eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2261/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-22
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2261/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Daniel Konicz Protokolant: Klaudia Ceyrowska, Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 listopada 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2019 r. przez Odwołującego –
wykonawcę Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Dyrektora Urzędu Morskiego w Gdyni, przy udziale
wykonawcy MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego;


orzeka:

1.
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 22 ust. 1a i art. 22d ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 11c, art. 12a ust. 2 w zw. z art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp i nakazuje
Zamawiającemu unieważnienie czynności zmiany treści warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego osoby zdolnej do realizacji zamówienia – specjalisty nr 1 –
Kierownika
Personelu Inżyniera – Inżyniera Rezydenta (Rozdział V ust. 1 lit. B pkt 1) SIWZ),
dokonanej w wyniku odpowiedzi na wniosek (pytanie) nr 9 o wyjaśnienie treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z 28 października 2019 r., w zakresie w jakim Zamawiający
nie dopuścił wykazania się doświadczeniem w ramach specjalisty nr 1 w pełnieniu funkcji
zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu;
2.
Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł
(słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w łącznej wysokości
18
.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych 00/100) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego w postaci wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do
art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz.U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
– przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gdańsku.

Przewodniczący: ……………………………………….

Sygn. akt KIO 2261/19
Uzasadnienie

Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018 r.,
poz. 1986 j.t. ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
sektorowego
w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu
w ramach projektu pn. Bud
owa drogi wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską –
część I
”, zwane dalej: „Postępowaniem”.

Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie
o
zamówieniu
(„Ogłoszenie”)
zostało
opublikowane
w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej („TED”) 8 października 2019 r. pod nr 2019/S
211518191.

28 października br. Zamawiający – udzielając odpowiedzi na pytanie nr 9 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) – zmienił warunek dotyczący
doświadczenia zawodowego osoby na stanowisko Specjalisty nr 1 – Inżyniera Rezydenta
(dalej „IR”).

7 listopada br. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej „Izba” lub „KIO”) wpłynęło
odwołanie wykonawcy Sweco Consulting sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu („Odwołujący”) na
niżej wskazane czynności i zaniechania Zamawiającego:
1.
sformułowanie przez Zamawiającego, w dniu 28.10.2019 r. w piśmie o nazwie
„Wyjaśnienia treści SIWZ, zmiana treści SIWZ i przedłużenie terminu składania
ofert” takiej treści odpowiedzi na pytanie nr 9, która to odpowiedź, zmieniając treść
SIWZ ustanowiła inny warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
spełnieniem którego muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe
zamówienie publiczne, w odniesieniu do osoby Specjalisty nr 1 –
Kierownika
Personelu Inżyniera – IR, niż warunek opisany w pkt III.1.3) B.1)
Ogłoszenia z dnia 08.10.2019 r. oraz w pkt V.1.B.1) SIWZ udostępnionej
wykonawcom w dniu 08.10.2019 r.;
2.
ukształtowanie nowego, zmienionego warunku dotyczącego zdolności technicznej
i
zawodowej w odniesieniu do osoby IR w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia, ograniczającego w sposób sztuczny i nieuzasadniony krąg
osób spełniających tenże warunek, a tym samym ograniczając w sposób
nieracjonalny i nieuzasadniony
dostęp do udziału w Postępowaniu wykonawcom,
którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia posiadającymi
doświadczenie zawodowe w zarządzaniu kontraktami/projektami odpowiadającymi
przedmiotowi zamówienia;
3. zaniechanie dokonania odpowiedniej zmi
any w treści „Ogłoszenia zmian lub
dodatkowych informacji” opublikowanym w dniu 31.10.2019 r. w TED w zakresie
zmienionego warunku zdolności technicznej i zawodowej, spełnieniem którego
muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
publiczne, w odniesieniu do osoby IR;
4.
z ostrożności procesowej – zaniechanie wyznaczenia nowego terminu składania
ofert, z uwzględnieniem minimalnego wymaganego terminu opisanego
w
przepisach Pzp, jaki musi upłynąć od opublikowania zmiany w treści
„Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji” w TED w zakresie zmienionego
warunku zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do osoby IR, spełnieniem
którego muszą wykazać się wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie
pub
liczne, do dnia składania ofert;
zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust. 1a oraz art. 22d. ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp, przez ustanowienie
w dniu 28.10.2019 r. w odpowiedzi na zapytani
e nr 9 nowego warunku udziału
w
Postępowaniu, jaki muszą spełnić wykonawcy ubiegający się o uzyskanie
przedmiotowego zamówienia publicznego, w zakresie posiadanej zdolności
technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia poprzez arbitralne, nieuzasadnione ustalenie, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia musi dysponować osobą
na stanowisko Specjalisty nr 1
– IR, która wymagane 5-letnie doświadczenie
zawodowe wykazuje
przez pełnienie funkcji polegającej/polegających na
zarządzaniu kontraktem/projektem, jedynie jako np. Inżynier Rezydent,
Inżynier Projektu, itp., przy jednoczesnym niedopuszczeniu przez Zamawiającego
możliwości potwierdzenia, że wykonawca spełnia postawiony warunek
wymaganego doświadczenia przez pełnienie przez kandydata na stanowisko
Specjalisty nr 1
– IR funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu
p
o stronie Inżyniera Kontraktu; Odwołujący wskazał, że ww. stanowiska są
stanowiskami analogicznymi do Inżyniera Rezydenta lub Inżyniera Projektu i są to
funkcje co do zasady zarządcze dla danego kontraktu/projektu, w szczególności na
kontraktach
realizowanych
w
oparciu
o
warunki
kontraktowe
FIDIC
(patrz: Klauzula
3.2 Warunków Ogólnych FIDIC – Delegowanie przez Inżyniera),
a
taki model kontraktu będzie obowiązywał przy realizacji przedmiotowego
zamówienia publicznego;
2. art. 11c oraz art. 12a ust. 2, art. 41 pkt 7 w zw. z art. 38 ust. 1, 2 i ust. 4a pkt 2 Pzp
przez dokonanie istotnej zmiany treści SIWZ polegającej na udzieleniu w dniu
28.10.2019 r. odpowiedzi na zapytanie nr 9 w taki sposób, że nastąpiła zmiana
ustanowionego w treści Ogłoszenia warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu
do wymaganego doświadczenia dla osoby kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1
– IR, bez dokonania przez Zamawiającego odpowiedniej zmiany w treści
„Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji” opublikowanym w TED w dniu
31.10.2019 r., co doprowadziło wystąpienia istotnych rozbieżności pomiędzy treścią
Ogłoszenia a treścią SIWZ;
3.
z ostrożności procesowej – art. 12a ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
zaniechanie do
konania zmiany treści Ogłoszenia oraz opublikowania tejże zmiany
w TED (w okresie od dnia 28.10.2019 r. do dnia wnoszenia odwołania), dotyczącej
zmiany warunku udziału w Postępowaniu w odniesieniu do osoby Specjalisty nr 1 –
IR, a w konsekwencji powyższego naruszenia ww. przepisów Pzp w odniesieniu do
minimalnego terminu, jaki musi upłynąć od dnia dokonania istotnej zmiany
ogłoszenia o zamówieniu do wyznaczonego terminu składania ofert. Odwołujący
podał, że aktualnym, wyznaczonym przez Zamawiającego, terminem składania ofert
jest dzień 14 listopada 2019 r., a wobec faktu, że odwołanie wnoszone jest w dniu
7 listopada 2019 r. (przedmiotowa zmiana Ogłoszenia ciągle nie jest opublikowana),
nie zostanie dochowany wymagany przepisami art. 12a ust. 2 Pzp minimalny,
wynoszący 15 dni, najkrótszy z możliwych termin składania ofert. Powyższe może
spowodować, że zmniejszy się krąg wykonawców, którzy złożą oferty, co spowoduje
że Postępowanie obarczone będzie nieusuwalną wadą, a w konsekwencji
powyższego wada ta może spowodować konieczność unieważnienia przyszłej
u
mowy na wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego (jeśli
Postępowanie doprowadzi do zawarcia takiej umowy) albo wcześniej Postępowanie
będzie musiało być unieważnione.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1.
unieważnienia treści odpowiedzi nr 9 udzielonej w dniu 28.10.2019 r.;
2. udzielenia
powtórnej odpowiedzi na pytanie nr 9 przez literalne potwierdzenie,
że „Będzie uznane za spełniające wymagania posiadania zdolności technicznych
i
zawodowych doświadczenie zawodowe kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1
– IR polegające również na pełnieniu funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub
Zastępcy Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu”;
3. dokonania odpowiedniej zmian
y treści Ogłoszenia zawierającej modyfikację
w
arunku udziału w Postępowaniu przez dopisanie odpowiednio we wszystkich
miejscach O
głoszenia oraz SIWZ treści jak w pkt 2 powyżej;
4. opublikowania
w TED „Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji”
zawierającego zarówno dopisaną treść jak w pkt 2 powyżej, jak również
wyznaczającego nowy termin składania ofert, przy zachowaniu zasady, że od daty
opublikowania zmienionego ogłoszenia o zamówieniu do data składania ofert musi
minąć co najmniej 15 dni.
Od
wołujący stwierdził, że posiada legitymację do skorzystania ze środka ochrony
prawnej zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp.
Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący podał, że zgodnie z obowiązującymi
przepisami prawa, z
amawiający może równolegle stosować w postępowaniu przewidziane
w
Pzp instrumenty, tj. odpowiedzi na pytania do treści SIWZ oraz zmiany treści SIWZ wedle
uzasadnionych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Zmiana SIWZ wymaga jednak
zastosowania przewidzianej w prawie procedury zmiany
połączonej (z uwagi na zmianę
w op
isie warunku) zmiany ogłoszenia o zamówieniu.
W
powyższym kontekście Odwołujący wskazał, że czynność Zamawiającego
w
Postępowaniu polegająca na udzieleniu odpowiedzi na pytanie nr 9 stanowiła de facto
zmianę SIWZ w zakresie opisanym w zarzutach i odwołaniu, dokonaną z pominięciem
obligatoryjnych elementów przewidzianych w Pzp dla modyfikacji SIWZ. Zamawiający wskutek
ww. zmiany
zwiększył rygoryzm warunku przez wykluczenie z kręgu osób spełniających
warunek wedle treści sprzed modyfikacji, tj. osoby zajmujące stanowiska analogiczne do
Inżyniera Rezydenta – zastępców Inżyniera Rezydenta.
Następnie Odwołujący podał, że Zamawiający ustalił pierwotnie, w Sekcji III, pkt III.1.3)
pkt B.1) Ogłoszenia oraz w pkt V.1.B. ppkt 1) SIWZ), że jednym z warunków udziału
w P
ostępowaniu, jakie muszą spełniać wykonawcy, jest, tu cytat:
„[…]dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w postaci zespołu osób
składającego się co najmniej z:
1) Specjalista nr 1
– Kierownik Personelu Inżyniera – Inżynier Rezydent posiadający (....)
co
najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu
(lub
funkcji analogicznej polegającej na zarządzaniu kontraktem/projektem) w ostatnich
10
latach w ramach co najmniej dwóch zakończonych inwestycji zrealizowanych w oparciu
o warunki kontraktowe FIDIC lub równoważne[…]”.
Następnie, w toku Postępowania, udzielając w dniu 28.10.2019 r. odpowiedzi na jedno
z pytań zadanych przez jednego z wykonawców (nie było to pytanie zadane przez
Odwołującego) o następującej treści:
„Prosimy o doprecyzowanie co zamawiający rozumie pod pojęciem funkcji analogicznej
dopełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu. Czy zamawiający dopuszcza doświadczenie
w
pełnieniu funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera
Kontraktu ?”
Zamawiający stwierdził, że:
„Pod pojęciem funkcji analogicznej do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu Zamawiający
rozumie
pełnienie
funkcji
polegającej
na
zarządzaniu
kontraktem/projektem,
np. Inżynier Rezydent, Inżynier Projektu itp. Natomiast Zamawiający nie dopuszcza wykazania
się doświadczeniem w ramach Specjalisty nr 1 w pełnieniu funkcji zastępcy
Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu”.
W ocenie Odwołującego, przywołane we wstępnej części odwołania przepisy Pzp
winny być interpretowane w ten sposób, że skoro przedmiotem zamówienia jest pełnienie
funkcji Inżyniera Kontraktu w rozumieniu warunków kontraktowych FIDIC (tak określono w pkt
III.1 SIWZ, str. 3), to wszelkie wyma
gania definiowane przez Zamawiającego jako minimalne
wymagania w zakresie zdolności technicznych i zawodowych, uprawniających wykonawców
do ubiegania się o przedmiotowe zamówienie publiczne oraz odnoszące się do
wcześniejszych doświadczeń zawodowych osób personelu wykonawcy desygnowanych do
wykonywania tego
zamówienia, winny dotyczyć tylko i wyłącznie takich cech tego
doświadczenia, które wskazują (lub mogą wskazywać) jakie było faktyczne zaangażowanie
danej osoby i jaki był przynależny tejże osobie zakres kompetencji i odpowiedzialności.
Skoro
Zamawiający ustanowił pierwotnie, że spełni wymagania brzegowe ten kandydat,
który wykaże się doświadczeniem w zarządzaniu kontraktem/projektem jednakże bez
wskazania literalnie nazwy zajmowanego stanowiska, to
– po pierwsze – wszelkie późniejsze,
następujące w toku Postępowania tzw. „doprecyzowanie przez Zamawiającego warunku
poprzez przytoczen
ie przykładowych nazw stanowisk” jest zmianą tego warunku brzegowego,
cz
yli zmianą istotną treści SIWZ, a po drugie – „doprecyzowując” warunek przez przytoczenie
przykładowych nazw stanowisk, Zamawiający nie może działać niejako w oderwaniu od
przedmiotu zamówienia, w szczególności zaś od opisanego w Opisie Przedmiotu Zamówienia
zakresu czynności i kompetencji przypisanych danej osobie na danym stanowisku,
z
uwzględnieniem realiów prowadzenia takich inwestycji/projektów.
Odwołujący wyjaśnił, że Warunki Kontraktowe FIDIC przewidują w Klauzuli 3.2
„Delegowanie przez Inżyniera”, że Inżynier może przenieść swoje obowiązki na asystentów
i
delegować im swoje upoważnienia. Warunki Kontraktowe FIDIC nie definiują pojęcia
„asystent”, a katalog stanowisk w Klauzuli 3.2 jest katalogiem otwartym. Biorąc powyższe pod
uwagę i mając na względzie praktyczne doświadczenia Odwołującego w prowadzeniu jako
Inżynier Kontraktu/Konsultant skomplikowanych kontraktów FIDIC polegające na tym,
że osobami zarządzającymi kontraktami są osoby zajmujące literalnie stanowiska o nazwie
własnej „Zastępca Inżyniera Rezydenta”, treść odpowiedzi na pytanie nr 9, zgodnie z którą
Zamawiający nie dopuszcza wykazania się doświadczeniem na stanowisku zastępcy Inżyniera
Rezydenta lub Kierownika Projektu, jest nieuzasadniona, oderwana od przedmiotu
zamówienie i stanowi ograniczenie kręgu potencjalnych wykonawców.
W ocenie Odwołującego oczywistym było, że stanowisko „analogiczne” do funkcji IR to
z pewnością „Zastępca Inżyniera Rezydenta”. W przeciwieństwie do innych sformułowań
użytych w SIWZ, które Zamawiający zdefiniował dla pojęcia „analogiczne” takiego zabiegu nie
uczyniono. Zatem w pierwotnej SI
WZ jednoznaczna treść wymagania w zakresie warunku
oznaczała, że trzeba wskazać osobę, która posiada doświadczenie analogiczne jak Inżynier
Rezydent, co wypełnia Zastępca takiego Inżyniera. Analogiczność stanowiska Zastępcy
Inżyniera Rezydenta do stanowiska Inżyniera Rezydenta należy rozpatrywać zawsze przez
pryzmat treści i zakresu udzielonego temuż zastępcy pełnomocnictwa. Jeśli zakres tego
pełnomocnictwa
jest
porównywalny
z
zakresem
czynności
przypisanych
Inżynierowi Rezydentowi, to wtedy stanowisko Zastępcy Inżyniera Rezydenta jest
tożsame/równoważne (a tym samym analogiczne) stanowisku Inżyniera Rezydenta.
Tym
samym słuszne i prawidłowe jest twierdzenie Odwołującego, że w przypadku
Postępowania warunek brzegowy odnoszący się do niedopuszczenia (w sposób z góry
przesądzony), że nie będzie uznane za prawidłowe wykazanie się przez Specjalistę nr 1 –
IR
doświadczeniem na stanowiskach literalnie nazwanych „Zastępca Inżyniera Rezydenta” lub
„Zastępca Kierownika Projektu”, bez możliwości wykazania przez kandydata, że były to
stanowiska analogiczne, tj.
polegające na zarządzaniu kontraktami/projektami w pełnym tego
słowa znaczeniu, jest warunkiem nadmiarowym, zbyt rygorystycznym, nieproporcjonalnym,
nadmiernym i nie związanym z przedmiotem zamówienia.
W ocenie Odwołującego kreowanie warunków udziału w postępowaniu nie może
odbywać się w oderwaniu od okoliczności rzeczywistych i faktycznych, w jakich funkcjonuje
i dz
iała Zamawiający. To bowiem na nim spoczywa obowiązek zapewnienia, by zachowany
był odpowiedni poziom konkurencji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. A taki, zdaniem Odwołującego, lepszy poziom konkurencji w tym Postępowaniu
będzie mógł być osiągnięty, jeśli Zamawiający unieważni odpowiedź na pytanie nr 9 i udzieli
nowej odpowiedzi na to pytanie poprzez literalne potwierdzenie,
zgodnie z którą
„Będzie uznane za spełniające wymagania posiadania zdolności technicznych i zawodowych
doświadczenie zawodowe kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1 – IR polegające również
na pełnieniu funkcji Zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Zastępcy Kierownika Projektu po stronie
Inżyniera Kontraktu”.
Zdaniem Odwołującego fundamentalna zasada, że warunki udziału w postępowaniu
muszą być proporcjonalne, związane w przedmiotem zamówienia i nie ograniczające uczciwej
konkurencji obliguje zamawiających do tego, aby ustalając te warunki brzegowe uwzględniali
własne wymagania dotyczące sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, nie tylko
rzeczowe (przedmiot zamówienia sensu stricto, ale również wszelkie inne tzw. około
kontraktowe
opisane w OPZ lub przyszłej umowie). Tymczasem wprowadzona odpowiedzią
Zamawiającego, na pytanie jednego z wykonawców, zmiana brzmienia warunku dla
wskazanego w ofercie kandydata na stanowisko Specjalisty nr 1
– IR (bez przeanalizowania
przez Zamawiającego czy i w jaki sposób ta odpowiedź koreluje z innymi dokumentami
Postępowania np. OPZ i Projektem umowy) i nieuzasadnione ograniczenie polegające na
posiadaniu 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji wyłącznie/literalnie jako Inżynier Rezydent
lub Inżynier Projektu, znacznie ogranicza krąg potencjalnych wykonawców mogących brać
udział w Postępowaniu.
Zgodnie z posiadaną przez Odwołującego wiedzą (jest to wiedza tzw. powszechnie
dostępna) obecnie trwają realizacje inwestycji hydrotechnicznych o znacznej wartości,
wg.
wspomnianych procedur FIDIC, na których zaangażowani są specjaliści
z
doświadczeniem odpowiednim dla Postępowania. Tymczasem ustanowione przez
Zamawiającego dodatkowe wymagania w ramach ww. zamówienia, w stosunku do Specjalisty
nr 1
– IR (kluczowego specjalisty), określone w § 2 pkt 9 i 10 załącznika nr 5 do SiWZ
(wzór umowy), z których wynika, że przyszły Inżynier Rezydent musi być zatrudniony na
umowę o pracę i nie może pełnić funkcji inżynierskich (Kierownik budowy, inspektor nadzoru,
inżynier rezydent itp.) na innym projekcie, powodują istotne ograniczenie w liczbie specjalistów
spełniających wymagania Zamawiającego, a tym samym potencjalne ograniczenie w liczbie
podmiotów mogących wziąć udział w Postępowaniu. Co do zasady bowiem, wykonawca musi
spełniać warunek udziału w Postępowaniu i dysponować kandydatem, który nie jest
zaangażowany w inne projekty w całym toku Postępowania, począwszy od dnia złożenia
oferty. Kandydat ten musi być wskazany imiennie już w ofercie, ponieważ jego całościowe
doświadczenie stanowi jedno z kryteriów oceny ofert w tym Postępowaniu.
Tymczasem potencjalny wykonawca, pomimo posiadani
a odpowiedniego doświadczenia
i dysponowania licznym personelem
doświadczonym w pełnieniu funkcji Inżyniera Kontraktu
lub analogicznej polegającej na zarządzaniu kontraktem wg procedur FIDIC (czyli np.
Zastępcy Inżyniera Rezydenta), zapewniając tym samym odpowiedni profesjonalny poziom
zarządzania przedsięwzięciem Zamawiającego, nie będzie miał możliwości złożenia
konkurencyjnej oferty. Podchodząc bowiem rzetelnie do świadczenia potencjalnej przyszłej
usługi i odpowiedzialnie składając ofertę w Postępowaniu, nie może wskazać w ofercie
odpowiednio doświadczonego specjalisty, którego nie będzie mógł odwołać z aktualnie
trwającej wieloletniej realizacji inwestycji.

Następnie Odwołujący, ponownie nawiązując do treści pytania i odpowiedzi nr 8
udzielonej przez Zamawiającego 28 października br. stwierdził, że wspomniane pytanie
dowodzi tego,
że „problemem” dla wykonawców był niedookreślone sformułowanie li tylko
fragmentu warunku „funkcja analogiczna do funkcji Inżyniera Kontraktu” w sytuacji,
gdy w brzmieniu tego warunku, w odniesieniu do osoby,
pojawiło się pojęcie
„Inżynier Kontraktu”, które to pojęcie w tym Postępowaniu Zamawiający (co bezsporne,
świadczy o tym np. nazwa własna Postępowania) zarezerwował dla oznaczenia wykonawcy
(firmy) ubiegającej się o to zamówienie, a nie dla osoby/personelu tego wykonawcy.
Natomiast
nie budzący żadnych wątpliwości był warunek czytany całościowo,
że doświadczenie kandydata winno polegać na pełnieniu funkcji polegającej na zarządzaniu
projektem/kontraktem (przy czym bez znaczenia była nazwa tego stanowiska i pełniona na
kontrakcie formalnie funkcja). O s
pełnieniu wymaganego, brzegowego warunku
doświadczenia kandydata decydowały konkretne czynności (odpowiedzialność i kompetencje)
na wcześniejszych projektach w wymaganym okresie czasu, a nie stanowisko/funkcja.
Dowodem tego jest opracowany przez Zamawiającego i załączony do SIWZ Załącznik nr 7
o
nazwie „Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego”
(potwierdzający spełnianie warunków udziału w Postępowaniu w odniesieniu do wszystkich
osób personelu wykonawcy), który to załącznik w kolumnie 5 „Opis doświadczenia
zawodowego” wymaga podania przez wykonawcę następujących informacji: nazwa i opis
zadania, opis wykonywany
ch czynności (pełniona funkcja), okres wykonywania czynności
(od
– do), nazwa Zamawiającego.
Jak wi
dać z tak przygotowanego przez Zamawiającego wzorca opisu doświadczenia
kandydatów, znaczącym dla Zamawiającego były czynności wykonywane przez kandydata
(czy były to czynności zarządcze nad kontraktem/projektem, czy też nie), a nie funkcja jako
taka pełniona przez kandydata (stąd uwaga w opisie tabeli zawarta przez Zamawiającego
w nawiasie).
Udzielając w dniu 28 października 2019 r. odpowiedzi na zapytanie nr 9 przez
zero/jedynkowe zadeklarowanie przez Z
amawiającego, że […] nie dopuszcza wykazania się
doświadczeniem w ramach Specjalisty nr 1 w pełnieniu funkcji zastępcy Inżyniera Rezydenta
lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu”, Zamawiający nie wyjaśnił li tylko treści
SIWZ , ale stworzył faktycznie nową sytuację w Postępowaniu, kształtując inny warunek
brzegowy udziału w Postępowaniu niż zawarty w treści Ogłoszenia oraz pierwotnej SIWZ.
Nowy, zmieniony warunek polega na tym, że zero/jedynkowo, bez analizowania zakresu
wykonywanych przez kandydata czynności, Zamawiający odrzucił możliwość posługiwania się
doświadczeniem zarządczym nad kontraktem/projektem, jeśli funkcją pełniona przez
kandydata była funkcja literalnie na danym kontrakcie/projekcie nazwana: „Zastępca Inżyniera
Rezydenta” oraz „Zastępca Kierownika Projektu”. W powyższym kontekście Odwołujący
wskazał, że przepisy Pzp w takiej sytuacji nakazują Zamawiającemu dokonać odpowiedniej
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (przez opublikowanie w TED – w przypadku
postępowań prowadzonych wg przepisów dla postępowań powyżej progów unijnych),
odpowiednie
go „Sprostowania – Ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji”,
zawierającego całą treść nowo wykreowanego warunku brzegowego. Zamawiający zaniechał
w tej sprawie ww.
obowiązku poprzestając, w sposób nieuprawniony na uznaniu,
że wystarczającym będzie wprowadzenie przedmiotowej zmiany poprzez li tylko udzielenie
wyjaśnień treści SIWZ w piśmie z dnia 28.10.2019 r. o nazwie „Wyjaśnienia treści SIWZ,
zmiana treści SIWZ i przedłużenie terminu składania ofert”. Tymczasem zmiana warunku
brzegowego opisanego w SIW
Z jest co do zasady zmianą istotną i prowadzi ona do obowiązku
zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, jako do pierwszego źródła informacji dla wszystkich
zainteresowanych danym postępowaniem wykonawców, decydującym o tym, bez czytania
całej SIWZ i wszystkich zmian tejże SIWZ, czy dany wykonawca będzie ubiegał się o to
zamówienie publiczne, czy też nie.
Osobną kwestią jest fakt, że przez zaniechanie opublikowania odpowiedniej zmiany
w
treści Ogłoszenia w odniesieniu do warunku brzegowego dla osoby na stanowisko
Specjalisty nr 1
– IR, Zamawiający doprowadził do sytuacji wystąpienia istotnych rozbieżności
pomiędzy treścią Ogłoszenia i treścią SIWZ, co w przypadku niesunięcia tychże rozbieżności
z odpowiednim wyprzedzeniem przed terminem składania ofert, wywoła skutek w postaci
nieusuwalnej wady Postępowania.
Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w piśmie z 28 października 2019 r.,
w odpowiedzi na pytanie nr 29,
zmienił brzmienie warunku brzegowego w zakresie
wymaganego doświadczenia wykonawcy i zmiana ta została wprowadzona prawidłowo przez
opublikowanie w dniu 31.10.2019 r. w TED „Sprostowania – Ogłoszenia zmian lub
dodatkowych informacji” zawierającego odpowiednio zmianę brzmienia warunku, jak i zmianę
terminu składania ofert (na 14 listopada 2019 r.). Dziwi zatem fakt, że Zamawiający zaniedbał
ciążącego na nim analogicznego obowiązku w przypadku zmiany warunku brzegowego
w odniesieniu do osoby Specjalisty nr 1
– IR.
Mając na względzie okoliczności opisane wyżej polegające na niesprostaniu przez
Zamawia
jącego obowiązkowemu zamieszczeniu w TED, w okresie od wykreowania nowego,
zmienionego warunku udziału w Postępowaniu, tj. od dnia 28.10.2019 r. do dnia wniesienia
odwołania) odpowiedniej zmiany treści „Ogłoszenia o zamówieniu” zawierającej zmianę
warunku brzegowego w odniesieniu do osoby Specjalisty nr 1
– IR oraz, odpowiednio,
nowy
termin składania ofert, późniejszy niż dzień 14 listopada 2019 r. (wyznaczony wg zmiany
treści SIWZ z dnia 28.10.2019 r. i zmiany Ogłoszenia z dnia 31.10.2019 r.)
Odwołujący podniósł, że Zamawiający również naruszył przepis Pzp mówiący o tym,
że zmiana istotna ogłoszenia o zamówieniu, a taką zmianą jest w szczególności zmiana
warunku brzegowego, termin składania ofert musi być odpowiednio przedłużony i okres tego
przedłużenia, w przypadku postępowań prowadzonych w oparciu o przepisy dla postępowań
powyżej progów unijnych (tak jak w przedmiotowej sprawie) nie może być krótszy niż 15 dnia
od daty
przekazania zmiany ogłoszenia, Bez znaczenia jest dokonana przez Zamawiającego
w dniu
31.10.2019 r. zmiana terminu składania ofert z uwagi na zmianę warunku brzegowego
w
odniesieniu do doświadczenia wykonawcy.
W zaistniałych okolicznościach istnieje trwała wada Postępowania polegająca nie tylko
na braku wyartykułowania i uzewnętrznienia woli Zamawiającego odnośnie zmiany tego
warunku brzegowego, ale również termin składania ofert: 14 listopada 2019 r. jest
przyjęty/ustalony nieprawidłowo. Bez bowiem „zaistnienia” odpowiedniej zmiany Ogłoszenia
nie można nadal wyznaczyć prawidłowo wyliczonego nowego terminu składania ofert.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania jako
wniesion
ego po terminie, względnie – o jego oddalenie.

Uzasadniając pierwszy z ww. wniosków Zamawiający podniósł, że nie dokonał żadnych
zm
ian w SIWZ, bądź ogłoszeniu o zamówieniu, gdyż pismem z dnia 28 października 2019 r.,
w ramach odpowiedzi na pytanie nr 9,
jedynie wyjaśnił znaczenie sformułowania
„analogiczna funkcja”, nie ustanawiając nowych warunków. W konsekwencji odwołanie
zmierza wp
rost do obejścia przepisu art. 182 ust. 2 Pzp, ponieważ treść warunków których
nieprawidłowość zarzuca Odwołujący pozostała w niezmienionym brzmieniu od dnia ich
pierwotnego ogłoszenia tj. 8 października 2019 r.

Następnie Zamawiający przytoczył następujące okoliczności stanu faktycznego.

W dniu 8 października 2019 roku Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu
i
SIWZ z załącznikami ustanawiając termin składania oferty na dzień 22 października 2019 r.
Dnia 10 października 2019 roku Zamawiający dokonał zmiany SIWZ oraz zmiany
ogłoszenia, wyznaczając nowy termin składania ofert na dzień 7 listopada 2019 r.
W związku z napływem wniosków wykonawców o wyjaśnienie SIWZ, Zamawiający,
działając w trybie art. 38 ust. 2 i 4 Pzp, pismem z dnia 28 października 2019 r.,
udzielił odpowiedzi na pytania i wyjaśnił treść poszczególnych elementów zamówienia.
Mając na względzie rozwinięcie elementów specyfikacji, konieczna była modyfikacja SIWZ
oraz ogłoszenia co Zamawiający zgodnie z obowiązującymi przepisami uczynił. Zamawiający
powyższym pismem udzielił wyczerpujących odpowiedzi na pytania wykonawców oraz
dokonał niezbędnych w tym zakresie zmian specyfikacji, tj. zmiany treści w rozdziale V pkt 1
ppkt 1.3 lit. A, rozdziale V pkt 1 ppkt 1.3 lit. B oraz w rozdziale VI pkt 6.1 ppkt 2).
Jednocześnie Zamawiający wyznaczył także nowy termin składania ofert przypadający na
dzień 14 listopada 2019 r.
W dniu 8 listopada 2019 r.
Odwołujący złożył odwołanie negując stanowisko
Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 28 października 2019 r. w zakresie odpowiedzi na
pytanie nr 9
w przedmiocie doświadczenia zawodowego Specjalisty nr 1, tj. funkcji Inżyniera
Kontraktu.
Następnie w dniu 7 listopada 2019 r. Zamawiający opublikował kolejne odpowiedzi na
pytania dotycz
ące wyjaśnienia treści SIWZ oraz, celem zapewnienia wszystkim
zainteresowanym wykonawcom możliwość zapoznania się z wyjaśnieniami, zmianami SIWZ
i
przygotowania ofert, ponownie wydłużył termin składania ofert o 7 dni, tj. do dnia 21 listopada
2019 r.
W od
powiedzi na przedmiotowe zapytanie Zamawiający wskazał, że pod pojęciem
„funkcji analogicznej” do pełnienia funkcji Inżyniera Kontraktu rozumie pełnienie funkcji
polegającej na zarządzaniu kontraktem/projektem, np. Inżynier Rezydent, Inżynier Projektu.
Wyk
luczono natomiast osoby sprawujące funkcję zastępcy wskazanych powyżej stanowisk.
Ustosunkowując się do zarzutów odwołania Zamawiający stwierdził, że odpowiedź
udzielona na pytanie nr 9
nie zmienia w żaden sposób brzmienia warunku udziału
w P
ostępowaniu, a wprowadza jedynie przykładowe wyliczenie nazw stanowisk, na których
osoba wyznaczona do pełnienia funkcji Specjalisty nr 1 mogła nabyć wymagane
doświadczenie. Jednocześnie w ramach ww. odpowiedzi Zamawiający wyjaśnił, że nie
dopuszcza wykazania się doświadczeniem w ramach Specjalisty nr 1 w pełnieniu funkcji
zastępcy Inżyniera Rezydenta lub Kierownika Projektu po stronie Inżyniera Kontraktu.
Wyjaśnienie w powyższym zakresie jest odpowiedzią przeczącą na pytanie wykonawcy
o możliwość dopuszczenia wykazania się doświadczeniem nabytym w ramach pełnienia
funkcji zastępcy. W tym zakresie treść SIWIZ nie uległa zmianie, ponieważ od samego
początku Zamawiający nie przewidywał możliwości proponowanej przez wykonawcę.
Dopiero
dopuszczenie nowego katalogu funkcji spełniających wymogi warunku udziału
w P
ostępowaniu, tj. także funkcji zastępczych dla funkcji Inżyniera Kontraktu lub analogicznej,
stanowiłoby zmianę treści SIWZ.
Zamawiający uwzględniając jednocześnie, że pytanie nr 9 wskazywało na pełnienie
funkcji zastępczej po stronie Inżyniera Kontraktu, w celu wyeliminowania wszelkich
wątpliwości zaznaczył dodatkowo, że nie potwierdza spełniania warunku doświadczenie
nabyte w pełnieniu funkcji po stronie Zamawiającego lub po stronie wykonawcy. Ta informacja
także nie może być poczytywana za zmianę treści SIWZ, ponieważ stanowi tylko
ustosunkowanie się do treści pytania wykonawcy. W żaden sposób jednak nie prowadzi do
modyfikacji pierwotnej treści SIWZ, która od początku odnosi się do funkcji inżyniera Kontraktu
lub analogicznej, co jest jednoznaczne z pełnieniem funkcji po stronie Inżyniera Kontraktu,
a nie innego uczestnika procesu inwestycyjnego.
Zamawiający zwrócił uwagę na językową wykładnię słowa „analogiczny”. Zgodnie ze
słownikiem języka polskiego, definiowane jest to jako „bardzo podobny do czegoś,
mający zbieżne z czymś cechy; zbieżny, tożsamy, podobny, odpowiedni". Zatem udzielenie
odpowiedzi w
której Zamawiający precyzuje, że o stanowisko Inżyniera Kontraktu mogą
ubiegać się osoby które posiadają doświadczenie na pełnieniu funkcji analogicznych rozumieć
należy jako wyjaśnienie treści SIWZ. Uznając zastępcę za stanowisko analogiczne do
stanowiska osoby zastępowanej, uznajemy, że takie stanowiska, jak przykładowo:
wicepremie
r jest równoznaczny z premierem, z-ca dyrektora z dyrektorem,
wiceprezes
Krajowej Izby Odwoławczej – z Prezesem Izby itd. itp. Tezy takiej nie sposób
uzasadnić nawet najbardziej ekwilibrystyczną wykładnią.
Pow
yższe jednoznacznie wskazuje, że od początku Zamawiający określił warunek,
w
którym zastrzegł konieczność posiadania doświadczenia w pełnieniu tożsamych,
zbieżnych funkcji. Niewątpliwie stanowisko zastępcy nie może być uznawane za posiadające
cechy odpowiednie dla funkcji Inżyniera Kontraktu, ze względu chociażby na brak
samodzielności, decyzyjności, a także ograniczony zakres obowiązków oraz
odpowiedzialności.
Zamawiaj
ący zawierając sformułowanie „funkcja analogiczna” odnosił się do
współmierności zajmowanych przez kandydata stanowisk, które powinny być co najmniej
równorzędne do przedmiotu zamówienia. Nie sposób zgodzić się, że zastępca jest w tym
przypadku stanowiskiem równoważnym w odniesieniu do Inżyniera Kontraktu.
Odwołujący niesłusznie zarzucił, że odpowiedź na pytanie 9 stanowi podstawę do
zmian
y SIWZ w przypadku gdy nastąpiło jedynie doprecyzowanie wymaganych warunków.
Zamawiający w okolicznościach sprawy wyjaśnił i uszczegółowił jakie funkcję uważa za
analogiczne do wymaganego stanowiska, nie kształtując przy tym żadnych nowych warunków.
Wyjaśnienia (wykładania) postanowień zawartych w SIWZ, są jedną z odmian rozumowania,
którego zadaniem jest wskazanie uzasadnienia dla danej treści. Wykładania treści SIWZ
polega zatem na udzieleniu odpowiedzi na pytanie w którym Zamawiający wyjaśni dlaczego
tak
a nie inaczej postanowił w treści SIWZ. W zaistniałych okolicznościach Zamawiający nie
miał obowiązku, ani nawet możliwości dokonywania zmiany ogłoszenia o zamówieniu, jak
postuluje Odwołujący.
Chybiony jest również zarzut Odwołującego co do ukształtowania warunku w sposób
nadmierny i nieproporcjonalny do prz
edmiotu zamówienia publicznego. W okolicznościach
sprawy należy mieć bowiem na uwadze, że stanowisko Zastępcy Inżyniera
Kontraktu/Zastępcy
Inżyniera
Rezydenta
nie
jest
tożsame
z
funkcją
Inżyniera Kontraktu/lnżyniera Rezydenta, gdyż w przypadku zajmowania stanowiska zastępcy
nie sposób wywieść doświadczenia na stanowiskach kierowniczych w bezpośrednim
zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacją inwestycji.
Inżynier Kontraktu jest specjalistą odgrywającym zasadniczą rolę w realizacji kontraktu,
zatem doświadczenie osoby która ma objąć tę funkcje musi być adekwatne do spoczywającej
na nim odpowiedzialności. Osoba zajmująca dotychczas stanowisko Zastępcy Inżyniera
Kontraktu lub Zastępcy Inżyniera Rezydenta nie posiada doświadczenia na funkcjach
kierowniczych w bezpośrednim zarządzaniu i nadzorze.
Pomimo, że Inżynier Kontraktu ma możliwość delegowania przypisanego mu zakresu
czynności na inne osoby to, po pierwsze delegacja taka zwykle nie dotyczy całego katalogu
praw i obowiązków, a po drugie, sam fakt upoważnienia innej osoby do pełnienia funkcji
zastępczej nie zwalnia mocodawcy z odpowiedzialności za przypisany mu zakres. Tym samym
w ocenie Zamawiającego pełnić funkcję Specjalisty nr 1 w ramach przedmiotowego
za
mówienia winna osoba, która legitymuje się doświadczeniem w bezpośrednim pełnieniu
funkcji lider
a, zarządzającego nadzorującego. Oczekiwaniem Zamawiającego jest bowiem
podjęcie funkcji i jej właściwa realizacja przez osobę, która wcześniej zarządzała
kontr
aktem/projektem w pełnym zakresie praw i obowiązków, co ma gwarantować sprawny
proces nadzoru nad niezwykle skomplikowanym przedsięwzięciem jakim jest budowa drogi
wodnej łączącej Zalew Wiślany z Zatoką Gdańską. Stanowisko Inżyniera Kontraktu wiąże się
ze
znacznie większą ilością obowiązków oraz zobowiązań wynikających z zawartych z nim
umów, podczas gdy zastępca jedynie koordynuje zlecone mu zadania oraz z ponosi mniejszą
odpowiedzialność za wykonywany przez niego zakres prac.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Odwołującego, przystąpienie zgłosił
wykonawca MGGP S.A.
z siedzibą w Tarnowie, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Izba,
wobec spełniania przez zgłoszone przystąpienie wymogów z art. 185 ust. 2 Pzp,
postanowiła o dopuszczeniu tego wykonawcy (dalej również „Przystępujący”) do udziału w
postępowaniu odwoławczym.
Nie został natomiast dopuszczony w charakterze uczestnika postępowania
odwoławczego wykonawca SMCE Europe sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku,
zgłaszający przystąpienie po stronie Zamawiającego. W treści zgłoszonego przystąpienia
próżno doszukać się wskazania, na czym miałby polegać interes tego wykonawcy w uzyskaniu
rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, a zatem przystąpienie takie nie spełnia
wymogu wynikającego wprost z art. 185 ust. 2 Pzp.
W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania skład orzekający uznał, że nie był on
uzasadniony

. Zdaniem Izby udzieloną w dniu 28 października 2019 r. odpowiedzią na pytanie
nr 9, odnoszącą się do treści warunku w zakresie zdolności technicznej (specjalisty nr 1),
Zamawiający doprecyzował brzmienie tego postanowienia SIWZ wprowadzając częściową,
negatywną definicję pojęcia funkcji analogicznej. Skład orzekający zwraca przy tym uwagę,
że zmiana postanowień SIWZ nie musi polegać wyłącznie na zastąpieniu jednej treści inną
treścią, ale również na usunięciu określonej treści, czy – jak w tej sprawie – dodaniu nowej
treści do postanowień SIWZ. Zaznaczenia wymaga również, że Zamawiając definiował
w
SIWZ szereg pojęć, czy to przez odesłanie do definicji zawartych w innych aktach
normatywnych (np. pojęcie drogi, czy obiektu mostowego), czy to przez samodzielne
zdefiniowanie używanych w SIWZ pojęć (zob. definicję warunków kontraktowych
równoważnych), wobec czego dookreślenie pojęcia funkcji analogicznej w opisany powyżej
sposób także powinno znaleźć odzwierciedlenie w treści SIWZ.
Na rozprawie Strony i Przystępujący podtrzymali omówione powyżej stanowiska
w sprawie.
Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści:
1.
Zestawienia treści warunków udziału w postępowaniu zakresie zdolności
technicznej wykonawcy (wymagania dla inżyniera rezydenta) w dwóch innych
postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, ze wskazaniem na
doświadczenie nabyte na stanowiskach inżyniera rezydenta przez osoby,
którymi Odwołujący z powodzeniem wykazywał spełnianie stawianych mu
warunków w tych postępowaniach – dowód O1;
2.
Wyciągów z SIWZ dla postępowań ujętych we wspomnianym zestawieniu –
dowody O2 i O3;
3.
Pełnomocnictw udzielanych zastępcy inżyniera rezydenta przez inżyniera rezydenta
i kierownika Zamawiającego – dowody O4 i O5.
Po przeprowadzeniu rozprawy Izba
, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron postępowania odwoławczego i Przystępującego zawarte
w odw
ołaniu, odpowiedzi na odwołanie i zgłoszonym przystąpieniu, a także wyrażone ustnie
na rozprawie i odnotowane w protokole,
ustaliła i zważyła, co następuje.

Skład
orzekający
stwierdził,
że
Odwołujący
jest
legitymowany,
zgodnie z przepisem art.
179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z treści SIWZ oraz odpowiedzi nr 9 na wniosek
o wyjaśnienie SIWZ udzielonej 28 października 2019 r. oraz z treści dokumentów
przedstawionych
przez Odwołującego na rozprawie. Na ich podstawie skład orzekający
stwierdził, że nie ma potrzeby ponownego przytaczania okoliczności faktycznych istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy, jako że przedstawione zostały one w pisemnych stanowiskach Stron
i uczes
tnika postępowania odwoławczego.
Analizując zebrany w sprawie materiał dowodowy Izba doszła do przekonania,
że odwołanie należy uwzględnić.
Podkreślenia na wstępie wymaga, że przesądzenie charakteru czynności podjętej
przez Zamawiającego 28 października 2019 r. na etapie rozpatrywania wniosku o odrzucenie
odwołania, tj. uznanie jej za zmianę SIWZ, zdeterminowało stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego obowiązków wynikających z przepisów art. 11c, art. 12a ust. 2 w zw. z art. 38
ust. 4a pkt 2 Pzp.
Niemniej jednak, ponieważ Izba, uwzględniając odwołanie, nie nakazała
Zamawiającemu zmiany treści warunku w sposób postulowany przez Odwołującego (o czym
poniżej), a jedynie unieważniła dokonaną przez Zamawiającego zmianę, skład orzekający
poprzestał na stwierdzeniu okoliczności naruszenia przywołanych powyżej przepisów.
Clou
sprawy stanowiło jednak rozstrzygnięcie, czy wprowadzona przez
Zamawiającego zmiana brzmienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego specjalisty
nr 1 nie spowodowała, że warunek ten utracił walor proporcjonalności do przedmiotu
zamówienia. Mianem tym określa się sytuację, w której sformułowany warunek nie stanowi
nieuzasadnionej bariery w dostępie do zamówienia wykonawcom potencjalnie zdolnym do
jego należytej realizacji. Innymi słowy, warunek proporcjonalny to taki, w którym wyważono –
z jednej strony
– potrzebę zapewnienia zamawiającemu wykonawcy dającego rękojmię
należytego wykonania zamówienia, z drugiej zaś – konieczność zapewnienia względnie
szerokiego dostępu do zamówienia wykonawcom zainteresowanym jego realizacją.
Oceniając przedmiotową kwestię skład orzekający zgodził się z Odwołującym,
który argumentował, że o doświadczeniu osoby nie może decydować wyłącznie nazwa
zajmowanego przez nią stanowiska, do czego w istocie sprowadzało się wprowadzone przez
Zamawiającego w dniu 28 października 2019 r. obostrzenie, a zakres faktycznie powierzonych
jej do wykonania obowiązków. Odwołujący trafnie wskazywał bowiem, że zastępca
inżyniera rezydenta, które to stanowisko zostało przez Zamawiającego wprost wyłączone
z
pojęcia funkcji analogicznej polegającej na zarządzaniu kontraktem/projektem może
posiadać pełnię uprawnień właściwych inżynierowi rezydentowi, co wykazane zostało
dowodami O4 i O5. W konsekwencji dopiero rzeczywiste zbadanie charakteru i zakresu
wykonywanych przez daną osobę czynności pozwala odpowiedzieć na pytanie czy
wykonawca
nią dysponujący daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. Z uwagi na
powyższe skład orzekający uznał przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie argumentację za
chybioną, ponieważ skupiała się ona w istocie na aspekcie nie mającym znaczenia dla
prawidłowej realizacji zamówienia, tj. nazewnictwie stanowisk, na których dana osoba
nabywała doświadczenie zawodowe. Stąd niezrozumiała jest niekonsekwencja
Zamawiającego, który w innych prowadzonych postępowaniach nie stawiał podobnych
ograniczeń w nabywaniu doświadczenia przez osoby, przy pomocy których wykonawcy
wykazywali
spełnianie warunku udziału w postepowaniu (zob. dowody O1-O3).
Reasumując, z uwagi na przedstawioną powyżej argumentację Izba stwierdziła
naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1a oraz 22d ust. 1 Pzp, jako że –
jak wspomniano
– Zamawiający nie wykazał, jakoby wprowadzone 28 października 2019 r.
ograniczenie rozumienia po
jęcia funkcji analogicznej było proporcjonalne do przedmiotu
zamówienia i było podyktowane koniecznością zapewnienia jego realizacji na odpowiednim
poziomie
i unieważniła dokonaną zmianę SIWZ.
Izba nie uwzględniła natomiast dalej idącego żądania Odwołującego, a to przesądzenia
w treści warunku, że za funkcję analogiczną będzie każdorazowo uznawana funkcja
zastępcy inżyniera rezydenta lub zastępcy kierownika projektu po stronie inżyniera kontraktu.
Skoro bowiem postępowanie dowodowe potwierdziło, że konieczne jest badanie
rzeczywistego doświadczenia danej osoby, to może dojść, zdaniem składu orzekającego,
do
sytuacji, w której osoba taka, mimo pełnienia ww. funkcji, nie nabyła doświadczenia
w
zarządzaniu kontraktem/projektem, chociażby z uwagi na wąski zakres udzielonego jej
umocowania.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku.
Co zaś dotyczy ostatniego z zarzutów odwołania postawionego z ostrożności
procesowej, a
dotyczącego zaniechania przedłużenia terminu składania ofert wobec
dokonan
ia istotnej zmiany SIWZ Izba uznała, że nie spełnił się warunek, od którego
uzależnione było jego rozpoznanie. Na rozprawie pełnomocnik Odwołującego oświadczył,
że zarzut został postawiony na wypadek uznania przez Izbę pozostałych zarzutów odwołania
za prz
edwczesne, a ponieważ nic takiego nie miało miejsca, to tym samym nie zaktualizował
się obowiązek merytorycznego ustosunkowania się do treści przedmiotowego zarzutu.
O kosztach postępowania (pkt 2 sentencji wyroku) rozstrzygnięto stosownie do jego
wyniku, na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw.
z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r., poz. 972 j.t.).
Przewodniczący: ……………………………………….


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie