eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2201/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-13
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2201/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2019 r. przez
wykonawcę K. L. Agencja Promocyjno-Reklamowa "Sewim", ul. Kujawska 29/22,

88-163
Kruszwica

w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Kruszwica, ul. Nadgoplańska 4,
88-150 Kruszwica.

przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-POM P.P.,
Marcinkowo 37, 88-
110 Inowrocław 2
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 2201/19 po stronie zamawiającego


orzeka:
1. oddala
odwołanie.

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę K. L. Agencja Promocyjno-
Reklamowa "Sewim", ul. Kujawska 29/22,


88-163 Kruszwica i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:
………………………………


Sygn. akt KIO 2201/19 Uzasadnienie

Zamawiający - Gmina Kruszwica prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego na: „Przebudowę drogi gminnej nr
151730C ul. Spokojnej w Kruszwicy”, nr referencyjny: PIFZ-Z.271.24.2019. Postępowanie
prowadzone jest w procedurze krajowej, wartość zamówienia nie przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 1 1 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zamawiający stosuje „procedurę odwróconą” w trybie art. 24aa ustawy Prawo
zamówień publicznych. Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 7.10.2019 r. Wartość zamówienia
wynosi 1.798.116,44 zł netto i ustalona została na podstawie kosztorysu inwestorskiego. W
odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty złożyło 3 wykonawców.
Dnia 25 października 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o ofercie wykonawcy
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Trans-Pom P. P., 88-110 Inowrocław, ul.
Marcinkowo 37 uznanej za najkorzystniejszą. Trzecią pozycję w rankingu zajęła oferta
odwołującego – K. L. Agencja Promocyjno-Reklamowa SEWIM, Kruszwica.

Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu wnosząc o:
1)
nakazanie
Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
z dnia 25 października 2019 roku, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach
których nakazanie odrzucenia oferty wybranej, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 1, 2 i 3 oraz art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 pzp
z uwagi na potwierdzenie się zarzutów wskazanych w odwołaniu,
2)
obciążenie kosztami postępowania Gminę Kruszwica.
Zarzuca
zamawiającemu naruszenie:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1, 2, 3 ustawy pzp przez zaniechanie
odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Trans-Pom P. P., co do której
powołany wykonawca nie wykazał w sposób odpowiedni w drodze wyjaśnień składanych na
podstawie art. 90 ust. 1 i 2 pzp
, że nie zawiera ona rażąco niskiej ceny oraz poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty, która zawierała rażąco niską cenę, w szczególności w
zakresie oferty na cenę dostawy piasku, oferty na cenę transportu materiałów, oferty na cenę
zakupu
materiału stabilizacji RM 1,5-2,5, oferty na cenę zakupu materiału betonu c8/10 oraz
oferty na cenę zakupu materiału podsypki cementowo-piaskowej 1:4;
2.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 90 ust. 1, 2 i 3 pzp przez
przeprowadzeni
e postępowania o udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru
najkorzystniejszej oferty w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców oraz zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego,

której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji;
3. art. 90 ust. 1 pzp przez zaniechanie wezwania Prz
ystępującego do wyjaśnienia ceny i
kosztów złożonej oferty w zakresie ceny dostawy piasku, ceny transportu materiałów, ceny
zakupu materiału stabilizacji i RM 1,5-2,5 oraz cenę zakupu materiału betonu c8/10,
albowiem o rażąco niskiej cenie można mówić także wówczas, gdy rażąco niskie okażą się
jedynie pewne ceny jednostkowe, czy pewne ceny za poszczególne pojedyncze prace,
niezależnie czy przekładają się na rażąco niską cenę w odniesieniu do całego zamówienia -
również ceny jednostkowe winny być przedmiotem badania w zakresie ceny rażąco niskiej
(expressis verbis art. 90 ust. 1 pzp).
Wskazuje
, że zarzuty odwołania od wyboru najkorzystniejszej oferty, o którym mowa w art.
180 ust. 2 pkt 6 pzp
mogą obejmować także zaniechanie wykluczenia wykonawcy, który
złożył ofertę wybraną przez zamawiającego lub zaniechanie odrzucenia oferty, która
powinna podlegać odrzuceniu (mutatis mutandis uchwała SN z dnia 17 listopada 2017 roku,
wydana w sprawie zarejestrowanej pod sygnaturą akt III CZP 58/17).
U
zasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
1.
W ramach postępowania, Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 2 pzp wezwał wykonawcę
Przedsiębiorstwa Handlowo-Usługowego Trans-Pom P. P. do wyjaśnienia dotyczącego
zaoferowanej ceny.
Wykonawca udzielił wyjaśnień ogólnikowych, nierzetelnych i nieprawdziwych.
Niezależnie od powyższego oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, w szczególności
w zakresie oferty na cenę dostawy piasku, oferty na cenę transportu materiałów, oferty na
cenę zakupu materiału stabilizacji RM 1,5-2,5, oferty na cenę zakupu materiału betonu c8/10
oraz oferty na cenę zakupu materiału podsypki cementowo-piaskowej 1:4.
Złożenie oferty przez tego wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do
przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4 pzp).
Ustawa pzp
nie zawiera definicji pojęcia „rażąco niska cena”. Wykładnia powołanego pojęcia
nie stwarza jednak większych trudności z uwagi na obszerne orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej oraz sądów dotyczące zasad badania rażąco niskiej ceny (wyroki KIO 417/15;
53/15; 2766/14; 1459/11; wyrok SO w Poznaniu z 4.06.2008 r., w sprawie X Ga 127/08).
Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 pzp
potwierdza, że zamawiający powziął
wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku
wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień.

Skierowanie do wykonawcy wezwania tworzy domniemanie rażąco niskiej ceny. Obalenie
tego domniemania spoczywa na wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty jest
spowodowany z jednej strony obawą o nienależyte wykonanie zamówienia, z drugiej -
brakiem zgody na zachowania wykonawców, które godzą w uczciwą konkurencję.
Gwarantuje więc Zamawiającemu ochronę przed nieuczciwymi praktykami wykonawców,
którzy zaniżając cenę w celu uzyskania zamówienia, na etapie realizacji mogą sobie to
rekompensować niższą jakością robót lub zgłaszaniem roszczeń domagając się
dodatkowego wynagrodzenia. W skrajnych wypadkach zagrożone może być wykonanie
całego zamówienia. Jednocześnie norma ta chroni rzetelnych wykonawców, gdyż ułatwia
eliminowanie z zamówień publicznych tych, którzy łamią zasady uczciwej konkurencji w
zakresie ceny.
3.
Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
roz
umieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 pzp).
Dumping ujęty jest jako sprzedaż towarów i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub
świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu zakupu w celu eliminowania innych
przedsi
ębiorców. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
— znku) czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady
wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów
zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
4.
Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne,
wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji
ceny oferty (wyrok KIO 681/17).
Zestawienie składników cenotwórczych winno zawierać
czytelne i jednoznaczne wyliczenie wymaganych kosztów dla danej pozycji, czyli
wyodrębnione składniki cenotwórcze obejmujące robociznę, ceny materiałów i sprzętu oraz
narzuty kosztów pośrednich, koszt zakupu materiałów oraz zysk. Wykonawca nie może
rażąco zaniżać ceny jednostkowej danej pozycji kosztorysowej, która to cena jednostkowa
nie uwzględnia wszelkich kosztów i składników. Innymi słowy cena jednostkowa każdej
pozycji kosztorysowej musi zawierać w sobie wszelkie składowe, wszystkie składniki
cenotwórcze.
A.
Względem zarzutu w zakresie oferty na cenę dostawy piasku, Odwołujący wskazuje co
następuje:

Wykonawca Pr
zedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Trans-Pom P.P. zaoferował dostawę
pisaku z firmy BUDPOM Budownictwo Sp. z o.o. w Kruszwicy -
„w własnej żwirowni w
miejscowości Osiek Wielki” — w ilości 3 000 ton wraz z dostawą do m. Kruszwica ul.
Spokojna w cenie jednostk
owej 10,90 zł netto/tona.
Innymi słowy Wykonawca zaoferował zakup tony piasku wraz z dostawą za 10,90 zł netto.
Cena jest rażąco niska - niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, zważywszy, że:
1.
W PKD BUDPOM Budownictwo Spółka z o. o. w Kruszwicy brak jest przedmiotu
działalności w zakresie wydobywania piasku, co prowadzi do wniosku, że pozyskuje (kupuje)
piasek na warunkach rynkowych,
2.
Skoro dostawa piasku zgodnie z zapewnieniem Wykonawcy będzie odbywać się na
trasie Osiek Wielki
— Kruszwica zatem winna obejmować koszt dostawy na odległość 86 km
(ok. 43 km x 2). Przy kalkulacji rzekomych kosztów transportu przedstawionych we własnych
założeniach przez samego Wykonawcę w treści oferty (koszt transportu: 3 zł/km) sam koszt
dostawy 20 ton piasku wyni
esie 258 zł (86 km x 3 zł/km = 258 zł). Skoro sam koszt dostawy
20 ton piasku wyniesie 258 zł to w tych warunkach nieprawdopodobnym jest, aby
Wykonawca na warunkach rynkowych zapewnił zarówno zakup i dostawę 20 ton piasku za
cenę 218 zł (20 ton x 10,90 zł netto/tona), z zatem za cenę niższą niż koszt zapewnienia
samej dostawy (transportu). W tym stanie rzeczy, brak kwalifikacji powołanej ceny zawartej w
ofercie Wykonawcy przez Zamawiającego jako ceny rażąco niskiej stanowiłoby w istocie
aprobatę twierdzenia, że Wykonawca na warunkach rynkowych kupuje piasek w cenie
niższej niż wynosi koszt jego transportu. Abstrahując od nierealnej ceny na transport (3 zł/km
-
szerzej będzie o tym mowa w dalszej części odwołania), nie licząc przy tym w ogóle
kosztów wydobycia pisaku, nawet przy założeniu, że Wykonawca „kupuje” piasek za 0,00 zł
to „dokłada” do każdych 20 ton co najmniej 40 zł powiększone o stawkę opłaty
eksploatacyjnej za wydobycie kopalin (stosownie do zapisów ust. 4 pkt 33 załącznika do
Obwieszczenia Minist
ra Środowiska z dnia 16 lipca 2018 roku w sprawie stawek opłat za rok
2019 z zakresu przepisów prawa geologicznego i górniczego, wydanego na podstawie art.
136 ust 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2011 roku -
Prawo geologiczne i górnicze) wynoszącej
0,60 zł za tonę piasku (20 ton x 0,60 zł = 12 zł). Nawet przy założeniu, że Wykonawca
„kupuje'’ piasek za 0 zł to „dokłada” do każdych 20 ton co najmniej 52 zł (powiększone
dodatkowo o „rynkowe” koszty transportu - szerzej będzie o tym mowa w dalszej części
odwołania).
W tych warunkach cena 10,90 zł netto za zakup tony piasku wraz z dostawą jest
niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, a nadto stanowi sprzedaż towarów i usług
poniżej kosztów ich wytworzenia i świadczenia względnie ich odsprzedaż poniżej kosztu
zak
upu w celu wyeliminowania z lokalnego rynku innych przedsiębiorców.

B.
Względem zarzutu w zakresie oferty na cenę transportu materiałów, Odwołujący wskazuje
co następuje:
Wykonawca P. P.
zaoferował cenę transportu według stawki 3 zł/km.
Cena jest rażąco niska - niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, zważywszy, że
koszt transportu samochodem samowyładowczym 3 osiowym jest znacznie wyższy niż
zaoferowany i w warunkach rynkowych kształtuje się na poziomie nie niższym niż 4 zł.
Na cenę musi mieć bowiem wpływ:
1.
koszt paliwa: co najmniej 1,20 zł/km (średnie zużycie 301/100 km; cena oleju
napędowego: 4 zł netto; 4 zł x 301 / 100 km = 1,20 zł/km).
2.
koszt pracownika: 1,12 zł/km (18 zł/godzinę, przejazd 24 km na odcinku Kruszwica,
ul. Spokojna -
ul. Mątewska, Inowrocław w obie strony, oczekiwanie na załadunek,
załadunek, rozładunek - minimalny czas trwania jednego kursu to 1,5 godziny; 1,5 godziny x
19 zł - 27 zł / 24 km = 1,12 zł/km).
3.
opłata drogowa dla Gminy Inowrocław na samochód 3 osiowy: 0,07 zł/km (1 824,00 zł
/ 200 dni roboczych = 9,12 zł/dzień : 8 godzin roboczych = 1,14 zł/godzina x 1,5 godziny =
1,17 zł / 24 km = 0,07 zł/km).
4.
koszt ubezpieczenia: 0,10 zł/km (2 500,00 zł : 200 dni roboczych = 12,50 zł dziennie:
8 godzin roboczych = 1,56 zł/godzina x 1,5 godziny = 2,34 zł / 24 km = 0,10 zł/km
5.
koszt samochodu z uwzględnieniem amortyzacji: 0,38 zł/km (cena zakupu
samochodu 70 000,00
zł, stawka amortyzacji 14% rocznie, 70 000,00 zł x 14% = 9800,00 zł :
200 dni roboczych = 49 zł dziennie : 8 godzin roboczych = 6,12 zł/godzina x 1,5 godziny =
9,18 zł / 24 km = 0,38 zł/km).
6.
koszt opon: 0,12 zł/km (zużycie: 30%/rok, zakup opon: 3 000,00 zł/rok : 200 dni
roboczych -
15 zł dziennie : 8 godzin roboczych 1,87 zł/godzina x 1,5 godzin - 2,80 zł / 24 km
= 0,12 zł/km).
7.
koszty napraw i obsługi technicznej
8.
koszty olejów, smarów i innych płynów eksploatacyjnych,
9.
dojazd i powrót sprzętu (koparka, koparko—ładowarka) na budowę,
10.
koszty badań technicznych i badań kierowców,
11.
koszty tachografu i winiet,
12.
koszty licencji na przewóz.

Z przedstawionych wyżej względów realna cena zapewnienia transportu winna stanowić
sumę poszczególnych wartości z pkt 1—12. Sama suma pozycji 1-6 daje wynik 2,99 zł/km, a
nie uwzględnia przecież dodatkowych niezbędnych kosztów opisanych w pkt 7-12.

C.
Względem zarzutu w zakresie oferty na cenę zakupu materiału: 84,00 zł za m3 stabilizacji
RM 1,5-
2,5 Odwołujący wskazuje co następuje:
Cena jest rażąco niska - niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, zważywszy na
okoliczność, że wybudowanie mieszanki polega na jej rozłożeniu i zagęszczeniu, wskutek
czego następuje utrata 20%. W tych warunkach, aby uzyskać wymaganą przez
Zamawiającego warstwę o przykładowej objętości m3 należy użyć 1,2 m3 półsuchej
mieszanki -
projekt podaje bowiem warstwę stabilizacji po zagęszczeniu, a nie przed
zagęszczeniem. Z przedstawionych względów, kwota 84,00 zł nie wystarczy na zakup
stabilizacji RM 1,5-
2,5 w celu uzyskania wymaganej warstwy o objętości m3. Cena rynkowa
zakupu materiału powinna być wyższa co najmniej o 16,80 zł za m3.
D.
Względem zarzutu w zakresie oferty na cenę zakupu materiału: 146,00 zł za m3 betonu
c8/10, Odwołujący wskazuje co następuje:
Cena jest rażąco niska - niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, zważywszy na
okoliczność, że wybudowanie mieszanki polega na jej rozłożeniu i zagęszczeniu, wskutek
czego następuje utrata 20%. W tych warunkach, aby uzyskać wymaganą przez
Zamawiającego warstwę o przykładowej objętości m3 należy użyć 1,2 m3 półsuchej
mieszanki -
projekt podaje bowiem warstwę stabilizacji po zagęszczeniu, a nie przed
zagęszczeniem. Z przedstawionych względów, kwota 146,00 zł nie wystarczy na zakup
betonu c8/l 0 w celu uzyskania wymaganej przez Zamawiającego warstwy o objętości m3.
Cena rynkowa z
akupu materiału powinna być wyższa co najmniej o 29,20 zł za m3.
E.
Względem zarzutu w zakresie oferty na cenę zakupu materiału: 84,00 zł za m3 podsypki
cementowo-
piaskowej 1:4, Odwołujący wskazuje:
Cena jest rażąco niska - niewiarygodna i oderwana od realiów rynkowych, zważywszy na
okoliczność, że rynkowa cena podsypki cementowo - piaskowej gr. 3 cm, tj. mieszanki
cementu i piasku w stosunku do 1:4 z piasku naturalnego spełniającego wymagania PN-EN
13242:2004, cementu powszechnego użytku spełniającego wymagania PN-EN 197-1 i wody
odmiany 1 odpowiadającej wymaganiom PN-EN, to ok. 150 zł za m3, a zatem prawie
dwukrotnie wyższa od podawanej przez Wykonawcę.
Nadto, Wykonawca nie wkalkulował w cenę żadnych niezbędnych kosztów związanych z
wypełnieniem spoin kostki (tzw. zamuleniem).
Z przedstawionych wyżej względów jako zasadna jawi się konkluzja, że oferta złożona przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe Trans-Pom P. P., zawiera ceny
odbiegające od cen obowiązujących na rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji
zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku, zaoferowanie powołanych cen powoduje, że
realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu oraz prowadzi
do wniosku o
niewiarygodności cen z powodu ich oderwania od realiów rynkowych.

Argumenty powołane w pkt A prowadzą dodatkowo do wniosku, że złożenie oferty przez
Przedsiębiorstwo, stanowi naruszenie zasad uczciwej konkurencji przez naruszenie art. 89
ust. 1 pkt 3 pzp
w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
i n
ie można jej uznać za normalny przejaw walki konkurencyjnej.
Czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku
m.in. przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia
albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Oferta
P
rzystępującego w powyższym zakresie wyczerpuje znamiona uznania jej złożenia za czyn
nieuczciwej konkurencji gdyż poszczególne ceny jednostkowe w istotnych częściach oferty
zostały skalkulowanie poniżej kosztów zakupu czy wytworzenia.
Co znamienne, przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących
dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym
celu -
wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie
wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania
z ich realnymi kosztami uzyskania (wyrok z 28 marca 2017 roku, KIO 473/17).
Wniesienie ofer
ty, która została wyceniona nie tylko bez uwzględnienia zysku i kosztów
pobocznych, ale również poniżej kosztów własnych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji i w
rozumieniu przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk i skutkuje odrzuceniem oferty (wyrok z 11
grudnia 2014 r. KIO 2466/14).
Innymi słowy, złożenie oferty przez PHU Trans-Pom P. P. jest sprzedażą poniżej kosztów
wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji
innych przedsiębiorców, co stanowi utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Oferowanie wykonania zamówienia za ceny dumpingowe, stanowi o rażącym naruszeniu
zasad uczciwej konkurencji, nad których przestrzeganiem zobowiązany jest czuwać
Zamawiający stosownie do przepisu art. 7 ust. 1 pzp. Zgodnie z orzecznictwem KIO, art. 90
ust. 1-3 pzp
winien nie tylko chronić Zamawiającego przed składaniem ofert, których
realizacja jest wątpliwa, ale również przepis ten ma chronić wykonawców przed
niekonkurencyjnymi działaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie może
być rozważane wyłącznie przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków
publicznych, a powinno uwzględniać także, czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej
konkurencji, na straży której stoi Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
5.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 pzp, uprawniający do złożenia
odwołania, został sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert, a zakresem odwołania
jest objęta oferta wybrana jako najkorzystniejsza. Zarzuty nie dotyczą oferty sklasyfikowanej
na drugiej pozycji. W tym kontekście stwierdza, że nie można wykluczyć, że wykonawca,

których oferta została oceniona korzystniej, nie spełni warunków podmiotowych udziału w
postępowaniu, a wtedy wykonawca dalej sklasyfikowany może mieć interes we wnoszeniu
odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący potencjalnie będzie mógł „wygrać
przetarg”, gdy skutecznie zakwestionuje wybór najkorzystniejszej oferty i przy ponownej
ocenie ofert okaże się, że wykonawca pierwotnie sklasyfikowany na drugim miejscu zostanie
wykluczony z postępowania. Za uznaniem, że wykonawcy, których oferty uplasowały się na
dalszych miejscach w rankingu ofert, posiadają interes prawny do wniesienia odwołania,
wprost opowiedziała się Izba w wyroku z dnia 2 lutego 2017 roku KIO 99/17, KIO 100/17.
W orzeczeniu wskazano, że w ocenie Izby fakt, że wykonawcy nie mieli pełnej wiedzy o
klasyfikacji ofert oraz postępowanie było prowadzone w ramach procedury odwróconej,
powoduje, że interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody przez
podmiot korzystający ze środków ochrony prawnej należy oceniać szerzej, tj. z
uwzględnieniem sposobu procedowania ujętego w art 24 aa pzp. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy Zamawiający wyraźnie wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja
IV.2.3) że ma zastosowanie procedura odwrócona, o której mowa w art. 24 aa ust. 1 pzp.
Zamawiający nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców złożonych
w JEDZ (lub jak w tym wypadku -
poniżej progów UE w formie oddzielnych oświadczeń
przygotowanych przez Zamawiającego), dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek
odrzucenia (art. 89 pzp
) oraz ustalonych kryteriów oceny, po czym w odniesieniu do
wykonawcy, którego ofertę która uzyskała najwyższą ocenę spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, dokonuje weryfikacji podmiotowej. Ergo
, Zamawiający nie oceniał jeszcze pod
względem podmiotowym oferty, która uplasowała się na drugiej pozycji, nawet mimo tego, że
ten Wykonawca złożył samodzielnie oczekiwane dokumenty wraz z ofertą (niejako tak jak
miało to miejsce przed „nowelizacją z 2016 roku”). Zastosowana procedura odwrócona na
obecnym etapie uniemożliwia Zamawiającemu taką ocenę.
Odwołującemu przysługuje zatem prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż
wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art.
179 ust. 1 prawa zamówień publicznych kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody
przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności (uznania
oferty za najkorzystniejszą i braku takiego uznania co do oferty złożonych przez
odwołującego się wykonawcy).
Z ostrożności Odwołujący wskazuje, że zaskarża również zaniechanie przez Zamawiającego
wykluczenia wykonawcy GOLIAT II, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji,
albowiem powołany wykonawca wbrew oczekiwaniu Zamawiającego wyrażonym w
ogłoszeniu o zamówieniu przedstawił w ofercie wykaz robót, który zawiera ilości wykonanej
kostki brukowej i kanalizacji niepokrywające się z przedmiarami robót, które faktycznie

wykonywał. Innymi słowy mimo tego, że spełnione zostały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16 i
17 pzp
Zamawiający winien był dokonać wykluczenia, czego w okolicznościach
rozpoznawanej sprawy nie uczynił.
Dokumenty wykazujące powołaną okoliczność Odwołujący przedłożył w ramach
przedmiotowego postępowania (pismo skierowane do Zamawiającego z dnia 11
października 2019 roku).

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca
P. P.
Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe TRANS-POM, Marcinkowo 37, 88-110
Inowrocław 2

Zamawiający: Gmina Kruszwica w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Ponadto wn
iósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, w tym w
sprawie wyjaśnienia oferty firmy Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe TRANS-POM P.
P.
w zakresie rażąco niskiej ceny
W uzasadnieniu stanowiska zamawiający wskazał, co następuje.
Oferty złożyło 3 wykonawców.
1. GOLIAT 11 sp. z o.o., Branno, cena 2.147.963,98

2. PHU TRANS-POM P. P. Marcinkowo 37, cena 1.451.231,76

3. Agencja Promocyjno-Reklamowa SEWIM K. L., Kruszwica,
cena 2.149.000,00
zł brutto.
Zamawiający w dniu 09.10.2019 r wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wykonawcę
Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe TRANS-POM P. P. do wyjaśnienia oferty w
przypadku rażąco niskiej ceny. Całkowita cena oferty złożonej przez wykonawcę jest niższa
o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i
usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy pzp.
Wykonawca w dniu 15.10.2019 r przedłożył wyjaśnienia we wskazanym zakresie.
Szczegółowe wyjaśnienia i kalkulacje dotyczyły branży drogowej, natomiast w zakresie
branży sanitarnej został przedłożony kosztorys ofertowy podwykonawcy, którego wykonawca
wykazał na etapie składania oferty, dlatego też Zamawiający wezwał firmę TRANS-POM do
uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie. Po przeprowadzeniu analizy wyjaśnień i wezwaniu
wykonawcy do złożenia dokumentów w zakresie warunków udziału w postępowaniu
Zamawiający dokonał wyboru oferty, jako najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego:
1. Wykonawca TRANS-POM P. P.
udzielił szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny załączając wyjaśnienia, kalkulacje i kosztorys. Zawarte w kosztorysie ofertowym

ceny jednostkowe branży drogowej zostały poparte szczegółowym sposobem kalkulacji ceny
oraz ofertami na dostawę materiałów od innych przedsiębiorców. Również uzupełnienie w
zakresie branży sanitarnej zostało poparte kalkulacją wykonawcy oraz ofertami handlowymi.
Dlatego też w ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie wskazuje na „ wyjaśnienia
ogólnikowe, nierzetelne i nieprawdziwe”.
2. Uruchomienie procedury z art. 90 ustawy pzp
nie świadczy o rażąco niskiej cenie jak
podnosi Odwołujący. Zamawiający dochowując należytej staranności i stosując przepisy
ustawowe był zobligowany do przeprowadzenia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.
Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy,
co też wykonawca w ocenie zamawiającego uczynił.
3. Względem zarzutu w zakresie oferty na dostawę piasku. W ocenie Zamawiającego
wyjaśnienia wykonawcy w tym zakresie są wystarczające. Przedłożona oferta Firmy
BUDPOM Budownictwo Sp. z o.o. potwi
erdza możliwość zakupu po cenie oferowanej w
ofercie. Koszty transportu, jakie przyjął wykonawca w ofercie nie muszą być identyczne jak w
ofercie otrzymanej od zewnętrznego dostawcy. Szczegółowa specyfikacja techniczna
wykonania i odbioru robót nr D-04.02.01 „warstwa odsączająca” opisuje wymagania
dotyczące rodzaju materiału, który ma być zastosowany to wykonania warstwy odsączającej
tj. piasku (zgodnie z pkt. 2.1.
przywołanej STWiOR). Ponadto określony został sposób
transportu materiału i wykonania robót oraz kontroli ich jakości.
Wykonawca prowadzący roboty budowlane zobowiązany jest do wykonania warstwy
odsączającej z piasku zgodnie z dokumentacją projektową, z tolerancjami określonymi w
specyfikacjach. Analizując specyfikacje (pkt. 6.3.1.1) szerokość warstwy nie może się różnić
od szerokości projektowanej o więcej niż +10 cm oraz -5 cm. Dodatkowo zgodnie z (pkt.
6.3.1.5) grubość warstwy powinna być zgodna z określoną w dokumentacji projektowej z
tolerancją +1 cm, -2 cm. Biorąc powyższe pod uwagę określenie właściwej ilości materiału
do zakupu leży po stronie wykonawcy. Podstawą płatności dla wykonawcy za wykonanie
warstwy odsączającej z piasku jest jej wykonanie w oparciu o założenia dokumentacji
technicznej z uwzględnieniem szczegółowych STWiOR.
Cena zakupu materiałów może być wynikiem wielu czynników, tj. kosztami wydobycia,
warunkami płatności przez odbiorcę, warunkami odbioru i załadunku, rodzajowi środka
transportu. Oferta dla APR SEWIM dotyczy zakupu 20t. Nie wskazano ostatecznej wielkości
zapotrzebowania, co również mogło mieć wpływ na obniżenie ceny oraz zastosowania
środków transportu o większej ładowności.
Wykonawca deklaruje posiadanie własnej bazy transportowej, stąd wykazany koszt
transportu na poziomie 3,00 zł/ 1km.Poza kosztami związanymi z bezpośrednim
dostarczeniem piasku z terenu żwirowni na plac budowy tj. koszt zakupu paliwa i materiałów

eksploa
tacyjnych, koszt kierowcy oraz amortyzacja pojazdu nie można jednoznacznie
stwierdzić, że pozostałe przywołane koszty tj.np. ubezpieczeń, opłat drogowych, legalizacji
tachografu nie zostały pokryte w ramach innych usług zrealizowanych w ciągu roku.
4.
Zarz
ut podnoszony przez Odwołującego w zakresie ceny zakupu materiału: 84,00 zł
za m3 stabilizacji RM 1,5-
2,5 Zamawiający uważa za bezpodstawny. Wykonawca
przedstawił ofertę na zakup materiału od ALSTAL i wykazał sposób kalkulacji pozycji.
Szczegółowa specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nr D-04.05.01 „ulepszone
podłoże z kruszywa stabilizowanego cementem ” opisuje wymagania dotyczące rodzaju
materiału, który ma być zastosowany to wykonania ulepszonego podłoża z kruszywa
stabilizowanego cementem.
Ponadto określony został sposób transportu i wykonania robót
oraz kontroli ich jakości. Specyfikacja podaje, że grubość warstwy (pkt. 6.2.6) nie może
różnić się od projektowanej o więcej niż +10%, -15%. Szerokość warstwy podbudowy i
ulepszonego podłoża (pkt. 6.3)nie może różnić się od projektu o więcej niż +10 cm,- 5 cm.
W opinii Zamawiającego nie można jednoznacznie określić, że przy transporcie, wbudowaniu
oraz zagęszczeniu i właściwej pielęgnacji mieszanki następuje utrata jej objętości 0 20% w
porównaniu z założeniami projektowymi. STWiOR dopuszcza odchyłki od projektowanych
grubości. Jeżeli wykonana warstwa mieści się w dopuszczalnych granicach nie ma podstaw
do odmowy odbioru zrealizowanej warstwy ulepszonego podłoża z kruszywa
stabilizowanego cementem.
5.
Podobnie cenę za zakup podsypki cementowo-piaskowej 1: 4 oraz cenę betonu CV
10 Zamawiający w odniesieniu do przedstawionych wyjaśnień uznał za realną. Analogiczna
sytuacja jak do wykonywania
warstwy podłoża wzmocnionego kruszywem ma miejsce w
przypad
ku realizacji podbudowy z chudego betonu C8/10. Szczegółowa specyfikacja
techniczna wykonania i odbioru robót nr D-04.06.01 „podbudowa z chudego betonu” opisuje
wymagania dotyczące rodzaju materiału, który ma być zastosowany to wykonania
podbudowy z chudeg
o betonu. Ponadto określony został sposób transportu materiału i
wykonania robót oraz kontroli ich jakości. Specyfikacja podaje, że grubość warstwy (pkt.
6.3.8) należy mierzyć bezpośrednio po jej zagęszczeniu. Grubość podbudowy powinna być
zgodna z dokumen
tacją projektową z tolerancją +1 cm. Ponadto dopuszcza się wykonanie
podbudowy o szerokości zgodnej z dokumentacją projektową i tolerancją +10 cm, -5 cm (pkt.
6.4.2). W opinii zamawiającego podobnie jak przy wykonywaniu ulepszonego podłoża z
kruszywa stabi
lizowanego cementem nie można jednoznacznie określić, że przy transporcie,
wbudowaniu oraz zagęszczeniu i właściwej pielęgnacji mieszanki następuje utrata jej
objętości 0 20% w porównaniu z założeniami projektowymi. STWiOR dopuszcza odchyłki od
projektowanych
grubości. Jeżeli wykonana warstwa mieści się w dopuszczalnych granicach

nie ma podstaw do odmowy odbioru zrealizowanej warstwy ulepszonego podłoża z kruszywa
stabilizowanego cementem.
Wymagania dotyczące podsypki cementowo — piaskowej 1 : 4 zostały opisane w STWiOR
D-
05.03.23 „nawierzchnia z kostki brukowej betonowej”. W przywołanej specyfikacji ujęto
również konieczność wypełnienia spoin w nawierzchni piaskiem. Wykonawca, co prawda nie
przedłożył dodatkowego wyliczenia wskazującego wykonanie wypełniania spoin, jednak
biorąc pod uwagę wykonanie robót zgodnie z STWiOR należy te prace wykonać i ich
wartość wkalkulować w cenę ułożenia nawierzchni z kostki brukowej betonowej na podsypce
cementowo
— piaskowej.
Podsumowanie pkt.3-5
Reasumując, wymagania dotyczące wykonania każdej z warstw konstrukcyjnych
nawierzchni zostały określone w dokumentacji zadania. Dokumentacja projektowa oraz
STWiOR stanowią część umowy, a wymagania wyszczególnione w choćby jednym z nich są
obowiązujące dla Wykonawcy tak, jakby zawarte były w całej dokumentacji. Wykonawca nie
może wykorzystywać błędów lub opuszczeń w dokumentach kontraktowych. Dane określone
w dokumentacji projektowej i w STWiOR będą uważane za wartości docelowe, od których
dopuszczalne są odchylenia w ramach określonego przedziału tolerancji. Cechy materiałów i
elementów budowli muszą być jednorodne i wykazywać bliską zgodność z określonymi
wymaganiami, a rozrzuty
tych cech nie mogą przekraczać dopuszczalnego przedziału
tolerancji.
Dodatkowo, w procesie inwestycyjnym z
ostają ustanowieni kierownik budowy i inspektor
nadzoru inwestorskiego posiadający odpowiednie uprawnienia budowlane. Osoby te pod
groźbą odpowiedzialności karnej i zawodowej odpowiadają za zorganizowanie i
przeprowadzenie procesu inwestycyjnego zgodnie ze
sztuką budowlaną, zatwierdzonym
projektem budowlanym, warunkami zgłoszenia budowy oraz przepisami.
6. Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji oferty uwzględniają zysk i koszty poboczne, co
Odwołujący powinien zauważyć w udostępnionej i przesłanej do niego korespondencji
dotyczącej wyjaśnień firmy Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe TRANS-POM P. P. .
Podsumowując, jak wskazuje KIO (wyrok z 17.01.2018 r., KIO 17/18) nie istnieje jeden
optymalny i właściwy kształt czy sposób dowodzenia okoliczności związanych z kalkulacją
ceny dokonanej przez wykonawcę i sposobu prezentowania okoliczności umożliwiających
mu jej zaoferowanie. Zależy on od indywidualnych okoliczności sprawy, zwłaszcza w
związku z rodzajem podawanych informacji. Tylko tak będzie można ocenić, i przyjąć,
właściwy sposób kalkulacji ceny i stopień uwiarygodnienia podawanych danych. W ocenie
Izby wyjaśnienia zawsze powinny być konkretne, jasne, spójne i adekwatne do danego
przedmiotu zamówienia. Izba wskazała, że jeżeli okoliczności obiektywnie są możliwe do

stwierdzenia w postaci zaświadczeń, oświadczeń, ofert, umów i innych informacji
wytworzonych przez podmioty niezależne od wykonawcy, to wówczas taki dokument będzie
miał walor dowodowy wykraczający poza samą treść wyjaśnień wykonawcy. Jeżeli natomiast
okoliczności, jakie przywołuje wykonawca w wyjaśnieniach, dotyczą wyłącznie założeń
przyjętych podczas kalkulacji ceny, to wówczas trudno jest oczekiwać od wykonawcy, aby
posiadał i złożył dowody mające inny walor niż oświadczenie własne wykonawcy. W takiej
sytuacji ustalenie czy cena ma charakter ceny rażąco niskiej opierać się będzie na samych
wyjaśnieniach wykonawcy.
Wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe TRANS-POM P.P. zgodnie z art.90
ust. 1
złożył wyjaśnienia, co do wyliczenia ceny wraz z przedstawieniem dowodów. Zawierały
one informacje dotyczące oszczędności wykonania zamówienia:
-
własny kapitał w postaci maszyn, urządzeń oraz pracowników,
-
bliskość realizacji inwestycji od siedziby firmy (brak kosztów delegacji,
zabezpieczenia sprzętu, niskie koszty dowozu),
-
koszty pracy, które wykonawca skalkulował na poziomie 18 zł nie są niższe niż
minimalna stawka godzinowa ustalona na podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę.
Ponadto wykonawca
na etapie składania oferty wykazał udział podwykonawcy Drainpol Sp. z
o.o. w zakresie branży sanitarnej i w trakcie wyjaśnień przedłożył kalkulację i kosztorys
ofertowy podwykonawcy poparty ofertą handlową na istotne elementy cenotwórcze.
Jednocześnie w przedstawione kalkulacje wliczono koszty ogólnozakładowe w wysokości
5% oraz przewidywany zysk w wysokości 5 %.
Nie bez znaczenia jest również fakt, że wykonawca PPHU TRANS-POM P.P. jest
Zamawiającemu znany z realizacji wcześniejszych inwestycji. Wykonywał roboty budowlane
po stosunkowo niskich cenach i zadania te zostały wykonane należycie, zgodnie ze sztuką
budowlaną i terminowo ukończone. Fakt ten, mimo, że nie wpłynął na sposób oceny oferty
jest dla Zamawiającego dodatkową okolicznością, która potwierdza decyzję o wyborze
najkorzystniejszej oferty, jako właściwą.
W opisanych okolicznościach Zamawiający na podstawie przedłożonej dokumentacji i
wiedzy, jaką dysponował wybrał ofertę wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe
TRANS-POM P. P.
, jako ofertę najkorzystniejszą.
Ponadto, Zamawiający wnosi o oddalenie w całości zaskarżenia odwołującego dotyczącego
zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia wykonawcy GOLIAT II Sp. z o. o., Branno,
ul. Konwaliowa 6, 62-
586 Rzgów, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji.
Zamawiający w przedmiotowym postepowaniu stosował „procedurę zgodnie z art.24 aa
ustawy Prawo zamówień publicznych i wobec czego nie badał pozostałych wykonawców pod

kątem ich wykluczenia. Nawet, jeśli przedłożone do oferty dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku działu w postępowaniu nie spełniałyby wymogów zawartych w SIWZ to
Zamawiający nie może wykonawcy niejako z automatu wykluczyć. Na podstawie z art. 26
ustawy pzp Zam
awiający jest obowiązany wezwać wykonawcę do wyjaśnień lub uzupełnień.
Zgodnie ze stanowiskiem UZP, przepis art. 26 ust. 1 i 2 pzp
wskazują na żądanie przez
Zamawiającego złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o
których mowa wart. 25 ust. 1 pzp, zaś art. 26 ust. 3 i 3a pzp wskazuje na żądanie
uzupełnienia tych oświadczeń lub dokumentów. W pierwszej kolejności Zamawiający wzywa,
więc wykonawcę do przedłożenia stosownych dokumentów, w drugiej natomiast, jeżeli jest to
konieczne, wzywa do uzupełnienia dokumentów, których nie uzyskał, bądź do wyjaśnienia
treści tych, które wykonawca, co prawda przedłożył, ale są niekompletne, zawierają błędy lub
budzą wątpliwości. Przenosząc tę konstrukcję na logikę postępowania o zamówienie
publiczne, wykonawca ma dwie możliwości udokumentowania spełnienia okoliczności, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Wobec powyższego w teoretycznej sytuacji gdyby Zamawiający odrzucił ofertę znajdującą
się na pierwszej pozycji rankingowej musiałby zastosować procedurę określoną w art. 26
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nawet gdyby jak podnosi Odwołujący przedłożony
wykaz nie potwierdzałby warunków określonych w SIWZ to wykonawca GOLIAT II mógłby w
trybie art.26 ust. 3 przedłożyć nowy wykaz zgodny z oczekiwaniem Zamawiającego i
wówczas nie ziściłaby się żadna z podstaw skutkujących koniecznością wykluczenia
wykonawcy z postępowania.
Tym samym, bez przeprowadzonej procedury opisanej powyżej przez Zamawiającego,
przedwczesny jest osąd Odwołującego Agencja Promocyjno-Reklamowa SEWIM K. L. o
spełnieniu przesłanek z art. 24 ust. 1 i 2 Prawa zamówień publicznych. Rozbieżność, na
którą powołuje się Odwołujący może wynikać zarówno z omyłki wykonawcy GOLIAT II jak
też z wykonania robót dodatkowych, koniecznych lub błędów w przedmiarach realizowanej
inwestycji. Na tym etapie postępowania wykluczenie wykonawcy byłoby rażącym
naruszeniem ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podsumowując: Wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w myśl art. 90 ust 1 ustawy pzp
były wystarczające i zostały przez Zamawiającego ocenione w sposób właściwy, a w
konsekwencji, zdaniem Zamawiającego została podjęta słuszna decyzja, co do
nieodrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe TRANS-POM P. P. . Zarzut
zaniechania wykluczenia wykonawcy GOLIAT II również w opisanej sytuacji jest
bezzasadny.
W związku z powyższym Gmina Kruszwica wniosła o oddalenie odwołania w całości.

Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie.
Odwołujący przypomniał definicję ceny rażąco niskiej i procedurę wyjaśnienia ceny
prowadzoną w tym postępowaniu przez Zamawiającego. Zauważył, że w odpowiedzi na str.
5 zamawiający przywoływał ofertę cenową zakupu 20 ton przy rzeczywistej potrzebie 3000
ton.
Złożył uzyskane oferty cenowe na 3000 ton z cenami 15,17,18,19 zł netto i takie uznaje
za ceny rynkow
e. Uzupełniając stanowisko - pozycja A odwołania dot. ceny piasku.
Przypom
niał dokonaną w pkt 2 analizę kosztów nabycia i transportu, która wskazuje na
znaczące zaniżenie w stosunku do cen rynkowych. Wskazał na powiązania osobowe
przystępującego z dostawcą, co może mieć znaczenie przy ustalaniu ceny.
Stwierdz
ił, że wskazane przez wykonawcę miejsce pozyskania piasku nie jest
eksploatowane
i złożył zdjęcia żwirowni ze wskazaniem elementów wody powierzchniowej
gruntowej i żwiru na powierzchni zamiast piasku. Dla porównania złożył fotografię
funkcjonującej żwirowni.
Pkt B odwołania podtrzymał z argumentacją dotyczącą kosztów transportu.
W zakresie pkt C i D wskaz
ał na fakt zmniejszania objętości materiałów przy zagęszczaniu o
ok. 20 %.
Złożył uzyskaną ekspertyzę techniczną na okoliczność zagęszczania.
Zanegował także treść strony 6 odpowiedzi na odwołanie, gdzie Zamawiający potwierdza
brak dodatkowego wyliczenia dotyczącego wypełnienia spoin. Złożył 4 oferty cenowe
dotyczące stabilizacji i podsypki zauważając, że podsypka jest zawsze 2 razy droższa od
stabilizacji, a argumenty zawarł w pkt E odwołania. Stwierdził, że przystępujący nie wykazał
możliwości pozyskania dwukrotnie tańszego materiału, o czym mowa w wyjaśnieniach. Nie
wskazano szczególnych okoliczności właściwych temu wykonawcy pozwalających na
zastosowanie ceny dwukrotnie niższej tj. istnienie obniżonej zarówno co do ceny piasku, jak i
podsypki. Brak jest dowodu w tym zakresie, a wyjaśnienia są ogólnikowe i niekonkretne (na
poparcie stanowiska wskazał na orzeczenia KIO 115/18 KIO 2725/17).
Wskaz
ał na różnice ofert cenowych, z których wskazano cenę 10,90 zł za tonę piasku +
transport, a w innym miejscu tę samą cenę za sam materiał bez transportu. Podkreślił
ogólnikowość twierdzeń, które nie stanowią dowodu na realność ceny (KIO 191/19).
Przypom
niał, że koszty wykonania spoin mimo wezwania nie zostały przedstawione w
wyjaśnieniach i kalkulacji. Stwierdził, że mimo starań nie uzyskał od dostawcy informacji o
cenie materiałów tj. podsypki i piasku.
Wskaz
ał na 2 oferty cenowe ALSTARS z 30 września 2019 r., z których wynika jednakowa
cena podsypki i mieszanki tj. 84 zł/ m3.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania zgodnie z przedstawionym na piśmie
stanowiskiem.

Stwierdził, że wyjaśnienia uzyskane od przystępującego były prawidłowe i wystarczające do
uznania zaoferowanej ceny, jako realnej. Zauważył, że wykonawca powołał się na wieloletnią
współpracę z dostawcami materiałów. Ponadto pozyskał wyjaśnienia od zgłoszonego
podwykonawcy kanalizacji deszczowej, na którego zasoby powołał się przystępujący w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Uzyskane wyjaśnienia z dnia 15.10, oraz kolejne z 21.10 zawierały szczegółowe kalkulacje,
oferty cenowe dostawców i informacje pozwalające na uznanie, że zaoferowana cena nie
jest rażąco niska.
W związku z zarzutem odwołania wskazanym w piśmie, w odpowiedzi na str.5 o tolerancji
szerokości warstw zgodnie z STWIOR, uznał, że można uwzględnić nieprzedstawione
wprost skutki zmniejszenia objętości materiałów w wyniku zagęszczenia. Również w tych
warunkach przewiduje się materiały do spoinowania kostki, a zatem jest to czynności leżąca
po stronie wykonawcy robót.
Stwierdz
ił, że w minionym okresie przystępujący wykonywał na rzecz zamawiającego roboty
budowlane
o podobnym charakterze i porównywalnym poziomie ceny.

Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdz
ił, że kruszywo wbrew twierdzeniom odwołującego jest pozyskiwane w
eksploatowanej żwirowni przez spółkę, której umowę złożył do akt sprawy z wpisami o
przedmiocie działalności wraz z decyzją koncesyjną. Podkreślił, że ilość nabywanego towaru
oraz bliska współpraca z innymi podmiotami mają istotny wpływ na wysokość możliwej do
uzyskania ceny.
Złożył ofertę dostawcy ALSTAL MAC BETON, dokumenty współpracy z innym podmiotami w
tym opisujące realizacje inwestycji na rzecz samorządów, także zamawiającego, również
ofertę transportową i ofertę dostawcy piasku.
Wn
iósł o zasądzenie kosztów według norm przepisanych, nie złożył rachunku.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności również
stanowiska stron i uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
I
zba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez Odwołującego przesłanek
określonych w art. 179 ust. 1 ustawy pzp, to jest kwestii posiadania przezeń legitymacji do
wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę korzystającego ze
środków ochrony prawnej podlega badaniu przez Izbę z urzędu w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania. Dysponowanie taką legitymacją przez odwołującego

jest w sprawie niesporne
z uwagi na fakt prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w procedurze tzw. odwróconej tj. art. art 24 aa pzp. W okolicznościach
rozpoznawanej sprawy Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja IV.2.3) że
ma zastosowanie procedura odwrócona. W konsekwencji nie spełniania warunków
podmiotowych doko
nuje się dokonuje oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oraz
ustalonych kryteriów oceny, po czym w odniesieniu do wykonawcy, którego ofertę która
uzyskała najwyższą ocenę spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, dokonuje weryfikacji
podmiotowej. Od
wołującemu, którego oferta została wstępnie sklasyfikowana na trzeciej
pozycji w rankingu ma
prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej i kwestionowania
oferty wybranej.

Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych w nich zarzutów Izba uznała, że
nie podlegają one uwzględnieniu.
Niesporne są ustalenia dotyczące liczby złożonych ofert, cen wykonawców i ich miejsc w
rankingu oceny,
a także faktu zaistnienia przesłanek ustawowych przeprowadzenia przez
zamawiającego postępowania wyjaśniającego co do wysokości ceny zaoferowanej przez
przystępującego jako noszącej znamiona rażąco niskiej. Zamawiający dnia 9 października
2019 r wezwał w trybie art. 90 ust. 1 ustawy pzp wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo —
Usługowe TRANS-POM P. P. do wyjaśnienia ceny złożonej przez niego oferty z użyciem
formuły co do zakresu i sposobu wyjaśnień oczekiwanych, wyrażonej w przepisie art. 90
ustawy pzp. Wykonawca z
łożył wyjaśnienia i kalkulacje dotyczące branży drogowej,
natomiast w zakresie branży sanitarnej został przedłożony kosztorys ofertowy
podwykonawcy, którego wykonawca wykazał na etapie składania oferty z powołaniem na
dysponowanie jego zasobami. Z tergo względu podmiot trzeci tj. firma TRANS-POM została
wezwana przez zamawiającego do uzupełnienia wyjaśnień w tym zakresie. Po
przeprowadzeniu analizy wyjaśnień i wezwaniu wykonawcy do złożenia dokumentów w
zakresie warunków udziału w postępowaniu Zamawiający dokonał wyboru oferty, jako
najkorzystniejszej.
Skład orzekający uznaje, że wykonawca przystępujący udzielił zamawiającemu wyjaśnień w
zakresie rażąco niskiej ceny załączając wyjaśnienia, kalkulacje i kosztorys. Zawarte w
kosztorysie ofertowym ceny jednostkowe branży drogowej zostały poparte przestawioną
kalkulacj
ą ceny oraz ofertami na dostawę materiałów od innych przedsiębiorców. Również
uzupełnienie w zakresie branży sanitarnej zostało poparte kalkulacją wykonawcy oraz

ofertami handlowymi.
Stopień szczegółowości przedstawionych wyjaśnień pozwalał na
uznanie przez
Zamawiającego, iż były one konkretne.
Izba oc
enia, że nie zachodzą podstawy do twierdzenia, iż informacje w wyjaśnieniach, w tym
w szczególności pochodzące od podmiotów trzecich oferujących podwykonawstwo i dostawy
materiałów podstawowych, miałyby być nieprawdziwe. Niezależnie od faktu, iż odwołujący
ma możliwość uzyskania cen materiałów i ponoszenia kosztów pozostałych na poziomie
wyższym, a w rzeczywistości znacząco wyższym niż przystępujący, nie odbiera informacjom,
o których mowa wyżej, waloru wiarygodności. Za co najmniej uprawdopodobnione uznano
fakt funkcjonowania podmiotu wybranego na rynku właściwym terytorialnie i przedmiotowo
ze stosowaniem przez niego podobnych cen do oferowanych w postępowaniu
przedmiotowym. Precyzyjna, szczegółowa i będąca wynikiem rzetelnej analizy kosztów,
kalkulacja p
rzedstawiona przez odwołującego w uzasadnieniu odwołania oparta na
dostępnych temu wykonawcy źródłach nie oznacza, że jest ona jedynie możliwa i realna na
rynku, w tym w zakresie skalkulowania ceny ofertowej zamawiającemu Gminie Kruszwica, a
w szczególności, że nie ma możliwości zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia z
poniesieniem niższych od przedstawionych w tej kalkulacji kosztów.
Należy także zaznaczyć, że zamawiających przeprowadził postępowanie wyjaśniające
dotyczące wysokości zaoferowanej ceny i jej istotnych składowych w sposób zasługujący na
aprobatę, jako że nie przeprowadzony jedynie pro forma, lecz z uwzględnieniem żądań
dodatkowych wyjaśnień w zakresie wskazanych elementów. Należy uznać za uzasadnione
stanowisko, że wobec przewidzianej w postępowaniu ceny ryczałtowej, która została
wyjaśniona w oparciu o zasadnicze składniki cenotwórcze, ewentualne pominięcie niektórych
składowych nie stanowiących istotnych elementów, nie odebrało wyjaśnieniom waloru
rzetelności i kompletności. Także dopuszczalne i mieszczące się w przewidywanych
granicach tolerancji wielkości warstw dają możliwość kompensaty z planowaną objętością
materiału, która w wyniku zagęszczenia ulega naturalnemu zmniejszeniu.
Można zauważyć, że ceny zarówno materiałów, jak i ewentualnych usług przewozu, w tym
kalkulowanych w cenie nabycia towaru mogą być wynikiem wielu czynników np. kosztami
wydobycia surowca
, warunkami płatności przez odbiorcę, warunkami odbioru i załadunku,
rodzajowi środka transportu, efektem skali, dysponowaniem własnymi bazami surowcowymi,
środkami transportu itp.
Jedynie hipotetycznie, zakładając, że wykonawca nie miałby możliwości wykonać
zamówienia bez ponoszenia straty, zauważyć należy, że zamawiający dysponuje
stosownymi instrumentami prawnymi w celu za
pobieżenia negatywnym skutkom takiego
stanu rzeczy. Niemniej jednak ocena materiału dowodowego pozwala na przyjęcie, że
założenie o zaoferowaniu ceny rażąco niskiej przez przystępującego, pomimo złożenia z

odwołaniem szczegółowej analizy wysokości kwestionowanej ceny i ceny mającej cechy
realnej, to wykonawca wybrany, w toku postępowania przed zamawiającym oraz w ramach
postępowania odwoławczego, podołał ciężarowi dowodu, że zaoferowana przez niego cena
nie jest rażąco niska, a zatem oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy pzp.

Izba oddala zarzut wyboru przez zamawiającego oferty, której złożenie stanowi czyn
nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co
skutkowałoby odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Zarzut oparty
jest w całości na stwierdzeniu, że zaoferowana przez przystępującego cena jest rażąco niska
i ta okoliczność powoduje, że mamy do czynienia cena skalkulowaną poniżej poniesionych
kosztów tj. zgodnie z definicją dumpingu przedstawioną w odwołaniu jako sprzedaż towarów
i usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaż poniżej kosztu
zakupu w celu eliminowania innych przedsiębiorców. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 1993
roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.
— znku)
czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 15 ust. 1
zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej w art. 3 ust. 1 i stanowi, że czynem nieuczciwej
konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców.
Zarzut odwołania w sprawie rozpatrywanej jako wywiedziony z kwestionowanej ceny
zaoferowanej przez przystępującego podlega oddaleniu z uwagi na poczynione wcześniej
(powyżej) ustalenia i oceny wskazujące, że cena nie ma znamion rażąco niskiej.
Wobec niewykazania podstawy źródłowej zarzutu; cena rażąco niska nie została
udowodniona, wniosek oparty na odmiennej ocenie ceny stał się błędny tak w rozumieniu
wnioskowania logicznego, jak i podstawy rzeczowej zarzutu.

Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1,
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Nie uwzględniono
wniosku przystępującego o zasadzenie kosztów zastępstwa prawnego według norm

przepisanych wobec brak ku temu podstaw prawnych. W postępowaniu odwoławczym
wynagrodzenia pełnomocnika może być przyznane jedynie na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy, a w wypadku przystępującego jedynie w sytuacji, gdy
przystępujący po stronie zamawiającego wniósł sprzeciw co do uwzględnienia zarzutów
odwołania przez zamawiającego i pozytywnego dla przystępującego rozstrzygnięcia sprawy.
Podstawę prawną stanowi § 3 pkt 2 i 2b rozporządzenia wskazanego w zdaniu poprzednim.


……………………….………



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie