eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2304/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-26
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2304/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Mikołaj Kraska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 26 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2019 r. przez
wykonawc
ę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „MISZBUD” J. M.,
Przybyłów 4. 62-600 Koło
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Gmina
Kościelec, ul. Turecka 7/3, 62-604 Kościelec


orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
w części II i III zamówienia publicznego pn.
„Przebudowa i wyposażenie świetlic wiejskich w miejscowościach Dobrów,
Ruszków Pierwszy i Tury” oraz nakazuje ponowne dokonanie czynności badania
i oceny ofert
w częściach II i III zamówienia, a w ramach tych czynności
poprawienie omyłek w ofertach złożonych w części II zadanie nr 2 przez
wykonawcę RAM-BUD R. O., w części III zadanie nr 3 przez wykonawcę Usługi
Ogólno - Budowlane D. P. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy – Prawo
zamówień publicznych.

2. kosztami postępowania obciąża Gminę Kościelec i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowe „MISZBUD” J. M., Przybyłów 4. 62-600 Koło
tytułem wpisu
od odwołania;

2.1. zasądza od zamawiającego Gminy Kościelec na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-Handlowo-Usługowe
„MISZBUD”
J.
M.,
Przybyłów 4. 62-600 Koło
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero gr) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania (10 000 zł) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego
(3
600 zł).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zam
ówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Koninie.

Przewodniczący:
………………………………



Sygn. akt: KIO 2304/19
Uzasadnienie


Zamawiający - Gmina Kościelec, ul. Turecka 7/3, 62-604 Kościelec prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa i wyposażenie świetlic wiejskich w
miejscowościach Dobrów, Ruszków Pierwszy i Tury" z podziałem na 3 części - Nr sprawy:
ZP.271.8.2019 (dalej „postępowanie").

J. M.
, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
handlowo-
usługowe „MISZBUD" J. M., Przybyłów 4, 62-600 Koło („Odwołujący") wniósł
odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu tj. od:
a)
czynności badania i oceny oferty złożonej w części II i III zamówienia przez
wykonawcę RAM-BUD R. O. z siedzibą Nowy Krzymów 33, 62-513 Krzymów, (dalej „RAM-
BUD"), a w konsekwencji wyboru oferty RAM-
BUD jako najkorzystniejszej w części II
zamówienia,
b)
czynności badania i oceny oferty złożonej w części II i III zamówienia przez
wykonawcę Usługi Ogólno-Budowlane D. P. z siedzibą Lisiec Mały 62, 62-571 Stare Miasto
(dalej „UOB D. P."), a w konsekwencji wyboru oferty UOB D. P. jako najkorzystniejszej w
części III zamówienia,
c)
zaniechania czynności odrzucenia ofert wykonawców RAM-BUD i UOB D. P. w
części II i III zamówienia,
d)
zaniechania dokonania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i III
zamówienia spośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Przedmi
otem zamówienia jest przebudowa i wyposażenie świetlic wiejskich w
miejscowościach Dobrów, Ruszków Pierwszy i Tury z podziałem na 3 części:
Część I - ZADANIE 1 - Przebudowa i wyposażenie świetlicy wiejskiej w miejscowości
Dobrów,
Część II - ZADANIE 2 - Przebudowa i wyposażenie świetlicy wiejskiej w miejscowości
Ruszków Pierwszy,
Część III - ZADANIE 3 - Przebudowa i wyposażenie świetlicy wiejskiej w miejscowości Tury.
2. O
dwołanie jest wnoszone w odniesieniu do Części II oraz III zamówienia.
3.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
nr 605137-N-
2019 zadnia 03.10.2019 r. Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej
pod adresem: httD://koscielec.nowoczesnagmina.Dl/?a=10424
4.
Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący zarzuca naruszenia:

a)
art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nierówne
traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców RAM-BUD i UOB D.
P.
złożonych w częściach II i III, pomimo, że treść ofert nie odpowiada SIWZ;
b)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez prowadzenie
niedozwolonych negocjacji z wykonawcami RAM-BUD i UOB D. P.
oraz zmianę treści ofert
złożonych przez tych wykonawców, zamiast odrzucenia ofert w częściach II i III zamówienia
jako nieodpowiadających treści SIWZ;
c)
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru oferty RAM-
BUD jako najkorzystniejszej w cz.
II zamówienia, dokonanie wyboru oferty UOB D. P. jako
najkorzystniej
szej w części III zamówienia, oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty
złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty w cz. II i III zamówienia.
5.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby:
a)
unieważnił czynność wyboru oferty RAM-BUD jako najkorzystniejszej w cz. II
zamówienia oraz unieważnił czynność wyboru oferty UOB D. P. jako najkorzystniejszej w
części III zamówienia;
b)
dokonał ponownego badania ofert złożonych przez RAM-BUD i UOB D. P. w części II
i III z
amówienia oraz dokonał odrzucenia ich ofert w części II i III zamówienia;
d)
dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części II i III zamówienia
spośród pozostałych złożonych ofert.
6.
Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia. Złożył ofertę w części II i III
zamówienia i ubiega się o udzielenie mu zamówienia.
Z
godnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza także w części II i III zamówienia, bowiem po odrzuceniu
ofert RAM-BUD i UOB D. P.
, uzyska najwyższą ilość punktów w rankingu ofert.
Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp
niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania.
P
ostępowanie prowadzone jest w oparciu o art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp.
Uzasadni
ając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
I.
Zamawiający w Rozdziale I pkt 1 (Sposób przygotowania ofert) ppkt 2b wskazał, że oferta
wykonawcy powinna zawierać kosztorys ofertowy. Wymaganie to zostało następnie
powt
órzone na stronie 11 SIWZ. Szczegółowa charakterystyka i zakres oraz ilość robót do
wykonania zostały opisane w przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót oraz dokumentacji projektowej załączonych do SIWZ. Stosownie do
postanowi
eń Rozdziału III pkt 2 SIWZ oraz § 6 ust. 2 Wzoru umowy cena oferty jest
wynagrodzeniem kosztorysowym. Wartość poszczególnej pozycji kosztorysowej liczona jest

jako iloczyn ilości j.m. w danej pozycji kosztorysowej i ceny jednostkowej podanej przez
Wykonaw
cę dla danej pozycji kosztorysowej.

Odwołujący, po analizie kosztorysów ofertowych złożonych w ofertach RAM-BUD i UOB D.
P., stwierdz
ił, że oferty tych wykonawców nie odpowiadają treści SIWZ w następującym
zakresie.
Odnośnie oferty RAM-BUD złożonej w części II zamówienia
1.
Wykonawca RAM-
BUD w kosztorysie ofertowym „125-23-132" dotyczącym robót
sanitarnych zaoferował rozwiązania, które nie odpowiadają rozwiązaniom wymaganym w
SIWZ. Mianowicie, wykonawca ten zaoferował w:
-
poz. 6 „Baterię umywalkową ścienną M1306 fi15", podczas gdy Zamawiający w
przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ wymagał „Baterii umywalkowej lub
zmywakowej stojącej o średnicy nominalnej 15mm";
-
poz. 17 „zawór hydrantowy mosiężny M519S fi50 na ścianie", podczas gdy Zamawiający
wymagał „Zaworu hydrantowego o średnicy nominalnej 25mm montowanego na ścianie z
wężem półsztywnym l-30m". Wykonawca zaoferował zawór, którego nie da się zastosować
w toku realizacji zamówienia, gdyż rurociągi zostały zaprojektowane z rur fi25 mm.
Dodatkow
o Odwołujący wskazuje, że zaoferowany przez RAM-BUD zawór nie zawiera węża
do hydrantu;
-
poz. 48 „Zawór mosiężny przelotowy gwintowany M3007 fi10", podczas gdy Zamawiający
wymagał „Zaworu przelotowego o średnicy nominalnej 20mm".
2. Wykonawca RAM-BUD w k
osztorysie ofertowym robót elektrycznych zaoferował
rozwiązania, które nie odpowiadają wymogom SIWZ. Mianowicie zaproponował wykonanie
instalacji z przewodów kablowych, które nie odpowiadają wymaganiom określonym w
przedmiarze robót. W tym zakresie odwołujący wskazano następujące niezgodności:
-
w przedmiarze robót w „elemencie 1” żądano wykonania „Zasilania: z YkY 5x25 z tablicą
TR” podczas gdy wykonawca zaoferował „Zasilania: z YKY 4x25 z tablicą TR”. Wykonawca
potwierdził i powielił swój błąd w poz. 3, w której zaoferował kable 4x25 mm, podczas gdy
zamawiający wymagał przewodów 5x25 mm.
-
w poz. 9 wykonawca zaoferował podłączenie przewodów o przekroju żyły do 6mm2,
podczas gdy zamawiający wymagał podłączenia przewodów o przekroju żyły do 25 mm2;
- w poz.
25 wykonawca zaoferował przewody YDYżo 3x2,5 mm, podczas gdy zamawiający
oczekiwał 5x2,5 mm. Zaoferowanie niezgodnych z treścią SIWZ przewodów kablowych
potwierdza „Skrócone zestawienie RMS" złożone wraz z ofertą RAM-BUD, w którym brak
jest następujących przewodów, których wymagał Zamawiający:- YDY 5x1,5mm - 104m, -
YDY 5x2,5mm - 52m, - YKY-1kV 5x2,5mm - 52m, - YDY 3x2,5mm -
52m (Zamawiający:

208m, REM-BUD: 156m), - YDY 5x6mm -
20,8m (Zamawiający wymagał przewodu YDY,
RAM-
BUD zaoferował YKY).
3.
Wykonawca RAM-
BUD w kosztorysie ofertowym „125-00-001" dotyczącym robót
budowlanych zaoferował rozwiązania, które nie odpowiadają rozwiązaniom wymaganym w
przedmiarach robót i dokumentacji projektowej. Zaoferował w:
-
poz. 14 „Posadzki z płytek terakota 15x15 cm układane na klej metodą zwykłą", podczas
gdy Zamawiający wymagał wykonania „Posadzek z płytek o wymiarach 30x30 cm,
układanych metodą kombinowaną";
-
poz. 15 „Cokoliki, bez przycinania z płytek terakota 10x10 cm na klej układane metodą
zwykła", podczas gdy wymagano „Cokolików z płytek o wysokości cokolika równej 15 cm".
-
poz. 17, 22, 24, 26 „Zbrojenie elementów budynków i budowli pręty żebrowe fi do 7mm.",
podczas gdy zgodnie z SIWZ Rozdział II (str. 24) oraz dokumentacją projektową stanowiącą
załącznik do SIWZ rysunki: „Rzut fundamentów" oraz „Rzut konstrukcji przyziemia" wymagał
we wskazanych pozycjach zbrojenia o przekroju do fi 12mm. Wykonanie tych elementów z
prętów zbrojeniowych zaoferowanych przez RAM-BUD będzie stanowić niedopuszczalną
niezgodność realizacji względem projektu dotyczącego konstrukcji budynku;
-
poz. 31 „Skrzydła drzwiowe wewnętrzne 1-dzielne pełne o pow. ponad 1,6 m2
konfekcjonowane z ościeżnicą", podczas gdy wymagano „Skrzydeł drzwiowych płytowych
zewnętrznych jednodzielnych pełnych o pow. ponad 1,6 m2 fabrycznie wykończone wraz z
ościeżnicą".
Odnośnie oferty RAM-BUD w części III zamówienia
4.
Wykonawca RAM-
BUD w kosztorysie ofertowym „125-23-132" dotyczącym robót
sanitarnych zaoferował rozwiązania, które nie odpowiadają rozwiązaniom wymaganym w
SIWZ. Mianowicie, wykonawca ten zaoferował w:
-
poz. 6 „Baterię umywalkową ścienną M1306 fil5", podczas gdy Zamawiający w
przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ wymagał „Baterii umywalkowej lub
zmywakowej stojącej o średnicy nominalnej 15mm";
-
poz. 17 „zawór hydrantowy mosiężny M519S fi50 na ścianie", podczas gdy
Zamawiający wymagał „Zaworu hydrantowego o średnicy nominalnej 25mm montowanego
na ścianie z wężem półsztywnym l-30m". Odwołujący podnosi, że wykonawca zaoferował
zawór, którego nie da się zastosować w toku realizacji zamówienia, gdyż rurociągi zostały
zaprojektowane z rur fi25 mm. Z
aoferowany zawór nie zawiera węża do hydrantu;
-
poz. 48 „Zawór mosiężny przelotowy gwintowany M3007 fi 10" podczas gdy
Zamawiający wymagał „Zaworu przelotowego o średnicy nominalnej 20mm".
5.
Wykonawca w kosztorysie ofertowym dotyczącym robót elektrycznych zaoferował
rozwiązania, które nie odpowiadają rozwiązaniom wymaganym w SIWZ. Wykonawca

zaproponował wykonanie instalacji z przewodów kablowych, które nie odpowiadają
wymaganiom określonym w przedmiarze robót. Odwołujący wskazuje na następujące
niezgodności:
-
w przedmiarze robót w „elemencie 1." Zamawiający żąda wykonania „Zasilania: z
YKY 5x25 z tablicą TR", wykonawca zaoferował wykonanie „Zasilania: z YKY 4x25 z tablicą
TR". Wykonawca potwierdził i powielił swój błąd w poz. 3, w której zaoferował kable
4x25mm, podczas gdy Zamawiający wymagał przewodów 5x25mm.
-
w poz. 9 wykonawca podłączenie przewodów o przekroju żyły do 6mm2, podczas gdy
Zamaw
iający wymagał podłączenia przewodów o przekroju żyły do 25mm2;
-
w poz. 25 wykonawca zaoferował przewody YDYżo 3x2,5mm, podczas gdy
Zamawiający oczekiwał 5x2,5mm. Zaoferowanie niezgodnych z treścią SIWZ przewodów
kablowych potwierdza „Skrócone zestawienie RMS" złożone wraz z ofertą, w którym brak
jest następujących przewodów, których wymagał Zamawiający:
-
YDY 5x1,5mm - 104m
-
YDY 5x2,5mm - 52m
-
YKY-lkV 5x2,5mm - 52m
-
YDY 3x2,5mm -
104 (Zamawiający:
208m, RAM-BUD:
104m)
-
YDY 3x1,5mm -
104 (Zamawiający:
312m, RAM-BUD:
208m)

Odnośnie oferty UOB D. P. złożonej w części II zamówienia
6.
Wykonawca w kosztorysie ofertowym branża budowlana/sanitarna/elektryczna
zaoferował rozwiązania, które nie odpowiadają rozwiązaniom wymaganym w projekcie
budowlanym i przedm
iarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ. Jak wynika z „zestawienia
materiałów", które stanowi integralną część kosztorysu ofertowego, wykonawca zaoferował
wykonanie elementów konstrukcji budynku, w tym ław fundamentowych, rdzeni, wieńców
oraz nadproża żelbetowego NI z „prętów żebr. skoś. do zbr. bet. fi8-10mm" (poz. 2 s. 69
oferty). Tymczasem Zamawiający, zgodnie SIWZ Rozdział II (str. 24) oraz dokumentacją
projektową „Przebudowa i zmiana kształtu dachu budynku świetlicy wiejskiej w miejscowości
Tury" - r
ysunki: „Rzut fundamentów" oraz „Rzut konstrukcji przyziemia", wymagał wykonania
żelbetowych elementów konstrukcji budynku z prętów zbrojeniowych o przekroju do fi 12mm.
Wykonanie tych elementów z prętów zbrojeniowych zaoferowanych będzie stanowić
niedopus
zczalną niezgodność realizacji względem projektu konstrukcji budynku.
7.
J
ak wynika z powołanego wyżej „zestawienia materiałów" UOB D. P. zaproponował
wykonanie izolacji termicznej stropu z „płyty z wełny min. do izol. poddaszy - 200mm" (poz.
48 s. 69 ofer
ty). Tymczasem Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ Rozdział II (s.
25) oraz z dokumentacją projektową „Przebudowa i zmiana kształtu dachu budynku świetlicy

wiejskiej w miejscowości Tury" stanowiącą zał. do SIWZ - rysunek: „Przekrój pionowy A-A",
wym
agał wykonania izolacji termicznej stropu z wełny mineralnej o grubości 300mm.
Odwołujący wskazuje, że zaoferowane rozwiązanie stanowi pogorszenie warunków izolacji
termicznej (przenikania ciepła przez przegrody) względem projektu.
8.
Wykonawca w kosztorys
ie ofertowym (jak wynika z zestawienia materiałów) nie
wycenił wentylatorów ściennych fi100, które były uwzględnione w zestawieniu materiałów do
przedmiaru robót elektrycznych poz. 50.
Odnośnie oferty UOB D. P. w części III zamówienia
9.
Wykonawca w koszto
rysie ofertowym branża budowlana/sanitarna/elektryczna
zaoferował rozwiązania, które nie odpowiadają rozwiązaniom wymaganym w projekcie
budowlanym i przedmiarze robót stanowiącym załącznik do SIWZ. Jak wynika bowiem z
„zestawienia materiałów", które stanowi integralną część kosztorysu ofertowego, wykonawca
UOB D. P.
zaoferował wykonanie elementów konstrukcji budynku, w tym ław
fundamentowych, rdzeni, wieńców oraz nadproża żelbetowego NI z „prętów żebr. skoś. do
zbr. bet. fi8-10mm" (poz. 2 s. 69 oferty). Tym
czasem Zamawiający, zgodnie z
postanowieniami SIWZ Rozdział II (str. 24) oraz dokumentacją projektową „Przebudowa i
zmiana kształtu dachu budynku świetlicy wiejskiej w miejscowości Tury" stanowiącą
załącznik do SIWZ - rysunki: „Rzut fundamentów" oraz „Rzut konstrukcji przyziemia",
wymagał wykonania żelbetowych elementów konstrukcji budynku z prętów zbrojeniowych o
przekroju do fi 12mm. Wykonanie tych elementów z prętów zbrojeniowych zaoferowanych
będzie stanowić niezgodność realizacji względem projektu dotyczącego konstrukcji budynku.
10.
Dalej, jak wynika z powołanego wyżej „zestawienia materiałów" zaproponował
wykonanie izolacji termicznej stropu z „płyty z wełny min.do izol.poddaszy - 200mm" (poz. 48
s. 69 oferty). Tymczasem Zamawiający zgodnie z postanowieniami SIWZ Rozdział II (s. 25)
oraz z dokumentacją projektową stanowiącą załącznik do SIWZ - rysunek: „Przekrój pionowy
A-
A", wymagał wykonania izolacji termicznej stropu z wełny mineralnej o grubości 300mm.
Odwołujący wskazuje, że zaoferowane w ofercie rozwiązanie stanowi pogorszenie warunków
izolacji termicznej budynku (przenikania ciepła przez przegrody) względem projektu.
11.
Wykonawca w kosztorysie ofertowym (jak wynika z zestawienia materiałów) nie
wycenił wentylatorów ściennych filOO, które były przez Zamawiającego uwzględnione w
zestawieniu materiałów do przedmiaru robót elektrycznych poz. 50.
12.
W świetle powyższego treść oferty wykonawcy RAM-BUD jak i treść oferty UOB D. P.
jest niezgodna z treścią SIWZ. Nie jest możliwe usunięcie opisanych niezgodności pomiędzy
treścią ww. ofert a treścią SIWZ w żaden sposób przewidziany ustawą Pzp. Każda próba
usunięcia opisanej powyżej niezgodności musiałaby bowiem polegać na zastąpieniu
zaoferowanych materiałów innymi, niewskazanymi w ofertach materiałami, spełniającymi

wymagania SIWZ. Tymczasem zarówno art. 84 ust. 1 jak i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zabraniają dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty po upływie terminu składania
ofert. Zakaz modyfikacji treści oferty poprzez składanie wyjaśnień został wyraźnie
wyartykułowany w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Również w orzecznictwie KIO nie
budzi wątpliwości, że wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza
nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Stanowisko powyższe
Izba wyraziła wielokrotnie, np. w wyroku KIO 425/12,: „zgodnie z regulacją art. 87 ust 1
ustawy PZP zamawiający w toku badania i oceny ofert jest uprawniony do żądania od
wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, które nie mogą prowadzić do
zmiany treści oferty, ani nie mogą stanowić negocjacji między zamawiającym a
wykonawcami." Do analogicznych wniosków Izba doszła w wyroku KIO 1118/12,
stwierdzając, że: „w doktrynie oraz orzecznictwie prezentowany jest pogląd, iż wyjaśnienia
nie mogą prowadzić do jakichkolwiek zmian w treści oferty danego wykonawcy. Tak
jednoznacznie stanowi art. 87 ust 1 zdanie drug
ie ustawy PZP wskazując, że
niedopuszczalne fest prowadzenie miedzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust, la i 2. dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej
treści. Powyższa norma prawna stanowi wzorzec kontroli dla czynności,
zarówno Zamawiającego, jak i Przystępującego w toku wyjaśniania treści oferty." Jeszcze
kategoryczniej
powyższe stanowisko zostało wyrażone w wyroku KIO 41/13: Jakiekolwiek
wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust 1 pzp
zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ. treści oferty." Stanowisko Izby w tym
zakre
sie nie zmieniło się także w najnowszym orzecznictwie. W wyroku KIO 1156/18, Izba
wskazała, że: „Na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, zamawiający może wezwać wykonawcę
do złożenia wyjaśnień. Wyjaśnienia służą sprecyzowaniu łub wytłumaczeniu informacji, które
są już w ofercie zawarte. Wyjaśnienia nie mogą natomiast skutkować uzupełnieniem oferty o
nowe
treści, które nie były w niej pierwotnie zawarte. Co do zasady jest to niedopuszczalne,
ponieważ może prowadzić to do zmiany treści oferty, co zostało przez ustawodawcę
zakazane w art. 87 ust. 1 ustawy."
P
onadto, że niedopuszczalne byłoby poprawienie opisanych powyżej niezgodności treści
oferty wykonawcy RAM-
BUD jak i treści oferty UOB D. P. z treścią SIWZ w trybie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako inn
ej omyłki. Dokonanie poprawki na tej podstawie
wymagałoby bowiem uprzedniego zwrócenia się odpowiednio do wykonawcy RAM-BUD
oraz do UOB D. P.
o wyjaśnienia jakie inne materiały spełniające wymagania SIWZ oferują
Zamawiającemu w miejsce materiałów wskazanych w ofertach. Niedopuszczalność takich
„wyjaśnień" została omówiona powyżej.

W
arunkiem sine qua non dla dokonania poprawienia innych omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp jest to, iż Zamawiający ma możliwość samodzielnego dokonania poprawy, tzn.
w ofercie zamieszczone są informacje, które umożliwiają mu dokonanie poprawy bez
ingerencji wykonawcy oraz wprowadzania do treści oferty informacji z zewnątrz. Tak więc
Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej
zamieszcz
one i to takie, które nie budzą wątpliwości co do tego, że stanowią treść
oświadczenia woli wykonawcy. Pogląd powyższy został wyrażony przez Izbę m.in. w wyroku
KIO 1975/14: „Izba stoi jednak na stanowisku że omyłki w treści oferty podlegają
poprawieniu na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp w sytuacji,
gdy zamawiający jest w stanie
dokonać tej poprawy samodzielnie oraz istnieje wyłącznie jedna możliwość poprawienia
oferty. Nie można pomijać, że oferta jest oświadczeniem woli wykonawcy, który kształtuje ją
sa
modzielnie. Wyjaśnienia składane w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz poprawa oferty
przewidziana w art. 87 ust. 2 Pzp mają na celu odtworzenie prawidłowej treści oświadczenia
woli wykonawcy, które zostało zniekształcone w sposób przypadkowy. Nie bez kozery
us
tawa w art. 87 ust 2 Pzp dopuszcza możliwość poprawienia oferty wyłącznie w zakresie
omyłek. Nie jest dopuszczalne, aby zamawiający, powołując się na art. 87 ust. 2 Pzp
samodzielnie kształtował treść oświadczenia woli wykonawcy, jeśli obiektywnej wiedzy o
treści takiego oświadczenia nie można wywieść ze złożonej oferty (por. wyrok KIO 994/14)."
Do analogicznych wniosków Izba doszła również w wyroku z 5 października 2012 r., KIO
1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, zgodnie z którym: (...) Zamawiający poprzedzając
poprawienie omyłki na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp wyjaśnieniami na podstawie
art. 87 ust 1 ustawy Pzp wprost naruszył dyspozycję art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp.
który stanowi, że: „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany jej treści. Ponadto wskazać zgodnie z linią orzeczniczą KIO, na co
wskazywali Odwołujący i Przystępujący po jego stronie wykonawcy, czynność poprawienia
innych omyłek na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp winna być dokonana przez
Zamawiającego w sposób samodzielny w oparciu o samą treść oferty oraz treść SIWZ -
stanowiącą dla oferty punkt odniesienia, tj. wzorzec określony w art. 82 ust 3 ustawy Pzp.
Podobnie w wyroku KIO 1946/11, Izba przyjęła, że: ,,(...) możliwość poprawienia błędu musi
być jasna, oczywista, nie budząca jakichkolwiek wątpliwości, a ponadto musi wynikać z
danych zawartych w samej ofercie bez jej uzupełnienia przez wykonawcę". Innymi
orzeczeniami wskazującymi na niedopuszczalność poprawiania innej omyłki w oparciu o
uzyskane od wykonawcy wyjaśnienia są wyrok KIO 429/12, KIO 1323/12, KIO 55/12 oraz
KIO 758/12, KIO 774/12.

Kwestia powyższa nie budzi również wątpliwości Sądów Okręgowych. W wyroku Sądu
Okręgowego w Warszawie z 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 (Zamówienia Publiczne w
orzecznictwie -
Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66), podkreślono, iż: „z treści art. 87 ust.
2 pkt 3 zd. 2 wynika, iż zmiana oferty przez zamawiającego jest dokonywana samodzielnie
przez niego bez ingerencji ze strony wykonawcy, a dopiero po dokonaniu poprawek
zawiadamia się wykonawcę o ich dokonaniu. W sprawie niniejszej poprawienie błędnych
pozycji w kosztorysie oferty zmuszałoby Zamawiającego do prowadzenia swoistych
negocjacji przed dokonaniem poprawek, w celu ustalenia jakie pozycje zamiast błędnie
wstawionych należałoby wpisać, co odbiera niniejszym pomyłkom przymiot oczywistości i
uniemożliwiając samodzielne wprowadzenie poprawek przez zamawiającego sprzeciwia się
treści art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp. zatem nie mogło zostać dokonane."
Podsumowując oświadczenia złożone przez wykonawców RAM-BUD i UOB D. P. w ww.
pozycjach kosztorysu ofertowego i zestawieniu materiałów odnośnie sposobu wykonania
robót budowlanych były jednoznaczne, tj. materiały przewidziane przez tych wykonawców do
wykonania robót nie są zgodne z wymaganymi. Dlatego poprawienie którejkolwiek z tych
ofert skutkowałoby zmianą pierwotnie złożonego oświadczenia woli zawartego już w ofercie,
po upływie terminu składania ofert, i wytworzeniem nowej treści oferty, co w świetle art. 87
ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
II
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 26 ust. 3 i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
przez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcami oraz zmianę treści ofert
złożonych przez tych wykonawców, zamiast odrzucenia ofert RAM-BUD i UOB D. P. w
częściach II i III zamówienia jako nieodpowiadających treści SIWZ.
13.
W toku postępowania, tj. w dniu 31.10.2019 r., Odwołujący wniósł do Zamawiającego
dwa pisma wskazujące na uchybienia i niezgodności znajdujące się w ofertach RAM-BUD i
UOB D. P.
, złożonych w częściach II i III za mówienia, skutkujące koniecznością odrzucenia
tych ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
14.
Jak wynika z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji postępowania,
Zamawiający wystąpił do wykonawców z wezwaniem do ustosunkowania się do wskazanych
w pismach „nieścisłości w kosztorysach ofertowych wykonawców i dokumentacji
technicznej".
15.
Wykonawca UOB D. P. pismem z 05.11.2019 r., a wykonawca RAM-BUD pismem z
7.11.2019 r., ustosunkowali się do wskazanych w ofertach uchybień i niezgodności,
twierdząc, że niezgodności w ofertach stanowią oczywistą omyłkę pisarską.
16.
Odwołujący podnosi, po pierwsze, że wykonawcy nie kwestionują faktu, że w ich
ofertach mają miejsce niezgodności pomiędzy zaoferowanymi rozwiązaniami a
wym
aganiami określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.

N
iezgodności tych w ocenie Odwołującego nie można potraktować jako oczywistej omyłki
pisarskiej. W wyroku KIO 832/19 wskazano, że „Jak wynika z poglądów orzecznictwa
dotyczących oczywistej omyłki pisarskiej/błędu pisarskiego - błąd pisarski to widoczne wbrew
zamierzeniu, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne
niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. Oczywistość błędu wynikać
powinna bądź z natury samego błędu, bądź z porównania rozstrzygnięcia z uzasadnieniem,
z treścią wniosku lub też innymi okolicznościami. Inne oczywiste omyłki to takie, które ze
swojej istoty stają na równi z błędami pisarskimi, czyli polegają na wyrażeniu czegoś, co
widocznie jest niezgodne z myślą, a zostało wypowiedziane tylko przez przeoczenie,
niewłaściwy dobór słowa (np. wyrok WSA w Warszawie z 29 czerwca 2007r., sygn. VI
SA/Wa 433/07; wyrok WSA w Warszawie z 1 kwietnia 2009 r., sygn. V SA/Wa 113/09; wyrok
SO w Gdańsku z 21 maja 2008 r., sygn. XII Ga 151/08).
Powyższe stwierdzenia wskazują, że instytucja omyłki pisarskiej (błędu pisarskiego), w
szczególności z przymiotem „oczywistej" jest materią bardzo delikatną, tzn. ze swojej istoty
wymagającą wyłączności jej klasyfikacji jako owej oczywistej omyłki. Istotą bowiem tej omyłki
jest widocznie mylne działanie piszącego, niezgodne z jego prawdziwym zamiarem i w
sposób oczywisty narzucające się prawidłowe brzmienie błędnej informacji.
Zauważenia wymaga, że gdyby faktycznie w ofertach RAM-BUD oraz UOB D. P. miały
miejsce oczywiste omyłki pisarskie, Zamawiający od razu wychwyciłby je i dokonałby
czynności poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Żadne z tych działań nie
miało jednak miejsca w niniejszym postępowaniu, a Zamawiający nie podjął żadnych
czynności nawet po złożeniu wyjaśnień przez wykonawców.
A
bstrahując od niewłaściwej podstawy prawnej wezwań Zamawiającego z 4.11.2019 r. (art.
26 ust. 3 ustawy Pzp), złożone przez wykonawców wyjaśnienia stanowią niedopuszczalną
zmianę treści oferty po upływie terminu składania ofert. Każdy z wykonawców w wyjaśnieniu
zastępuje zaoferowany uprzednio przedmiot zamówienia innym rozwiązaniem, oczywiście
spełniającym już wymagania Zamawiającego. Świadczą o tym sformułowania używane przez
wykonawców w ich wyjaśnieniach, tj. „w ofercie jest..." oraz „w ofercie powinno być..".
O
gólne oświadczenie zawarte w formularzu ofertowym o wykonaniu zamówienia zgodnie z
wymaganiami SIWZ nie może sanować merytorycznej niezgodności treści ofert z treścią
SIWZ, w szcze
gólności mając na uwadze kosztorysowy charakter wynagrodzenia
obowiązujący w niniejszym postępowaniu. Wykonawcy zaoferowali rozwiązania nie
odpowiadające wymaganiom określonym przez Zamawiającego, a niezgodności
występujące w ich ofertach nie zostały i nie mogą zostać w jakikolwiek sposób
konwalidowane.

A
naliza procesu wyjaśniania prowadzi do wniosku, że po upływie terminu składania ofert
doszło do nieuprawnionej zmiany treści ofert RAM-BUD oraz UOB D. P., a akceptacja przez
Zamawiającego tak złożonych przez wykonawców wyjaśnień, brak jakiegokolwiek działania
określonego w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji wybór tych ofert jako
najkorzystniejszych odpowiednio w części II i III zamówienia, świadczą o prowadzeniu
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami RAM-BUD oraz UOB D. P. niedozwolonych
negocjacji dotyczących złożonej oferty.
III 17. Zarzut
naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
stanowi
konsekwencję
wcześniejszych
zarzutów.
Zamawiający
wybiera
ofertę
najkorzystnie
jszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, jak
zostało wykazane, Zamawiający powinien odrzucić oferty z postępowania, w konsekwencji
Zamawiający powinien wybrać ofertę Odwołującego, która jest najkorzystniejszą ofertą także
w części II i III zamówienia.

Zamawiający - Gmina Kościelec – w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania
w całości.
Zamawiający stwierdził, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przedstawił
następującą argumentację.
W toku prowadzonego post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego, pn.:
Przebudowa i wyposażenie świetlic wiejskich w miejscowościach Dobrów, Ruszków
Pierwszy i Tury” z podziałem na 3 części, na etapie dokonanych czynności badania, oceny i
wyboru ofert nie doszło do naruszenia przepisów Ustawy pzp, w szczególności przepisu art.
7 ust 1 i 3 oraz przepisu art. 89 ust 1 pkt 2, art. 87 ust 1, art. 91 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3.
W trakcie postępowania Zamawiający nie naruszył także przepisów ustawy pzp w zakresie
zaniechania dokona
nia czynności odrzucenia oferty złożonej w części Il i III zamówienia
przez Wy
konawcę: RAM-BUD R. O. oraz zaniechania dokonania czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty w części Il i III zamówienia, oraz czynności odrzucenia oferty w
części Il i III zamówienia przez Wykonawcę: Usługi Ogólno-Budowlane D. P.
Działając na podstawie art. 24aa ust. 1 ustawy pzp Zamawiający dokonał wstępnej oceny
ofert, w wyniku której za najkorzystniejsze uznano niżej wymienione oferty:
Część I - ZADANIE NR 1 Przebudowa i wyposażenie świetlicy wiejskiej w miejscowości
Dobrów - P.P.H.U. „MISZBUD” J. M., z ceną ofertową za wykonanie przedmiotu zamówienia
w wysokości: 657 928,77 zł oraz okresem gwarancji 72 miesiące;
Część Il - ZADANIE NR 2 - Przebudowa i wyposażenie świetlicy wiejskiej w miejscowości
Ruszków Pierwszy - RAM-BUD R. O., z ceną ofertową w wysokości: 894 667,29 zł brutto
oraz okresem gwarancji wynoszącym 72 miesiące;

Część III - ZADANIE NR 3 - Przebudowa i wyposażenie świetlicy wiejskiej w miejscowości
Tury -
Usługi Ogólno-BudowIane D. P., z ceną ofertową w wysokości: 692 982,04 zł brutto
oraz Okresem gwarancji wynoszącym 72 miesiące.
Działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy pzp zamawiający wezwał następnie ww.
oferentów do złożenia dokumentów wskazanych w SIWZ. Przedłożone w postępowaniu na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy dokumenty i oświadczenia potwierdziły okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1. ustawy pzp.
W toku czynności badania oceny ofert, Wykonawca P.P.H.U. „MISZBUD” J. M. w piśmie z
dnia 30.10.2019
zwrócił się do Zamawiającego o odrzucenie ofert firm RAM-BUD R. O. oraz
Usługi Ogólno-Budowlane D. P., na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3 jako niezgodnych z treścią
SIWIZ .
W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 04.11.2019 roku wezwał
Wykonawców, tj.: firmę RAM-BUD R. O. oraz firmę Usługi Ogólno-Budowlane D. P. do
udzielenia wyjaśnień w zakresie wskazanych nieścisłości w kosztorysach ofertowych
Wykonawców i dokumentacji technicznej.
W pismach z dnia 07.11.2019 roku RAM-BUD R. O. oraz z 05.11.2019 U
sługi Ogólno-
Budowlane D. P.
, przedłożyli wyjaśnienia do wskazanych przez Zamawiającego nieścisłości
w kosztorysach ofertowych oraz dokumentacji technicznej.
W treści wyjaśnień wskazano, że powstałe nieścisłości są wynikiem omyłek pisarskich i nie
mają wpływu na ostateczną wartość złożonej oferty.
W wyniku przeprowadzenia analizy przedłożonych wyjaśnień, Zamawiający uznał, że
pomimo nieścisłości zapisów w kosztorysach ofertowych z dokumentacja techniczną, nie
doszło do zmiany treści złożonych ofert, a ponadto nieścisłości te nie będą miały wpływu na
realizację przedmiotowego zamówienia. Zamawiający zakwalifikował powyższe nieścisłości
jako wynik omyłek pisarskich, które nie zmieniły treści ofert oraz ich wartości. Istotne także
jest, że każda z wartość wskazana w danych pozycjach wartościowo pozostaje bez zmian.
Zamawiający wyjaśnia, że kwalifikując powstałe rozbieżności jako omyłki pisarskie miał na
względzie również fakt, że w przedmiarach robót Zamawiającego widnieje ok. 200 pozycji dla
każdego z poszczególnych zadań, co może skutkować zaistnieniem omyłek w kosztorysach
ofertowych.
Istotne także jest, że w powyższych wyjaśnieniach oferenci oświadczyli jednoznacznie, że
wszystkie materiały zostaną użyte zgodnie z projektem budowlanym, SIWZ oraz specyfikacją
techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych.
Niezgodności mają zdaniem Zamawiającego charakter niezgodności nieistotnych oraz
omyłek których skorygowanie nie doprowadziło do zmiany treści ofert. Przedmiotowe
rozbieżności w ofertach nie wpłynęły w sposób oczywisty na możliwości porównania tych

ofert z ofertą odwołującego złożona w postpowaniu, co oznacza że nie zaistniały przesłanki
do ich odrzucenia. Powyższy pogląd wyraził Sąd Okręgowy w Gliwicach w wyroku z dnia
23.02.2007 (sygnatura akt XGa 23/07)
M
ając na uwadze powyższe uznaje za bezzasadny zarzut odwołującego dotyczący
naruszenia w toku prowadzonego postępowania art. 7 ust 1 i 3, gdyż zarówno na etapie
przygotowania jak i przeprowadzenia postępowania zapewniono zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie Wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.
Zamawiający nie naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
gdyż okoliczności faktyczne wskazane powyżej nie uzasadniały odrzucenia ofert, co oznacza
że zarzut zaniechania dokonania tej czynności jest bezzasadny.
Zamawiający realizując obowiązek wynikający z art. 26 ust. 3 Pzp, w związku z
rozbieżnościami wezwał oferentów do udzielenia wyjaśnień do złożonych ofert.
W przedmiotowym postępowaniu nie doszło również do naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, gdyż
Zamawiający zażądał od Wykonawców wyłącznie udzielenia wyjaśnień, a nie podjął i nie
prowadził żadnych czynności negocjacyjnych z Wykonawcami.
Tym samym Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert na podstawie kryteriów
oceny określonych w SIWZ, stosownie do treści art. 91 ust. 1 ustawy pzp .
Mając powyższe na uwadze Zamawiający wniósł o oddalenie w całości wniesionego
odwołania.

Jak wynika z treści złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień, w wyniku
uwzględnienia zastrzeżeń odwołującego, wykonawcy potwierdzili niezgodności w
kosztorysach ofertowych oraz dokumentacji technicznej w pozycja przedstawionych w
odwołaniu.
Wykonawca D. P.
stwierdził w złożonych wyjaśnieniach, że jego oferta jest zgodna z siwz,
projektem budowlanym oraz specyfikacją techniczną, ponieważ wszystkie pozycje w
kosztorysie są zgodne z przedmiarem robót będącym załącznikiem do siwz. Zestawienie
materiałów nie było dołączone przez zamawiającego do przedmiaru robót w branży
budowlanej. Dołączenie do oferty zestawienia materiałów nie było obowiązkowe, zatem
zapisy w zestawieniu materiałów uznał za oczywistą omyłkę pisarską. Potwierdził te, że
zaoferowana przez niego cena nie ulega zmianie, a zadania zostaną wykonane zgodnie z
dokumentacją.
Wykonawca RAM BUD R. O.
w odpowiedzi na pismo zamawiającego przedstawił
wyjaśnienia do nieścisłości w kosztorysach ofertowych. Stwierdził, że oferta w całości spełnia
warunki siwz i jest wyceniona zgodnie z otrzymanym przedmiarem oraz dok
umentacją

projektową. Wskazane nieścisłości zapisów kilku pozycji wymienionych w piśmie niebyły
zamierzoną intencją oraz oczywistą omyłką pisarską, a ich poprawienie nie powoduje zmiany
treści oferty i nie wpływa nie ostateczną wartość złożonej oferty, która pozostaje bez zmian.
Wskazał na zgodność wymienionych pozycji kosztorysu ofertowego zarówno co do ilości
przedmiarowych i kosztorysowych uznając że wystąpiła tylko oczywista omyłka pisarska nie
mająca celowego działania wykonawcy, nie powodująca w żadnym stopniu zmiany treści
złożonej oferty.
Wskazał na zapisy siwz, zgodnie z którymi oczekuje się, aby wykonawca wykonał: „Roboty
będące przedmiotem zamówienia należy wykonać zgodnie z załączoną dokumentacją
będącą szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia, na którą składają się” Szczegółowe
Specyfikacje Techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych, Opis techniczny,
Informacja o bezpieczeństwie i ochronie zdrowia, Rysunki, przekroje, plany.”
Załączony przedmiar robót spełnia funkcję pomocniczą do przygotowania wyceny, natomiast
rzeczywista wycena oferenta winna zostać sporządzona na podstawie załączonej
dokumentacji projektowej i Specyfikacji technicznych robót”.

Strony postępowania odwoławczego przedstawiły w trakcie rozprawy stanowiska.

Odwołujący zauważył, że w kwestionowanych ofertach niesporne są odstępstwa od
przedmiarów i dokumentacji projektowej.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego zawartego w odpowiedzi na odwołanie
wskaz
ał, że zamawiający zakwalifikował znane nieścisłości jako omyłki pisarskie, natomiast
tak sformułowany wniosek nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w dokumentacji
postępowania - w szczególności brak jest dokonania czynności poprawienia omyłek
uznanych za pisarskie. Przypom
niał, że w ofertach konkurentów zostały zamienione
określone materiały lub rozwiązania na inne, nieprzewidziane w dokumentacji, co oznacza w
konsekwencji niedopuszczalną zmianę treści oferty w wyniku niedozwolonych negocjacji tych
treści. Stwierdził, iż w dokumentacji postępowania zamieszczone są przedmiary, w tym plik
pod nazwą „kosztorys bez wyceny”, który należało wypełnić, natomiast dwaj wykonawcy
dokonali niedopuszczalnych zamian w stosunku do wymogów, a w efekcie powstały
niezgodności wskazane w treści uzasadnienia odwołania.
Podkreślił w szczególności:
-
fakt niezgodności w ofertach,
-
dokonania przez wykonawców zmian w ofertach,
-
brak jakiejkolwiek czynności zamawiającego po stwierdzeniu zaistnienia omawianych
niezgodności.

Są to okoliczności niesporne.
Przypom
niał, iż cena w postępowaniu jest określona jako kosztorysowa.

Zamawiający podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonej odpowiedzi. Stwierdził, że
niesporny jest fakt nieścisłości treści dwóch ofert w stosunku do specyfikacji. Przypomniał,
że w tym postępowaniu stosuje procedurę odwróconą według art. 24aa PZP. W związku z
tym po ocenie ofert w dwóch zadaniach jako najkorzystniejszych zwrócił się na kolejnym
etapie postępowania do wykonawców o wyjaśnienie treści ofert na podstawie art. 26 ust. 3
PZP, oczekując informacji dotyczących stwierdzonych niezgodności, na które uprzednio
wskazał odwołujący. Zamawiający oceniając dokonane przez wykonawców poprawki odnosił
ich wagę do wartości całej oferty. Omyłki w stosunku do dokumentacji technicznej i złożone
wyjaśnienia potwierdziły nieistotność omyłek, a poprawki nie spowodowały zmiany treści
oferty i nie stwarzały ryzyka co do niewłaściwego wykonania zamówienia. W tym zakresie
zamawiający wziął także pod uwagę jednoznaczne deklaracje wykonawców co do
wykonania zamówienia w całości zgodnie z wymogami.
Stwierdz
ił, że nie były prowadzone negocjacje z wykonawcami, którzy udzielali wyjaśnień.
Przypom
niał, że w wyniku dokonanych poprawek nie nastąpiła zmiana wartości zarówno w
konkretnych pozycjach, jak i dla całości oferty wybranej w konkretnej części. W konsekwencji
uznał dokonany wybór za zasadny przy braku podstaw do odrzucenia ofert.
Zauważa, że popełnione przez wykonawców uchybienia nie były świadome ani celowe, a
dokonane w drodze wyjaśnień poprawki nie spowodowały istotnej zmiany treści złożonych
ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron
przedstawionych na piśmie oraz do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje.
Rozpoznając odwołanie, Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez
Odwołującego przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii
posiadania legitymacji wykonawcy do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej
przez wykonawcę korzystającego ze środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. W sprawie rozpatrywanej
odwołujący
ma
legitymację
do
wniesienia
odwołania
stanowiącą
przesłankę
materia
lnoprawną uregulowaną w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, w tym rozumianą jako interes w
uzyskaniu zamówienia na zadania – części zamówienia, w których zamawiający uznał za
najkorzystniejsze oferty konkurencyjne.

W rozpoznawanej
sprawie okoliczności faktyczne są niesporne. Należą do nich treść
wymagań zamawiającego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia, wymagana treść ofert
wykonawców jako mająca zawierać kosztorys ofertowy oparty na opracowanym przez
zamawiającego przedmiarze robót, kosztorysowy charakter ceny ofertowej (vide Rozdział III
pkt 2, jakkolwiek w pkt I.1.
10 siwz wskazano, że wykonawca określi cenę ryczałtową za
wykonanie całości przedmiotu zamówienia), a przede wszystkim fakt niezgodności treści
ofert dwóch wykonawców z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Treści stanowiące o niezgodności z wymogami zostały szczegółowo przedstawione w
pismach kolejno kierowanych przez odwołującego do zamawiającego, przez zamawiającego
do wykonawców z prośbą o wyjaśnienie, a następnie w wyjaśnieniach wykonawców
przedstawionych zamawiającemu oraz w uzasadnieniu odwołania złożonego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej, tj. wymienionych w dokumentacji postępowania.
Niesporne jest także, iż wykonawcy w ramach złożonych wyjaśnień potwierdzili niezgodności
w swoich ofertach z wymogami opisu przedmiotu zamówienia i wskazując te niezgodności
przedstawili prawidłową treść oferty. Powyższe zostało dokonane przez obydwu
wykonawców w formule: „jest: …”, „winno być: …”.
Z powyższej formuły i treści wyjaśnień zamawiający oraz odwołujący wywodzą, iż
wykonawcy dokonali zmiany treści złożonych ofert. Zapewne taka też była intencja
wykonawców, by ich wyjaśnienia za taką zmianę uznać.
Skład orzekający poglądu takiego nie podziela jako nie opartego na przepisach prawa.
Zmiana treści oferty przez wykonawcę, zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy pzp może nastąpić
jedynie przed upływem terminu do składania ofert. Powyższe potwierdzają także stosowne
zapisy siwz o możliwościach dokonywania poprawek jedynie bezpośrednio w treści oferty w
drodze przekreśleń i parafowanych poprawek (pkt I.1.7 siwz), a zatem w okresie
dysponowania ofertą przez wykonawcę, czyli przed jej złożeniem zamawiającemu. Z
upływem wskazanego terminu wykonawca nie ma możliwości i prawa dokonywać zmian w
swojej ofercie rozumianej jako
oświadczenie woli złożone w formie wymaganej
postanowieniami siwz.
Przedstawione stanowisko potwierdza również fakt, że wraz ze złożeniem oferty, a w istocie,
w treści oferty wykonawca składa oświadczenie o związaniu treścią oferty, co w sprawie
rozpatrywanej było ujęte w treści podpisanego formularza ofertowego ze wskazaniem
związania ofertą „do terminu określonego w siwz.”
Kolejną okolicznością wymagającą podkreślenia w sprawie rozpatrywanej jest fakt, iż po
stwierdzeniu
zaistnienia niezgodności w dwóch ofertach i potwierdzeniu niezgodności przez
wykonawców, zamawiający nie dokonał w stosunku do tych wykonawców i przedmiotowych
ofert żadnych czynności wynikających z przepisów ustawy pzp. Z okoliczności sprawy zdaje

się wynikać, że zamawiający uznał wyjaśnienia za prawidłowe i skuteczne w odniesieniu do
treści ofert i dokonał ich wyboru uznając, że dokonuje wyboru ofert zawierających treści
zmienione w wyniku otrzymanych wyjaśnień.
Skład orzekający Izby stwierdza, że w przedstawionym stanie sprawy, zamawiający pomimo
wiedzy o niezgodnościach treści dwóch spornych ofert z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, nie dokonał poprawnej oceny tych niezgodności ofert pod kątem ich
uznania za
zawierające nieścisłości, rozbieżności, omyłki lub błędy. Jak wynika z treści
odpowiedzi na odwołanie, w wyniku analizy wyjaśnień zamawiający uznał, że pomimo
nieścisłości zapisów w kosztorysach ofertowych z dokumentacją techniczną, nie doszło do
zmiany treści złożonych ofert, a ponadto nieścisłości te nie będą miały wpływu na realizację
przedmiotowego zamówienia. „Zamawiający zakwalifikował powyższe nieścisłości jako wynik
omyłek pisarskich, które nie zmieniły treści ofert oraz ich wartości. Istotne także jest to, że
każda wartość wskazana w danych pozycjach wartościowo pozostaje bez zmian.
Zamawiający wyjaśnia, że kwalifikując powstałe rozbieżności jako omyłki pisarskie miał na
względzie również fakt, że w przedmiarach robót zamawiającego widnieje ok. 200 pozycji dla
każdego z poszczególnych zadań, co może skutkować zaistnieniem omyłek w kosztorysach
ofertowych” (str. 3 i 4 odpowiedzi na odwołanie).
W konsekwencji takiej oceny
zamawiający nie podjął jednak żadnych czynności w
postępowaniu w celu doprowadzenia treści ofert do zgodności z treści z siwz. Należy
bowiem
przypomnieć, że treść oferty dla jej skuteczności musi być zgodna z treścią siwz, a
ewentualne poprawki treści dopuszczalne są w trybie art. 87 ust. 2 ustawy pzp, zatem zmian
w treści oferty może dokonywać wyłącznie zamawiający na warunkach wskazanego
przepisu. Jeśli zatem w ocenie zamawiającego wykonawcy popełnili omyłki pisarskie,
powinien był poprawić takie omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp.
Skład orzekający nie podziela jednak takiej kwalifikacji prawnej potwierdzonych omyłek. Nie
można uznać za oczywiste omyłki pisarskie niezgodności, które nie są dostrzegalne
bezpośrednio w trakcie analizy treści oferty, tu kosztorysu ofertowego. Przedstawione
różnice niektórych parametrów w wymienianych pozycjach kosztorysowych nie są omyłkami
pisarskimi, lecz dotyczącymi elementu oferowanego opisanego w określonej pozycji
przedmiaru inwestorskiego, a w konsekwencji wypełnienia przez wykonawcę, kosztorysu
ofertowego.
W ocenie Izby rodzaj omyłek, ich charakter i stosunkowo niewielka liczba w relacji do
wielkości całego zamówienia na roboty budowlane, uzasadnia zakwalifikowanie omyłek jako
podlegających poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Niespornie
przyznane przez wszystkich uczestników omyłki polegają na niezgodności oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, a ich poprawienie nie spowoduje istotnych

zmian w treści oferty. Czynność poprawienia treści oferty w omawianym trybie bez wątpienia
jest zadaniem zamawiającego, który już na obecnym etapie potwierdza swoją pewność co
do sposobu
i zakresu dokonania poprawienia omyłek tak, by poprawiona treść ofert była
zgodna z zapisami specyfikacji, a w następstwie ewentualnego wyboru poprawionej oferty
jako najkorzystniejszej, zawarta w konsekwenc
ji treść umowy była zgodna z treścią oferty.
Powyższe ustalenia wskazują, że zarzuty odwołania dotyczące dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w części II oraz III nastąpiło z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust.
1 ustawy pzp. Również z naruszeniem przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 26 ust. 3 i art. 87
ust. 1 ustawy pzp dokonywane były przez zamawiającego czynności ustalania oczekiwanej
treści ofert, co do których niezgodność z treścią siwz była znana, jak również oczekiwanie
złożenia dodatkowych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp w celu uzyskania
potwierdzenia spełniania warunków udziału przez wykonawców.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp
polegającego na zaniechaniu odrzuceniu ofert złożonych przez wskazanych wykonawców w
częściach II i III wobec uznania, że w sprawie zaistniały przesłanki poprawienia omyłek w
treści ofert umożliwiające doprowadzenie do zgodności ich treści z treścią siwz.
Wskazane o
koliczności uzasadniają konieczność przeprowadzenia przez zamawiającego w
prowadzonym przez niego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czynności
wskazanym w sentencji niniejszego wyroku.
Na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach skład orzekający Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
od
woławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972).



Przewodniczący: ………………………………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie