usług utrzymania słuszna, ale nie ma ona wbrew twierdzeniom
Dahliamatic dużego zastosowywania jeśli chodzi o realizację niniejszej umowy. Specyfika
działalności zamawiającego, co jasno wynika z dokumentacji niniejszego postępowania, jest
unikalna, a w przypadku procedur obsługi na pewno postawione wymagania są bardzo
rozbudowane, niespotykane u innych kl
ientów. Zobowiązaniem Wykonawcy jest działanie
zgodnie z narzucanymi procedurami przez z
amawiającego, co oznacza, że wszelkie jednostki
organizacyjne dedykowane utrzymaniu systemów różnych klientów, budujące synergię poprzez
standaryzację odpowiednich usług nie mają w tym miejscu żadnego zastosowania. Istotnym
czynnikiem jest również wskazanie, że aplikacje będące przedmiotem usług utrzymania są
bardzo skastomizowane i podlegają ciągłemu rozwojowi. Na dzień dzisiejszy istnieje około
1800 dużych rozszerzeń/zmian dla serwisowanych systemów (SGW/KIP i EBS EUE - oparta o

Oracle EBS), natomiast aplikacja BI oraz B2B są dedykowanymi rozwiązaniami
funkcjonu
jącymi wyłącznie u zamawiającego. Tym samym, mimo, że część z nich oparta jest
na rozwiązaniach standardowych spotykanych u innych klientów, to jednak znacząco się od
nich różni. Główna część pracy polega na rozwiązywaniu błędów, gdzie trudno sobie wyobrazić
osiąganie synergii. Rozwiązywanie błędów to realna pracochłonność, która musi być
zrealizowana na rzecz zam
awiającego. Nie jest możliwe rozwiązywanie błędów w tym samym
czasie przez jedną osobę na rzecz zamawiającego oraz innego klienta. Ilość błędów, jaką
z
amawiający przekazał w odpowiedziach z roku 2018, średnio miesięcznie wynosiła ponad 53
błędy, a w roku 2019 ze względu na ilość wdrażanych modyfikacji już 70,62.

Odwołujący wskazał, że koszty delegacji, których brak powołał Dahliamatic w
wyjaśnieniach, nie stanowią istotnego cenotwórczego czynnika oferty. Są nim natomiast koszty
wynagrodzeń. Zwrócił uwagę, że koszty wynagrodzeń co do zasady są najwyższe w
Warszawie, co w szczególności dotyczy branży IT oraz pracowników o dużym stażu, na co
powołuje się Dahliamatic opisując swoją znajomość systemu będącego przedmiotem
zamówienia. Dahliamatic wskazuje również, że uwzględnia specyfikę rynku pracy IT, gdzie
u
mowa o pracę nie jest warunkiem stawianym przez specjalistów, którzy w większości
preferują inne formy zatrudnienia, dzięki czemu następuje racjonalizowanie kosztów. Należy
zaznaczyć, że jest to rozwiązanie stosowane przez większość podmiotów funkcjonujących na
rynku IT, Dahliam
atic nie ma więc w tym miejscu jakiś szczególnych oszczędności, które nie są
stosowane przez inne podmioty. O
soby preferujące nawiązanie współpracy na innych
zasadach niż umowa o prace w toku negocjacji oczekują od Wykonawców wyższych
nominalnie wynagrodzeń niż osoby zatrudnione w ramach umowy o pracę.

Odwołujący zaznaczył, że zajmuje się wdrożeniami Oracle EBS od 1991 r. i duża część
pracowników posiada prawie 20 letni staż pracy w zakresie rozwiązań Oracle EBS, co
dowodzi, że ma dłuższe doświadczenie niż Dahliamatic, ponieważ firma ta funkcjonuje na
rynku od 2003 r.
W październiku br. odwołujący otrzymał od firmy Oracle nagrodę jako jeden z
Partnerów Roku 2019, podczas gdy wśród wyróżnionych firm nie było firmy Dahliamatic.
Powyższe okoliczności stawiają pod znakiem zapytania twierdzenia, co do bycia „najbardziej
kompetentnym Partnerem Firmy Oracle"
zawartym w wyjaśnieniach przez Dahliamatic.
Ponadto odwołujący odniósł się szczegółowo do elementów kosztotwórczych oferty w postaci:
1. ceny jednego roboczodnia pracy konsultanta Dahliamatic;
2. ceny punktu funkcyjnego;
3.
ceny usługi utrzymania obejmujące:
 Koszty osobowe Okresu Przejściowego
 Koszty rzeczowe związane z realizacją Okresu Przejściowego oraz świadczeniem usług
Utrzymania
 Koszty świadczenia Usług Utrzymania przez 44 miesiące
 Koszty związane z zakończeniem świadczenia usług utrzymania - na koniec Umowy

 Koszty usług utrzymania związane z planowanym rozwojem Systemu przez
Zamawiającego
 Koszty inne (np. koszty finansowania, koszty gwarancji należytego wykonania Umowy)
 Koszty ryzyk projektowych
 Koszty sprzedaży, innych nieprodukcyjnych komórek oraz ogólnego Zarządu oraz Zysk
Wykonawcy.

Argumentując zarzut bezpodstawnego powołania się na tajemnicę przedsiębiorstwa przez
Dahliamatic
odwołujący wskazał, że wykonawca ten zastrzegł dokumenty i oświadczenia złożone
zarówno wraz z ofertą, jak i na podstawie wezwania zamawiającego, w tym m. in. wykaz usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Wykaz ten najprawdopodobniej
zawiera usługi realizowane na rzecz podmiotów publicznych, lub podmiotów zobowiązanych do
udzielania informacji publicznych na podstawie ustawy o dostępie do informacji publicznych (co
najmniej UFG), a informacj
e o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj.
określenie i opis usługi i wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy
usługi, są dostępne publicznie. W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia
realizowane były na rzecz podmiotów zobowiązanych do udostępnienia informacji publicznej, co
do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. W odniesieniu do treści zastrzeżonych
informacji w zakresie nazw podmiotów udostępniających swoje zasoby, treści zobowiązań do
udostępnienia przez te podmioty swoich zasobów oraz dokumenty formalne odnoszące się do tych
podmiotów (JEDZ, dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia z postępowania)
należy wskazać, iż w braku realnych powodów zastrzeżenia tych informacji w ofercie Dahliamatic
należy podnieść, że wykonawca nie wykazał w wystarczającym stopniu spełnienia przesłanek
warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia.

Dahliamatic odtajniła dane jednego ze
swoich podwykonawców (Asseco Poland S.A.), zaś pozostawiła jako tajemnicę informację na
temat danych pozostałych dwóch podwykonawców. Jednocześnie w uzasadnieniu utajnienia
wskazano jako powód utajnienia danych fakt, iż tajemnicą jest fakt nawiązania współpracy z
określonymi podwykonawcami i obawa przed ich „podkupieniem" przez konkurencję. Zwracamy
uwagę na fakt, iż argumentacja ta jest zupełnie nielogiczna i pozbawiona sensu. Jeśli wartością
samą w sobie jest współpraca z określonymi przedsiębiorcami, to dziwić może brak konsekwencji
w zakresie ochrony tego typu informacji i rezygnacja z tego w stosunku do jednego z trzech
podwykonawców. Z drugiej strony zakres usług objętych przedmiotem zamówienia de facto
implikuje, iż co do zasady zakres użyczanych zasobów co do zasady ograniczać się będzie albo
do osób, albo do potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia. Zwracamy uwagę, iż w przypadku
zobowiązań do udostępnienia zasobów możliwe jest przynajmniej częściowe ich odtajnienie, które
umożliwi konkurencji zweryfikowanie przynajmniej części informacji wymaganych przepisami do
określenia w tego typu dokumencie. Stąd też zamawiający przekazał kopię zobowiązania do
udostępnienia zasobów, jednakże zgodnie z wnioskiem Dahliamatic pozostawił jako tajną
informację na temat zakresu udostępnionych zasobów. Jednocześnie odwołujący wskazał, iż

zakres udostępnionych zasobów (osoby zdolne do realizacji zamówienia) wprost wynika z jawnych
dokumentów dołączonych do oferty, tj. treści JEDZ-a oraz pełnomocnictwa udzielonego przez
Zarząd Asseco pełnomocnikowi podpisującemu zobowiązanie i JEDZ. W stosunku do pozostałych
podmiotów - nawet jeśli wbrew stanowisku odwołującego przyjęto by dopuszczalność utajnienia
nazwy podwykonawcy, możliwe jest ujawnienie pozostałej części zobowiązania, podobnie jak stało
się to w przypadku zobowiązania Asseco Poland S.A. To samo dotyczy JEDZ-a obu planowanych
podwykonawców, czy pozostałych dokumentów poświadczających fakt niepodlegania wykluczeniu
-
możliwe jest bowiem udostępnienie tych informacji bez uszczerbku dla mogących stanowić
realną tajemnicę np. danych osobowych. W tych okolicznościach niewątpliwym jest, że
z
amawiający zaniechał dokonania właściwej weryfikacji przekazanych informacji i właściwym jej
zakwalifikowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa. Co ciekawe, o ile w stosunku do kilku co
najmniej dokumentów zamawiający dokonał weryfikacji odtajniając część informacji zawartych w
danym dokumencie, tak w stosunku do pozostałej części tych dokumentów takiej weryfikacji i
odtajnienia już nie przeprowadził. Wskazuje to jednoznacznie na fakt, iż czynności te nie zostały
przez z
amawiającego zrealizowane w sposób prawidłowy.

Zamawiający pismem z 2 grudnia 2019 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o
oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i przeprowadziła rozprawę, podczas której
strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. Na rozprawie nie był badany zarzut dotyczący
zaniechania wezwania Dahliamatic do wyjaśnienia i uzupełnienia wykazu usług, który został cofnięty
na posiedzeniu przez odwołującego.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest
wykonawcą, który złożył ofertę i ma interes w uzyskaniu danego zamówienia. Zarzucane
zamawiającemu naruszenia przepisów powodują, że odwołujący, który złożył ofertę z najniższą
ceną, może ponieść szkodę w postaci utraty możliwości uznania jego oferty za najkorzystniejszą.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Formułując wywody uzasadnienia Izba uwzględniła fakt zastrzeżenia większości
relewantnych dokumentów złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia lub ich
fragmentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa przystępującego. Z tego powodu wywody
uzasadnieni
a odnoszące się do pism lub informacji, które nie zostały ujawnione przez
zamawiającego, mają charakter ogólny.

Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w związku z
nieodrzuceniem oferty Dahliamatic, w której zarówno całość, jak i poszczególne części ceny,
stanowi
ą rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiający określił we wzorze formularza ofertowego cenę za usługi integracji i
c
ertyfikacji oraz budżet na zwiększenie ryczałtu miesięcznego usługi administracji środowiskami
oraz usługi monitorowania dostępności i wydajności, zadaniem wykonawców było wycenienie
usług zleceń operacyjnych oraz usługi rozwoju (modyfikacji).
Przed otwarciem ofert
zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia
przeznacza kwotę brutto: 46 423680,90 zł, w tym na:
a)
Usługi Zleceń Operacyjnych 2 462 460,00 zł:
b) Usługi Rozwoju (Modyfikacji) 19 697 195,40 zł.
W postępowaniu złożono dwie oferty. Cena oferty Dahliamatic to 19.544.690,78 zł brutto -
co stanowi 42,10% budżetu zamawiającego, natomiast cena oferty odwołującego to 39.
267.888,38 pin bru
tto, co stanowi 84,59% budżetu zamawiającego.
Zamawiający pismem z 11 października 2019 r. (znak: ZP.lll.DPiZP.2610.5.2019.HŻ),
wezwał Dahliamatic do złożenia wyjaśnień, o których mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Żądał
przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem wskazanych wymagań, co
do prezentacji informacji,
oraz dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny oferty.
Przystępujący pismem z 24 października 2019 r. złożył żądane wyjaśnienia wraz z
dowodami, a
na żądanie zamawiającego zawarte w piśmie z 28 października 2019 r. złożył
dodatkowe wyjaśnienia pismem z 30 października 2019 r.

Dokonując oceny zarzutu rażącego zaniżenia ceny oferty przez Dahliamatic Izba
uwzględniła przede wszystkim, że przedmiotem oceny w postępowaniu odwoławczym może być
wyłącznie czynność lub zaniechanie zamawiającego (arg. z art. 180 ust. 1 Pzp) badane z
uwzględnieniem stanu faktycznego istniejącego w dacie dokonania czynności lub daty, w której
czynność zaniechana powinna być dokonana. W okolicznościach sporu przedmiotem oceny Izby
jest czynność badania ceny oferty Dahliamatic przez zamawiającego. Ponieważ zamawiający
wystąpił do wykonawcy o wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę, Izba
zobligowana jest zbadać, czy z otrzymanych wyjaśnień zamawiający wyciągnął prawidłowy
wniosek, zgodnie z którym oferta Dahliamatic nie podlega odrzuceniu. Dostrzec przy tym należy,
że prawidłową podstawą ewentualnego odrzucenia oferty Dahliamatic nie byłby samodzielnie art.
89 ust. 1
pkt 4 Pzp, lecz art. 90 ust. 3 Pzp wskazujący przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy,
który został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny swojej oferty albo art. 89 ust. 1 pkt
4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp.

Przywołany art. 90 ust. 3 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie
udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Przystępujący Dahliamatic złożył wyjaśnienia, stąd Izba zobligowana była ustalić, czy ocena
wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco
niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Na tak postawione pytanie należy

udzielić odpowiedzi negatywnej.
Przypomnieć przy tym należy, że w sytuacji złożenia wyjaśnień przez wykonawcę
odrzucenie oferty może nastąpić, po pierwsze, gdy wyjaśnienia są ogólne, nie odnoszące się do
wezwania lub pomi
jają informacje istotne dla badania ceny, pomimo ich wyraźnego żądania przez
zamawiającego. Sytuacja taka jest zrównana z brakiem złożenia jakichkolwiek wyjaśnień przez
wykonawc
ę. Drugą podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp jest sytuacja, gdy
istnieją konkretne, mocne i przekonujące dowody do podważenia tych wyjaśnień. Wówczas
wadliwe wyjaśnienia wykonawcy mogą być uznane za potwierdzenie rażącego zaniżenia ceny
oferty.
Tak nie jest w okolicznościach sprawy.

Wywody odwołania oparte są na dostępnych odwołującemu częściach ogólnych
poszczególnych elementów wyjaśnień Dahliamatic, podczas gdy prawidłowa ocena wyjaśnień
wymaga przede wszystkim odniesienia się do szczegółowych kalkulacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa przystępującego.
Izba porównała wezwanie zamawiającego zawarte w piśmie z 11 października 2019 r.
zastrzeżone przez zamawiającego jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienia udzielone
przez Dahliamatic. W
rezultacie stwierdziła, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca przedstawił
informacje,
żądane przez zamawiającego odpowiednio:
1) w pkt II
.2.1. pisma z 11 października 2019 r.;
2) w pkt II
.2.2. pisma z 11 października 2019 r., w zakresie elementów składających się na cenę
oferty, takich jak:
a) cena za U
sługi Utrzymania (bez Usługi Integracji i Certyfikacji) przedstawiając procentowe
zaangażowanie poszczególnych osób/ról (odpowiednio w Usługach G1U1, G1U2, G1U3, G2U1,
G2U2,G3U1) oraz wynagrodzenie pr
acowników - dowód umowy o pracę;
b) cena
za Usługi Zleceń Operacyjnych przedstawiając procentowe zaangażowanie
poszczególnych osób/ról oraz wynagrodzenie pracowników (dowody: umowy o pracę);
c) cena
za Usługi Rozwoju/Modyfikacji przedstawiając pracochłonność Punktu Funkcyjnego oraz
procentowe zaangażowanie poszczególnych osób/ról i wynagrodzenie pracowników (dowody:
umowy o pracę);
d)
koszt Okresu Przejściowego przedstawiając pracochłonność zadań oraz procentowe
zaangażowanie poszczególnych osób/ról i wynagrodzenie pracowników (dowody: umowy o pracę);
e) koszt okresu Przeka
zywania Usług przedstawiając pracochłonność zadań oraz procentowe
zaangażowanie poszczególnych osób/ról i wynagrodzenie pracowników (dowody: umowy o pracę);
f) koszty rea
lizacji usług gwarancji jakości;
g) k
oszty elementów infrastruktury w tym środowisk testowych przedstawiając elementy
infrastruktury oraz oferty zakupu na elementy przewidziane do zakupu;
h)
koszt zdalnego łącza;
i)
koszty związane z gwarancją jakości;

j) koszty Biura Projektu Wykonawcy;
k) koszty zabezpiecz
enia należytego wykonania Umowy;
l)
koszty wyjazdów służbowych i delegacji;
m)
rezerwa/budżet na ryzyka;
n)
koszty ogólnego zarządu;
o) koszty zapewnienia/utrzymania stanowisk pracy;
p) zysk wykonawcy.
Z wyjaśnień wynika potwierdzenie, że w kalkulacji ceny oferty Dahliamatic uwzględnił
w
ymaganie dotyczące:
a)
zmiany Mocy Obliczeniowej, o której mowa w pkt 1.2. i 1.3. Załącznika nr 10 do wzoru umowy;
b) sposobu w
yceny złożoności oprogramowania;
c)
przekazywania, na koniec każdego kwartału, aktualnego modelu IFPUG w EA;
d)
cyklu wytwórczego oprogramowania przyjętego we wzorze Umowy;
e)
ryzyka realizacji Usługi Rozwoju na poziomie zgodnym z pkt 8 Załącznika 4C do wzoru Umowy.
W zakresie
ceny za Usługi Integracji i Certyfikacji Dahliamatic w wyjaśnieniach przedstawił
poszczególne etapy procesu certyfikacji odpowiadające procesom wytwórczym modyfikacji oraz
ich udział do kosztów realizacji modyfikacji (ceny PF).
W odniesieniu do
miesięcznego wynagrodzenia za Usługi Administracji Środowiskami oraz
Usługi Monitorowania Dostępności i Wydajności w przypadku zmniejszenia mocy obliczeniowej,
Dahliamatic
wyjaśnił, że koszt został uwzględniony w kwocie rezerwy na ryzyka. Natomiast w
przypadku
zwiększenia mocy obliczeniowej, a co za tym idzie zwiększenia wynagrodzenia za tą
u
sługę, wyjaśnił, że spowoduje to zwiększenie przychodów, co wpłynie na dodatkowy zysk
wykonawcy.

Sposób skalkulowania ceny usługi modyfikacji przez przystępującego został opisany na str.
36-53 w
yjaśnień. Izba podzieliła pogląd zamawiającego i uznała, że wynika z niego kalkulacja ceny
z uwzględnieniem zmiany podręcznika IFPUG.
Odwołujący punktem odniesienia do badania ceny oferty Dahliamatic czyni cenę swojej
oferty
z podkreśleniem, że może dokonać jej prawidłowej wyceny jako aktualny wykonawca usługi,
której dotyczy postępowanie.
Twi
erdzenie takie w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie broni się pod względem
logicznym oraz nie znajduje oparcia w
wiedzy dostępnej Izbie w związku z rozpoznawanymi
odwołaniami.
Faktem jest, że aktualny wykonawca usługi ma pewną naturalną przewagę nad
konkurentami wynikającą z bieżącej praktyki obsługiwania systemu. Przewaga ta jest jednak
łagodzona przez obowiązek zamawiającego dokonywania opisu przedmiotu zamówienia zgodnie z
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, to jest w sposób szczegółowy, wyczerpujący i jednoznaczny oraz w sposób,
który nie może prowadzić do ograniczenia konkurencji. Obowiązek ten wspiera wynikający z art. 7
ust. 1 Pzp nakaz równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości.

Badanie ceny oferty następuje każdorazowo z uwzględnieniem wymagań wynikających z
SIWZ. Wymagania te muszą być każdorazowo spełnione przez wykonawców. Natomiast nie może
być argumentem przemawiającym za rażącym zaniżeniem ceny oferty konkurenta błędne
odczytanie wymagań SIWZ, w szczególności wywiedzenie z nich rygorów nie przewidzianych
przez zamawiającego. W okolicznościach sprawy z wywodów odwołania oraz dowodów złożonych
przez odwołującego wynika, że dokonał on błędnej interpretacji ustaleń SIWZ w szczególności w
odniesieniu do
zakresu zamówienia, dostępności personelu oraz licencji.
Potwierdza to posługiwanie się w uzasadnieniu odwołania pojęciem Oprogramowania
Wspierającego zamiast Oprogramowania Standardowego, które nie występuje we wzorze umowy.
Ponadto zamawiający pismem z 29 sierpnia 2019 r.,( znak: ZP.69.DPiZP.2610.5.2019.HŻ), dokonał
zmiany SIWZ w tym zakresie
. Z pominięcia przez odwołującego dokonanej zmiany SIWZ wynika
uzasadnione
przypuszczenie, że odwołujący wycenił w swej ofercie zakres zamówienia opisany w
pierwotnej treści SIWZ, z pominięciem dokonanej zmiany, co mogło spowodować wzrost ceny jego
oferty.
W świetle postanowień wzoru umowy za chybiony należy uznać pogląd, że obowiązkiem
wykonawcy jest zapewnienie stałej liczby osób, których zadaniem będzie wyłącznie wykonywanie
czynności wynikających z umowy, co oznacza, że koszt całości ich wynagrodzenia powinien być
uwzględniony w cenie oferty. Uszło uwadze odwołującego, że w pkt 3.11. wzoru umowy
zamawiający zdefiniował wymaganie, aby utrzymywany przez wykonawcę przez cały czas trwania
umowy
zespół pracowników i współpracowników miał liczebność zapewniającą należyte
wykonanie umowy. Natomiast
pkt 8 Załącznika 4C do wzoru umowy stanowiącego zał. 9 do SIWZ
stanowi o obowiązku wykonawcy zapewnienia całkowitej wydajności realizacyjnej na poziomie
minimum 1000 PFIFPUG
w każdym miesiącu obowiązywania Usługi Rozwoju. Dodatkowo w tym
postanowieniu umownym z
amawiający zobowiązał się do poinformowania wykonawcy, czy w
danym kwartale świadczenia usług oczekuje utrzymania tej wydajności realizacyjnej na 30 dni
przed rozpoczęciem danego kwartału. Zamawiający ustalił również, że zobowiązanie wykonawcy
do utrzymania wskazanej
wydajności realizacyjnej wygasa z chwilą wyczerpania budżetu
wynagrodzenia na świadczenie Usług w ramach Grupy Usług Rozwoju (Modyfikacji).
W ocenie Izby o
znacza to, że zamawiający nie narzucił wykonawcy liczby osób, ani tym
bardziej przeznaczenia ich wyłącznie na potrzeby wykonania umowy. Zamawiający jest
zainteresowany należytym wykonaniem umowy, które ma być rezultatem zdolności realizacyjnej
zapewnianej przez wykonawc
ę. Opisane wymaganie zamawiającego wynika z pisma z 24
września 2019 r., którym zamawiający zmienił SIWZ. Pominięcie zmiany SIWZ przez odwołującego
lub nadmierne restrykcyjne rozumienie wymagań zamawiającego mogło przynieść skutek w
postaci wzrostu ceny jego oferty.
W toku rozprawy odwołujący eksponował również możliwość pominięcia przez
odwołującego kosztów niezbędnych licencji.
Również w tej mierze Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, że podnoszona przez

odwołującego konieczność zakupu od firmy Oracle pakietu określonych licencji nie znajduje
oparcia w treści SIWZ, która takich wymagań nie zawiera. W związku z tym pisma złożone przez
odwołującego nie mają doniosłości dowodowej. W ocenie Izby można z nich wywieść to jedynie,
że określoną ofertę otrzymał odwołujący, a jej warunki nie zostały zmienione. Kwestia rodzaju i
ceny licencji znajdują się w gestii firmy Oracle i z całą pewnością mają na nie wpływ relacje między
tym podmiotem a poszczególnymi wykonawcami. Trafnie zatem podniósł zamawiający, że relacje
między Oracle, a poszczególnymi wykonawcami pozostają poza jego obszarem zainteresowania.
Nie zasługuje na uwzględnienie pogląd odwołującego o stałym wzroście cen świadczenia
usług. Widać to już z danych powołanych przez odwołującego, a dotyczących badanego
post
ępowania, gdzie w trzech kolejnych postepowaniach ceny ofert składanych przez
wykonawców są coraz niższe.
Konkludując stwierdzić należy, że wyjaśnienia złożone przez Dahliamatic były swym
zakresem adekwatne do wezwania zamawiającego, przedstawiały szczegółowe wyliczenia oraz
założenia kalkulacyjne prawidłowe pod względem logicznym, a wynik tych kalkulacji nie
potwierdzał zaniżenia jakichkolwiek kosztów wskazanych w odwołaniu. Do wniosku przeciwnego
nie prowadzi ocena dowodów złożonych przez odwołującego, w tym ogłoszeń o poszukiwaniu
pracowników zamieszczonych przez przystępującego. W jednym z nich wskazana została
maksymalna stawka dzienna, co o
dwołujący pomija w celu wywołania wrażenia, że jest to poziom
wynagrodzenia pracowników Dahliamatic. Kolejne ogłoszenie dotyczy osoby o bardzo wysokich
kwalifikacjach
przekraczających wymagania ustanowione przez zamawiającego. Również raporty
płacowe firmy S.&S. nie mogą potwierdzać zarzutu zaniżenia kosztów wynagrodzenia, wobec
konst
atacji, że źródłem wynagrodzenia osób wykonujących umowę w imieniu wykonawcy nie musi
być wyłącznie ta umowa, skoro jest możliwość wykonywania w tym czasie innych zadań.
W związku z tym Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania oferty Dahliamatic za
p
odlegającą odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp. Złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie
potwierdzają rażącego zaniżenia ceny oferty, a odwołujący nie dowiódł tezy przeciwnej.
Potwierdzenie znalazł natomiast zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp.
Izba ustal
iła, że przystępujący zastrzegł, jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa wykaz
wykonanych
usług, za wyjątkiem opisu usług stanowiącego powielenie treści warunku udziału w
postępowaniu, oraz formularz ofertowy w części dotyczącej podwykonawstwa. Dahliamatic
zastrzegł firmy dwóch podwykonawców (informacja dotycząca wskazania Asseco Poland S.A. jako
podwykonawcy była jawna), zakresy podwykonawstwa, oraz pisemne zobowiązanie Asseco
Poland S.A. do oddania Dahliamatic
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia w części opisującej zakres udostępnionych zasobów.
Uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykazu usług Dahliamatic
zawarł w piśmie z 5 listopada 2019 r. Wskazał w nim, że informacje dotyczące wykonanych usług
wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie zawierają informacje handlowe,
organizacyjne oraz techniczne (dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług zawierają

elementy techniczne) na temat zrealizowanych
projektów. Jedna z umów, na podstawie której
zrealizowano wskazywane projekty, zawiera klauzule o obowiązku zachowaniu w poufności treści
umowy
, zaś pozostałe umowy, na podstawie których realizowane były usługi objęte są umową o
zachowaniu poufn
ości. Stąd też zaniechanie zastrzeżenia tych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa naraziłoby wykonawcę na roszczenia ze strony partnerów handlowych z tytułu
ujawnienia tajemnicy handlowej. Już samo to wskazuje na wartość gospodarczą zastrzeganych
informacji.
W informacjach zawartych w wykazie wykonanych usług oraz w dokumentach
potwierdzających należyte ich wykonanie wymienione zostały nazwy kontrahentów, rodzaje usług,
wartość usług oraz terminy ich wykonywania, a także informacje technologiczne i techniczne.
Informacje te nie są ujawnione do wiadomości publicznej właśnie z uwagi, iż stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Dahliamatic wskazał, że jest to tego rodzaju wiedza, która pozwala konkurencji
zapoznać się z wieloma aspektami działalności Dahliamatic. Z kolei zapoznanie się z takimi
informacjami daje podmiotom konkurencyjnym możliwość prześledzenia aktywności gospodarczej
DahliaMatic w danym profilu jego działalności w określonym ujęciu czasowym.
Ponadto
podniósł, że przedstawione dokumenty potwierdzające należyte wykonanie obu
usług nie są powszechnie dostępne i zawierają informacje handlowe, mające istotną wartość
gospodarczą. Są to dokumenty wewnętrzne i nie podlegają udostępnieniu na zewnątrz. Te
informacje nie są ujawnione do wiadomości publicznej i dostęp do nich ma ograniczony krąg
pracowników Wykonawcy, zobowiązanych do zachowania poufności.
W zakresie
podwykonawstwa w odrębnym piśmie wyjaśnił, że określenie firmy, której w
razie uzyskania przedmiotowego zamówienia zamierza powierzyć podwykonawstwo oraz zakres
tego podwykonawstwa
, co jest dopuszczone ustawą, wskazuje na to wnioskowanie a contrario z
art. 86 ust. 4 Pzp.
Wywiódł, że informacja o podwykonawcy z całą pewnością zasługuje na zachowanie jej w
poufności, ponieważ jest indywidualną informacją organizacyjną, posiadającą wartość
gospodarczą, gdyż dzięki temu podwykonawcy i jego doświadczeniu wykonawca jest w stanie
pozyskać i wykonać przedmiotowe zamówienie, a ponadto w tym oraz w innych postępowaniach
składać konkurencyjne oferty. Podkreślił, że fakt współpracy z tym podwykonawcą nie był
wcześniej ujawniany. Wiedzę o współpracy posiada wąski krąg pracowników wykonawcy,
zobowiązanych do zachowania poufności.
Część wyjaśnień opisujących wartość gospodarczą zastrzeganych informacji wykonawca
zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Dahliamatic wyjaśnił również, że ujawnił współpracę z Asseco Poland S.A., gdyż
współpraca podmiotów z jednej grupy kapitałowej jest faktem oczywistym i powszechnie
spotykanym, jednak
zakres współpracy na potrzeby przedmiotowego zamówienia został przez oba
podmioty oceniony jako tajemnica przedsiębiorstwa, gdyż jest on wyjątkowy, zastosowany
wyłącznie na potrzeby realizacji projektu na rzecz zamawiającego.

Część wyjaśnień opisujących wartość gospodarczą zastrzeganych informacji wykonawca
zastrzegł jako tajemnicę swego przedsiębiorstwa.
Przystępujący wyjaśniał również przesłanki zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
składu zespołu skierowanego do wykonania zamówienia oraz wskazał na obowiązujące w jego
przedsiębiorstwie zasady ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa:
• klauzule poufności w umowach z pracownikami i osobami współpracującymi (dokument
dołączony do uzasadnienia składanego wraz z ofertą),
• polityka bezpieczeństwa informacji wprowadzona uchwałą Zarządu Spółki z dnia 13
grudnia 2018 r. (dokument dołączony do uzasadnienia składanego wraz z ofertą),
• Zarządzenie Zarządu Spółki z dnia 25 lipca 2019 r. wraz z oświadczeniami o zachowaniu
poufności (dokument dołączony do uzasadnienia składanego wraz z ofertą),
• zasada wiedzy uzasadnionej - dostęp do informacji jest nadzorowany i udzielany tylko i
wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych.
Złożył również umowy o zachowaniu poufności oraz wyciąg z umowy dotyczący poufności
informacji.
Zamawiający uznał powołane informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa Dahliamatic,
czemu dał wyraz w piśmie z 7 listopada 2019 r.
Przepis art. 8 ust. 3 Pzp
stanowi, że w postępowaniu nie ujawnia się informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz
wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U.
z 2018 r. poz. 419 ze zm.) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne,
technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji
albo
nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania
ich w poufności.
Dla skutecznego
zastrzeżenia informacji, wykonawca zobowiązany był wykazać łączne
wystąpienie następujących przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których
mowa w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji:
1) informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny prz
edsiębiorstwa lub
inny
posiadający wartość gospodarczą;
2)
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna
dla takich osób;

3) uprawn
iony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu
należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności.
Ustawodawca w art. 11 ust. 2
uznk, przesądził, że zastrzegana informacja ma mieć
charakter techniczny, tech
nologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą. Podkreślenia wymaga jednak, że przesłanka „posiadający wartość gospodarczą
odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i
organizacyjnej (vide: wyrok Izby w sprawie KIO 131/19).
Innymi słowy skuteczne wykazanie
tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga koniunkcji przesłanek określonego charakteru informacji oraz
wartości gospodarczej informacji.
Jak wynika z art. 8 ust. 3 Pzp na wyk
onawcę nałożono obowiązek wykazania
zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W
konsekwencji rolą zamawiającego jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał
udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem Izby
sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza
coś więcej aniżeli wyjaśnienie przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z całą
pewnością za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto
do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z
przepisu art. 11 ust. 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, obowiązującego w dacie
uzasadnieni
a zastrzeżenia, poglądów orzecznictwa, ani też takie zastrzeżenie oparte wyłącznie na
subiektywnym przekonaniu wykonawcy.
W
odniesieniu do wykazu usług Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że sam fakt
porozumienia się dwóch podmiotów o zachowaniu danych informacji w poufności nie może być
uznany za wystarczający środek uzasadniający dokonanie zastrzeżenia. Istotne bowiem w sprawie
jest to, czy dany
zamawiający jest zobowiązany udostępnić informacje dotyczące konkretnej
umowy.
Nie ma wątpliwości, co do tego, że obowiązkowi udostępnienia podlegają umowy w
sprawie zamówienia publicznego oraz umowy, które nie są wprawdzie zamówieniem publicznym,
jednak informacja o nich stanowi informację publiczną w rozumieniu przepisów ustawy z 6
września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2019 r. poz. 1429). Obowiązki te
powinny być znane tak Dahliamatic, jak i zamawiającemu. Tymczasem Dahliamatic oraz
zamawiający kwestię tę całkowicie pominęli. Już to pozwala na uznanie oceny prawidłowości
zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa dokonaną przez zamawiającego za
nieprawidłową. Sam fakt podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do zachowania
informacji w poufności jest niewystarczający, jeśli dana informacja z mocy prawa nie podlega
zas
trzeżeniu.
Podobnie należy ocenić kwestie zastrzeżenia podwykonawstwa. Umowa zawarta w tym
postępowaniu, której wzór stanowi załącznik do siwz jest jawna z mocy art. 139 ust. 3 Pzp.
Załącznik Nr 16 do umowy zatytułowany Podwykonawcy przewiduje zarówno wskazanie firm
podwykonawców, jak i zakresu podwykonawstwa. Informacje te będą jawne po zawarciu umowy,

zatem zastrzeżenie ich wyłącznie na potrzeby postępowania zmierzającego do zawarcia tej
umowy nie może być skuteczne.
W ocenie Izby nie została wykazana również wartość gospodarcza zastrzeganych
informacji. Za niewystarczające należy uznać opieranie przekonania o wartości gospodarczej
danej informacji wyłącznie na ogólnych pozbawionych uzasadnienia danych wskazanych przez
wykonawcę. Informacje podawane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
muszą być obiektywnie możliwe do weryfikacji, a nie wynikać z subiektywnego przekonania
wykonawcy.
W zakresie
zastrzeżenia zasobów udostępnianych przez Asseco Poland S.A. Izba
zważyła, że pisma Dahliamatic uzasadniające zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa nie zawierają odrębnego odniesienia do tej kwestii.
Skoro obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie prawidłowości zastrzeżenia informacji jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, powinien on odnieść się jasno i wyraźnie do konkretnego
zastrzeżenia. Uzasadnienie powinno jednoznacznie wynikać z pisma wykonawcy, a nie być
wyinterpretowane przez
zamawiającego i Izbę.
Jeśli natomiast szukać uzasadnienia w części dotyczącej zespołu przeznaczonego do
wyko
nywania umowy, to w aspekcie wartości gospodarczej aktualna pozostaje pogląd
zaprezentowany powyżej. Nadto Izba zważyła, że przystępujący nie wyjaśnił także, z czego
konkretnie wynika jego rzekoma obawa
przejęcia specjalistów. O prawdopodobieństwie odejścia
współpracowników można byłoby mówić wtedy, gdyby przystępujący oferował swym specjalistom
nieatrakcyjne, nierynkowe wynagrodzenie czy stawki.
Całkowicie bez dowodu pozostało
twierdzenie o unikalnym składzie zespołu. Nie zostało wykazane na czym owa szczególna wartość
miałaby polegać. Biorąc pod uwagę wywód wykonawcy należy dojść do przekonania, że wartością
są kompetencje zespołu jako całości, a nie dane dotyczące poszczególnych osób.
Izba doszła zatem do przekonania, że zamawiający naruszył art. 8 ust. 3 Pzp.

Naruszenie, którego dopuścił się zamawiający nie może jednak stać się podstawą do
uwzględnienia odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia.
Brak wpływu naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp na wynik postępowania jest
szczególnie widoczny w odniesieniu do firm podwykonawców oraz zakresu podwykonawstwa.
Zamawiający nie wydzielił z przedmiotu zamówienia kluczowych części zamówienia, które
zastrzegł do osobistego wykonania przez wykonawcę. Z pkt I. 3 SIWZ wynika jedynie, że
zamawiający dopuszcza wykonanie części zamówienia przez podwykonawców oraz nakazuje
podanie w ofercie firm podwy
konawców oraz zakresu podwykonawstwa. Uzyskanie przez
odwołującego wiedzy na ten temat nie ma zatem żadnego związku z wyborem najkorzystniejszej
oferty.

Zarzut dotyczący braku wykazania warunku w zakresie doświadczenia został wycofany

przez odwołującego. Ponadto odwołujący pominął, że – jak wynika z jawnej odpowiedzi na
odwołanie – w wykazie znajdują się dwie usługi spełniające wymaganie zamawiającego.
Odwołujący kwestionował wyłącznie jedną z nich. W tej sytuacji również udostępnienie informacji
dotyczących drugiej umowy nie może przynieść skutku w postaci uwzględnienia odwołania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp.

Przewodniczący:
................................

………………………

………………………..



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie