rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-21
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-21
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2263/19
KIO 2263/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2019 r., w Warszawie,
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2019 r. przez
wykonawcę Mostostal Kraków S.A.; ul. Ujastek 7; 30-969 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 P
oznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COLAS
POLSKA sp. z o.o., ul. Nowa 49; 62-
070 Palędzie, MOST sp. z o.o., ul. Kujawska 51A;
81-862 Sopot,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
odwołania
wniesioneg
o do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2019 r. przez
wykonawcę Mostostal Kraków S.A.; ul. Ujastek 7; 30-969 Kraków w postępowaniu
prowadzonym przez
zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 P
oznań,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COLAS
POLSKA sp. z o.o., ul. Nowa 49; 62-
070 Palędzie, MOST sp. z o.o., ul. Kujawska 51A;
81-862 Sopot,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
udostępnienie odwołującemu pełnej treści wyjaśnień
wraz z załącznikami, z dnia 27 września 2019 roku oraz 10 października 2019 roku,
złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: COLAS POLSKA sp. z o.o., ul. Nowa 49;
62-
070 Palędzie, MOST sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot, powtórzenie
czynno
ści badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Kraków S.A.; ul. Ujastek 7; 30-969 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-
623 Poznań na rzecz Mostostal Kraków S.A.;
ul. Ujastek 7; 30-
969 Kraków, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2263/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
obwodnicy Wronek w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 26
lipca 2019 roku, pod numerem 2019/S 143-350823.
Dnia
28 października 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 listopada 2019 roku wykonawca
Mostostal Kraków S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019.1010 t.j. z dnia
2019.05.30 ze zm.; dalej jako „Ustawy uznk”), poprzez ograniczenie dostępu do
udzielonych przez konsorcjum firm COLAS POLSKA s
p. z o.o. z siedzibą w Palędziu -
lider oraz MOST s
p. z o.o. z siedzibą w Sopocie - partner (dalej „COLAS”) wyjaśnień
na wezwania z
amawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp i przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. w szczególności
przez uniemożliwienie zapoznania się przez odwołującego z wyjaśnieniami złożonymi
przez
wykonawcę
w
terminie
umożliwiającym
wykonawcom
skuteczne
kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec uznania,
że dokumenty (wyjaśnienia wraz z załącznikami) zastrzeżone przez konsorcjum
COLAS w niniejszym postępowaniu objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy
de facto
nie zostały spełnione przesłanki ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy COLAS,
jako najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jej
w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia (dalej „s.i.w.z.”), która zawierała szczegółowy sposób skalkulowania
poszczególnych cen jednostkowych, a zamawiający przyjął, że wykonawca COLAS
w kosztorysie (Tabeli Elementów Rozliczeniowych) uwzględnił wszystkie koszty
wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej specyfikacji technicznej
przypisanej danej pozycji oraz w specyfikacji technicznej -
Wymagania Ogólne oraz
uw
zględnił w nich wszystkie planowane do poniesienia koszty dla tej pozycji i/lub
przeniósł je do innych pozycji elementów rozliczeniowych, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uznk,
poprze
z zaniechanie odrzucenia oferty COLAS pomimo, iż złożenie przez tego
w
ykonawcę oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do
rynku,
3. art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty COLAS w sytuacji, gdy cena oferty tego w
ykonawcy jest rażąco
niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
za
sądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień
i dodatkowych wyjaśnień złożonych przez COLAS w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp,
z jednoczesnym uznaniem zarzutu nr 2 i 3 za przedwczesne,
ewentualnie (w razie nie podzielenia wniosku z pkt 1):
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
odtajnienie wyjaśnień złożonych przez COLAS w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp,
w tym dodatkowych wyjaśnień,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, a w konsekwencji odrzucenia oferty COLAS oraz dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a odwołujący
w wyniku tego naruszenia przez z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp może
ponieść szkodę. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Skutkiem zaskarżonej czynności
z
amawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
w sytuacji, gdy o
dwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi
dla z
amawiającego ofertę najkorzystniejszą w znaczeniu określonym Ustawą Pzp, spośród
ofert niepodl
egających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w trakcie wglądu do ofert okazało się, iż odwołujący pozbawiony
jest możliwości wglądu do części udzielonych wyjaśnień konsorcjum COLAS w związku
z zastrzeżeniem przez tego wykonawcę informacji mających stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 4 listopada 2019 roku, o
dwołujący wystąpił do zamawiającego
z wnioskiem o odtajnienie wyjaśnień, jednak do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie
ustosunkował się w żaden sposób do wezwania odwołującego.
W świetle powyższego odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu przez
z
amawiającego czynności do której był zobowiązany, tj. odtajnienia części wyjaśnień
wykonawcy COLAS oraz poinformowania o
dwołującego o zakończeniu badania zasadności
utajnienia dokumentów oraz o wyniku tego badania. W związku z zaniechaniem przez
z
amawiającego czynności do której był on zobowiązany, w terminie i na podstawie czynności
wynik
ającej z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, odwołujący zmuszony był wnieść odwołanie.
Odwołujący podniósł, iż przedstawione przez COLAS w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z 27 września
i 10 października 2019 r., zastrzeżone przez tego wykonawcę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie mogą być zweryfikowane przez konkurencję co stanowi rażące
naruszenie przez z
amawiającego normy zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia pos
tępowanie o udzielenie zamówienia przez
z
amawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Stosowne zastrzeżenia w pismach konsorcjum COLAS były
jednakże lapidarne, ogólne i lakoniczne. Wykonawca stwierdził jedynie, iż załączone
dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, bez
wymaganego „wykazania”, iż w istocie tak jest.
W ocenie
odwołującego, nie mogą ostać się zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie wyjaśnień dot. określenia cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych
pozycji wskazanych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych (TER) mając na uwadze
przede wszystkim dokumenty techniczne składające się na s.i.w.z., w tym Szczegółowe
Specyfikacje Techniczne. Zas
trzeżone w wyjaśnieniach dla zamawiającego informacje nie
mają charakteru technicznego, technologicznego, czy organizacyjnego przedsiębiorstwa,
a przede wszystkim wartości gospodarczej. Odnośnie samej wartości gospodarczej
przekazywanych informacji, wykon
awca zobowiązany jest wykazać, o jakich konkretnie
wartościach mowa i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013r., sygn. akt:
KIO 1529/13).
„Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez
wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku
towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość,
dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna
zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może
znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako
wartość niematerialna i prawna). W przekonaniu Izby, doniosłym jest również to, że za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej
niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem” (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO
2784/14).
W nawiązaniu do tego ostatniego stanowiska odwołujący wskazał, że utajnionymi
wyjaśnieniami objęte są informacje kluczowe z punktu widzenia tego jednego, konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładem mogą tu być odpowiedzi
w
ykonawcy COLAS udzielone na powtórne wezwanie do wyjaśnień zamawiającego, w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z dnia
3 października 2019 roku, dot. przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień w zakresie konkretnych i cen jednostkowych pozycji TER.
Odwołujący podniósł, że wykonawca COLAS nie określił, jakie konkretnie informacje
z przedstawianych wyjaśnień stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wskazany został
jakikolwiek negatywny wpływ odtajnienia tych informacji, a także nie sprecyzowano i nie
przedłożono dowodów, co do podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
zachowania przedmiotowych informacji w poufn
ości, za działanie naruszające zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy zaniechanie
z
amawiającego, polegające na nieodtajnieniu wskazanych informacji w terminach faktycznie
uniemożliwiających realną weryfikację przez konkurencję, informacji przedkładanych przez
tego w
ykonawcę.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, w przypadku uznania
zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, możliwym byłoby uznanie
pozostałych zarzutów za przedwczesne, możliwe do sformułowania dopiero przy ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonywanym z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji, zgodnie z którą na moment dokonywania tego wyboru wszelkie informacje
niemające waloru tajemnicy przedsiębiorstwa byłyby udostępnione zainteresowanym.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COLAS, jako
niezgodnej z treścią s.i.w.z., odwołujący podniósł, co następuje.
W ocenie o
dwołującego kosztorys COLAS zawiera pozycje, które czynią ofertę niezgodną
z treścią s.i.w.z. Zamawiający w pkt. 16 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” s.i.w.z.
w sposób jednoznaczny i jasny nakazał wykonawcom stworzyć kosztorys w taki sposób,
że każda cena jednostkowa w nim zawarta „[…] musi uwzględnić wszystkie koszty
wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST, przypisanej danej pozycji
oraz w ST Wymagania Ogólne oraz musi stanowić sumę wszystkich planowanych do
poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji
nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych” (pkt. 16.1.).
Zamawiający zastrzegł kategorycznie w s.i.w.z. (pkt. 16.1.), iż wykonawca w danej cenie
jednostkowej musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności
ok
reślone w odpowiedniej specyfikacji technicznej przypisanej danej pozycji kosztorysu
ofertowego oraz w specyfikacjach technicznych w części ogólnej oraz cena ta musi stanowić
sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów, a przy tym elementów składowych
ceny jednostkowej danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów
rozliczeniowych kosztorysu ofertowego.
Charakter wynagrodzenia za realizację niniejszego zamówienia, zgodnie z projektem
umowy załączonym do s.i.w.z., jest kosztorysowy.
W w
yżej wymienionym kontekście, w ofercie COLAS zostały skalkulowane m.in.
następujące pozycje:
1.
Budowa mostu przez rzekę Wartę pozycja nr 7 oraz Budowa wiaduktu nad torami
kolejowymi pozycja nr 7, tj. odpowiednio:
7
M.11.01.04
-
zasypanie wykopów ław fundamentowych
warstwami grubości 25 cm gruntem dowiezionym z
dokopu Wykonawcy,
m3
4 079,00
4,26
17 376,54
7
M.11.01.04
-
zasypanie wykopów ław fundamentowych
warstwami grubości 25 cm gruntem dowiezionym z
dokopu Wykonawcy,
m3
3 921,40
4,16
16 313,02
Odwołujący podniósł, iż zamawiający oraz projektant tworząc przedmiar przeanalizowali
geologię i jasno określili we wszystkich pozycjach dotyczących robót ziemnych na całym
zadaniu sposób zagospodarowania gruntem z wykopu oraz skąd pozyskać materiał na
zasypki, o
bsypki i nasypy (przykładowo: „wykonanie wykopów - w gruncie kat. III - wraz
z transportem gruntu na składowisko Wykonawcy”; „wykonywanie nasypów mechanicznie
w gr. kat. I-
V z transportem gruntu z odkładu (grunt z wykopu doprowadzony do parametrów
nadających się do wbudowania) z formowaniem, schodkowaniem i zagęszczaniem”).
Dodatkowo z
amawiający odpowiadając na pytanie wykonawcy nr 208 z dnia 02.09.2019 r.
wskazał „że wszystkie dokumenty są równoważne i stanowią uzupełniającą się całość.
Wszelkie wątpliwości powinny być zgłaszane Zamawiającemu i to Zamawiający dokonuje
ostatecznej interpretacji, które rozwiązanie należy zastosować.”. SST M.11.01.04 przypisana
powyższym pozycjom wskazuje w punkcie 1.3 „Zakres robót objętych ST" że „zasypanie
wykopów ław fundamentowych warstwami grubości 25 cm wraz z zagęszczeniem oraz
transportem gruntu z dokopu Wykonawcy"
. SST D.02.03.01, branżowe opracowania,
definiują dokop jako: „miejsce pozyskania gruntu do (...), położone poza pasem robot
drogowych.”. Podstawa płatności omawianych pozycji dodatkowo uszczegóławia, że cena
powinna zawierać:
- prace pomiarowe i przygotowawcze,
-
oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym,
-
zakup i transport materiałów przewidzianych ustaleniami niniejszej ST do wykonania
robót,
- upo
rządkowanie terenu robót, przeprowadzenie niezbędnych badań laboratoryjnych
i pomiarów wymaganych w Specyfikacji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający oraz projektant opisał przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny, że materiał do wykonania wyżej wymienionych pozycji powinien
pochodzić z dokopu, czyli z miejsca położonego poza pasem robót drogowych. Każde inne
założenie (wykorzystanie piasku z wykopu, wykorzystanie piasku z wykopu z ulepszeniem)
jest niezgodne z
s.i.w.z. Średnia cen jednostkowych z wszystkich ofert dla danych pozycji to
odpowiednio 74,67 i 77,29 zł/m
3
,
czyli jest odpowiednio aż o 1753% i 1858% wyższa od cen
COLAS,
przy czym wartość tych dwóch pozycji w ofercie COLAS wynosi 33 689,56 zł,
w porównaniu do średniej wartości z wszystkich ofert - 607 677,18 zł. Dodatkowo są to
pozycje, które COLAS zadeklarował w formularzu oferty, że wykona samodzielnie, czyli ma
doświadczenie w wykonywaniu zasypek i nie opierał się tylko na ofertach podwykonawczych,
które mogły np. wprowadzić COLAS w błąd w zakresie założeń do wyceny.
W ocenie o
dwołującego, niemożliwe jest wykonanie tych pozycji z zyskiem po cenach
wskazanych w kosztorysie COLAS, przy uwzględnieniu okoliczności, że:
1) w
okolicy są dwie firmy, które sprzedają piasek (firma Kruszgeo oferuje piasek za
8 zł/Mg - załącznik nr 1 oraz firma N. która oferuje piasek za 10 zł/Mg - załącznik nr 2).
Przy gęstości nasypowej około 1,8 Mg/m
3
, cena piasku bez transportu wynosi
odpowiednio 14,40 zł/m
3
oraz 18 zł/m
3
.
2) piasek w publikacjach SEKOCENBUD jest ob
ecnie w cenie 25,83 zł/m
3
.
3) od kopalni firmy N. do budowy jest 10 km,
a z kopalni firmy Kruszgeo około 21 km.
Obecne
ceny za transport tzw. „wannami” wahają się między 0,21 a 0,3 zł/Mg,
co przekłada się odpowiednio na cenę transportu pomiędzy 0,21*10*1,8 = 3,78 zł/m
3
i 0,21*21*1,8 = 7,94 zł/m
3
,
4) w
budowanie piasku wg KNRów i SEKOCENBUD wynosi 6,86 zł/m
3
dla nasypu
drogowego. Zasypanie fundamentów oraz zagęszczenie materiału jest zdecydowanie
bardziej czasochłonnym zadaniem i cena rynkowa wynosi około 15 zł/m
3
.
Podsumowując ceny tych pozycji, wyliczonych zgodnie z s.i.w.z. powinny wynosić,
w ocenie
odwołującego minimum: 33,18 zł/m
3
(14,4 + 3,78 + 15) bez pozostałych czynności
wpisanych w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o:
-
rażąco niskiej cenie tej pozycji (czyli nieuwzględnieniu jakiejś składowej z podstawy
płatności) - niezgodność z s.i.w.z.,
-
przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji - niezgodność z s.i.w.z.,
-
wykorzystaniu materiału z wykopu - niezgodność z s.i.w.z.
2.
Branża drogowa, pozycja 107a:
-
umocnienie wylotu ścieku skarpowego -
dno rowu: ściek korytkowy 60x50x15 (22
szt.),
107a
D.08.05.01
przeci
wskarpa:
płyta
chodnikowa
50x50x7cm (22 szt.) na posypce z
mieszanki związanej cementem 1,5/2, gr.
10 cm,
szt.
208,00
168,00
3444,00
Cena jednostkowa tej pozycji w kosztorysie COLAS to 168 zł/szt. Opis pozycji dokładnie
wskazuje, że do jej wykonania (1 sztuka) należy zakupić 22 sztuki ścieku korytkowego
60x50x15 oraz 22 sztuki płyty chodnikowej 50x50x7 cm na podsypce z mieszanki związanej
cementem 1,5/2 gr. 10 cm.
Podstawa płatności danej pozycji uszczegóławia, że cena powinna zawierać:
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym,
-
zakup i transport wy
robów na miejsce wbudowania
-
wykonanie koryta pod płyty chodnikowe,
-
wykonanie podbudowy wykonanie podsypki,
-
ułożenie płyt chodnikowych, ułożenie krawężników betonowych,
-
ułożenie kostki betonowej, wypełnienie spoin,
-
przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych przez ST,
-
uporządkowanie terenu robót".
Średnia cen z wszystkich ofert dla danej pozycji to 941,88 zł/szt. czyli jest o 561% wyższa
od ceny konsorcjum COLAS.
W ocenie o
dwołującego niemożliwe jest faktyczne wykonanie tej pozycji z zyskiem,
a 168
zł, nie wystarczy nawet na materiał, co obrazują poniższe wyliczenia:
Oparte na cenniku SEKOCENBUD, II kwartał 2019 r.:
MATERIAŁ: płyta ściekowa korytkowa - 19,57 zł/sztuka x 22 + płyta chodnikowa 50x50x7
cm 9,90 zł/sztuka x 22 = 19,57*22+9,90*22 = 648,34 zł.
Dodatkowo z materiałów dochodzi do tego podsypka grubości 10 cm pod płytki
chodnikowe o powierzchni 5,5 m
2
(22/4) czyli 5,5*0,1*170 zł/m
3
= 93,5 zł.
Suma samych materiałów do wykonania danej pozycji to 741,87 zł
ROBOCIZNA:
Robocizna w sekocenbudzie i KNRach dla takiego zakresu prac nie została
określona ale z danych rynkowych 1m ułożenia ścieku korytkowego kosztuje około 20 zł,
a ułożenie 1m
2
kostki betonowej kosztuje również około 20 zł, co daje łącznie: 22/2*20 +
22/4*20 = 220 zł + 110 = 330 zł
Dodatkowo
, odwołujący podkreślił, że COLAS wcześniejszą pozycję przedmiarową nr 107
w przedmiarze drogowym, która polega na wykonaniu tych samych robót tylko o zakresie
5,5-
krotnie mniejszym (4 sztuki ścieku korytkowego i 4 sztuki płytek) wycenił w tej samej
cenie 158 zł/sztukę, co ewidentnie wskazuje, że omawiana pozycja uwzględnia nie 22 sztuki
każdego asortymentu a 4- czyli nie uwzględnia materiału do wykonania tej pozycji.
Podsumowując, cena tej pozycji, wyliczona zgodnie z s.i.w.z. powinna wynosić, w ocenie
o
dwołującego minimum: 1 071,87 zł/sztuka bez pozostałych czynności wpisanych
w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o:
-
rażąco niskiej cenie tej pozycji (czyli nieuwzględnieniu jakiejś składowej z podstawy
płatności) - niezgodność z s.i.w.z.,
-
przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji - niezgodność z s.i.w.z.
3.
Branża drogowa, pozycja 109:
-
zabudowa studzienki ściekowej w
109
D.08.05.01
ciągu ścieku (14 szt.) na końcu ścieku (8
szt.),
szt.
22,00
392,00
8 624,00
Cena jednostkowa tej pozycji w kosztorysie COLAS to 392 zł/szt.
Opis tej pozycji dokładnie wskazuje, że do jej wykonania jest zabudowa studzienki
ściekowej. Podstawa płatności danej pozycji uszczegóławia, że cena powinna zawierać:
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym,
-
zakup i transport wyrobów na miejsce wbudowania,
-
wykonanie koryta pod płyty chodnikowe,
-
wykonanie podbudowy wykonanie podsypki,
-
ułożenie płyt chodnikowych,
-
ułożenie krawężników betonowych, ułożenie kostki betonowej,
-
wypełnienie spoin, przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych przez ST,
-
uporządkowanie terenu robót.
Średnia cen z wszystkich ofert dla danej pozycji to 1 432,89 zł/szt., czyli jest o 366%
wyższa od ceny konsorcjum COLAS. Niemożliwe jest wykonanie tej pozycji z zyskiem,
a 392 zł nie wystarczy nawet na materiał, co obrazują poniższe wyliczenia:
Oparte na cenniku SEKOCENBUD, II kwartał 2019 r.:
MATERIAŁ: Studzienka ściekowa (wpust ściekowy) cena od 550 - 690 zł/sztukę.
ROBOCIZNA:
Wyliczona robocizna za wybudowanie studzienki ściekowej na KNRach
i SEKOCENBUD na podstawie pozycji KNR 2-18 0625-
01 wynosi (bez materiału) 353,18
jako koszt bezpośredni.
Łącznie na podstawie KNRów i SEKOCENBUD wartość tej pozycji powinna wynosić
minimum 550,00 + 353,18 = 903,18 zł/sztuka, uwzględniając tylko materiał i robociznę bez
pozostałych czynności wypisanych w podstawie płatności.
Podsumowując cena tej pozycji, wyliczona zgodnie z s.i.w.z. powinna wynosić, w ocenie
o
dwołującego, minimum: 903,18 zł/sztuka bez pozostałych czynności wpisanych
w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o:
-
rażąco niskiej cenie tej pozycji (czyli nieuwzględnieniu jakiejś składowej z podstawy
płatności) - niezgodność z s.i.w.z.,
-
przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji — niezgodność z s.i.w.z.
Odwołujący podniósł również, że wartość całej oferty konsorcjum COLAS jest rażąco
niska, stosunek procentowych wartości budżetu zamawiającego do ceny oferty konsorcjum
COLAS, oraz w szczególności wyżej wymienione i opisane pozycje oraz ceny istotnych
części składowych oferty tego wykonawcy, w pozycjach branży drogowej 16 - 29, które
wynoszą średnio 20% cen jednostkowych średnich.
W ocenie od
wołującego, w niniejszej sprawie występują takie okoliczności, które
wzbudzają wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez konsorcjum COLAS, które
to wątpliwości powinny zostać uwzględnione przed podjęciem decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejsze
j i realizacji kontraktu o wartości kilkudziesięciu milionów złotych.
Poza argumentami przedstawionymi przez o
dwołującego i dodatkowo planowanymi do
przedstawienia podczas rozprawy za takim działaniem zamawiającego przemawiają względy
celowościowe i dbałość o wydatkowanie środków publicznych, w szczególności w obliczu
powszechnie znanych informacji o porzucaniu przez firmy budowlane kontraktów, których
ceny ofert na etapie ich badania nosiły cechy rażąco niskich w rozumieniu art. 90 ustawy
Pzp.
W kontekście braku uwzględnienia w wymienionych wyżej pozycjach kosztorysowych
konsorcjum COLAS wszystkich kosztów ich wykonania, odwołujący podniósł także,
że zgodnie z dyspozycją bezwzględnie obowiązującego art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. z dnia 2019.05.30 ze
zm.) -
dalej jako „Ustawy uznk” - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klient
a. Ustawę tą stosujemy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego m.in.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, faktyczny brak wyceny wszystkich kosztów w danej pozycji
kosztorysu oraz ewentualne „przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w
części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji
zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14).
Z kolei art. 15. 1 Ustawy uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt,
że zamawiający powinien kierować się przede wszystkim naczelną zasadą przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia, określoną w art. 7 ustawy Pzp, tj., która nakazuje
podejmowanie wszelkich czynności zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
O
ferta złożona przez konsorcjum COLAS w sposób oczywisty i ewidentny narusza nie
tylko powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, tj. art. 90 ale także ustanowione przez
z
amawiającego zasady wyceny ofert przez wykonawców. Rzeczone regulacje oraz
korespondujące z nimi bardzo szczegółowe i transparentne wymagania zamawiającego,
zawarte konsekwentnie we wszystkich dokumentach składających się na s.i.w.z.,
ustanowione zostały w celu możliwości weryfikacji ofert wykonawców, a także stwarzały
punkty odniesienia dla porównywalności ofert złożonych w ramach niniejszego
postępowania.
Z powyższego, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, wynika zatem, iż cena
ofertowa konsorcjum COLAS nie zawiera wszystkich kosztów związanych z realizacją
niniejszego
zadania i/lub koszt ten został przeniesiony przez tego wykonawcę do innych
pozycji kosztorysu.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COLAS POLSKA
sp. z o.o. oraz MOST sp. z o.o.
(dalej „przystępujący” lub „konsorcjum Colas”).
Przystępujący, na posiedzeniu złożył pismo procesowe, stanowiące stanowisko w sprawie
zarzutu nr 1, który to zarzut, w ocenie przystępującego, był zarzutem spóźnionym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1,
jednocześnie zgodnie z żądaniem odwołującego, który jest dysponentem odwołania,
w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1, Izba uznała zarzuty odwołującego, opisane w pkt 2
i 3
odwołania, za przedwczesne, z uwagi na okoliczność, iż odwołujący nie mając dostępu do
pełnej treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie mógł w sposób bezpośredni odnieść się do tych wyjaśnień, a co za tym idzie nie mógł
w sposób prawidłowy postawić zarzutów.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Z literalnego brzmienia ww. przepisu wynika, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
(TP)
musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że zastrzeżenie jest
bezskuteczne,
a informacje powinny zostać ujawnione przez zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp, nie regulują trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji
stanowiących TP oraz nie wskazują wprost, od jakiego zdarzenia rozpoczyna się bieg
terminu do wniesienia odwołania na zastrzeżenie TP części oferty danego wykonawcy.
Zgodnie z treścią przepisu art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp, „Odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust 1 i 2 wnosi się (...) w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.
W przypadku odwołania wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych TP,
w
wyjaśnieniach złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy przyjąć termin,
posiłkując się treścią przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. Dyspozycja omawianego przepisu,
w sposób bezpośredni reguluje termin na udostępnienie wykonawcom wyjaśnień składanych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż terminem tym jest termin po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem
wyjaśnienia takie stanowią załączniki do
protokołu z postępowania.
Przekładając powyższe ustalenia na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, wskazać
należy, iż termin na wniesienie środków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu zaczął
biec od dnia podania do publicznej wiadomości, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. od dnia 28 października 2019 roku. Oznacza to, że odwołujący
składający swoje odwołanie w dniu 7 listopada 2019 roku, dochował należytej staranności
i wniósł odwołanie, na zaniechanie czynności zamawiającego, w terminie określonym
przepisami ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Nie można również pominąć faktu,
iż z dniem zawiadomienia o wynikach prowadzonego postępowania (wyborze oferty
najkorzystniejszej, unieważnieniu postępowania), zamawiający de facto informuje
wykonawców, iż zakończył proces badania wszystkich ofert, ze wszystkimi skutkami takich
ocen i decyzji. Skoro zatem zamawiający, w dniu 28 października 2019 roku, zawiadomił
wykonawców, że taki proces dobiegł końca, to dopiero od tego dnia może zacząć biec termin
na
wnoszenie środków ochrony prawnej.
Odwołującemu, w dniu 29 października 2019 roku, zamawiający udostępnił dokumentację
postępowania, jednakże z ograniczeniem wynikającym z uwzględnieniem zastrzeżenia TP,
wyjaśnień przystępującego, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, na tę czynność zamawiającego, skutecznie wniósł odwołanie.
Przystępujący, odpowiadając na wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w pismach z dni: 27 września 2019 roku oraz 10 października 2019 roku, w zakresie
wykazania przesłanek do skutecznego zastrzeżenia TP złożonych wyjaśnień podał,
co następuje:
-
„Ponieważ informacje zawarte w załączonych dokumentach stanowią tajemnicę
handlową naszego przedsiębiorstwa i zawierają nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organiza
cyjne przedsiębiorstwa prosimy
o utajnienie ich treści.” (27 września 2019 r.),
-
„Jednocześnie Konsorcjum wnosi o zachowanie poufności treści niniejszych wyjaśnień
wraz z załącznikami, ponieważ informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa członków Konsorcjum i zawierają informacje techniczne,
technologiczne i organizacyjne ich przedsiębiorstw, mające wartość gospodarczą,
nieznane powszechnie osobom zajmującym się tym rodzajem informacji (ani nie będąc
łatwo dostępnymi dla takich osób). Dlatego też Konsorcjum dąży do utrzymania ich
w poufności. Zasadność utajnienia informacji wskazywanych w ramach wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny potwierdza szereg orzeczeń KIO. I tak w wyroku z dnia
[…].” (10 października 2019 r.).
W ocenie Izby, z
łożone wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich stron
wyjaśnień wraz z załącznikami, są lakoniczne, ogólnikowe i odwołują się jedynie do definicji
legaln
ej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte
w tych
wyjaśnieniach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano
jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności.
Zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wprowadził także termin na
wykazanie sk
uteczności poczynionego zastrzeżenia wskazując, że wykazanie musi nastąpić
nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału. W przypadku
dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami termin na wykazanie skuteczności
zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym terminie uprawnienie do wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią TP wygasa. Tym samym wyjaśnienia składane na
rozprawie
przez przystępującego i zamawiającego, iż z całokształtu złożonych wyjaśnień
i załączników do nich wynika know-how wykonawcy, w żaden sposób nie mogą zostać
uwzględnione, albowiem termin na dokonanie takich czynności już minął. Za bezzasadny
Izba uznała również argument podnoszony na rozprawie przez zamawiającego
i przystępującego, iż w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego
zamawiającego, przy tożsamym zastrzeżeniu TP przez przystępującego, żaden wykonawca
ani zamawiający nie podważał skuteczności takiego zastrzeżenia, albowiem być może inni
wykonawcy nie mieli interesu w podno
szeniu takich okoliczności.
W celu odniesienia się do zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy odnieść się również do treści przepisu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że za tajemnicę przedsiębiorstwa
uważa się informacje:
1)
mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające wartość
gospodarczą,
2)
nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3)
wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Interpretacji powyższej „definicji” dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 r. Zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki (tj. charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny lub wartość gospodarcza, brak podania do
publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych
jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności) spełnione musza być łącznie,
(sygn. Akt I CKN 304/00).
W ocenie Izby,
żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona, a wskazując na
powyższe orzeczenie stwierdzić należy, iż aby uznać informację za informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie z powyższych przesłanek muszą być spełnione
łącznie. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy dla uznania, że informacje te nie mogą być
ujawnione.
Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania -
musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy
odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego TP, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza,
że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy
odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Tym samym, z uwagi na okoliczność, iż w ocenie Izby, przystępujący nie wykazał
skuteczności zastrzeżenia TP wyjaśnień z dnia 27 września 2019 roku oraz z dnia 10
października 2019 roku, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nakazała
zamawiającemu udostępnienie przystępującemu tych wyjaśnień w pełnej treści wraz
z załącznikami. Uwzględnienie powyższego zarzutu, tj. przepisów art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, koresponduje z przepisem art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, który nakazuje
Izbie uwzględnienie odwołania, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, naruszenie ww.
przepisów ustawy Pzp, przez zamawiającego, może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem odwołujący, mając pełny dostęp do
wyjaśnień przystępującego, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, może
umożliwić odwołującemu, skonstruowanie zarzutów odwołania w zakresie okoliczności
wcześniej nieznanych odwołującemu, które zostały niezasadnie zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa. Okoliczność powyższa determinowała również brak konieczności
rozpoznawania pozostałych zarzutów odwołania, które zostały postawione przez
odwołującego, niejako „w ciemno”.
Izba, oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego i przystępującego, jako
nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej,
udostępnienie odwołującemu pełnej treści wyjaśnień
wraz z załącznikami, z dnia 27 września 2019 roku oraz 10 października 2019 roku,
złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: COLAS POLSKA sp. z o.o., ul. Nowa 49;
62-
070 Palędzie, MOST sp. z o.o., ul. Kujawska 51A; 81-862 Sopot, powtórzenie
czynno
ści badania i oceny ofert.
2. K
osztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg
Wojewódzkich w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-623 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Mostostal
Kraków S.A.; ul. Ujastek 7; 30-969 Kraków, tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich
w Poznaniu, ul. Wilczak 51; 61-
623 Poznań na rzecz Mostostal Kraków S.A.;
ul. Ujastek 7; 30-
969 Kraków, kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 2263/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich w Poznaniu, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Budowa
obwodnicy Wronek w ciągu drogi wojewódzkiej nr 182 i 184”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 26
lipca 2019 roku, pod numerem 2019/S 143-350823.
Dnia
28 października 2019 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 7 listopada 2019 roku wykonawca
Mostostal Kraków S.A. (dalej „Odwołujący”) wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy
czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust 4 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. 2019.1010 t.j. z dnia
2019.05.30 ze zm.; dalej jako „Ustawy uznk”), poprzez ograniczenie dostępu do
udzielonych przez konsorcjum firm COLAS POLSKA s
p. z o.o. z siedzibą w Palędziu -
lider oraz MOST s
p. z o.o. z siedzibą w Sopocie - partner (dalej „COLAS”) wyjaśnień
na wezwania z
amawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp i przeprowadzanie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. w szczególności
przez uniemożliwienie zapoznania się przez odwołującego z wyjaśnieniami złożonymi
przez
wykonawcę
w
terminie
umożliwiającym
wykonawcom
skuteczne
kwestionowanie wyboru oferty najkorzystniejszej, a także wobec uznania,
że dokumenty (wyjaśnienia wraz z załącznikami) zastrzeżone przez konsorcjum
COLAS w niniejszym postępowaniu objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, gdy
de facto
nie zostały spełnione przesłanki ku uznaniu ich za tajemnicę przedsiębiorstwa
w rozumieniu przepisów wskazanej ustawy,
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy COLAS,
jako najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do odrzucenia jej
w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia (dalej „s.i.w.z.”), która zawierała szczegółowy sposób skalkulowania
poszczególnych cen jednostkowych, a zamawiający przyjął, że wykonawca COLAS
w kosztorysie (Tabeli Elementów Rozliczeniowych) uwzględnił wszystkie koszty
wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej specyfikacji technicznej
przypisanej danej pozycji oraz w specyfikacji technicznej -
Wymagania Ogólne oraz
uw
zględnił w nich wszystkie planowane do poniesienia koszty dla tej pozycji i/lub
przeniósł je do innych pozycji elementów rozliczeniowych, co jednocześnie stanowi
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 15 ust. 1 Ustawy uznk,
poprze
z zaniechanie odrzucenia oferty COLAS pomimo, iż złożenie przez tego
w
ykonawcę oferty stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na
skalkulowaniu ceny ofertowej w sposób utrudniający dostęp innym wykonawcom do
rynku,
3. art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty COLAS w sytuacji, gdy cena oferty tego w
ykonawcy jest rażąco
niska w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości,
za
sądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert, w ramach której przekazana zostanie pełna treść wyjaśnień
i dodatkowych wyjaśnień złożonych przez COLAS w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp,
z jednoczesnym uznaniem zarzutu nr 2 i 3 za przedwczesne,
ewentualnie (w razie nie podzielenia wniosku z pkt 1):
2.
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3.
odtajnienie wyjaśnień złożonych przez COLAS w trybie art. 90 ust. 1 Ustawy Pzp,
w tym dodatkowych wyjaśnień,
4.
powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie wskazanym w uzasadnieniu
niniejszego odwołania, a w konsekwencji odrzucenia oferty COLAS oraz dokonania
wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Interes odwołującego.
Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych powyżej
przepisów, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, a odwołujący
w wyniku tego naruszenia przez z
amawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp może
ponieść szkodę. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji wśród ofert
niepodlegających odrzuceniu w niniejszym postępowaniu. Skutkiem zaskarżonej czynności
z
amawiającego jest pozbawienie odwołującego możliwości realizacji przedmiotu zamówienia
w sytuacji, gdy o
dwołujący złożył ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy i która stanowi
dla z
amawiającego ofertę najkorzystniejszą w znaczeniu określonym Ustawą Pzp, spośród
ofert niepodl
egających odrzuceniu, w szczególności jest ofertą z ceną rynkową gwarantującą
należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał, iż w trakcie wglądu do ofert okazało się, iż odwołujący pozbawiony
jest możliwości wglądu do części udzielonych wyjaśnień konsorcjum COLAS w związku
z zastrzeżeniem przez tego wykonawcę informacji mających stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa.
Pismem z dnia 4 listopada 2019 roku, o
dwołujący wystąpił do zamawiającego
z wnioskiem o odtajnienie wyjaśnień, jednak do dnia wniesienia odwołania zamawiający nie
ustosunkował się w żaden sposób do wezwania odwołującego.
W świetle powyższego odwołujący powziął wiadomość o zaniechaniu przez
z
amawiającego czynności do której był zobowiązany, tj. odtajnienia części wyjaśnień
wykonawcy COLAS oraz poinformowania o
dwołującego o zakończeniu badania zasadności
utajnienia dokumentów oraz o wyniku tego badania. W związku z zaniechaniem przez
z
amawiającego czynności do której był on zobowiązany, w terminie i na podstawie czynności
wynik
ającej z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp, odwołujący zmuszony był wnieść odwołanie.
Odwołujący podniósł, iż przedstawione przez COLAS w odpowiedzi na wezwanie
z
amawiającego wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z 27 września
i 10 października 2019 r., zastrzeżone przez tego wykonawcę, jako tajemnica
przedsiębiorstwa nie mogą być zweryfikowane przez konkurencję co stanowi rażące
naruszenie przez z
amawiającego normy zawartej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. obowiązku
przygotowania i przeprowadzenia pos
tępowanie o udzielenie zamówienia przez
z
amawiającego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Stosowne zastrzeżenia w pismach konsorcjum COLAS były
jednakże lapidarne, ogólne i lakoniczne. Wykonawca stwierdził jedynie, iż załączone
dokumenty zawierają informacje stanowiące tajemnicę handlową przedsiębiorstwa, bez
wymaganego „wykazania”, iż w istocie tak jest.
W ocenie
odwołującego, nie mogą ostać się zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
w zakresie wyjaśnień dot. określenia cen jednostkowych za wykonanie poszczególnych
pozycji wskazanych w Tabelach Elementów Rozliczeniowych (TER) mając na uwadze
przede wszystkim dokumenty techniczne składające się na s.i.w.z., w tym Szczegółowe
Specyfikacje Techniczne. Zas
trzeżone w wyjaśnieniach dla zamawiającego informacje nie
mają charakteru technicznego, technologicznego, czy organizacyjnego przedsiębiorstwa,
a przede wszystkim wartości gospodarczej. Odnośnie samej wartości gospodarczej
przekazywanych informacji, wykon
awca zobowiązany jest wykazać, o jakich konkretnie
wartościach mowa i je uprawdopodobnić (zob. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2013r., sygn. akt:
KIO 1529/13).
„Wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny - poprzez
wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo, znaku
towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego,
mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość,
dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna
zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa - może
znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowym jako
wartość niematerialna i prawna). W przekonaniu Izby, doniosłym jest również to, że za
informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie
informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej
niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i
tylko w związku z tym postępowaniem” (zob. wyrok KIO z dnia 12 stycznia 2015 r., KIO
2784/14).
W nawiązaniu do tego ostatniego stanowiska odwołujący wskazał, że utajnionymi
wyjaśnieniami objęte są informacje kluczowe z punktu widzenia tego jednego, konkretnego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przykładem mogą tu być odpowiedzi
w
ykonawcy COLAS udzielone na powtórne wezwanie do wyjaśnień zamawiającego, w trybie
art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z dnia
3 października 2019 roku, dot. przedstawienia
szczegółowych wyjaśnień w zakresie konkretnych i cen jednostkowych pozycji TER.
Odwołujący podniósł, że wykonawca COLAS nie określił, jakie konkretnie informacje
z przedstawianych wyjaśnień stanowią tajemnicą przedsiębiorstwa, nie wskazany został
jakikolwiek negatywny wpływ odtajnienia tych informacji, a także nie sprecyzowano i nie
przedłożono dowodów, co do podjęcia przez wykonawcę działań zmierzających do
zachowania przedmiotowych informacji w poufn
ości, za działanie naruszające zasadę
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców uznać należy zaniechanie
z
amawiającego, polegające na nieodtajnieniu wskazanych informacji w terminach faktycznie
uniemożliwiających realną weryfikację przez konkurencję, informacji przedkładanych przez
tego w
ykonawcę.
W ocenie odwołującego, w okolicznościach niniejszej sprawy, w przypadku uznania
zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, możliwym byłoby uznanie
pozostałych zarzutów za przedwczesne, możliwe do sformułowania dopiero przy ponownym
wyborze oferty najkorzystniejszej, dokonywanym z poszanowaniem zasady uczciwej
konkurencji, zgodnie z którą na moment dokonywania tego wyboru wszelkie informacje
niemające waloru tajemnicy przedsiębiorstwa byłyby udostępnione zainteresowanym.
Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy COLAS, jako
niezgodnej z treścią s.i.w.z., odwołujący podniósł, co następuje.
W ocenie o
dwołującego kosztorys COLAS zawiera pozycje, które czynią ofertę niezgodną
z treścią s.i.w.z. Zamawiający w pkt. 16 „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” s.i.w.z.
w sposób jednoznaczny i jasny nakazał wykonawcom stworzyć kosztorys w taki sposób,
że każda cena jednostkowa w nim zawarta „[…] musi uwzględnić wszystkie koszty
wymienione w podstawie płatności określonej w odpowiedniej ST, przypisanej danej pozycji
oraz w ST Wymagania Ogólne oraz musi stanowić sumę wszystkich planowanych do
poniesienia kosztów dla tej pozycji. Elementów składowych ceny jednostkowej danej pozycji
nie można przenosić do innych pozycji elementów rozliczeniowych” (pkt. 16.1.).
Zamawiający zastrzegł kategorycznie w s.i.w.z. (pkt. 16.1.), iż wykonawca w danej cenie
jednostkowej musi uwzględnić wszystkie koszty wymienione w podstawie płatności
ok
reślone w odpowiedniej specyfikacji technicznej przypisanej danej pozycji kosztorysu
ofertowego oraz w specyfikacjach technicznych w części ogólnej oraz cena ta musi stanowić
sumę wszystkich planowanych do poniesienia kosztów, a przy tym elementów składowych
ceny jednostkowej danej pozycji nie można przenosić do innych pozycji elementów
rozliczeniowych kosztorysu ofertowego.
Charakter wynagrodzenia za realizację niniejszego zamówienia, zgodnie z projektem
umowy załączonym do s.i.w.z., jest kosztorysowy.
W w
yżej wymienionym kontekście, w ofercie COLAS zostały skalkulowane m.in.
następujące pozycje:
1.
Budowa mostu przez rzekę Wartę pozycja nr 7 oraz Budowa wiaduktu nad torami
kolejowymi pozycja nr 7, tj. odpowiednio:
7
M.11.01.04
-
zasypanie wykopów ław fundamentowych
warstwami grubości 25 cm gruntem dowiezionym z
dokopu Wykonawcy,
m3
4 079,00
4,26
17 376,54
7
M.11.01.04
-
zasypanie wykopów ław fundamentowych
warstwami grubości 25 cm gruntem dowiezionym z
dokopu Wykonawcy,
m3
3 921,40
4,16
16 313,02
Odwołujący podniósł, iż zamawiający oraz projektant tworząc przedmiar przeanalizowali
geologię i jasno określili we wszystkich pozycjach dotyczących robót ziemnych na całym
zadaniu sposób zagospodarowania gruntem z wykopu oraz skąd pozyskać materiał na
zasypki, o
bsypki i nasypy (przykładowo: „wykonanie wykopów - w gruncie kat. III - wraz
z transportem gruntu na składowisko Wykonawcy”; „wykonywanie nasypów mechanicznie
w gr. kat. I-
V z transportem gruntu z odkładu (grunt z wykopu doprowadzony do parametrów
nadających się do wbudowania) z formowaniem, schodkowaniem i zagęszczaniem”).
Dodatkowo z
amawiający odpowiadając na pytanie wykonawcy nr 208 z dnia 02.09.2019 r.
wskazał „że wszystkie dokumenty są równoważne i stanowią uzupełniającą się całość.
Wszelkie wątpliwości powinny być zgłaszane Zamawiającemu i to Zamawiający dokonuje
ostatecznej interpretacji, które rozwiązanie należy zastosować.”. SST M.11.01.04 przypisana
powyższym pozycjom wskazuje w punkcie 1.3 „Zakres robót objętych ST" że „zasypanie
wykopów ław fundamentowych warstwami grubości 25 cm wraz z zagęszczeniem oraz
transportem gruntu z dokopu Wykonawcy"
. SST D.02.03.01, branżowe opracowania,
definiują dokop jako: „miejsce pozyskania gruntu do (...), położone poza pasem robot
drogowych.”. Podstawa płatności omawianych pozycji dodatkowo uszczegóławia, że cena
powinna zawierać:
- prace pomiarowe i przygotowawcze,
-
oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym,
-
zakup i transport materiałów przewidzianych ustaleniami niniejszej ST do wykonania
robót,
- upo
rządkowanie terenu robót, przeprowadzenie niezbędnych badań laboratoryjnych
i pomiarów wymaganych w Specyfikacji.
Zdaniem odwołującego, zamawiający oraz projektant opisał przedmiot zamówienia
w sposób jednoznaczny, że materiał do wykonania wyżej wymienionych pozycji powinien
pochodzić z dokopu, czyli z miejsca położonego poza pasem robót drogowych. Każde inne
założenie (wykorzystanie piasku z wykopu, wykorzystanie piasku z wykopu z ulepszeniem)
jest niezgodne z
s.i.w.z. Średnia cen jednostkowych z wszystkich ofert dla danych pozycji to
odpowiednio 74,67 i 77,29 zł/m
3
,
czyli jest odpowiednio aż o 1753% i 1858% wyższa od cen
COLAS,
przy czym wartość tych dwóch pozycji w ofercie COLAS wynosi 33 689,56 zł,
w porównaniu do średniej wartości z wszystkich ofert - 607 677,18 zł. Dodatkowo są to
pozycje, które COLAS zadeklarował w formularzu oferty, że wykona samodzielnie, czyli ma
doświadczenie w wykonywaniu zasypek i nie opierał się tylko na ofertach podwykonawczych,
które mogły np. wprowadzić COLAS w błąd w zakresie założeń do wyceny.
W ocenie o
dwołującego, niemożliwe jest wykonanie tych pozycji z zyskiem po cenach
wskazanych w kosztorysie COLAS, przy uwzględnieniu okoliczności, że:
1) w
okolicy są dwie firmy, które sprzedają piasek (firma Kruszgeo oferuje piasek za
8 zł/Mg - załącznik nr 1 oraz firma N. która oferuje piasek za 10 zł/Mg - załącznik nr 2).
Przy gęstości nasypowej około 1,8 Mg/m
3
, cena piasku bez transportu wynosi
odpowiednio 14,40 zł/m
3
oraz 18 zł/m
3
.
2) piasek w publikacjach SEKOCENBUD jest ob
ecnie w cenie 25,83 zł/m
3
.
3) od kopalni firmy N. do budowy jest 10 km,
a z kopalni firmy Kruszgeo około 21 km.
Obecne
ceny za transport tzw. „wannami” wahają się między 0,21 a 0,3 zł/Mg,
co przekłada się odpowiednio na cenę transportu pomiędzy 0,21*10*1,8 = 3,78 zł/m
3
i 0,21*21*1,8 = 7,94 zł/m
3
,
4) w
budowanie piasku wg KNRów i SEKOCENBUD wynosi 6,86 zł/m
3
dla nasypu
drogowego. Zasypanie fundamentów oraz zagęszczenie materiału jest zdecydowanie
bardziej czasochłonnym zadaniem i cena rynkowa wynosi około 15 zł/m
3
.
Podsumowując ceny tych pozycji, wyliczonych zgodnie z s.i.w.z. powinny wynosić,
w ocenie
odwołującego minimum: 33,18 zł/m
3
(14,4 + 3,78 + 15) bez pozostałych czynności
wpisanych w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o:
-
rażąco niskiej cenie tej pozycji (czyli nieuwzględnieniu jakiejś składowej z podstawy
płatności) - niezgodność z s.i.w.z.,
-
przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji - niezgodność z s.i.w.z.,
-
wykorzystaniu materiału z wykopu - niezgodność z s.i.w.z.
2.
Branża drogowa, pozycja 107a:
-
umocnienie wylotu ścieku skarpowego -
dno rowu: ściek korytkowy 60x50x15 (22
szt.),
107a
D.08.05.01
przeci
wskarpa:
płyta
chodnikowa
50x50x7cm (22 szt.) na posypce z
mieszanki związanej cementem 1,5/2, gr.
10 cm,
szt.
208,00
168,00
3444,00
Cena jednostkowa tej pozycji w kosztorysie COLAS to 168 zł/szt. Opis pozycji dokładnie
wskazuje, że do jej wykonania (1 sztuka) należy zakupić 22 sztuki ścieku korytkowego
60x50x15 oraz 22 sztuki płyty chodnikowej 50x50x7 cm na podsypce z mieszanki związanej
cementem 1,5/2 gr. 10 cm.
Podstawa płatności danej pozycji uszczegóławia, że cena powinna zawierać:
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym,
-
zakup i transport wy
robów na miejsce wbudowania
-
wykonanie koryta pod płyty chodnikowe,
-
wykonanie podbudowy wykonanie podsypki,
-
ułożenie płyt chodnikowych, ułożenie krawężników betonowych,
-
ułożenie kostki betonowej, wypełnienie spoin,
-
przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych przez ST,
-
uporządkowanie terenu robót".
Średnia cen z wszystkich ofert dla danej pozycji to 941,88 zł/szt. czyli jest o 561% wyższa
od ceny konsorcjum COLAS.
W ocenie o
dwołującego niemożliwe jest faktyczne wykonanie tej pozycji z zyskiem,
a 168
zł, nie wystarczy nawet na materiał, co obrazują poniższe wyliczenia:
Oparte na cenniku SEKOCENBUD, II kwartał 2019 r.:
MATERIAŁ: płyta ściekowa korytkowa - 19,57 zł/sztuka x 22 + płyta chodnikowa 50x50x7
cm 9,90 zł/sztuka x 22 = 19,57*22+9,90*22 = 648,34 zł.
Dodatkowo z materiałów dochodzi do tego podsypka grubości 10 cm pod płytki
chodnikowe o powierzchni 5,5 m
2
(22/4) czyli 5,5*0,1*170 zł/m
3
= 93,5 zł.
Suma samych materiałów do wykonania danej pozycji to 741,87 zł
ROBOCIZNA:
Robocizna w sekocenbudzie i KNRach dla takiego zakresu prac nie została
określona ale z danych rynkowych 1m ułożenia ścieku korytkowego kosztuje około 20 zł,
a ułożenie 1m
2
kostki betonowej kosztuje również około 20 zł, co daje łącznie: 22/2*20 +
22/4*20 = 220 zł + 110 = 330 zł
Dodatkowo
, odwołujący podkreślił, że COLAS wcześniejszą pozycję przedmiarową nr 107
w przedmiarze drogowym, która polega na wykonaniu tych samych robót tylko o zakresie
5,5-
krotnie mniejszym (4 sztuki ścieku korytkowego i 4 sztuki płytek) wycenił w tej samej
cenie 158 zł/sztukę, co ewidentnie wskazuje, że omawiana pozycja uwzględnia nie 22 sztuki
każdego asortymentu a 4- czyli nie uwzględnia materiału do wykonania tej pozycji.
Podsumowując, cena tej pozycji, wyliczona zgodnie z s.i.w.z. powinna wynosić, w ocenie
o
dwołującego minimum: 1 071,87 zł/sztuka bez pozostałych czynności wpisanych
w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o:
-
rażąco niskiej cenie tej pozycji (czyli nieuwzględnieniu jakiejś składowej z podstawy
płatności) - niezgodność z s.i.w.z.,
-
przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji - niezgodność z s.i.w.z.
3.
Branża drogowa, pozycja 109:
-
zabudowa studzienki ściekowej w
109
D.08.05.01
ciągu ścieku (14 szt.) na końcu ścieku (8
szt.),
szt.
22,00
392,00
8 624,00
Cena jednostkowa tej pozycji w kosztorysie COLAS to 392 zł/szt.
Opis tej pozycji dokładnie wskazuje, że do jej wykonania jest zabudowa studzienki
ściekowej. Podstawa płatności danej pozycji uszczegóławia, że cena powinna zawierać:
-
prace pomiarowe i roboty przygotowawcze,
-
oznakowanie robót prowadzonych w pasie drogowym,
-
zakup i transport wyrobów na miejsce wbudowania,
-
wykonanie koryta pod płyty chodnikowe,
-
wykonanie podbudowy wykonanie podsypki,
-
ułożenie płyt chodnikowych,
-
ułożenie krawężników betonowych, ułożenie kostki betonowej,
-
wypełnienie spoin, przeprowadzenie pomiarów i badań wymaganych przez ST,
-
uporządkowanie terenu robót.
Średnia cen z wszystkich ofert dla danej pozycji to 1 432,89 zł/szt., czyli jest o 366%
wyższa od ceny konsorcjum COLAS. Niemożliwe jest wykonanie tej pozycji z zyskiem,
a 392 zł nie wystarczy nawet na materiał, co obrazują poniższe wyliczenia:
Oparte na cenniku SEKOCENBUD, II kwartał 2019 r.:
MATERIAŁ: Studzienka ściekowa (wpust ściekowy) cena od 550 - 690 zł/sztukę.
ROBOCIZNA:
Wyliczona robocizna za wybudowanie studzienki ściekowej na KNRach
i SEKOCENBUD na podstawie pozycji KNR 2-18 0625-
01 wynosi (bez materiału) 353,18
jako koszt bezpośredni.
Łącznie na podstawie KNRów i SEKOCENBUD wartość tej pozycji powinna wynosić
minimum 550,00 + 353,18 = 903,18 zł/sztuka, uwzględniając tylko materiał i robociznę bez
pozostałych czynności wypisanych w podstawie płatności.
Podsumowując cena tej pozycji, wyliczona zgodnie z s.i.w.z. powinna wynosić, w ocenie
o
dwołującego, minimum: 903,18 zł/sztuka bez pozostałych czynności wpisanych
w podstawie płatności. Każda cena poniżej tej wartości świadczy o:
-
rażąco niskiej cenie tej pozycji (czyli nieuwzględnieniu jakiejś składowej z podstawy
płatności) - niezgodność z s.i.w.z.,
-
przerzuceniu części kosztu do innych/inne pozycji — niezgodność z s.i.w.z.
Odwołujący podniósł również, że wartość całej oferty konsorcjum COLAS jest rażąco
niska, stosunek procentowych wartości budżetu zamawiającego do ceny oferty konsorcjum
COLAS, oraz w szczególności wyżej wymienione i opisane pozycje oraz ceny istotnych
części składowych oferty tego wykonawcy, w pozycjach branży drogowej 16 - 29, które
wynoszą średnio 20% cen jednostkowych średnich.
W ocenie od
wołującego, w niniejszej sprawie występują takie okoliczności, które
wzbudzają wątpliwości co do realności ceny zaoferowanej przez konsorcjum COLAS, które
to wątpliwości powinny zostać uwzględnione przed podjęciem decyzji o wyborze oferty
najkorzystniejsze
j i realizacji kontraktu o wartości kilkudziesięciu milionów złotych.
Poza argumentami przedstawionymi przez o
dwołującego i dodatkowo planowanymi do
przedstawienia podczas rozprawy za takim działaniem zamawiającego przemawiają względy
celowościowe i dbałość o wydatkowanie środków publicznych, w szczególności w obliczu
powszechnie znanych informacji o porzucaniu przez firmy budowlane kontraktów, których
ceny ofert na etapie ich badania nosiły cechy rażąco niskich w rozumieniu art. 90 ustawy
Pzp.
W kontekście braku uwzględnienia w wymienionych wyżej pozycjach kosztorysowych
konsorcjum COLAS wszystkich kosztów ich wykonania, odwołujący podniósł także,
że zgodnie z dyspozycją bezwzględnie obowiązującego art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. z dnia 2019.05.30 ze
zm.) -
dalej jako „Ustawy uznk” - czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne
z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy
lub klient
a. Ustawę tą stosujemy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego m.in.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
W ocenie odwołującego, faktyczny brak wyceny wszystkich kosztów w danej pozycji
kosztorysu oraz ewentualne „przerzucanie kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi
będącymi podstawą wypłaty wynagrodzenia w ten sposób, iż koszty realnie ponoszone w
części pozycji przenoszone są do innych pozycji najczęściej wykonywanych w toku realizacji
zamówienia jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami i narusza interes
zamawiającego" (wyrok KIO z dnia 24 września 2014 r. sygn. akt KIO 1844/14).
Z kolei art. 15. 1 Ustawy uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie
innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub
usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Podkreślenia w tym miejscu wymaga fakt,
że zamawiający powinien kierować się przede wszystkim naczelną zasadą przeprowadzania
postępowania o udzielenie zamówienia, określoną w art. 7 ustawy Pzp, tj., która nakazuje
podejmowanie wszelkich czynności zapewniających zachowanie uczciwej konkurencji i
równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.
O
ferta złożona przez konsorcjum COLAS w sposób oczywisty i ewidentny narusza nie
tylko powszechnie obowiązujące przepisy ustawy Pzp, tj. art. 90 ale także ustanowione przez
z
amawiającego zasady wyceny ofert przez wykonawców. Rzeczone regulacje oraz
korespondujące z nimi bardzo szczegółowe i transparentne wymagania zamawiającego,
zawarte konsekwentnie we wszystkich dokumentach składających się na s.i.w.z.,
ustanowione zostały w celu możliwości weryfikacji ofert wykonawców, a także stwarzały
punkty odniesienia dla porównywalności ofert złożonych w ramach niniejszego
postępowania.
Z powyższego, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, wynika zatem, iż cena
ofertowa konsorcjum COLAS nie zawiera wszystkich kosztów związanych z realizacją
niniejszego
zadania i/lub koszt ten został przeniesiony przez tego wykonawcę do innych
pozycji kosztorysu.
Zamawiający, na posiedzeniu złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, skuteczne przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: COLAS POLSKA
sp. z o.o. oraz MOST sp. z o.o.
(dalej „przystępujący” lub „konsorcjum Colas”).
Przystępujący, na posiedzeniu złożył pismo procesowe, stanowiące stanowisko w sprawie
zarzutu nr 1, który to zarzut, w ocenie przystępującego, był zarzutem spóźnionym.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 189 ust. 2 ustawy -
Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy -
Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika
postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy
Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutu nr 1,
jednocześnie zgodnie z żądaniem odwołującego, który jest dysponentem odwołania,
w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 1, Izba uznała zarzuty odwołującego, opisane w pkt 2
i 3
odwołania, za przedwczesne, z uwagi na okoliczność, iż odwołujący nie mając dostępu do
pełnej treści wyjaśnień złożonych przez przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp,
nie mógł w sposób bezpośredni odnieść się do tych wyjaśnień, a co za tym idzie nie mógł
w sposób prawidłowy postawić zarzutów.
Zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał,
iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa.
Z literalnego brzmienia ww. przepisu wynika, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
(TP)
musi nastąpić jednocześnie z wykazaniem, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Brak ww. wykazania powoduje natomiast, że zastrzeżenie jest
bezskuteczne,
a informacje powinny zostać ujawnione przez zamawiającego.
Przepisy ustawy Pzp, nie regulują trybu badania skuteczności zastrzeżenia informacji
stanowiących TP oraz nie wskazują wprost, od jakiego zdarzenia rozpoczyna się bieg
terminu do wniesienia odwołania na zastrzeżenie TP części oferty danego wykonawcy.
Zgodnie z treścią przepisu art. 182 ust. 3 pkt. 1 ustawy Pzp, „Odwołanie wobec czynności
innych niż określone w ust 1 i 2 wnosi się (...) w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto
lub
przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość
o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia”.
W przypadku odwołania wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych TP,
w
wyjaśnieniach złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, należy przyjąć termin,
posiłkując się treścią przepisu art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Protokół wraz
z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru
najkorzystniejszej
oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od
chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu.”. Dyspozycja omawianego przepisu,
w sposób bezpośredni reguluje termin na udostępnienie wykonawcom wyjaśnień składanych
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wskazując, iż terminem tym jest termin po dokonaniu
wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem
wyjaśnienia takie stanowią załączniki do
protokołu z postępowania.
Przekładając powyższe ustalenia na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, wskazać
należy, iż termin na wniesienie środków ochrony prawnej w niniejszym postępowaniu zaczął
biec od dnia podania do publicznej wiadomości, informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej, tj. od dnia 28 października 2019 roku. Oznacza to, że odwołujący
składający swoje odwołanie w dniu 7 listopada 2019 roku, dochował należytej staranności
i wniósł odwołanie, na zaniechanie czynności zamawiającego, w terminie określonym
przepisami ustawy -
Prawo zamówień publicznych. Nie można również pominąć faktu,
iż z dniem zawiadomienia o wynikach prowadzonego postępowania (wyborze oferty
najkorzystniejszej, unieważnieniu postępowania), zamawiający de facto informuje
wykonawców, iż zakończył proces badania wszystkich ofert, ze wszystkimi skutkami takich
ocen i decyzji. Skoro zatem zamawiający, w dniu 28 października 2019 roku, zawiadomił
wykonawców, że taki proces dobiegł końca, to dopiero od tego dnia może zacząć biec termin
na
wnoszenie środków ochrony prawnej.
Odwołującemu, w dniu 29 października 2019 roku, zamawiający udostępnił dokumentację
postępowania, jednakże z ograniczeniem wynikającym z uwzględnieniem zastrzeżenia TP,
wyjaśnień przystępującego, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący, na tę czynność zamawiającego, skutecznie wniósł odwołanie.
Przystępujący, odpowiadając na wezwania zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, w pismach z dni: 27 września 2019 roku oraz 10 października 2019 roku, w zakresie
wykazania przesłanek do skutecznego zastrzeżenia TP złożonych wyjaśnień podał,
co następuje:
-
„Ponieważ informacje zawarte w załączonych dokumentach stanowią tajemnicę
handlową naszego przedsiębiorstwa i zawierają nieujawnione do publicznej wiadomości
informacje techniczne, technologiczne, organiza
cyjne przedsiębiorstwa prosimy
o utajnienie ich treści.” (27 września 2019 r.),
-
„Jednocześnie Konsorcjum wnosi o zachowanie poufności treści niniejszych wyjaśnień
wraz z załącznikami, ponieważ informacje w nich zawarte stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa członków Konsorcjum i zawierają informacje techniczne,
technologiczne i organizacyjne ich przedsiębiorstw, mające wartość gospodarczą,
nieznane powszechnie osobom zajmującym się tym rodzajem informacji (ani nie będąc
łatwo dostępnymi dla takich osób). Dlatego też Konsorcjum dąży do utrzymania ich
w poufności. Zasadność utajnienia informacji wskazywanych w ramach wyjaśnień
dotyczących zaoferowanej ceny potwierdza szereg orzeczeń KIO. I tak w wyroku z dnia
[…].” (10 października 2019 r.).
W ocenie Izby, z
łożone wyjaśnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich stron
wyjaśnień wraz z załącznikami, są lakoniczne, ogólnikowe i odwołują się jedynie do definicji
legaln
ej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wykazano w żaden sposób, że informacje zawarte
w tych
wyjaśnieniach nie zostały wcześniej ujawnione do wiadomości publicznej, nie opisano
jakie wykonawca podjął działania w celu zachowania tych danych w poufności.
Zauważyć należy, że przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wprowadził także termin na
wykazanie sk
uteczności poczynionego zastrzeżenia wskazując, że wykazanie musi nastąpić
nie później niż w dniu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału. W przypadku
dokumentów składanych wraz z wyjaśnieniami termin na wykazanie skuteczności
zastrzeżenia upływa z chwilą złożenia wyjaśnień, po tym terminie uprawnienie do wykazania,
że zastrzeżone informacje stanowią TP wygasa. Tym samym wyjaśnienia składane na
rozprawie
przez przystępującego i zamawiającego, iż z całokształtu złożonych wyjaśnień
i załączników do nich wynika know-how wykonawcy, w żaden sposób nie mogą zostać
uwzględnione, albowiem termin na dokonanie takich czynności już minął. Za bezzasadny
Izba uznała również argument podnoszony na rozprawie przez zamawiającego
i przystępującego, iż w innych postępowaniach prowadzonych przez tego samego
zamawiającego, przy tożsamym zastrzeżeniu TP przez przystępującego, żaden wykonawca
ani zamawiający nie podważał skuteczności takiego zastrzeżenia, albowiem być może inni
wykonawcy nie mieli interesu w podno
szeniu takich okoliczności.
W celu odniesienia się do zasadności zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa, należy odnieść się również do treści przepisu art. 11 ust. 4 ustawy
o zwa
lczaniu nieuczciwej konkurencji, który stanowi, że za tajemnicę przedsiębiorstwa
uważa się informacje:
1)
mające charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub mające wartość
gospodarczą,
2)
nie ujawnione do publicznej wiadomości,
3)
wobec których podjęto niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Interpretacji powyższej „definicji” dokonał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 3 października
2000 r. Zgodnie z tą interpretacją, wszystkie wyżej wymienione przesłanki (tj. charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny lub wartość gospodarcza, brak podania do
publicznej wiadomości powyższych informacji, oraz podjęcie wobec informacji zastrzeżonych
jako tajne, działań mających na celu zachowanie poufności) spełnione musza być łącznie,
(sygn. Akt I CKN 304/00).
W ocenie Izby,
żadna z powyższych przesłanek nie została spełniona, a wskazując na
powyższe orzeczenie stwierdzić należy, iż aby uznać informację za informację stanowiącą
tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie z powyższych przesłanek muszą być spełnione
łącznie. Brak jest więc jakiejkolwiek podstawy dla uznania, że informacje te nie mogą być
ujawnione.
Tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania -
musi być interpretowana w bardzo ograniczony oraz ścisły sposób, a interpretację tę należy
odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie zamawiającego. Zamawiający w każdym
przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu
zastrzeżonego TP, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa zwłaszcza,
że decyduje o tym treść dokumentu. Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy
odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą
przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim
przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione.
Tym samym, z uwagi na okoliczność, iż w ocenie Izby, przystępujący nie wykazał
skuteczności zastrzeżenia TP wyjaśnień z dnia 27 września 2019 roku oraz z dnia 10
października 2019 roku, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Izba nakazała
zamawiającemu udostępnienie przystępującemu tych wyjaśnień w pełnej treści wraz
z załącznikami. Uwzględnienie powyższego zarzutu, tj. przepisów art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, koresponduje z przepisem art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, który nakazuje
Izbie uwzględnienie odwołania, jeżeli Izba stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które
miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W ocenie Izby, naruszenie ww.
przepisów ustawy Pzp, przez zamawiającego, może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, albowiem odwołujący, mając pełny dostęp do
wyjaśnień przystępującego, złożonych w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, może
umożliwić odwołującemu, skonstruowanie zarzutów odwołania w zakresie okoliczności
wcześniej nieznanych odwołującemu, które zostały niezasadnie zastrzeżone tajemnicą
przedsiębiorstwa. Okoliczność powyższa determinowała również brak konieczności
rozpoznawania pozostałych zarzutów odwołania, które zostały postawione przez
odwołującego, niejako „w ciemno”.
Izba, oddaliła wszystkie dowody zgłoszone przez odwołującego i przystępującego, jako
nieprzydatne do rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach pos
tępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.
1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972)
, uwzględniając koszty poniesione przez
odwołującego związane z wpisem od odwołania.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2236/19 z dnia 2019-11-21
- Sygn. akt KIO 2232/19 z dnia 2019-11-20
- Sygn. akt KIO 2219/19 z dnia 2019-11-19
- Sygn. akt KIO 2230/19 z dnia 2019-11-18
- Sygn. akt KIO 2214/19 z dnia 2019-11-18
