rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-13
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-13
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2174/19
KIO 2174/19
KIO 2180/19
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2019 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28
października 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Krajowa Izba Gospodarcza, World Expo
International Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa
B. w dniu 28
października 2019 r. przez wykonawcę Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Pl.
Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Berm Sp. z o.o., Sp. k., ul. Wiśniowa 40B/17, 02-520 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2174/19 po stronie zamawiającego oraz KIO 2180/19 po stronie zamawiającego
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 28
października 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Krajowa Izba Gospodarcza, World Expo
International Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa
B. w dniu 28
października 2019 r. przez wykonawcę Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Pl.
Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
przy udziale wykonawcy
Berm Sp. z o.o., Sp. k., ul. Wiśniowa 40B/17, 02-520 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2174/19 po stronie zamawiającego oraz KIO 2180/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum: Krajowa Izba
Gospodarcza, World Expo International Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa oraz Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Sp. z o.o., ul.
Trębacka 4, 00-074 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania, tj. po
15
000 zł każdy i:
2.1.
zasądza od wykonawców Konsorcjum: Krajowa Izba Gospodarcza,
World Expo International Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa na
rzecz zamawiającego - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Pl.
Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
w sprawie KIO 2174/19;
2.2. 2.1.
zasądza od wykonawcy Krajowa Izba Gospodarcza Centrum
Promocji Sp. z o.o., w Warszawie
na rzecz zamawiającego - Ministerstwo
Przedsiębiorczości i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie KIO 2180/19;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2174/19
KIO 2180/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja 8
programów promocji branż priorytetowych, w tym na rynkach perspektywicznych, na lata
2020-
2022, w ramach projektu „Promocja gospodarki w oparciu o polskie marki produktowe -
Marka Polskiej Gospodarki -
Brand” 3.3.2. Program Operacyjny Inteligentny Rozwój (nr ref.:
BDG-Y.2611.8.2019.SK)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE nr 2019/S 134-329785.
Sygn. akt KIO 2174/19
Odwołujący: wykonawcy Krajowa Izba Gospodarcza w Warszawie oraz World Expo
International sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „odwołujący) wnieśli odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
lub zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.
O
dwołanie zostało złożone w zakresie:
części I - realizacja programu promocji branży części samochodowe i lotnicze
części II - realizacja programu promocji branży meble
części IV - realizacja programu promocji branży budowa i wykańczanie budowli
części V - realizacja programu promocji branży maszyny i urządzenia.
Czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucają niezgodność z przepisami Ustawy
pzp to:
1)
wykluczenie
Odwołujących z postępowania i w konsekwencji uznanie oferty
Odwołujących za odrzuconą,
2)
Zaniechanie czynności wezwania Odwołujących, jako wykonawców występujących
wspólnie, do wyjaśnienia: (i) treści oświadczeń w przedmiocie przynależności Krajowej Izby
Gospodarczej do grupy kapitałowej, (ii) celu złożenia aż pięciu takich oświadczeń, osobno
dla każdej części zamówienia, (iii) poprawienia błędów formalnych w złożonych
oświadczeniach.
Wymienionym czynnościom Zamawiającego Odwołujący stawiają zarzuty naruszenia:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp -
wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji lub zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
2)
art. 26 ust. 3 pzp - przez zaniechanie wezwania Krajowej Izby Gospodarczej do
wy
jaśnienia treści oświadczeń w przedmiocie jej przynależności do grupy kapitałowej, celu
złożenia takich oświadczeń osobno dla każdej części zamówienia i poprawienia błędu
formalnego poprzez złożenie jednolitego oświadczenia dla całego postępowania.
3)
art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp
przez bezzasadne uznanie, że wykonawcy którzy należąc do
tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe, każdy z nich na odrębne części
zamówienia, złożyli oświadczenia o braku porozumień z innymi wykonawcami mających na
celu zakłócenie konkurencji oraz o braku podstaw do wykluczenia o charakterze wyłącznie
krajowym, określonych w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, nie wykazali
tym samym, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp -
wyrażające się w zaniechaniu przeprowadzenia
rzetelnego badania i oceny oferty Odwołującego, w postawieniu mu bezzasadnego zarzutu
umyślnego,
względnie
spowodowanego
rażącym
niedbalstwem,
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, w uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia szczegółowych
wyjaśnień, co jest równoznaczne z naruszeniem zasady przejrzystości.
Odwołujący wnoszą o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania w zakresie części I, II,
IV i V zamówienia,
- w
ezwanie Odwołujących do złożenia wyjaśnień i poprawienia błędów w dokumentach, o
jakich mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp.
Odwołującym przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej przewidzianego
w art. 179 ust. 1 pzp
, jako że złożona przez nich oferta jest ważna, nie podlega odrzuceniu
(poza częścią VI) a Zamawiający wbrew przepisom prawa wykluczył Odwołujących z całości
postępowania. Czynności i zaniechania Zamawiającego narażają Odwołujących na szkodę w
postaci nieuzyskania zamówienia, mimo że zgodnie z przepisami, to Odwołującym
przysługuje prawo dalszego ubiegania się o wybór ich oferty w zakresie części I, II, IV i V.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powzięli w dniu 18
października 2019 roku, tj. w dniu przesłania za pośrednictwem poczty elektronicznej
informacji dotyczącej nazw i adresów wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu i których
oferty podlegają odrzuceniu.
Uzasadnienie
Ad 1) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp
Przede wszystkim nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym dokonane przez Zamawiającego
ustalenie, że „Wykonawca Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o. o., ul.
Trębacka 4, 00-074 Warszawa (oferta nr 4 złożona w częściach: II, VI, VIII) oświadczył, że
nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy tj. w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz.
369) ora
z nie wskazując żadnego podmiotu z grupy kapitałowej ” .
Treść dokumentu złożonego przez Krajową Izbę Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o.
nie pozostawia wątpliwości, że wymieniony wykonawca, złożył oświadczenie o odwrotnej
treści. Stwierdził w nim mianowicie, że należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), co Krajowa Izba Gospodarcza, 00-
074 Warszawa,
ul. Trębacka 4.
Oświadczenie to zostało złożone na wymaganym przez Zamawiającego formularzu,
stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ i zamieszczone na Platformie Zamawiającego, to jest
w sposób, który uniemożliwia wykonawcom późniejszą ingerencję w treść tego dokumentu, a
zwłaszcza dokonywanie w nim zmian.
Dowód: wydruk Załącznika nr 4 do SIWZ z dnia 03.09.2019 r. złożonego przez Krajową Izbę
Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o.
Krajowa Izba Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o. w związku ze złożeniem oferty nr 4
w częściach III, VI i VIII, zamieściła na Platformie Zamawiającego w zakładce
„Korespondencja” tylko jeden Załącznik nr 4 do SIWZ. Przekazując Zamawiającemu jednolite
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej dla
wszystkich części zamówienia, wykonawca ten zgodnie ze stanem rzeczywistym wskazał na
istniejące powiązanie z Krajową Izbą Gospodarczą uznając, że fakt ten może być istotny dla
każdej części zamówienia.
Inaczej postąpiła Krajowa Izba Gospodarcza, która w związku ze złożeniem (wspólnie z
World Expo International sp. z o. o.) oferty nr 4 w częściach I, II, IV, V i VI, złożyła
oświadczenia o odmiennej treści w zależności od tego, czy na daną część zamówienia ofertę
złożyła także jej spółka zależna - Krajowa Izba Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o.
W konsekwencji, Krajowa Izba Gospodarcza zamieściła na Platformie Zamawiającego pięć
osobnych oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 pzp tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, odpowiednio dla części:
- I
, II, IV i V oświadczając, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w wyżej wskazanym
rozumieniu, co którykolwiek z pozostałych wykonawców,
-
VI oświadczając, że należy do tej samej grupy kapitałowej, w wyżej wskazanym
rozumieniu, co Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. o. o.
Rzekoma sprzeczność oświadczeń złożonych przez Krajową Izbę Gospodarczą Centrum
Promocji sp. o. o. oraz przez Krajową Izbę Gospodarczą w oczywisty sposób nie była
skutkiem umyślnej próby wprowadzenia w błąd Zamawiającego, ani rażącego niedbalstwa w
prezentowaniu informacji Zamawiającemu, lecz raczej wynikiem dezorientacji i niepewności
wywołanej przez samego Zamawiającego.
W
pkt 7.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł m.in., że „Wykonawca może złożyć ofertę na osiem
części zamówienia, przy czym może złożyć jedną ofertę na każdą część zamówienia ”.
Zgodnie z pkt 7.11 SIWZ Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: (...)
Formularz Oferty wraz z wybranymi załącznikami (...) w zależności od wybranej części
zamówienia. ”
Odczytując te postanowienia dosłownie Krajowa Izba Gospodarcza uznała, że składając
częściową ofertę na pięć z ośmiu części zamówienia wykonawca składa w istocie „Jedną
ofertę” na każdą z tych pięciu części, co pociąga za sobą możliwość złożenia osobnych i
odmiennych w treści oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej dla każdej spośród
tych części. Chciał w ten sposób podkreślić brak formalnego i gospodarczego związku
pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia oraz niewystępowanie możliwości
zaburzenia konkurencji w przypadku, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej ubiegają się o inne części zamówienia.
Złożenie przez obu wykonawców zamówienia w części VI świadczy o braku koordynacji ich
działań, zatem o nieistnieniu zmowy przetargowej między nimi.
Wykonawca sugerował się tym, że dla każdej z części zamówienia określono osobno kwotę
wadium, możliwe jest odmienne rozstrzygnięcie postępowania dla każdej części, każda
część dotyczy całkiem innej branży gospodarki itd.
Informacja przekazana Zamawiającemu w złożonych oświadczeniach nie zmierzała do
ukrycia rzucającego się nota bene w oczy powiązania kapitałowego pomiędzy Krajową Izbą
Gospodarcz
ą i Krajową Izbą Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o. Była to informacja co
najwyżej nadmiernie szczegółowa wskutek jej zbędnego „rozbicia’’ na poszczególne części
zamówienia.
Zamawiający mógł wysnuć wniosek o tym, że Odwołujący oraz Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji sp. z o. o., są „wykonawcami, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej (...) złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23
pzp
wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w oświadczeniach Krajowej Izby
Gospodarczej.
Nie jest zatem trafne stwierdzenie, że potrzebne było do tego samodzielne pozyskanie
danych o powiązaniach kapitałowych przez Zamawiającego za pomocą bezpłatnych i ogólnie
dostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych, zgodnie z art. 26 ust. 6 pzp.
Sugerując, iż decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta
wyłącznie w konsekwencji zapoznania się z danymi ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców
KRS, Zamawiający uchybia obowiązkowi rzetelnego przedstawienia wykonawcy przyczyn
jego wykluczenia, przewidzianemu w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
Konkludując Odwołujący, w tym zwłaszcza Krajowa Izba Gospodarcza, nie przekazali
Zamawiającemu żadnej informacji „nieprawdziwej”, „wprowadzającej w błąd ani „nie złożyli
oświadczenia, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”.
Oświadczenia Odwołujących, jak wyżej wskazano, nie są sprzeczne z treścią oświadczeń
złożonych przez KIG Centrum Promocji sp. z o. o. Jednakże, przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp
nie stanowiłby uzasadnienia dla wykluczenia Odwołujących z postępowania nawet w
przypadku, gdyby rzeczywiście „każdy z wykonawców złożył ofertę na część VI,
jednocześnie składając sprzeczne oświadczenia odnośnie przynależności do grupy
kapitałowej ”.
W takim przypadku, to nie Odwołujący byliby tym wykonawcą, który wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.
Dokumenty złożone przez Konsorcjum nie zawierają żadnych informacji niezgodnych ze
stanem rzeczywis
tym. Zawarte w nich oświadczenia nie mogły zatem wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności.
Sama ewentualna sprzeczność oświadczenia złożonego przez Odwołujących odnośnie
przynależności do grupy kapitałowej, z treścią oświadczenia w tym przedmiocie złożonego
przez innego wykonawcę, nie stanowi na gruncie regulacji art. 24 ust.1 pkt 16 pzp podstawy
do wykluczenia tego wykonawcy, którego oświadczenie jest zgodne z rzeczywistością.
Ad 2) Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp.
W wyrokach wydanych sprawach o sygnaturach KIO 2053/17; KIO 2054/17; KIO 2244/17
Izba wyraziła pogląd, że oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe
postępowanie, nie zaś jego pojedyncze części. W świetle tych orzeczeń oświadczenia w tym
przedmiocie, złożone przez Krajową Izbę Gospodarczą są dokumentami wypełnionymi z
formalnego punktu widzenia błędnie.
Świadczą one nie o tym, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, tylko o tym, że
sam pozostawał w błędzie sądząc, że ma prawo, względnie obowiązek, złożyć odrębne
oświadczenia o grupie kapitałowej dla każdej części zamówienia.
B
łąd ten został wywołany, choćby nieumyślnie, przez Zamawiającego. Sposób w jaki KIG
wypełniła formularze Zał. 4 do SIWZ był następstwem tego, że wykonawca dokonał wadliwej
wykładni niejednoznacznie brzmiących postanowień pkt 7.2 i 7.11 SIWZ.
W konsekwencji, wykonawca błędnie sporządził dokumenty, o jakich mowa w art. 25 ust. 1
pkt 3 pzp. Powinno to spot
kać się z reakcją w postaci wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 pzp
, a nie wykluczenia Odwołujących z całego
postępowania bez wzywania do poprawienia błędów i złożenia wyjaśnień (nie dotyczy to
części VI) .
Jedynie teore
tycznie trafne jest spostrzeżenie Zamawiającego , że nie powinien on wzywać
wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających, iż pomimo istnienia powiązań
kapitałowych między wykonawcami nie doszło do zakłócenia konkurencji, gdyż ich złożenie
nie jest obo
wiązkiem prawnym wykonawców, a jedynie ciężarem dowodowym.
Złożenie oświadczeń w przedmiocie przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inni
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu jest jednak właśnie obowiązkiem prawnym
wykonawcy, przewidzianym w art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp
, a nie tylko ciężarem dowodowym.
Ponieważ dokumenty zawierające takie oświadczenia zawierały błędy lub budziły
wątpliwości, to Zamawiający miał obowiązek wskazać na czym te błędy lub wątpliwości
polegają i wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia (por. 26 ust. 3 pzp), czego bezprawnie
zaniechał.
Ad 3 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp
W orzecznictwie KIO zaprezentowano pogląd, że nie można wykluczyć sytuacji, kiedy oferty
składane przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na różne części w danym
postępowaniu są działaniem, które może prowadzić do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu. W szczególności, dotyczy to sytuacji, gdy zamawiający wprowadził w SIWZ
ograniczenie polegające na tym, że dany wykonawca może złożyć ofertę tylko na określoną
maksymalną ilość części zamówienia. Wówczas bowiem, jeżeli podmioty należące do tej
samej grupy kapitałowej dokonają ustalenia na jakie części zamówienia złoży ofertę każdy z
nich, a następnie każdy z nich składa ofertę na tak uzgodnione części zamówienia,
faktycznie dochodzi do zmowy przetargowej, której skutkiem jest faktyczne obejście zapisów
SIWZ i naruszenie limitów, które wiążą w równym stopniu każdego z wykonawców .
Opisana sytuacja ma poniekąd charakter szczególny.
Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszym postępowaniu. Stosownie do
zapisu pkt 7.2 SIWZ wykonawca może złożyć ofertę na osiem części zamówienia, to znaczy
na wszystkie jego części. Nie przewidziano zatem ograniczenia, którego obejście mogłoby
być celem takiej zmowy przetargowej, jak ta której dotyczyło rozstrzygnięcie w sprawie o
sygn. KIO 283/17.
W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła ponadto, że „ustawodawca nie wymaga do
wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp ustalenia, iż złożenie ofert częściowych
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wystarczającym jest wykazanie, że doszło do
zakłócenia konkurencji”. Wnioskując a contrario, w niniejszej sprawie wykluczenie
Odwołujących z postępowania byłoby zgodne z prawem, gdyby wskutek złożenia ofert
częściowych jednocześnie przez Odwołujących i przez KIG Centrum Promocji doszło do
zakłócenia konkurencji. Jeśli do zakłócenia nie doszło, samo ustalenie, że obaj wykonawcy
złożyli częściowe oferty w świetle powołanego orzeczenia „nie jest wystarczające”.
Przedmiot zamówienia podzielony jest na osiem części, z których każda dotyczy innej branży
przemysłu lub usług, odrębnego rynku (części samochodowe i lotnicze, meble, moda,
budownictwo, maszyny i urządzenia, kosmetyki, biotechnologia i farmaceutyka, jachty i
łodzie). W przeszłości Zamawiający udzielał odrębnych zamówień dla każdej z
wymienionych branż, każda z nich była przedmiotem odrębnego postępowania.
Biorąc pod uwagę treść SIWZ (brak ograniczeń co do liczby części zamówienia, o które
może ubiegać się jeden wykonawca), Odwołującym nie jest znany inny mechanizm obejścia
prawa, który w niniejszym postępowaniu nawet teoretycznie można byłoby zastosować, aby
zakłócić konkurencję poprzez złożenie odrębnych ofert na różne części zamówienia przez
podmioty p
owiązane kapitałowo. Z pewnością nie jest zadaniem wykonawców obmyślanie
takich ewentualnych mechanizmów, tylko po to, by następnie wykazać, że ich nie zastosują.
W takich okolicznościach, obiektywnie brak jest podstaw do przyjęcia domniemania, że
powiązania kapitałowe pomiędzy Krajową Izbą Gospodarczą i Krajową Izbą Gospodarczą
Centrum Promocji sp. z o. o., w takim zakresie w jakim ubiegają się one o różne części
zamówienia, zakłócają konkurencję w całym postępowaniu.
„Wykazanie” przez wykonawcę, że jego powiązanie z innym wykonawcą nie zakłóca
konkurencji, nie musi w każdym przypadku polegać na złożeniu dowodów (zwłaszcza w
postaci dokumentów). Brak jest podstaw do takiego zawężenia. Wykazanie braku zakłócenia
konkurencji może także sprowadzać się do złożenia oświadczeń obejmujących twierdzenia
dotyczące faktów lub argumentację prawną. W sytuacji, gdy brak możliwości zakłócenia
konkurencji jest oczywisty i trudno sobie nawet wyobrazić w jaki sposób mogłoby do niego
dojść, wystarczy złożenie przez wykonawcę oświadczeń zawartych w treści JEDZ (tj. o braku
porozumień z innymi wykonawcami mających na celu zakłócenie konkurencji, o braku
podstaw do wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, określonych w stosownym
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia).
Ad 4) Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p. z. p.
Zamawiający zaniechał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, przeprowadzenia rzetelnego
badania i oceny oferty Odwołującego. Pochopnie postawił Odwołującym, w tym zwłaszcza
Krajowej Izbie Gospodarczej, bezzasadny zarz
ut umyślnego, względnie spowodowanego
rażącym niedbalstwem, wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy ubieganiu się o
zamówienie publiczne. Zarzut taki, sformułowany publicznie, poważnie narusza zaufanie do
Krajowej Izby Gospodarczej i narusza jej dobra osobi
ste, podlegające ochronie na gruncie
przepisów prawa cywilnego.
Następnie Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie szczegółowych wyjaśnień,
zmierzających do wykazania, że Krajowa Izba Gospodarcza jedynie nieprawidłowo wypełniła
formularze Załącznika nr 4 do SIWZ i nie ma możliwości zakłócenia konkurencji wskutek
złożenia odrębnych ofert na różne części zamówienia przez Odwołujących i Krajową Izbę
Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o. oraz że Zamawiający był w stanie zorientować się
jaki jest rzeczy
wisty zakres powiązań kapitałowych wykonawców ubiegających się o
zamówienie na podstawie samych błędnie wypełnionych formularzy.
Jest to równoznaczne z naruszeniem zasady przejrzystości. Zamawiający naruszył zasadę
tę wykluczając Odwołujących z postępowania w zakresie części I, II, IV i V zamówienia na
podstawie przesłanek, które w rzeczywistości nie istniały.
KIO 2174/19 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Berm sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Warszawie
Pise
mne stanowisko na odwołanie zamawiający przedstawił łącznie z odpowiedzią na
odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2180/19 – omówione poniżej.
Sygn. akt KIO 2180/19
Odwołujący: Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w WARSZAWIE, wniósł odwołanie od czynności wykluczenia
odwołującego z tego postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
dowolne ustalenie, że Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w
Warszawie (oferta 4 w c
zęściach: III, VI, VIII złożyła oświadczenie, że nie należy do grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz nie
wskazuje
żadnego podmiotu z grupy kapitałowej, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z
faktami, że Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie złożyła
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w postępowaniu na platformie
mpit.ezamawiajacy.pl:
a)
nr 40 do części VI, branża kosmetyki, oświadczenie z 03.09.2019 r., że należy do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp, tj. w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsu
mentów, wskazując podmiot z
grupy kapitałowej tj. Krajową Izbę Gospodarczą;
b)
nr 39 i 41 do części III i VIII, branża jachty i łodzie oraz moda polska, oświadczenie z
3.09.2019 r., że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy pzp, tj. w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, co wprost stanowi o naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2.
bezzasadne pominięcie art. 2 pkt 7a Prawa zamówień publicznych,
3.
niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 23 pzp wskutek pominięcia, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Krajowej Izby Gospodarczej Centrum Promocji Spółki z
o.o. w Warszawie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp i odrzucenia jego
ofert na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
P
ostępowanie dotyczy realizacji 8 programów promocji, przy czym każdy program stanowi
odrębną część, posiadającą osobny Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i do każdej
części Wykonawcy przedstawiali osobny JEDZ, formularze ofertowe, wpłacali odrębnie
wadia, każda z części była oceniana oddzielnie przez Zamawiającego i oddzielnie jest
wybierana najkorzystniejsza oferta dla każdej z części.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy pzp
, zwanej dalej „Pzp", przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o
zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie
zamówienia publicznego.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
oznacza, że mimo opublikowania jednego ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z
ogłoszeniem) Zamawiający prowadzi tyle niezależnych procedur udzielenia zamówienia, ile
przewidział części postępowania, a w konsekwencji w każdej części Zamawiający dokonuje
wyboru odrębnej oferty i zawiera odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, co jest
zgodne z treścią art. 2 pkt 7a Pzp, który odnosi się do "wyboru oferty" (w liczbie
pojedynczej), a więc przy podziale zamówienia na części, definicja określona w tym przepisie
odnosi się do postępowania w każdej części odrębnie (tak np. KIO w wyroku z dnia 28
czerwca 2019 r., LEX nr 2713351).
Konsorcjum: Krajowa Izba Gosp
odarcza w Warszawie oraz World Expo International Spółka
z
o.o. w Bydgoszczy złożyło ofertę 3 w częściach: I, II, IV, V i VI (samochody, meble,
budownictwo, maszyny, kosmetyki).
Krajowa Izba Gospodarcza w Warszawie jest 100% udziałowcem Krajowej Izby
Gospo
darczej Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie.
Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie złożyła ofertę 4 w
częściach: III, VI, VIII (branża jachty i łodzie, kosmetyki oraz moda polska).
Pismem z dnia 18.10.2019 r., zawierającym informację o wykluczeniu Krajowej Izby
Gospodarczej Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie i odrzuceniu jej oferty,
Zamawiający stwierdził, że Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w
Warszawie (oferta 4 złożona w częściach: III, VI, VIII) złożyła oświadczenie, że nie należy do
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, oraz nie wskazuje żadnego
podmiotu z grupy kapitałowej. Powyższe ustalenie pozostaje w sprzeczności z faktami,
bowiem Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie złożyła
następujące oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w w/w postępowaniu na
platformie mpit.ezamawiajacy.pl w sekcji Korespondencja skierowana do Zamawiającego
pod numerem:
-
nr 40 do części VI, branża kosmetyki, oświadczenie z dnia 03.09.2019 r., że należy
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369), wskazując podmiot z grupy
kapitałowej tj. Krajową Izbę Gospodarczą;
-
nr 39 i 41 do części III i VIII, branża jachty i łodzie oraz moda polska, oświadczenie z
dnia 03.09.2019 r., że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369).
Ponadto, Wykonawca -
Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w
Warszawie w dniu 03.09.2019 r. złożyła wyjaśnienia, że powiązania wynikające z faktu
przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inny oferent tj. Krajowa Izba Gospodarcza,
nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Pow
ołane fakty wprost przeczą ustaleniom Zamawiającego, iż Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie (oferta 4 złożona w częściach: III, VI, VIII)
złożyła oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz nie wskazuje żadnego podmiotu z grupy
kapitałowej.
Konsekwentnie należy stwierdzić, że Zamawiający wprost naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez dokonanie sprzecznych z faktami ustaleń stanu faktycznego w uzasadnieniu
wykluczenia Wykonawcy, jak i wprost naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie.
Niewątpliwie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak z powyższego wynika, Ustawodawca wskazał ramy wykluczenia członków grupy
kapitałowej biorących udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i dotyczą one jedynie powiązania pomiędzy samymi wykonawcami i złożenia
odrębnych ofert przez członków grupy kapitałowej, przy czym i w takim przypadku
wykluczenie to nie jest bezwzględne, gdyż Ustawodawca nie zakłada, że w każdym
przypadku musi skutkować zakłóceniem konkurencji w postępowaniu.
Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia w częściach, z których
każdy stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp
znajduje zastosowanie wyłącznie w części VI (branża kosmetyki), przy czym jego
zastosowanie wymaga odwołania się do celu tej regulacji, którym jest przeciwdziałanie
zakłóceniu konkurencji polegające na tym, że podmioty z jednej grupy kapitałowej, składając
oferty
w ramach danego postępowania, zapewniają sobie określone uprzywilejowanie
względem innych wykonawców, co nie ma miejsca w realiach niniejszej sprawy.
Wskazując na powyższe wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione.
KIO 2180/19 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Berm sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Warszawie
Zamawiający przedstawił wykonawcom dnia 18 października 2019 r. informację o
wykonawcach,
którzy podlegają wykluczeniu, i których oferty podlegają odrzuceniu:
-
Wykonawcy występujący wspólnie: Krajowa Izba Gospodarcza, ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa oraz World Expo International sp. z o.o., ul. Fordońskiej 296, 85-752 Bydgoszcz
(oferta nr 3 złożona w częściach: l, Il, IV VI);
- Krajowa Izba
Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa
(oferta nr 4 złożona w częściach: III, VI, VIII).
Uzasadnienie wykluczenia wykonawców z postępowania:
Podstawa prawna:
art. 24 ust. 1 pkt 16
— wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
art. 24 ust. 1 pkt 23
— Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochro
nie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667). złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurenc
ji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
art. 24 ust. 11
— Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa
w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie
internetowej informacji,
o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może
przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
art. 24 ust. 4
— Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne:
Konsorcjum: Krajowa Izba Gospodarcza, ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa oraz World Expo
International sp. z o.o., ul. Fordońskiej 296, 85-752 Bydgoszcz (oferta nr 3 złożona w
częściach: l, Il, IV ,V, VI)
Wykonawca Krajowa Izba Gospodarcza -
Lider Konsorcjum w składzie Krajowa Izba
Gospodarcza i Word Expo International sp. z o
.o. w dniu 02.09.2019 r. złożył przez
Platfor
mę zamawiającego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, odpowiednio dla części:
-
l, Il ,IV ,V oświadczając, te „nie należy do grupy kapitałowej", o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz nie wskazując żadnego podmiotu z grupy
kapitałowej;
-
VI oświadczając, że należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369), co podmioty wymienione poniżej tj. Krajowa Izba
Gospodarcza Centrum Promocji sp. z.
o.o., ul. Trębacka 4; 00-074 Warszawa.
Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca nie przedstawił dowodów, że powiązania z
wykonawcą Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z. o.o. nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Natomiast Wykonawca Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o., ul. Trębacka
4, 00-
074 Warszawa (oferta nr 4 złożona w częściach: III, VI, VIII) oświadczył, że nie należy
do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy tj. w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz
nie wskazując żadnego podmiotu z grupy kapitałowej.
Każdy z wykonawców złożył ofertę na część VI, składając sprzeczne oświadczenia odnośnie
przyn
ależności do grupy kapitałowej.
Zamawiający odstępując od żądania dokumentów wskazanych w pkt 5.3 d SIWZ, z uwagi na
fakt samodzielnego pozyskania ich za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych, zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy, samodzielnie pobrał
KRS wykonawcy Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o. nr 0000098072,
gdzie w Rubryce 7 -
Dane wspólników wskazana została Krajowa Izba Gospodarcza Regon:
006210187.
Jednocześnie, w załączonych dokumentach JEDZ w sekcji C Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w punkcie
porozumienia z innymi wy
konawcami mające na celu zakłócenie konkurencji, ww.
wykonawcy wskazali, że nie zawarli z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji.
W ustawie brak jest definicji pojęcia „nieprawdziwych informacji", jednak z pomocą
przychodzi orzecznictwo Krajowej Izby Od
woławczej (KIO), która m.in. w wyroku z 18
kwietnia 2017 r., KIO 576/
17 zdefiniowała, że przez przedstawienie nieprawdziwych
informacj
i (wprowadzających w błąd) należy rozumieć „m.in. złożenie przez wykonawcę
własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu
trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.”
Jak wskazuje
Włodzimierz Dzierżanowski „Zamówienia Publiczne DORADCA" Nr 8, 2016,
s. 54-59, Publicus sp. z o.o., W-wa
2016) „obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności jedynie do wspólnej grupy
kapita
łowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli, odpowiednio, wnioski lub oferty. Nie jest
wymagane złożenie listy członków grupy kapitałowej. Dopiero wspólna przynależność do tej
samej grupy kapitałowej wymaga wykazania, że udział w tym samym postępowaniu nie
zakłóca konkurencji”.
Na koniec warto odnie
ść się do sytuacji, gdy mamy do czynienia ze złożeniem odrębnych
ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez
wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej. W takiej sytuacji składając
oświadczenie powinni oni od razu wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pod rygorem
wykluczenia z udziału w postępowaniu, na co wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp). Jak
stwierdza
dalej dr Dzierżanowski w artykule: „fakultatywne i zależne od woli wykonawcy jest
złożenie dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji. Ich nie z
łożenie będzie jednak oznaczać, że wykonawca nie skorzystał z
przysługującego mu prawa, aby wykazać, zgodnie z obciążającym go ciężarem dowodu, że
konkurencja nie została zakłócona przez czynność udziału dwóch powiązanych
wykonawców w jednym postępowaniu. (...) Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy
do uzupełnienia tych dokumentów (w odróżnieniu od obowiązku wezwania do złożenia
oświadczenia). Dokumenty te nie są bowiem obowiązkowe, a tym samym trudno uznać je za
niezbędne, co konieczne byłoby przy ocenie przesłanek wezwania z art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp)”.
W odpowiedzi na obydwa
odwołania zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Wskazał, jakie oświadczenia dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożył w toku
postępowania każdy z odwołujących, w szczególności o braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej we wszystkich częściach, w której wykonawcy składali oferty oraz o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
pzp, co drugi z odwołujących w części VI – branża kosmetyki). Oświadczenia te nosiły daty
2.09.2019 r. i 3.09. 2019 r.
Zamawiający przypomniał, że odwołujący – konsorcjum w sprawie KIO 2174/19 złożył oferty
w częściach I, II, IV oraz VI, a odwołujący w sprawie KIO 2180/19 złożył oferty w częściach
III, VI i VIII. Wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, o ich oferty uznano za
odrzucone.
Zamawiający uznał, że wykonawcy jako pozostający w tej samej grupie kapitałowej nie
wykazali, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
całym postępowaniu.
Wskazał, że odwołujący konsorcjum nie kwestionował rozstrzygnięcia w części VI, co może
być uznane za przyznanie zasadności wykluczenia go w tym zakresie z postępowania.
Zdaniem zamawiającego, zasadność decyzji dotyczy w konsekwencji także pozostałych
części.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy pzp przez
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oświadczeń osobno dla 5 części oraz
poprawienia błędów formalnych w oświadczeniach i błędu formalnego poprzez złożenie
jednolitego oświadczenia dla całego postępowania zamawiający wskazał, że treść
oświadczeń Krajowej Izby Gospodarczej – członka konsorcjum, nie budziła wątpliwości i nie
było podstaw do wzywania o wyjaśnienie ich treści. Według zamawiającego profesjonalista
na rynku ma świadomość swoich powiązań kapitałowych. Złożenie odmiennych oświadczeń
zamawiający uznał za próbę wprowadzenia w błąd i sprzeczność faktami w wyniku co
najmniej niedbalstwa autorów oświadczeń.
Podkreślił potrzebę składania przedmiotowego oświadczenia w odniesieniu do całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza przytoczone
orzecznictwo KIO i sądowe.
Zamawiający ocenił oświadczenia w oparciu o art. 24 ust. 11 pzp zauważając, że odwołujący
wraz ze złożeniem oświadczeń przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej nie przedstawili dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Zaniechań w tym zakresie odwołujący nie może
próbować niejako „przerzucić” na czynności podejmowane przez zamawiającego.
Przynależność odwołujących do grupy kapitałowej jest oczywista i niesporna i jako kryterium
obiektywne jest niezależne od złożonych oświadczeń wiedzy wskazując na konieczność
wykluczenia odwołujących z postępowania wobec spełnienia przesłanki określonej w art. 24
ust. 1 pkt 23 pzp. Zamawiający podnosi, że odwołujący nie wykazali za pomocą
odpowiednich dokumentów braku możliwości zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do żądania wyjaśniania celu złożenia 5
oświadczeń osobno dla każdej części. Żądał jednego oświadczenia dla całego postępowania
składającego się z 8 części, o czym świadczy treść pkt 5.2 siwz oraz wzoru oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 4 do siwz; ich treści są spójne i logiczne.
Odwołujący potwierdził popełnienie błędu uznając potrzebę jego poprawienia przez złożenie
jednolitego oświadczenia dla całego postępowania. W ocenie zamawiającego nastąpiło
uchy
bienie merytoryczne w treści oświadczenia, które nie podlega wyjaśnieniu i poprawieniu
na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż prowadziłoby to do nierównego traktowania
wykonawców.
Wskazał na definicję postępowania określoną w art. 2 pkt 7a ustawy pzp.
Odno
sząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp zamawiający wskazał,
że przepis zawiera ustawowe domniemanie prawne, iż wykonawcy należący do tej samej
grupy kapitałowej, którzy złożyli np. oferty częściowe w postępowaniu, podlegają
wyklucz
eniu, a ciężar dowodowy, o którym mowa w przepisie, leży na wykonawcy a nie na
zamawiającym. Jeżeli więc wykonawca nie skorzystał ze swego uprawnienia i nie obalił
domniemania, które wynika z ustawy, uznać należy, że istniejące pomiędzy nim a KIG
Centrum
Promocji sp. z o.o. powiązania prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu.
Złożenie oferty przez wykonawcę należącego do tej samej grupy kapitałowej jest podstawą
do wykluczenia z postępowania. Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp jest zapewnienie
konkurencyjności ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Grupy kapitałowe tworzone są w celu wspólnego działania przedsiębiorców, którzy posiadają
oddzielną osobowość prawną, jednak są zależni od podmiotu dominującego. Wystąpienie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorców należących do tej
samej grupy kapitałowej budzi wątpliwość, jeżeli chodzi o konkurencyjność wzajemną ich
ofert. Zgodnie z art. 82 ust. 1 pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W przypadku
grupy kapitałowej, która działa jak jeden organizm gospodarczy, złożenie ofert przez jednego
lub kilku jej członków może powodować obejście tego przepisu.
Zamawiający przypomniał, że wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może
przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu, ergo obalić domniemanie wynikające z przepisu. W braku takiej
czynności następuje obligatoryjne wykluczenie wykonawcy. W związku z tym, że dowody
obalające domniemanie nie stanowią obowiązkowych dokumentów, uznaje się, że
zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów (z
komentarza M. Sieradzkiej).
Zamawiający nie zgada się także z twierdzeniem odwołującego, że przedmiot zamówienia
podz
ielony na 8 części, w każdej dotyczy odrębnego rynku usług czy przemysłu. Wskazuje,
że główną usługą zamawianą w ramach wszystkich 8 części postępowania jest usługa
promocji polskiej gospodarki.
W zakresie odwołania w sprawie KIO 2180/19 zamawiający stwierdził, że wskazanie
nieprawidłowego stanu faktycznego w części VI zamówienia nie ma wpływu na wynik
postępowania wobec braku dowodów lub wyjaśnień, które wskazywałyby, że istniejące
między KIG a KIG Centrum Promocji sp. o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. Odwołującego wykluczono ze wskazanej w informacji
podstawy prawnej.
Zamawiający stwierdził, że nie otrzymał od wykonawcy wyjaśnień, iż powiązania wynikające
z przynależności do tej samej grupy kapitałowej co KIG, nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, że w informacji o wykluczeniu odwołującego w cz. II, VI i VIII postępowania
wskazane zostały dwie różne podstawy prawne wykluczenia, jednakże dla osiągnięcia
skutku w postaci wykluczeni
a wystarczające jest wystąpienie już jednej ze wskazanych
przesłanek wykluczenia, co w niniejszej sprawie ma miejsce.
Odnośnie zarzutów pominięcia art. 2 pkt 7a oraz niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 16 i pkt 23 ustawy pzp zamawiając podtrzymał swoje argumenty w tym zakresie
podniesione w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2174/19.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na posiedzeniu i
rozprawie.
Sygn. akt KIO 2174/19.
Odwołujący przypomniał, że odwołanie dotyczy części pierwszej, drugiej, czwartej i piątej,
natomiast nie odwołuje się w zakresie części szóstej wobec zasadności stanowiska
zamawiającego w tym zakresie. Stwierdził, iż złożone przez niego oświadczenia, oparte na
załączniku nr 4 SIWZ, wymagały wyjaśnienia i poprawienia błędów formalnych - zawierały
one wzajemnie sprzeczne informacje. Przyzna
ł, iż oświadczenie z art. 24 ust. 11 pzp
powinno być jedno dla całego postępowania, z czego wynika fakt popełnienia błędu
formalnego wobec złożenia kilku oświadczeń zawierających przy tym treść uzupełnioną w
stosunku do wzoru o wskazane części zamówienia, którego dotyczył. Podkreślił, że
oświadczenie o powiązaniach kapitałowych jest dokumentem obowiązkowym, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Stwierdził, że złożone dokumenty nie zawierały żadnej
nieprawdziwej informacji, i w związku z tym nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16.
Uzna
ł, że przyczyny wskazanych nieprawidłowości leżą w sformułowaniu specyfikacji w pkt
7.2, w którym dopuszczono składanie ofert na poszczególne części, tj. jednej oferty na każdą
z części lub całość zamówienia .
Zauważył, że złożone oświadczenia oraz przedmiot zamówienia w poszczególnych
częściach zawierały informacje świadczące o braku zagrożenia konkurencji. W warunkach
tego postępowania nie nastąpiło zagrożenie konkurencji przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy. Przypom
niał, iż ewentualne naruszenie zasad z art. 7 ust. 1 można by przypisać
zamawiającemu, a nie wykonawcom. Wskazał na brak powodu do uznania, iż doszło do
błędu w skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przypomniał, iż w
specyfikacji użyto sformułowania „jedną ofertę na każdą część zamówienia”, z czego można
wnioskować o dopuszczalności złożenia kilku ofert w tym postępowaniu. Stwierdził, iż nie ma
żadnych dowodów doszukiwania się ewentualnego porozumienia wykonawców w celu
naruszenia konkurencji, a także teoretycznie nie było ono możliwe.
Podtrzym
ał stanowisko, iż wykonawca może wykazać brak zagrożenia konkurencji także
składając dokumenty lub oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3, nie tylko w razie braku w ogóle
takiego oświadczenia, lecz także w razie oświadczenia o treści wewnętrznie sprzecznej lub z
błędami formalnymi. Przypomniał, że treść złożonych oświadczeń była oczywista i
zrozumi
ała dla zamawiającego, a podjęta przez niego próba oceny hipotetycznego
zakłócenia konkurencji była nieudana.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją w piśmie. Stwierdził, że w
specyfikacji prawidłowo przedstawił wymogi dotyczące składania oświadczenia w sprawie
grupy kapitałowej w pkt 5.2 oraz zał. nr 4 o jednoznacznej treści, natomiast pkt 7.2 nie
dotyczył oświadczenia, lecz sposobu przygotowania i składania ofert, do których
załącznikami były inne oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia pkt 7.11.2 SIWZ.
Podkreślił, że oświadczenie nie jest dokumentem ofertowym, lecz w razie błędu lub
niezłożenia podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3. Natomiast ewentualne dowody i inne
metody wykazania braku zakłócenia konkurencji nie podlegają uzupełnieniu, gdyż są częścią
składową oświadczenia.
Przyzna
ł jak odwołujący, że oświadczenie dotyczy całego postępowania, bez względu na
fakt podzielenia na części (wyrok KIO 2053 i 2054/17 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie
XXIII GA 1921/17). Stwierdz
ił, że domniemania z art. 24 ust. 1 pkt 23 jest ustawowe, a
dowód przeciwny obciąża wykonawcę.
Uzna
ł, że nie można wykluczyć ewentualnego porozumienia podmiotów składających ofertę
w tym postępowaniu na różne części, w sumie uzupełniające się na prawie cały przedmiot
zamówienia o podobnym sposobie realizacji. Pozostali wykonawcy prawidłowo rozumieli
wymogi składając jedno oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej w całym postępowaniu.
Z definicji ustawowej postępowania wywiódł obowiązek złożenia oświadczenia w sprawie
grupy kapitałowej w odniesieniu do całego postępowania (okoliczność niesporna). Złożone
oświadczenia były jednoznaczne, lecz wzajemnie sprzeczne i zamawiający nie mógł
zastosować art. 26 ust. 3 PZP. Przypomniał art. 26 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 zdanie 2 i art.
24 ust. 1 pkt 16 wskazując na czynności w tym zakresie leżące po stronie wykonawcy oraz
ich ocenę dokonywaną przez zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił w całości stanowisko zamawiającego i
podkreślił jednoznaczny wymóg treści oświadczenia z zał. 4 do SIWZ. Przypomniał
domniemanie z art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP z możliwością jego obalenia niewykorzystaną przez
odwołującego. Uznał, że nie zaistniały powody do zastosowania art. 26 ust. 3 w stosunku do
wykonawc
y, gdyż dotyczyłoby to dokumentów, które nie są niezbędne, zgodnie z
komentarzem do ustawy wskazanym w piśmie.
Sygn. akt KIO 2180/19
Odwołujący poparł odwołanie. Uznał, że treścią złożonych oświadczeń wykazał brak
naruszenia konkurencji w postępowaniu. Ocenił, że oświadczenia zostały złożone zasadnie,
odrębnie dla każdej części zamówienia, w tym dla części VI, gdzie wskazano na powiązanie
kapitałowe z Krajową Izbą Gospodarczą. Wskazał na orzeczenie KIO 1104/19. Na poparcie
powyższego stanowiska stwierdził, że ocena taka wynika ze specyfiki postępowania, rodzaju
zamówienia, podziału na części, dopuszczenia składania odrębnych ofert, a wraz z nimi
stosownej dokumentacji, a następnie wymaganych oświadczeń (dotyczących grupy
kapitałowej). Stwierdza, że w okolicznościach tego postępowania nie została przez niego
naruszona zasada uczciwej konkurencji. Wykonawcy, mimo powiązania kapitałowego dla
wskazanej części, nie zawierali żadnego porozumienia. Podobieństwo sposobu realizacji
zamówienia przedstawionego w ofertach jest skutkiem wymogów szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji. Zauważył, że dla każdej części
zamówienia jednoznacznie były wymienione odrębnie wymagane dokumenty, w tym, w
szczególności, oświadczenie w sprawie przynależności do grupy kapitałowej. Przypomniał
błąd w decyzji o wykluczeniu z postępowania, gdzie zamawiający na stronie drugiej w
czwartym akapicie niewłaściwie wskazał szóstą część, dla której jakoby złożono wadliwe
oświadczenie w sprawie grupy kapitałowej.
Zamawia
jący wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska przedstawionym w
odpowiedzi
na odwołanie. Stwierdził, że podział zamówienia na części ma charakter
techniczny, postępowanie o udzielenia zamówienia jest dalej jednym postępowaniem, w tym
również wymogi dotyczące dokumentacji, dotyczą postępowania, a w szczególności
oświadczenia o grupie kapitałowej. Należało wypełnić dokument nr 4, gdzie wskazano, iż
przedmiotem zamówienia jest całość opisana w specyfikacji i ogłoszeniu. Stwierdził, że poza
oświadczeniami nie otrzymał od odwołującego dodatkowych wyjaśnień, w szczególności
sygnalizowanego w treści uzasadnienia odwołania (strona 4).
Stwierdz
ił,
że
pomimo
błędu w treści uzasadnienia wynik postępowania został ustalony prawidłowo. Zauważył, że
podziału na części dokonano poprawnie – podział wadium jest naturalną tego konsekwencją.
Stwierdz
ił, że złożone oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej nie jest
potwierdzeniem niezakłócania konkurencji. To oświadczenie nie zostało uzupełnione
żadnymi innymi wyjaśnieniami mającymi wykazać tezę o niezakłócaniu konkurencji.
Przystępujący podtrzymał stanowisko stwierdzając, iż wykluczenie odwołującego z
postępowania było prawidłowe wobec braku wykazania przez wykonawcę, iż nie naruszył on
konkurencji składając ofertę w postępowaniu, pomimo pozostawania w grupie kapitałowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności również
stanowiska stron i uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych w nich zarzutów Izba uznała, że
nie podlega
ją one uwzględnieniu.
Ustalono niespornie,
jakie oświadczenia dotyczące przynależności do grupy kapitałowej
złożyli wykonawcy w toku postępowania, w szczególności o braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej we wszystkich częściach, w której wykonawcy składali oferty oraz o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
pzp, co drugi z odwołujących, w części VI (branża kosmetyki). Oświadczenia te nosiły daty
odpowiednio 2
września 2019 r. i 3 września 2019 r.
Odwołujący – konsorcjum w sprawie KIO 2174/19 - złożył oferty w częściach I, II, IV oraz VI,
a odwołujący w sprawie KIO 2180/19 złożył oferty w częściach III, VI i VIII. Wykonawcy
zostali wykluczeni z postępowania, o ich oferty uznano za odrzucone.
Ustalenie, że wykonawcy, tj. członek konsorcjum odwołującego w sprawie KIO 2174/19, czyli
Krajowa Izba Gospodarcza
i odwołujący w sprawie KIO 2180/19, czyli Krajowa Izba
Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o.
należą do tej samej grupie kapitałowej uznać
należy za potwierdzone. W tym miejscu za istotne należy uznać pojęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zdefiniowane w art. 2 pkt 7a ustawy pzp w sytuacji, gdy
zamówienie podzielone jest, tak jak w sprawie rozpatrywanej, na części. Zdaniem składu
orzekającego podział zamówienia na części nie zmienia statusu postępowania jako nadal
jednego postępowania, w którym ze względu na szczególną specyfikę, niektóre czynności są
odnoszone do poszczególnych części zamówienia (np. oferty składane w częściach, wadia
dotyczące poszczególnych części). Natomiast pozostałe czynności odnoszą się do
postępowania zdefiniowanego ustawowo jako jedna całość. W kontekście obydwu spraw
rozpatrywanych znaczenie podstawowe
, jako stanowiące przedmiot sporu i rozpoznania, ma
czynność złożenia przez wykonawców oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11
ustawy pzp o przynależności lub braku przynależności wykonawcy do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp. W tym zakresie Izba uznaje,
co
także przyznał w toku postępowania odwołujący w sprawie KIO 2174/19, oświadczenie
powinno dotyczyć całego postępowania, nie zaś być odrębnie formułowane w odniesieniu do
poszczególnych części zamówienia, w których oferty wykonawca składał. Tym samym skład
orzekający wyrażając niniejsze stanowisko nie podziela odmiennego poglądu odwołującego
wykonawcy KIO Centrum Promocji sp. z o.o. Mając na uwadze wskazany wyżej przepis art.
24 ust. 11 ustawy pzp należy podkreślić, że w zdaniu drugim tego ustępu zawarto treść:
„Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z
innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.” Analogiczna regulacja dotycząca oświadczenia przedstawiona jest w § 5 pkt
10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów
/…/, gdzie wskazano, iż w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające,
że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego podkreślenia wymaga stwierdzenie w obydwu powołanych
wyżej przepisach, że wraz z oświadczeniem wykonawca może /…/. Oznacza to wymóg
jednoczesności przedstawiania informacji o pozostawaniu w grupie kapitałowej z
wyjaśnieniami opartymi np. na określonych dowodach, które mają wykazać, że powiązania
kapitałowe wykonawców nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tym samym po stronie wykonawcy leży wymóg wykazania braku
zak
łócenia konkurencji pomimo przedstawionej przynależności do grupy kapitałowej. Wobec
określenia „wraz z…” chwila złożenia wyjaśnień nie może odbiegać od daty przedstawienia
faktu
przynależności do grupy kapitałowej.
Jak wskazuje nadto przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp, wykluczenie z powodu
przynależności do grupy kapitałowej następuje z mocy tego przepisu, natomiast wykonawca
może doprowadzić do nie nastąpienia takiego skutku przez wykazanie, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W tym zakresie ciężar
dowodu (ciężar wykazania) i inicjatywa spoczywa na wykonawcy, którego dotyczy omawiany
stan faktyczny.
W konsekwencji wymogu wykazania zachowania konkurencji wraz z informacją o
pozostawaniu w grupie kapitałowej uzasadniony jest pogląd, że złożenie samej informacji o
przynależności bez wykazania braku zakłócenia konkurencji w takiej sytuacji, nie jest
okolicznością powalającą na zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy pzp przez nakazanie
zamawiającemu, by ten wzywał wykonawcę do przedstawienia okoliczności wyjaśniających
zachowanie zdrowej konkurencji bądź braku zakłócenia konkurencji. Za przedstawionym
poglądem przemawia fakt, że dokument o przynależności do grupy kapitałowej i wyjaśnienia
(w tym dowody) nie stano
wią dokumentów składanych z ofertą niezbędnych do prowadzenia
postępowania i na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 25 ust. 1 pkt
3 ustawy pzp), lecz jest dokumentem szczególnym składanym w wyniku sytuacji powstałej
po otwarciu ofert
. Przede wszystkim jednak za niedopuszczalnością uzupełniania części
dokumentu, a za jego część uznać należy wyjaśnienia o zachowaniu konkurencji przemawiaj
okoliczność, że wybór, sposób i inicjatywa wykazania braku naruszenia zdrowej konkurencji
leży po stronie wykonawcy, a nie zamawiającego działającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp skład orzekający
uznaje, że przedstawione informacje jakkolwiek formalnie niepoprawne, jako że przedłożone
odrębnie do poszczególnych części zamówienia, nie zawierały wprost informacji
wprowadzających w sposób zamierzony zamawiającego w błąd. Świadomość stanu
rzeczywistego w kontekście treści oświadczeń składanych zamawiającemu była znana,
zatem skutek
w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie w/w przepisu nie
powinien nastąpić.
Podkreślając zatem potrzebę składania przedmiotowego oświadczenia w odniesieniu do
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, że zamawiający
oc
enił poprawnie oświadczenia wykonawców- odwołujących w oparciu o art. 24 ust. 11
ustawy
pzp zauważając, że odwołujący wraz ze złożeniem oświadczeń przynależności lub
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie wykazali np. przez przedstawienie
dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu. Zaniechań wykonawców w tym zakresie, jak wynika z wcześniejszego
wywodu,
nie można przenosić na czynności przewidziane dla zamawiającego, w tym
wynikające z zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Skoro zatem p
rzynależność odwołujących do grupy kapitałowej jest oczywista i niesporna,
ma też charakter obiektywny, a przez to jest niezależna od złożonych oświadczeń,
konsekwencja tego stanu rzeczy w postaci wykluczen
ia odwołujących z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wobec spełnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1
pkt 23 pzp,
nastąpiła zgodnie z przepisami zważywszy, że odwołujący nie wykazali za
pomocą dowolnych środków braku możliwości zakłócenia konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 b,
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
1. oddala
odwołania.
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców: Konsorcjum: Krajowa Izba
Gospodarcza, World Expo International Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa oraz Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Sp. z o.o., ul.
Trębacka 4, 00-074 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania, tj. po
15
000 zł każdy i:
2.1.
zasądza od wykonawców Konsorcjum: Krajowa Izba Gospodarcza,
World Expo International Sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa na
rzecz zamawiającego - Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii, Pl.
Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego
w sprawie KIO 2174/19;
2.2. 2.1.
zasądza od wykonawcy Krajowa Izba Gospodarcza Centrum
Promocji Sp. z o.o., w Warszawie
na rzecz zamawiającego - Ministerstwo
Przedsiębiorczości i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w sprawie KIO 2180/19;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2174/19
KIO 2180/19
Uzasadnienie
Zamawiający: Ministerstwo Przedsiębiorczości i Technologii w Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest realizacja 8
programów promocji branż priorytetowych, w tym na rynkach perspektywicznych, na lata
2020-
2022, w ramach projektu „Promocja gospodarki w oparciu o polskie marki produktowe -
Marka Polskiej Gospodarki -
Brand” 3.3.2. Program Operacyjny Inteligentny Rozwój (nr ref.:
BDG-Y.2611.8.2019.SK)
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym UE nr 2019/S 134-329785.
Sygn. akt KIO 2174/19
Odwołujący: wykonawcy Krajowa Izba Gospodarcza w Warszawie oraz World Expo
International sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „odwołujący) wnieśli odwołanie
od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu
lub zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy.
O
dwołanie zostało złożone w zakresie:
części I - realizacja programu promocji branży części samochodowe i lotnicze
części II - realizacja programu promocji branży meble
części IV - realizacja programu promocji branży budowa i wykańczanie budowli
części V - realizacja programu promocji branży maszyny i urządzenia.
Czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzucają niezgodność z przepisami Ustawy
pzp to:
1)
wykluczenie
Odwołujących z postępowania i w konsekwencji uznanie oferty
Odwołujących za odrzuconą,
2)
Zaniechanie czynności wezwania Odwołujących, jako wykonawców występujących
wspólnie, do wyjaśnienia: (i) treści oświadczeń w przedmiocie przynależności Krajowej Izby
Gospodarczej do grupy kapitałowej, (ii) celu złożenia aż pięciu takich oświadczeń, osobno
dla każdej części zamówienia, (iii) poprawienia błędów formalnych w złożonych
oświadczeniach.
Wymienionym czynnościom Zamawiającego Odwołujący stawiają zarzuty naruszenia:
1)
art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp -
wskutek bezzasadnego uznania, że Odwołujący w wyniku
zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili Zamawiającego w błąd przy
przedstawianiu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w
postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria selekcji lub zataili te informacje
lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów,
2)
art. 26 ust. 3 pzp - przez zaniechanie wezwania Krajowej Izby Gospodarczej do
wy
jaśnienia treści oświadczeń w przedmiocie jej przynależności do grupy kapitałowej, celu
złożenia takich oświadczeń osobno dla każdej części zamówienia i poprawienia błędu
formalnego poprzez złożenie jednolitego oświadczenia dla całego postępowania.
3)
art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp
przez bezzasadne uznanie, że wykonawcy którzy należąc do
tej samej grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty częściowe, każdy z nich na odrębne części
zamówienia, złożyli oświadczenia o braku porozumień z innymi wykonawcami mających na
celu zakłócenie konkurencji oraz o braku podstaw do wykluczenia o charakterze wyłącznie
krajowym, określonych w stosownym ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia, nie wykazali
tym samym, że istniejące pomiędzy nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
4)
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp -
wyrażające się w zaniechaniu przeprowadzenia
rzetelnego badania i oceny oferty Odwołującego, w postawieniu mu bezzasadnego zarzutu
umyślnego,
względnie
spowodowanego
rażącym
niedbalstwem,
wprowadzenia
Zamawiającego w błąd, w uniemożliwieniu Odwołującemu złożenia szczegółowych
wyjaśnień, co jest równoznaczne z naruszeniem zasady przejrzystości.
Odwołujący wnoszą o nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienie czynności wykluczenia Odwołujących z postępowania w zakresie części I, II,
IV i V zamówienia,
- w
ezwanie Odwołujących do złożenia wyjaśnień i poprawienia błędów w dokumentach, o
jakich mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp.
Odwołującym przysługuje prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej przewidzianego
w art. 179 ust. 1 pzp
, jako że złożona przez nich oferta jest ważna, nie podlega odrzuceniu
(poza częścią VI) a Zamawiający wbrew przepisom prawa wykluczył Odwołujących z całości
postępowania. Czynności i zaniechania Zamawiającego narażają Odwołujących na szkodę w
postaci nieuzyskania zamówienia, mimo że zgodnie z przepisami, to Odwołującym
przysługuje prawo dalszego ubiegania się o wybór ich oferty w zakresie części I, II, IV i V.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powzięli w dniu 18
października 2019 roku, tj. w dniu przesłania za pośrednictwem poczty elektronicznej
informacji dotyczącej nazw i adresów wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu i których
oferty podlegają odrzuceniu.
Uzasadnienie
Ad 1) Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp
Przede wszystkim nie jest zgodne ze stanem rzeczywistym dokonane przez Zamawiającego
ustalenie, że „Wykonawca Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o. o., ul.
Trębacka 4, 00-074 Warszawa (oferta nr 4 złożona w częściach: II, VI, VIII) oświadczył, że
nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy tj. w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz.
369) ora
z nie wskazując żadnego podmiotu z grupy kapitałowej ” .
Treść dokumentu złożonego przez Krajową Izbę Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o.
nie pozostawia wątpliwości, że wymieniony wykonawca, złożył oświadczenie o odwrotnej
treści. Stwierdził w nim mianowicie, że należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369), co Krajowa Izba Gospodarcza, 00-
074 Warszawa,
ul. Trębacka 4.
Oświadczenie to zostało złożone na wymaganym przez Zamawiającego formularzu,
stanowiącym Załącznik nr 4 do SIWZ i zamieszczone na Platformie Zamawiającego, to jest
w sposób, który uniemożliwia wykonawcom późniejszą ingerencję w treść tego dokumentu, a
zwłaszcza dokonywanie w nim zmian.
Dowód: wydruk Załącznika nr 4 do SIWZ z dnia 03.09.2019 r. złożonego przez Krajową Izbę
Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o.
Krajowa Izba Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o. w związku ze złożeniem oferty nr 4
w częściach III, VI i VIII, zamieściła na Platformie Zamawiającego w zakładce
„Korespondencja” tylko jeden Załącznik nr 4 do SIWZ. Przekazując Zamawiającemu jednolite
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej dla
wszystkich części zamówienia, wykonawca ten zgodnie ze stanem rzeczywistym wskazał na
istniejące powiązanie z Krajową Izbą Gospodarczą uznając, że fakt ten może być istotny dla
każdej części zamówienia.
Inaczej postąpiła Krajowa Izba Gospodarcza, która w związku ze złożeniem (wspólnie z
World Expo International sp. z o. o.) oferty nr 4 w częściach I, II, IV, V i VI, złożyła
oświadczenia o odmiennej treści w zależności od tego, czy na daną część zamówienia ofertę
złożyła także jej spółka zależna - Krajowa Izba Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o.
W konsekwencji, Krajowa Izba Gospodarcza zamieściła na Platformie Zamawiającego pięć
osobnych oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1
pkt 23 pzp tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, odpowiednio dla części:
- I
, II, IV i V oświadczając, że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, w wyżej wskazanym
rozumieniu, co którykolwiek z pozostałych wykonawców,
-
VI oświadczając, że należy do tej samej grupy kapitałowej, w wyżej wskazanym
rozumieniu, co Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. o. o.
Rzekoma sprzeczność oświadczeń złożonych przez Krajową Izbę Gospodarczą Centrum
Promocji sp. o. o. oraz przez Krajową Izbę Gospodarczą w oczywisty sposób nie była
skutkiem umyślnej próby wprowadzenia w błąd Zamawiającego, ani rażącego niedbalstwa w
prezentowaniu informacji Zamawiającemu, lecz raczej wynikiem dezorientacji i niepewności
wywołanej przez samego Zamawiającego.
W
pkt 7.2 SIWZ Zamawiający zastrzegł m.in., że „Wykonawca może złożyć ofertę na osiem
części zamówienia, przy czym może złożyć jedną ofertę na każdą część zamówienia ”.
Zgodnie z pkt 7.11 SIWZ Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: (...)
Formularz Oferty wraz z wybranymi załącznikami (...) w zależności od wybranej części
zamówienia. ”
Odczytując te postanowienia dosłownie Krajowa Izba Gospodarcza uznała, że składając
częściową ofertę na pięć z ośmiu części zamówienia wykonawca składa w istocie „Jedną
ofertę” na każdą z tych pięciu części, co pociąga za sobą możliwość złożenia osobnych i
odmiennych w treści oświadczeń o przynależności do grupy kapitałowej dla każdej spośród
tych części. Chciał w ten sposób podkreślić brak formalnego i gospodarczego związku
pomiędzy poszczególnymi częściami zamówienia oraz niewystępowanie możliwości
zaburzenia konkurencji w przypadku, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej ubiegają się o inne części zamówienia.
Złożenie przez obu wykonawców zamówienia w części VI świadczy o braku koordynacji ich
działań, zatem o nieistnieniu zmowy przetargowej między nimi.
Wykonawca sugerował się tym, że dla każdej z części zamówienia określono osobno kwotę
wadium, możliwe jest odmienne rozstrzygnięcie postępowania dla każdej części, każda
część dotyczy całkiem innej branży gospodarki itd.
Informacja przekazana Zamawiającemu w złożonych oświadczeniach nie zmierzała do
ukrycia rzucającego się nota bene w oczy powiązania kapitałowego pomiędzy Krajową Izbą
Gospodarcz
ą i Krajową Izbą Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o. Była to informacja co
najwyżej nadmiernie szczegółowa wskutek jej zbędnego „rozbicia’’ na poszczególne części
zamówienia.
Zamawiający mógł wysnuć wniosek o tym, że Odwołujący oraz Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji sp. z o. o., są „wykonawcami, którzy należąc do tej samej grupy
kapitałowej (...) złożyli odrębne oferty lub oferty częściowe” w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23
pzp
wyłącznie w oparciu o informacje zawarte w oświadczeniach Krajowej Izby
Gospodarczej.
Nie jest zatem trafne stwierdzenie, że potrzebne było do tego samodzielne pozyskanie
danych o powiązaniach kapitałowych przez Zamawiającego za pomocą bezpłatnych i ogólnie
dostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych, zgodnie z art. 26 ust. 6 pzp.
Sugerując, iż decyzja o wykluczeniu Odwołującego z postępowania została podjęta
wyłącznie w konsekwencji zapoznania się z danymi ujawnionymi w rejestrze przedsiębiorców
KRS, Zamawiający uchybia obowiązkowi rzetelnego przedstawienia wykonawcy przyczyn
jego wykluczenia, przewidzianemu w art. 92 ust. 1 pkt 2 pzp.
Konkludując Odwołujący, w tym zwłaszcza Krajowa Izba Gospodarcza, nie przekazali
Zamawiającemu żadnej informacji „nieprawdziwej”, „wprowadzającej w błąd ani „nie złożyli
oświadczenia, którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy”.
Oświadczenia Odwołujących, jak wyżej wskazano, nie są sprzeczne z treścią oświadczeń
złożonych przez KIG Centrum Promocji sp. z o. o. Jednakże, przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 pzp
nie stanowiłby uzasadnienia dla wykluczenia Odwołujących z postępowania nawet w
przypadku, gdyby rzeczywiście „każdy z wykonawców złożył ofertę na część VI,
jednocześnie składając sprzeczne oświadczenia odnośnie przynależności do grupy
kapitałowej ”.
W takim przypadku, to nie Odwołujący byliby tym wykonawcą, który wprowadził
Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu.
Dokumenty złożone przez Konsorcjum nie zawierają żadnych informacji niezgodnych ze
stanem rzeczywis
tym. Zawarte w nich oświadczenia nie mogły zatem wprowadzić
Zamawiającego w błąd co do jakichkolwiek okoliczności.
Sama ewentualna sprzeczność oświadczenia złożonego przez Odwołujących odnośnie
przynależności do grupy kapitałowej, z treścią oświadczenia w tym przedmiocie złożonego
przez innego wykonawcę, nie stanowi na gruncie regulacji art. 24 ust.1 pkt 16 pzp podstawy
do wykluczenia tego wykonawcy, którego oświadczenie jest zgodne z rzeczywistością.
Ad 2) Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 pzp.
W wyrokach wydanych sprawach o sygnaturach KIO 2053/17; KIO 2054/17; KIO 2244/17
Izba wyraziła pogląd, że oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe
postępowanie, nie zaś jego pojedyncze części. W świetle tych orzeczeń oświadczenia w tym
przedmiocie, złożone przez Krajową Izbę Gospodarczą są dokumentami wypełnionymi z
formalnego punktu widzenia błędnie.
Świadczą one nie o tym, że wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego, tylko o tym, że
sam pozostawał w błędzie sądząc, że ma prawo, względnie obowiązek, złożyć odrębne
oświadczenia o grupie kapitałowej dla każdej części zamówienia.
B
łąd ten został wywołany, choćby nieumyślnie, przez Zamawiającego. Sposób w jaki KIG
wypełniła formularze Zał. 4 do SIWZ był następstwem tego, że wykonawca dokonał wadliwej
wykładni niejednoznacznie brzmiących postanowień pkt 7.2 i 7.11 SIWZ.
W konsekwencji, wykonawca błędnie sporządził dokumenty, o jakich mowa w art. 25 ust. 1
pkt 3 pzp. Powinno to spot
kać się z reakcją w postaci wezwania do złożenia wyjaśnień w
trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 pzp
, a nie wykluczenia Odwołujących z całego
postępowania bez wzywania do poprawienia błędów i złożenia wyjaśnień (nie dotyczy to
części VI) .
Jedynie teore
tycznie trafne jest spostrzeżenie Zamawiającego , że nie powinien on wzywać
wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających, iż pomimo istnienia powiązań
kapitałowych między wykonawcami nie doszło do zakłócenia konkurencji, gdyż ich złożenie
nie jest obo
wiązkiem prawnym wykonawców, a jedynie ciężarem dowodowym.
Złożenie oświadczeń w przedmiocie przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inni
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu jest jednak właśnie obowiązkiem prawnym
wykonawcy, przewidzianym w art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp
, a nie tylko ciężarem dowodowym.
Ponieważ dokumenty zawierające takie oświadczenia zawierały błędy lub budziły
wątpliwości, to Zamawiający miał obowiązek wskazać na czym te błędy lub wątpliwości
polegają i wezwać wykonawcę do ich wyjaśnienia (por. 26 ust. 3 pzp), czego bezprawnie
zaniechał.
Ad 3 Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp
W orzecznictwie KIO zaprezentowano pogląd, że nie można wykluczyć sytuacji, kiedy oferty
składane przez podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej na różne części w danym
postępowaniu są działaniem, które może prowadzić do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu. W szczególności, dotyczy to sytuacji, gdy zamawiający wprowadził w SIWZ
ograniczenie polegające na tym, że dany wykonawca może złożyć ofertę tylko na określoną
maksymalną ilość części zamówienia. Wówczas bowiem, jeżeli podmioty należące do tej
samej grupy kapitałowej dokonają ustalenia na jakie części zamówienia złoży ofertę każdy z
nich, a następnie każdy z nich składa ofertę na tak uzgodnione części zamówienia,
faktycznie dochodzi do zmowy przetargowej, której skutkiem jest faktyczne obejście zapisów
SIWZ i naruszenie limitów, które wiążą w równym stopniu każdego z wykonawców .
Opisana sytuacja ma poniekąd charakter szczególny.
Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w niniejszym postępowaniu. Stosownie do
zapisu pkt 7.2 SIWZ wykonawca może złożyć ofertę na osiem części zamówienia, to znaczy
na wszystkie jego części. Nie przewidziano zatem ograniczenia, którego obejście mogłoby
być celem takiej zmowy przetargowej, jak ta której dotyczyło rozstrzygnięcie w sprawie o
sygn. KIO 283/17.
W powołanym orzeczeniu Izba stwierdziła ponadto, że „ustawodawca nie wymaga do
wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp ustalenia, iż złożenie ofert częściowych
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wystarczającym jest wykazanie, że doszło do
zakłócenia konkurencji”. Wnioskując a contrario, w niniejszej sprawie wykluczenie
Odwołujących z postępowania byłoby zgodne z prawem, gdyby wskutek złożenia ofert
częściowych jednocześnie przez Odwołujących i przez KIG Centrum Promocji doszło do
zakłócenia konkurencji. Jeśli do zakłócenia nie doszło, samo ustalenie, że obaj wykonawcy
złożyli częściowe oferty w świetle powołanego orzeczenia „nie jest wystarczające”.
Przedmiot zamówienia podzielony jest na osiem części, z których każda dotyczy innej branży
przemysłu lub usług, odrębnego rynku (części samochodowe i lotnicze, meble, moda,
budownictwo, maszyny i urządzenia, kosmetyki, biotechnologia i farmaceutyka, jachty i
łodzie). W przeszłości Zamawiający udzielał odrębnych zamówień dla każdej z
wymienionych branż, każda z nich była przedmiotem odrębnego postępowania.
Biorąc pod uwagę treść SIWZ (brak ograniczeń co do liczby części zamówienia, o które
może ubiegać się jeden wykonawca), Odwołującym nie jest znany inny mechanizm obejścia
prawa, który w niniejszym postępowaniu nawet teoretycznie można byłoby zastosować, aby
zakłócić konkurencję poprzez złożenie odrębnych ofert na różne części zamówienia przez
podmioty p
owiązane kapitałowo. Z pewnością nie jest zadaniem wykonawców obmyślanie
takich ewentualnych mechanizmów, tylko po to, by następnie wykazać, że ich nie zastosują.
W takich okolicznościach, obiektywnie brak jest podstaw do przyjęcia domniemania, że
powiązania kapitałowe pomiędzy Krajową Izbą Gospodarczą i Krajową Izbą Gospodarczą
Centrum Promocji sp. z o. o., w takim zakresie w jakim ubiegają się one o różne części
zamówienia, zakłócają konkurencję w całym postępowaniu.
„Wykazanie” przez wykonawcę, że jego powiązanie z innym wykonawcą nie zakłóca
konkurencji, nie musi w każdym przypadku polegać na złożeniu dowodów (zwłaszcza w
postaci dokumentów). Brak jest podstaw do takiego zawężenia. Wykazanie braku zakłócenia
konkurencji może także sprowadzać się do złożenia oświadczeń obejmujących twierdzenia
dotyczące faktów lub argumentację prawną. W sytuacji, gdy brak możliwości zakłócenia
konkurencji jest oczywisty i trudno sobie nawet wyobrazić w jaki sposób mogłoby do niego
dojść, wystarczy złożenie przez wykonawcę oświadczeń zawartych w treści JEDZ (tj. o braku
porozumień z innymi wykonawcami mających na celu zakłócenie konkurencji, o braku
podstaw do wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, określonych w stosownym
ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia).
Ad 4) Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 p. z. p.
Zamawiający zaniechał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi, przeprowadzenia rzetelnego
badania i oceny oferty Odwołującego. Pochopnie postawił Odwołującym, w tym zwłaszcza
Krajowej Izbie Gospodarczej, bezzasadny zarz
ut umyślnego, względnie spowodowanego
rażącym niedbalstwem, wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy ubieganiu się o
zamówienie publiczne. Zarzut taki, sformułowany publicznie, poważnie narusza zaufanie do
Krajowej Izby Gospodarczej i narusza jej dobra osobi
ste, podlegające ochronie na gruncie
przepisów prawa cywilnego.
Następnie Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu złożenie szczegółowych wyjaśnień,
zmierzających do wykazania, że Krajowa Izba Gospodarcza jedynie nieprawidłowo wypełniła
formularze Załącznika nr 4 do SIWZ i nie ma możliwości zakłócenia konkurencji wskutek
złożenia odrębnych ofert na różne części zamówienia przez Odwołujących i Krajową Izbę
Gospodarczą Centrum Promocji sp. z o. o. oraz że Zamawiający był w stanie zorientować się
jaki jest rzeczy
wisty zakres powiązań kapitałowych wykonawców ubiegających się o
zamówienie na podstawie samych błędnie wypełnionych formularzy.
Jest to równoznaczne z naruszeniem zasady przejrzystości. Zamawiający naruszył zasadę
tę wykluczając Odwołujących z postępowania w zakresie części I, II, IV i V zamówienia na
podstawie przesłanek, które w rzeczywistości nie istniały.
KIO 2174/19 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Berm sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Warszawie
Pise
mne stanowisko na odwołanie zamawiający przedstawił łącznie z odpowiedzią na
odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 2180/19 – omówione poniżej.
Sygn. akt KIO 2180/19
Odwołujący: Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością w WARSZAWIE, wniósł odwołanie od czynności wykluczenia
odwołującego z tego postępowania i odrzuceniu jego oferty.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
1.
dowolne ustalenie, że Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w
Warszawie (oferta 4 w c
zęściach: III, VI, VIII złożyła oświadczenie, że nie należy do grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16
lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz nie
wskazuje
żadnego podmiotu z grupy kapitałowej, co pozostaje w oczywistej sprzeczności z
faktami, że Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie złożyła
oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w postępowaniu na platformie
mpit.ezamawiajacy.pl:
a)
nr 40 do części VI, branża kosmetyki, oświadczenie z 03.09.2019 r., że należy do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp, tj. w rozumieniu
ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsu
mentów, wskazując podmiot z
grupy kapitałowej tj. Krajową Izbę Gospodarczą;
b)
nr 39 i 41 do części III i VIII, branża jachty i łodzie oraz moda polska, oświadczenie z
3.09.2019 r., że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy pzp, tj. w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów, co wprost stanowi o naruszeniu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp,
2.
bezzasadne pominięcie art. 2 pkt 7a Prawa zamówień publicznych,
3.
niewłaściwe zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt 16 i pkt 23 pzp wskutek pominięcia, że
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania.
Wskazując na powyższe, odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie
czynności wykluczenia wykonawcy Krajowej Izby Gospodarczej Centrum Promocji Spółki z
o.o. w Warszawie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp i odrzucenia jego
ofert na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
P
ostępowanie dotyczy realizacji 8 programów promocji, przy czym każdy program stanowi
odrębną część, posiadającą osobny Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia i do każdej
części Wykonawcy przedstawiali osobny JEDZ, formularze ofertowe, wpłacali odrębnie
wadia, każda z części była oceniana oddzielnie przez Zamawiającego i oddzielnie jest
wybierana najkorzystniejsza oferta dla każdej z części.
Zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy pzp
, zwanej dalej „Pzp", przez postępowanie o udzielenie
zamówienia należy rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o
zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do
negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w
sprawie
zamówienia publicznego.
Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części
oznacza, że mimo opublikowania jednego ogłoszenia o zamówieniu (w trybach z
ogłoszeniem) Zamawiający prowadzi tyle niezależnych procedur udzielenia zamówienia, ile
przewidział części postępowania, a w konsekwencji w każdej części Zamawiający dokonuje
wyboru odrębnej oferty i zawiera odrębną umowę w sprawie zamówienia publicznego, co jest
zgodne z treścią art. 2 pkt 7a Pzp, który odnosi się do "wyboru oferty" (w liczbie
pojedynczej), a więc przy podziale zamówienia na części, definicja określona w tym przepisie
odnosi się do postępowania w każdej części odrębnie (tak np. KIO w wyroku z dnia 28
czerwca 2019 r., LEX nr 2713351).
Konsorcjum: Krajowa Izba Gosp
odarcza w Warszawie oraz World Expo International Spółka
z
o.o. w Bydgoszczy złożyło ofertę 3 w częściach: I, II, IV, V i VI (samochody, meble,
budownictwo, maszyny, kosmetyki).
Krajowa Izba Gospodarcza w Warszawie jest 100% udziałowcem Krajowej Izby
Gospo
darczej Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie.
Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie złożyła ofertę 4 w
częściach: III, VI, VIII (branża jachty i łodzie, kosmetyki oraz moda polska).
Pismem z dnia 18.10.2019 r., zawierającym informację o wykluczeniu Krajowej Izby
Gospodarczej Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie i odrzuceniu jej oferty,
Zamawiający stwierdził, że Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w
Warszawie (oferta 4 złożona w częściach: III, VI, VIII) złożyła oświadczenie, że nie należy do
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, oraz nie wskazuje żadnego
podmiotu z grupy kapitałowej. Powyższe ustalenie pozostaje w sprzeczności z faktami,
bowiem Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie złożyła
następujące oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej w w/w postępowaniu na
platformie mpit.ezamawiajacy.pl w sekcji Korespondencja skierowana do Zamawiającego
pod numerem:
-
nr 40 do części VI, branża kosmetyki, oświadczenie z dnia 03.09.2019 r., że należy
do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Prawo
Zamówień Publicznych, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie
konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369), wskazując podmiot z grupy
kapitałowej tj. Krajową Izbę Gospodarczą;
-
nr 39 i 41 do części III i VIII, branża jachty i łodzie oraz moda polska, oświadczenie z
dnia 03.09.2019 r., że nie należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust.
1 pkt 23 ustawy Prawo Zamówień Publicznych, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369).
Ponadto, Wykonawca -
Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji Spółka z o.o. w
Warszawie w dniu 03.09.2019 r. złożyła wyjaśnienia, że powiązania wynikające z faktu
przynależności do tej samej grupy kapitałowej co inny oferent tj. Krajowa Izba Gospodarcza,
nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Pow
ołane fakty wprost przeczą ustaleniom Zamawiającego, iż Krajowa Izba Gospodarcza
Centrum Promocji Spółka z o.o. w Warszawie (oferta 4 złożona w częściach: III, VI, VIII)
złożyła oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt
23 ustawy, tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz nie wskazuje żadnego podmiotu z grupy
kapitałowej.
Konsekwentnie należy stwierdzić, że Zamawiający wprost naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp
przez dokonanie sprzecznych z faktami ustaleń stanu faktycznego w uzasadnieniu
wykluczenia Wykonawcy, jak i wprost naruszył art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego
niewłaściwe zastosowanie.
Niewątpliwie Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w częściach, z
których każda stanowi przedmiot odrębnego postępowania.
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wykluczeniu podlegają wykonawcy, którzy należąc do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak z powyższego wynika, Ustawodawca wskazał ramy wykluczenia członków grupy
kapitałowej biorących udział w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego i dotyczą one jedynie powiązania pomiędzy samymi wykonawcami i złożenia
odrębnych ofert przez członków grupy kapitałowej, przy czym i w takim przypadku
wykluczenie to nie jest bezwzględne, gdyż Ustawodawca nie zakłada, że w każdym
przypadku musi skutkować zakłóceniem konkurencji w postępowaniu.
Skoro Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielnie zamówienia w częściach, z których
każdy stanowi przedmiot odrębnego postępowania, to art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp
znajduje zastosowanie wyłącznie w części VI (branża kosmetyki), przy czym jego
zastosowanie wymaga odwołania się do celu tej regulacji, którym jest przeciwdziałanie
zakłóceniu konkurencji polegające na tym, że podmioty z jednej grupy kapitałowej, składając
oferty
w ramach danego postępowania, zapewniają sobie określone uprzywilejowanie
względem innych wykonawców, co nie ma miejsca w realiach niniejszej sprawy.
Wskazując na powyższe wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione.
KIO 2180/19 przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Berm sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Warszawie
Zamawiający przedstawił wykonawcom dnia 18 października 2019 r. informację o
wykonawcach,
którzy podlegają wykluczeniu, i których oferty podlegają odrzuceniu:
-
Wykonawcy występujący wspólnie: Krajowa Izba Gospodarcza, ul. Trębacka 4, 00-074
Warszawa oraz World Expo International sp. z o.o., ul. Fordońskiej 296, 85-752 Bydgoszcz
(oferta nr 3 złożona w częściach: l, Il, IV VI);
- Krajowa Izba
Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o., ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa
(oferta nr 4 złożona w częściach: III, VI, VIII).
Uzasadnienie wykluczenia wykonawców z postępowania:
Podstawa prawna:
art. 24 ust. 1 pkt 16
— wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że
nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i
niedyskryminacyjne kryteria selekcji, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie
przedstawić wymaganych dokumentów.
art. 24 ust. 1 pkt 23
— Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawców,
którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r.
o ochro
nie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667). złożyli
odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu,
chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurenc
ji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
art. 24 ust. 11
— Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia przekazania informacji, o której mowa
w art. 51 ust. 1a, art. 57 ust. 1 lub art. 60d ust. 1, albo od zamieszczenia na stronie
internetowej informacji,
o której mowa w art. 86 ust. 5, przekazuje zamawiającemu
oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o
której mowa w ust. 1 pkt 23. Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może
przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
art. 24 ust. 4
— Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą.
Uzasadnienie faktyczne:
Konsorcjum: Krajowa Izba Gospodarcza, ul. Trębacka 4, 00-074 Warszawa oraz World Expo
International sp. z o.o., ul. Fordońskiej 296, 85-752 Bydgoszcz (oferta nr 3 złożona w
częściach: l, Il, IV ,V, VI)
Wykonawca Krajowa Izba Gospodarcza -
Lider Konsorcjum w składzie Krajowa Izba
Gospodarcza i Word Expo International sp. z o
.o. w dniu 02.09.2019 r. złożył przez
Platfor
mę zamawiającego oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, o której
mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy, odpowiednio dla części:
-
l, Il ,IV ,V oświadczając, te „nie należy do grupy kapitałowej", o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz nie wskazując żadnego podmiotu z grupy
kapitałowej;
-
VI oświadczając, że należy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24
ust. 1 pkt 23 ustawy tj. w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369), co podmioty wymienione poniżej tj. Krajowa Izba
Gospodarcza Centrum Promocji sp. z.
o.o., ul. Trębacka 4; 00-074 Warszawa.
Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca nie przedstawił dowodów, że powiązania z
wykonawcą Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z. o.o. nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Natomiast Wykonawca Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o., ul. Trębacka
4, 00-
074 Warszawa (oferta nr 4 złożona w częściach: III, VI, VIII) oświadczył, że nie należy
do grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy tj. w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369) oraz
nie wskazując żadnego podmiotu z grupy kapitałowej.
Każdy z wykonawców złożył ofertę na część VI, składając sprzeczne oświadczenia odnośnie
przyn
ależności do grupy kapitałowej.
Zamawiający odstępując od żądania dokumentów wskazanych w pkt 5.3 d SIWZ, z uwagi na
fakt samodzielnego pozyskania ich za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych,
w szczególności rejestrów publicznych, zgodnie z art. 26 ust. 6 ustawy, samodzielnie pobrał
KRS wykonawcy Krajowa Izba Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o. nr 0000098072,
gdzie w Rubryce 7 -
Dane wspólników wskazana została Krajowa Izba Gospodarcza Regon:
006210187.
Jednocześnie, w załączonych dokumentach JEDZ w sekcji C Podstawy związane z
niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi w punkcie
porozumienia z innymi wy
konawcami mające na celu zakłócenie konkurencji, ww.
wykonawcy wskazali, że nie zawarli z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu
zakłócenie konkurencji.
W ustawie brak jest definicji pojęcia „nieprawdziwych informacji", jednak z pomocą
przychodzi orzecznictwo Krajowej Izby Od
woławczej (KIO), która m.in. w wyroku z 18
kwietnia 2017 r., KIO 576/
17 zdefiniowała, że przez przedstawienie nieprawdziwych
informacj
i (wprowadzających w błąd) należy rozumieć „m.in. złożenie przez wykonawcę
własnego oświadczenia wiedzy (lub przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu
trzeciego), którego treść pozostaje w sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.”
Jak wskazuje
Włodzimierz Dzierżanowski „Zamówienia Publiczne DORADCA" Nr 8, 2016,
s. 54-59, Publicus sp. z o.o., W-wa
2016) „obowiązkiem wykonawcy jest złożenie
oświadczenia o przynależności lub braku przynależności jedynie do wspólnej grupy
kapita
łowej z innymi wykonawcami, którzy złożyli, odpowiednio, wnioski lub oferty. Nie jest
wymagane złożenie listy członków grupy kapitałowej. Dopiero wspólna przynależność do tej
samej grupy kapitałowej wymaga wykazania, że udział w tym samym postępowaniu nie
zakłóca konkurencji”.
Na koniec warto odnie
ść się do sytuacji, gdy mamy do czynienia ze złożeniem odrębnych
ofert, ofert częściowych lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez
wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej. W takiej sytuacji składając
oświadczenie powinni oni od razu wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie
prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pod rygorem
wykluczenia z udziału w postępowaniu, na co wskazuje art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp). Jak
stwierdza
dalej dr Dzierżanowski w artykule: „fakultatywne i zależne od woli wykonawcy jest
złożenie dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji. Ich nie z
łożenie będzie jednak oznaczać, że wykonawca nie skorzystał z
przysługującego mu prawa, aby wykazać, zgodnie z obciążającym go ciężarem dowodu, że
konkurencja nie została zakłócona przez czynność udziału dwóch powiązanych
wykonawców w jednym postępowaniu. (...) Zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy
do uzupełnienia tych dokumentów (w odróżnieniu od obowiązku wezwania do złożenia
oświadczenia). Dokumenty te nie są bowiem obowiązkowe, a tym samym trudno uznać je za
niezbędne, co konieczne byłoby przy ocenie przesłanek wezwania z art. 26 ust. 3 w zw. z
art. 25 ust. 1 pkt 3 pzp)”.
W odpowiedzi na obydwa
odwołania zamawiający wniósł o ich oddalenie.
Wskazał, jakie oświadczenia dotyczące przynależności do grupy kapitałowej złożył w toku
postępowania każdy z odwołujących, w szczególności o braku przynależności do tej samej
grupy kapitałowej we wszystkich częściach, w której wykonawcy składali oferty oraz o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
pzp, co drugi z odwołujących w części VI – branża kosmetyki). Oświadczenia te nosiły daty
2.09.2019 r. i 3.09. 2019 r.
Zamawiający przypomniał, że odwołujący – konsorcjum w sprawie KIO 2174/19 złożył oferty
w częściach I, II, IV oraz VI, a odwołujący w sprawie KIO 2180/19 złożył oferty w częściach
III, VI i VIII. Wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, o ich oferty uznano za
odrzucone.
Zamawiający uznał, że wykonawcy jako pozostający w tej samej grupie kapitałowej nie
wykazali, iż istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
całym postępowaniu.
Wskazał, że odwołujący konsorcjum nie kwestionował rozstrzygnięcia w części VI, co może
być uznane za przyznanie zasadności wykluczenia go w tym zakresie z postępowania.
Zdaniem zamawiającego, zasadność decyzji dotyczy w konsekwencji także pozostałych
części.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz art. 26 ust. 3 ustawy pzp przez
zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oświadczeń osobno dla 5 części oraz
poprawienia błędów formalnych w oświadczeniach i błędu formalnego poprzez złożenie
jednolitego oświadczenia dla całego postępowania zamawiający wskazał, że treść
oświadczeń Krajowej Izby Gospodarczej – członka konsorcjum, nie budziła wątpliwości i nie
było podstaw do wzywania o wyjaśnienie ich treści. Według zamawiającego profesjonalista
na rynku ma świadomość swoich powiązań kapitałowych. Złożenie odmiennych oświadczeń
zamawiający uznał za próbę wprowadzenia w błąd i sprzeczność faktami w wyniku co
najmniej niedbalstwa autorów oświadczeń.
Podkreślił potrzebę składania przedmiotowego oświadczenia w odniesieniu do całego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co potwierdza przytoczone
orzecznictwo KIO i sądowe.
Zamawiający ocenił oświadczenia w oparciu o art. 24 ust. 11 pzp zauważając, że odwołujący
wraz ze złożeniem oświadczeń przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy
kapitałowej nie przedstawili dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do
zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Zaniechań w tym zakresie odwołujący nie może
próbować niejako „przerzucić” na czynności podejmowane przez zamawiającego.
Przynależność odwołujących do grupy kapitałowej jest oczywista i niesporna i jako kryterium
obiektywne jest niezależne od złożonych oświadczeń wiedzy wskazując na konieczność
wykluczenia odwołujących z postępowania wobec spełnienia przesłanki określonej w art. 24
ust. 1 pkt 23 pzp. Zamawiający podnosi, że odwołujący nie wykazali za pomocą
odpowiednich dokumentów braku możliwości zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że nie miał podstaw do żądania wyjaśniania celu złożenia 5
oświadczeń osobno dla każdej części. Żądał jednego oświadczenia dla całego postępowania
składającego się z 8 części, o czym świadczy treść pkt 5.2 siwz oraz wzoru oświadczenia
stanowiącego załącznik nr 4 do siwz; ich treści są spójne i logiczne.
Odwołujący potwierdził popełnienie błędu uznając potrzebę jego poprawienia przez złożenie
jednolitego oświadczenia dla całego postępowania. W ocenie zamawiającego nastąpiło
uchy
bienie merytoryczne w treści oświadczenia, które nie podlega wyjaśnieniu i poprawieniu
na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, gdyż prowadziłoby to do nierównego traktowania
wykonawców.
Wskazał na definicję postępowania określoną w art. 2 pkt 7a ustawy pzp.
Odno
sząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp zamawiający wskazał,
że przepis zawiera ustawowe domniemanie prawne, iż wykonawcy należący do tej samej
grupy kapitałowej, którzy złożyli np. oferty częściowe w postępowaniu, podlegają
wyklucz
eniu, a ciężar dowodowy, o którym mowa w przepisie, leży na wykonawcy a nie na
zamawiającym. Jeżeli więc wykonawca nie skorzystał ze swego uprawnienia i nie obalił
domniemania, które wynika z ustawy, uznać należy, że istniejące pomiędzy nim a KIG
Centrum
Promocji sp. z o.o. powiązania prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu.
Złożenie oferty przez wykonawcę należącego do tej samej grupy kapitałowej jest podstawą
do wykluczenia z postępowania. Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 23 pzp jest zapewnienie
konkurencyjności ofert składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Grupy kapitałowe tworzone są w celu wspólnego działania przedsiębiorców, którzy posiadają
oddzielną osobowość prawną, jednak są zależni od podmiotu dominującego. Wystąpienie w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedsiębiorców należących do tej
samej grupy kapitałowej budzi wątpliwość, jeżeli chodzi o konkurencyjność wzajemną ich
ofert. Zgodnie z art. 82 ust. 1 pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę. W przypadku
grupy kapitałowej, która działa jak jeden organizm gospodarczy, złożenie ofert przez jednego
lub kilku jej członków może powodować obejście tego przepisu.
Zamawiający przypomniał, że wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może
przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu, ergo obalić domniemanie wynikające z przepisu. W braku takiej
czynności następuje obligatoryjne wykluczenie wykonawcy. W związku z tym, że dowody
obalające domniemanie nie stanowią obowiązkowych dokumentów, uznaje się, że
zamawiający nie powinien wzywać wykonawcy do uzupełnienia tych dokumentów (z
komentarza M. Sieradzkiej).
Zamawiający nie zgada się także z twierdzeniem odwołującego, że przedmiot zamówienia
podz
ielony na 8 części, w każdej dotyczy odrębnego rynku usług czy przemysłu. Wskazuje,
że główną usługą zamawianą w ramach wszystkich 8 części postępowania jest usługa
promocji polskiej gospodarki.
W zakresie odwołania w sprawie KIO 2180/19 zamawiający stwierdził, że wskazanie
nieprawidłowego stanu faktycznego w części VI zamówienia nie ma wpływu na wynik
postępowania wobec braku dowodów lub wyjaśnień, które wskazywałyby, że istniejące
między KIG a KIG Centrum Promocji sp. o.o. powiązania nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w postępowaniu. Odwołującego wykluczono ze wskazanej w informacji
podstawy prawnej.
Zamawiający stwierdził, że nie otrzymał od wykonawcy wyjaśnień, iż powiązania wynikające
z przynależności do tej samej grupy kapitałowej co KIG, nie prowadzą do zakłócenia
konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.
Wskazał, że w informacji o wykluczeniu odwołującego w cz. II, VI i VIII postępowania
wskazane zostały dwie różne podstawy prawne wykluczenia, jednakże dla osiągnięcia
skutku w postaci wykluczeni
a wystarczające jest wystąpienie już jednej ze wskazanych
przesłanek wykluczenia, co w niniejszej sprawie ma miejsce.
Odnośnie zarzutów pominięcia art. 2 pkt 7a oraz niewłaściwego zastosowania art. 24 ust. 1
pkt 16 i pkt 23 ustawy pzp zamawiając podtrzymał swoje argumenty w tym zakresie
podniesione w odpowiedzi na odwołanie sygn. akt KIO 2174/19.
Strony i uczestnik
postępowania odwoławczego przedstawili stanowiska na posiedzeniu i
rozprawie.
Sygn. akt KIO 2174/19.
Odwołujący przypomniał, że odwołanie dotyczy części pierwszej, drugiej, czwartej i piątej,
natomiast nie odwołuje się w zakresie części szóstej wobec zasadności stanowiska
zamawiającego w tym zakresie. Stwierdził, iż złożone przez niego oświadczenia, oparte na
załączniku nr 4 SIWZ, wymagały wyjaśnienia i poprawienia błędów formalnych - zawierały
one wzajemnie sprzeczne informacje. Przyzna
ł, iż oświadczenie z art. 24 ust. 11 pzp
powinno być jedno dla całego postępowania, z czego wynika fakt popełnienia błędu
formalnego wobec złożenia kilku oświadczeń zawierających przy tym treść uzupełnioną w
stosunku do wzoru o wskazane części zamówienia, którego dotyczył. Podkreślił, że
oświadczenie o powiązaniach kapitałowych jest dokumentem obowiązkowym, o którym
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy.
Stwierdził, że złożone dokumenty nie zawierały żadnej
nieprawdziwej informacji, i w związku z tym nie zaistniały przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 16.
Uzna
ł, że przyczyny wskazanych nieprawidłowości leżą w sformułowaniu specyfikacji w pkt
7.2, w którym dopuszczono składanie ofert na poszczególne części, tj. jednej oferty na każdą
z części lub całość zamówienia .
Zauważył, że złożone oświadczenia oraz przedmiot zamówienia w poszczególnych
częściach zawierały informacje świadczące o braku zagrożenia konkurencji. W warunkach
tego postępowania nie nastąpiło zagrożenie konkurencji przewidziane w art. 24 ust. 1 pkt 23
ustawy. Przypom
niał, iż ewentualne naruszenie zasad z art. 7 ust. 1 można by przypisać
zamawiającemu, a nie wykonawcom. Wskazał na brak powodu do uznania, iż doszło do
błędu w skutek zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Przypomniał, iż w
specyfikacji użyto sformułowania „jedną ofertę na każdą część zamówienia”, z czego można
wnioskować o dopuszczalności złożenia kilku ofert w tym postępowaniu. Stwierdził, iż nie ma
żadnych dowodów doszukiwania się ewentualnego porozumienia wykonawców w celu
naruszenia konkurencji, a także teoretycznie nie było ono możliwe.
Podtrzym
ał stanowisko, iż wykonawca może wykazać brak zagrożenia konkurencji także
składając dokumenty lub oświadczenia w trybie art. 26 ust. 3, nie tylko w razie braku w ogóle
takiego oświadczenia, lecz także w razie oświadczenia o treści wewnętrznie sprzecznej lub z
błędami formalnymi. Przypomniał, że treść złożonych oświadczeń była oczywista i
zrozumi
ała dla zamawiającego, a podjęta przez niego próba oceny hipotetycznego
zakłócenia konkurencji była nieudana.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania z argumentacją w piśmie. Stwierdził, że w
specyfikacji prawidłowo przedstawił wymogi dotyczące składania oświadczenia w sprawie
grupy kapitałowej w pkt 5.2 oraz zał. nr 4 o jednoznacznej treści, natomiast pkt 7.2 nie
dotyczył oświadczenia, lecz sposobu przygotowania i składania ofert, do których
załącznikami były inne oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia pkt 7.11.2 SIWZ.
Podkreślił, że oświadczenie nie jest dokumentem ofertowym, lecz w razie błędu lub
niezłożenia podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3. Natomiast ewentualne dowody i inne
metody wykazania braku zakłócenia konkurencji nie podlegają uzupełnieniu, gdyż są częścią
składową oświadczenia.
Przyzna
ł jak odwołujący, że oświadczenie dotyczy całego postępowania, bez względu na
fakt podzielenia na części (wyrok KIO 2053 i 2054/17 oraz Sądu Okręgowego w Warszawie
XXIII GA 1921/17). Stwierdz
ił, że domniemania z art. 24 ust. 1 pkt 23 jest ustawowe, a
dowód przeciwny obciąża wykonawcę.
Uzna
ł, że nie można wykluczyć ewentualnego porozumienia podmiotów składających ofertę
w tym postępowaniu na różne części, w sumie uzupełniające się na prawie cały przedmiot
zamówienia o podobnym sposobie realizacji. Pozostali wykonawcy prawidłowo rozumieli
wymogi składając jedno oświadczenie dotyczące grupy kapitałowej w całym postępowaniu.
Z definicji ustawowej postępowania wywiódł obowiązek złożenia oświadczenia w sprawie
grupy kapitałowej w odniesieniu do całego postępowania (okoliczność niesporna). Złożone
oświadczenia były jednoznaczne, lecz wzajemnie sprzeczne i zamawiający nie mógł
zastosować art. 26 ust. 3 PZP. Przypomniał art. 26 ust. 1 pkt 23, art. 24 ust. 11 zdanie 2 i art.
24 ust. 1 pkt 16 wskazując na czynności w tym zakresie leżące po stronie wykonawcy oraz
ich ocenę dokonywaną przez zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Podzielił w całości stanowisko zamawiającego i
podkreślił jednoznaczny wymóg treści oświadczenia z zał. 4 do SIWZ. Przypomniał
domniemanie z art. 24 ust. 1 pkt 23 PZP z możliwością jego obalenia niewykorzystaną przez
odwołującego. Uznał, że nie zaistniały powody do zastosowania art. 26 ust. 3 w stosunku do
wykonawc
y, gdyż dotyczyłoby to dokumentów, które nie są niezbędne, zgodnie z
komentarzem do ustawy wskazanym w piśmie.
Sygn. akt KIO 2180/19
Odwołujący poparł odwołanie. Uznał, że treścią złożonych oświadczeń wykazał brak
naruszenia konkurencji w postępowaniu. Ocenił, że oświadczenia zostały złożone zasadnie,
odrębnie dla każdej części zamówienia, w tym dla części VI, gdzie wskazano na powiązanie
kapitałowe z Krajową Izbą Gospodarczą. Wskazał na orzeczenie KIO 1104/19. Na poparcie
powyższego stanowiska stwierdził, że ocena taka wynika ze specyfiki postępowania, rodzaju
zamówienia, podziału na części, dopuszczenia składania odrębnych ofert, a wraz z nimi
stosownej dokumentacji, a następnie wymaganych oświadczeń (dotyczących grupy
kapitałowej). Stwierdza, że w okolicznościach tego postępowania nie została przez niego
naruszona zasada uczciwej konkurencji. Wykonawcy, mimo powiązania kapitałowego dla
wskazanej części, nie zawierali żadnego porozumienia. Podobieństwo sposobu realizacji
zamówienia przedstawionego w ofertach jest skutkiem wymogów szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji. Zauważył, że dla każdej części
zamówienia jednoznacznie były wymienione odrębnie wymagane dokumenty, w tym, w
szczególności, oświadczenie w sprawie przynależności do grupy kapitałowej. Przypomniał
błąd w decyzji o wykluczeniu z postępowania, gdzie zamawiający na stronie drugiej w
czwartym akapicie niewłaściwie wskazał szóstą część, dla której jakoby złożono wadliwe
oświadczenie w sprawie grupy kapitałowej.
Zamawia
jący wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska przedstawionym w
odpowiedzi
na odwołanie. Stwierdził, że podział zamówienia na części ma charakter
techniczny, postępowanie o udzielenia zamówienia jest dalej jednym postępowaniem, w tym
również wymogi dotyczące dokumentacji, dotyczą postępowania, a w szczególności
oświadczenia o grupie kapitałowej. Należało wypełnić dokument nr 4, gdzie wskazano, iż
przedmiotem zamówienia jest całość opisana w specyfikacji i ogłoszeniu. Stwierdził, że poza
oświadczeniami nie otrzymał od odwołującego dodatkowych wyjaśnień, w szczególności
sygnalizowanego w treści uzasadnienia odwołania (strona 4).
Stwierdz
ił,
że
pomimo
błędu w treści uzasadnienia wynik postępowania został ustalony prawidłowo. Zauważył, że
podziału na części dokonano poprawnie – podział wadium jest naturalną tego konsekwencją.
Stwierdz
ił, że złożone oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej nie jest
potwierdzeniem niezakłócania konkurencji. To oświadczenie nie zostało uzupełnione
żadnymi innymi wyjaśnieniami mającymi wykazać tezę o niezakłócaniu konkurencji.
Przystępujący podtrzymał stanowisko stwierdzając, iż wykluczenie odwołującego z
postępowania było prawidłowe wobec braku wykazania przez wykonawcę, iż nie naruszył on
konkurencji składając ofertę w postępowaniu, pomimo pozostawania w grupie kapitałowej.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności również
stanowiska stron i uczestnika przedstawione
na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy,
ustaliła i zważyła co następuje.
Rozpoznając odwołania w granicach podniesionych w nich zarzutów Izba uznała, że
nie podlega
ją one uwzględnieniu.
Ustalono niespornie,
jakie oświadczenia dotyczące przynależności do grupy kapitałowej
złożyli wykonawcy w toku postępowania, w szczególności o braku przynależności do tej
samej grupy kapitałowej we wszystkich częściach, w której wykonawcy składali oferty oraz o
przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy
pzp, co drugi z odwołujących, w części VI (branża kosmetyki). Oświadczenia te nosiły daty
odpowiednio 2
września 2019 r. i 3 września 2019 r.
Odwołujący – konsorcjum w sprawie KIO 2174/19 - złożył oferty w częściach I, II, IV oraz VI,
a odwołujący w sprawie KIO 2180/19 złożył oferty w częściach III, VI i VIII. Wykonawcy
zostali wykluczeni z postępowania, o ich oferty uznano za odrzucone.
Ustalenie, że wykonawcy, tj. członek konsorcjum odwołującego w sprawie KIO 2174/19, czyli
Krajowa Izba Gospodarcza
i odwołujący w sprawie KIO 2180/19, czyli Krajowa Izba
Gospodarcza Centrum Promocji sp. z o.o.
należą do tej samej grupie kapitałowej uznać
należy za potwierdzone. W tym miejscu za istotne należy uznać pojęcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zdefiniowane w art. 2 pkt 7a ustawy pzp w sytuacji, gdy
zamówienie podzielone jest, tak jak w sprawie rozpatrywanej, na części. Zdaniem składu
orzekającego podział zamówienia na części nie zmienia statusu postępowania jako nadal
jednego postępowania, w którym ze względu na szczególną specyfikę, niektóre czynności są
odnoszone do poszczególnych części zamówienia (np. oferty składane w częściach, wadia
dotyczące poszczególnych części). Natomiast pozostałe czynności odnoszą się do
postępowania zdefiniowanego ustawowo jako jedna całość. W kontekście obydwu spraw
rozpatrywanych znaczenie podstawowe
, jako stanowiące przedmiot sporu i rozpoznania, ma
czynność złożenia przez wykonawców oświadczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 11
ustawy pzp o przynależności lub braku przynależności wykonawcy do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp. W tym zakresie Izba uznaje,
co
także przyznał w toku postępowania odwołujący w sprawie KIO 2174/19, oświadczenie
powinno dotyczyć całego postępowania, nie zaś być odrębnie formułowane w odniesieniu do
poszczególnych części zamówienia, w których oferty wykonawca składał. Tym samym skład
orzekający wyrażając niniejsze stanowisko nie podziela odmiennego poglądu odwołującego
wykonawcy KIO Centrum Promocji sp. z o.o. Mając na uwadze wskazany wyżej przepis art.
24 ust. 11 ustawy pzp należy podkreślić, że w zdaniu drugim tego ustępu zawarto treść:
„Wraz ze złożeniem oświadczenia, wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z
innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.” Analogiczna regulacja dotycząca oświadczenia przedstawiona jest w § 5 pkt
10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów
/…/, gdzie wskazano, iż w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej
wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające,
że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.
W ocenie składu orzekającego podkreślenia wymaga stwierdzenie w obydwu powołanych
wyżej przepisach, że wraz z oświadczeniem wykonawca może /…/. Oznacza to wymóg
jednoczesności przedstawiania informacji o pozostawaniu w grupie kapitałowej z
wyjaśnieniami opartymi np. na określonych dowodach, które mają wykazać, że powiązania
kapitałowe wykonawców nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o
udzielenie zamówienia. Tym samym po stronie wykonawcy leży wymóg wykazania braku
zak
łócenia konkurencji pomimo przedstawionej przynależności do grupy kapitałowej. Wobec
określenia „wraz z…” chwila złożenia wyjaśnień nie może odbiegać od daty przedstawienia
faktu
przynależności do grupy kapitałowej.
Jak wskazuje nadto przepis art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy pzp, wykluczenie z powodu
przynależności do grupy kapitałowej następuje z mocy tego przepisu, natomiast wykonawca
może doprowadzić do nie nastąpienia takiego skutku przez wykazanie, że istniejące
powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. W tym zakresie ciężar
dowodu (ciężar wykazania) i inicjatywa spoczywa na wykonawcy, którego dotyczy omawiany
stan faktyczny.
W konsekwencji wymogu wykazania zachowania konkurencji wraz z informacją o
pozostawaniu w grupie kapitałowej uzasadniony jest pogląd, że złożenie samej informacji o
przynależności bez wykazania braku zakłócenia konkurencji w takiej sytuacji, nie jest
okolicznością powalającą na zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy pzp przez nakazanie
zamawiającemu, by ten wzywał wykonawcę do przedstawienia okoliczności wyjaśniających
zachowanie zdrowej konkurencji bądź braku zakłócenia konkurencji. Za przedstawionym
poglądem przemawia fakt, że dokument o przynależności do grupy kapitałowej i wyjaśnienia
(w tym dowody) nie stano
wią dokumentów składanych z ofertą niezbędnych do prowadzenia
postępowania i na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (art. 25 ust. 1 pkt
3 ustawy pzp), lecz jest dokumentem szczególnym składanym w wyniku sytuacji powstałej
po otwarciu ofert
. Przede wszystkim jednak za niedopuszczalnością uzupełniania części
dokumentu, a za jego część uznać należy wyjaśnienia o zachowaniu konkurencji przemawiaj
okoliczność, że wybór, sposób i inicjatywa wykazania braku naruszenia zdrowej konkurencji
leży po stronie wykonawcy, a nie zamawiającego działającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
pzp.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp skład orzekający
uznaje, że przedstawione informacje jakkolwiek formalnie niepoprawne, jako że przedłożone
odrębnie do poszczególnych części zamówienia, nie zawierały wprost informacji
wprowadzających w sposób zamierzony zamawiającego w błąd. Świadomość stanu
rzeczywistego w kontekście treści oświadczeń składanych zamawiającemu była znana,
zatem skutek
w postaci wykluczenia z postępowania na podstawie w/w przepisu nie
powinien nastąpić.
Podkreślając zatem potrzebę składania przedmiotowego oświadczenia w odniesieniu do
całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uznała, że zamawiający
oc
enił poprawnie oświadczenia wykonawców- odwołujących w oparciu o art. 24 ust. 11
ustawy
pzp zauważając, że odwołujący wraz ze złożeniem oświadczeń przynależności lub
braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej nie wykazali np. przez przedstawienie
dowodów, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w
postępowaniu. Zaniechań wykonawców w tym zakresie, jak wynika z wcześniejszego
wywodu,
nie można przenosić na czynności przewidziane dla zamawiającego, w tym
wynikające z zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy pzp.
Skoro zatem p
rzynależność odwołujących do grupy kapitałowej jest oczywista i niesporna,
ma też charakter obiektywny, a przez to jest niezależna od złożonych oświadczeń,
konsekwencja tego stanu rzeczy w postaci wykluczen
ia odwołujących z postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego wobec spełnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1
pkt 23 pzp,
nastąpiła zgodnie z przepisami zważywszy, że odwołujący nie wykazali za
pomocą dowolnych środków braku możliwości zakłócenia konkurencji w przedmiotowym
postępowaniu.
Bior
ąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w
sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach post
ępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, stosownie do wyniku post
ępowania, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 b,
rozporz
ądzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).
……………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2299/19, KIO 2312/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2294/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2280/19 z dnia 2019-11-27
- Sygn. akt KIO 2291/19 z dnia 2019-11-26
- Sygn. akt KIO 2270/19 z dnia 2019-11-26
