rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-06
rok: 2019
data dokumentu: 2019-11-06
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2121/19
KIO 2121/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.;
Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
przy udziale wykonawcy:
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.;
Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie;
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalnego
Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie;
przy udziale wykonawcy:
ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego;
przy udziale wykonawcy:
PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego;
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.; Schüessler-Plan
Ingenieurgesellsc
haft MBH z siedzibą lidera w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.;
Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.;
Schüessler-Plan
Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2121/19
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja
projektowania i budowy drogi ekspre
sowej S8 od węzła Marki (bez węzła) do węzła Kobyłka
(z węzłem)”; znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2410.33.2019 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
W dniu 4 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S
106-259043.
W dniu 21 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium
Sp. z o.o.; Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft
MBH z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do której
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to jest:
1.
czynności badania i oceny ofert, w wyniku której zamawiający uznał niezasadnie, że oferta
złożona przez Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Prokom”)
jest ofertą najkorzystniejszą;
2.
zaniechania wykluczenia Prokom pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie jest
w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
3.
zaniechania wezwania Prokom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów:
1.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezgodny z ustawą wybór oferty złożonej przez
Prokom, po
dczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Prokom, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wykazie
usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, wskazując w zakresie usługi na rzecz Gminy Lublin - Zarządu Dróg
i Mostów, iż wykonanie usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, odbyto się w sposób należyty;
a także, z ostrożności procesowej, w razie uznania, że Prokom nie podlega wkluczeniu
z powodu wprowad
zenia zamawiającego w błąd, a w związku z tym może zostać wezwany
do uzupełnienia dokumentów:
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Prokom, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie wiedzy i doświadczenia tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca ten wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przez Prokom
dokument
ów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, to jest dowodów na to, że usługa wskazana
w wykazie usług została wykonana w sposób należyty.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenie z udziału w postępowaniu Prokom, względnie wezwanie Prokom do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustaw Pzp poprzez przedstawienie
dowodu na to, że usługa wskazana przez Prokom w wykazie usług, a wykonana na rzecz
Gminy Lublin -
Zarządu Dróg i Mostów, została wykonana należycie;
3.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący przytaczał zapis punktu 7.2 3) a) Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
w postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania tego warunku,
Prokom w wykazie usług wskazał na doświadczenie nabyte w związku z realizacją na rzecz
Gminy Lublin -
Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa
skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz
z budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha,
budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej wraz
z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej
, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego. Jednocześnie jako dowód,
określający rzekomo, że powyższa usługa została wykonana należycie, Prokom przedłożył
zamawi
ającemu protokół odbioru prac z dnia 20 grudnia 2017 r., podpisany przez
przedstawicieli Prokom oraz przedstawicieli Gminy Lublin. W opinii odwołującego, Prokom nie
wykonał przedmiotowej usługi w sposób należyty, a nawet gdyby Izba doszła do odmiennego
wni
osku, przedłożony przez Prokom protokół odbioru prac w żaden sposób nie wskazuje na
należyte wykonanie usługi. Zgodnie z treścią przedmiotowego protokołu komisja stwierdziła
jedynie wykonanie usługi oraz potwierdziła do zapłaty ostatnią część wynagrodzenia
należnego Prokom. Sam przedłożony dokument w ogóle nie wskazuje jednak, że usługa
została wykonana należycie.
Odwołujący wskazał tym samym, że przedłożony dokument nie może być dowodem
na należyte wykonanie usługi, o którym to dowodzie mowa w treści Rozporządzenia. W
szczególności przedmiotowy dokument stanowi jedynie umowny dokument, stwierdzający, że
usługa została wykonana, nie określający czy była wykonana w sposób należyty, nie
określający w szczególności czy w związku z ewentualnym nienależytym wykonaniem usługi
zamawiający - Gmina Lublin nabył jakieś roszczenia w stosunku do Prokom. Również treść
protokołu, wskazująca na możliwość zafakturowania przez Prokom całości wynagrodzenia
umownego, nie wskazuje na fakt należytego wykonania usługi. Jeśli bowiem doszłoby do
nienależytego wykonania usługi i z tego powodu zamawiającemu - Gminie Lublin
przysługiwałyby jakieś roszczenia w stosunku do Prokom, roszczenia te byłyby roszczeniami
odszkodowawczymi (ewentualnie roszczeniami o zapłatę kar umownych) a nie roszczeniami
o obniżenie wynagrodzenia należnego Prokom. Tym samym w każdym wypadku Prokom
uprawniony byłby do zafakturowania całości wynagrodzenia należnego mu na podstawie
umowy, a ewentualne rozliczenia roszczeń zamawiającego - Gminy Lublin, należnych jej
z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez Prokom, odbywać by się mogły przykładowo
na podstawie potrąceń wzajemnych wierzytelności.
Również treść dokumentu, wskazująca na wypłacone kwoty nie może wskazywać
na należyte wykonanie umowy. Odwołujący wskazał, że potrącenie wierzytelności ma skutek
zapłaty, a tym samym stwierdzenie, że określona kwota została zapłacona nie musi oznaczać,
że w tym zakresie w pełnej wysokości doszło do transferu środków pieniężnych. Mając
powyższe na uwadze, przedłożony przez Prokom protokół musiałby być wydany zarówno
w sytuacji gdyby usługi zostały zrealizowane w sposób należyty, jak również gdyby zostały
zrealizowane w sposób nienależyty. W żadnym z tych dwóch wypadków treść protokołu nie
musiałaby się różnić. Tym samym należy stwierdzić, że przedstawiony protokół nie udowadnia,
że usługi zostały zrealizowane w sposób należyty.
W dalszej części wywodził, że jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, treść dowodu, którą przedkłada wykonawca na potwierdzenie, że usługi,
dostawy czy też roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty, nie musi posługiwać
się tym konkretnym sformułowaniem. Wystarczające jest, jeśli z treści dokumentu da się
wywnioskować należyte wykonanie usług i w tym zakresie wystarczające jest przykładowo,
jeśli dowód taki wskazuje na prawidłowe zrealizowanie umowy, na brak jakichkolwiek roszczeń
zamawiającego, ale też na zrealizowanie usług zgodnie z umową. W przedmiotowej sytuacji
jednak brak jakiegokolwiek sformułowania wskazującego na należyte wykonanie usług. Sam
zaś fakt podpisania protokołu nie może o tym świadczyć, jako że protokół powinien być
podpisany również w razie gdyby usługi zostały zrealizowane w sposób nienależyty.
W Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt
wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencja,
oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego
wykonania usług (tak m. in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Poglądu
tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające wykazywać
należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach obowiązków
umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej woli
usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. Tym samym,
w okolicznościach danej sprawy, wobec nieprzedłożenia przez Prokom dowodów na należyte
wykonanie usługi wskazanej w wykazie usług, zamawiający powinien był co najmniej wezwać
Prokom do uzupełnienia tych dowodów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 22 października 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. W dniu 23 października 2019 r. wykonawca: ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego. Wykonawca: PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w dniu 24 października 2019 r.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 4 listopada
2019 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty wykonawcy Prokom złożonej w postępowaniu, treścią wezwania
kierowanego do Prokom w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i odpowiedzią
na to wezwanie, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego
na odwołanie, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się
o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę
wykonawcy Prokom, który to w ocenie odwołującego winien zostać wykluczony
z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzucona. Gdyby zarzuty odwołującego
potwierdziły się, miałby on potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, gdyż zamawiający
zob
ligowany byłby dokonać powtórnej oceny ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez Prokom oraz dokumentów złożonych przez Prokom
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i przystępującego po stronie odwołującego na okoliczność, że wskazane przez Prokom
w
Wykazie usług zamówienie nie zostało wykonane należycie.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego umowy nr 64/ZDM/16 z 24 marca
2016 r. zawartej pomiędzy Prokom a Gminą Lublin, której przedmiotem było pełnienie funkcji
Inżyniera kontraktu dla zadania wskazanego w Wykazie usług. Została ona przesłana drogą
mailową w dniu 5 listopada 2019 r. o godz. 14.37., a zatem w czasie kiedy odbywała się
rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z § 24 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092) pisma przedkładane
w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się
również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Przystępujący
Prokom nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z treści przesłanej umowy, nie przedłoży jej
także na rozprawie, wraz z odpisami dla stron i uczestnika postępowania, uniemożliwiając im
zapoznanie się z treścią tego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem V SIWZ, jest
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem
pn. „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S8 od węzła Marki (bez węzła)
do węzła Kobyłka (z węzłem)”.
Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ wymagał, aby wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia spełniał warunki, w tym dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej. W punkcie 7.2.3) lit a) zamawiający określił warunek w następujący sposób:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: (i) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP
dwujezdniowej o
wartości robót co najmniej 50 000 000,00 PLN netto; (ii) 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełnienia tego warunku Prokom, w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia dokumentów skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, przedłożył Wykaz usług w którym wskazał, że dla zlecającego: Gminy Lublin -
Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie zrealizował zamówienie polegające na pełnieniu funkcji
Inżyniera kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa
skrzyżowania ulic: Al. Solidarności, Al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz
z budową w Al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z Al. Sikorskiego i ul. Gen. B.
Ducha, budową kładki dla pieszych nad Al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji san
itarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego”. Zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy w ramach zadania wykonano między innymi: (i) budowę i przebudowę drogi GP
dwujezdniowej; (ii) wiadukt drogowy WD-
1 w ciągu Al. Solidarności, klasa A, dł. całkowita
101,70 m. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w tabeli wykonawca Prokom zadeklarował,
że usługa została wykonana w sposób należyty a na potwierdzenie tego faktu załączył Protokół
odbioru prac. Izba ustaliła, że zgodnie z przedłożonym Protokołem odbioru prac dla
wskazanego w wykazie zadania komisja w składzie: A.L. (przedstawiciel Inżyniera), O. W.
(kierownik projektu) zapoznała się ze stanem wykonania prac, stwierdzając wykonanie usługi
określonej w ww. umowie. Komisja stwierdziła, że kontrakt zakończono, cała wartość kontraktu
zarządzania projektem opiewała na kwotę 763 550,00 zł., z czego wypłacono 610 840,00 zł.,
pozostała kwota do zapłaty: 152 710,00 zł. Wykonawca Prokom do Protokołu załączył także
zestawienie faktur
Inżyniera, z którego wynikało, że w ramach umowy zawartej z tym
wykonawcą wypłacono w okresie od sierpnia 2016 r. (pierwsza faktura) do grudnia 2017 r.
(ostatnia faktura) pełną kwotę wynikającą z umowy.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w dniu 11 października 2019 r., dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Prokom.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Prokom z udziału w postępowaniu, pomimo braku
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający
zwraca uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis ten nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów i to zarówno w sytuacji, gdy ten w ogóle
dokumentów nie przedłoży lub też dokumenty te zawierają błędy. Tym samym zamawiający,
jeśli stwierdzi, że dokumenty złożone przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, są niekompletne, w pierwszej kolejności żąda od wykonawców ich
złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub dokumentacji,
która nie została złożona, jest niekompletna lub błędna. Dopiero, jeśli wykonawca nie sprosta
żądaniom zamawiającego, może on skorzystać z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i wykluczyć takiego wykonawcę w udziału w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca Prokom nie został wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzając,
że przedłożone przez Prokom: Wykaz usług wraz z protokołem odbioru prac i zestawieniem
faktur potwierdzają w stopniu wystarczającym, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w
postępowaniu opisany w pkt 7.2.3) lit a) SIWZ. Tym samym zarzut odwołującego uznać należy
za niezasadny, bow
iem przed dokonaniem czynności wykluczenia Prokom z postępowania,
zamawiający musiałby wezwać tego wykonawcę do złożenia dokumentów, budzących
wątpliwości odwołującego.
Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy należało rozważyć, czy zamawiający
zobli
gowany był wezwać Prokom do uzupełnienia dokumentów, a zatem czy zasadnym jest
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który odwołujący również sformułował w treści
odwołania. W tym miejscu odwołać się należy do przepisów Rozporządzenia Ministra
Infra
struktury z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r.,
poz.1126) -
dalej „Rozporządzenie”. Zgodnie z §2 ust. 4 Rozporządzenia zamawiający, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej może żądać następujących dokumentów:
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
-
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący, powołując się na wyżej
wymieniony przepis Rozporządzenia wywodził, że przedłożone przez Prokom dokumenty
w postaci Protokołu odbioru prac i zestawienie faktur nie potwierdzają w sposób dostateczny,
że usługa wymieniona w Wykazie usług została zrealizowana należycie, sam jednak
przyznając, że nie wynika z tych dokumentów, aby była ona wykonana w sposób nienależyty.
Zauważyć należy, że cytowane Rozporządzenie stanowi, że potwierdzeniem
na
leżytego wykonania usług są referencje, ale też inne dokumenty, wystawione przez podmiot
na rzecz którego te usługi były świadczone. Jednocześnie jednak nie zostało w jego
przepisach użyte sformułowanie, że w składanych dokumentach ma zostać użyty zwrot
"n
ależycie". A zatem każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności
z umową zrealizowanej usługi należy uznać za prawidłowy. Przedłożony przez Prokom
Protokół odbioru prac wskazuje, że powołana przez zamawiającego komisja zapoznała się ze
stan
em wykonania prac i stwierdziła wykonanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Protokół, co warte zauważenia, nie zawiera żadnych informacji na temat ewentualnych
zastrzeżeń wobec sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę usługi, nie ma w jego
treści twierdzeń czy uwag dotyczących nienależytego wykonania prac, zamiaru naliczenia kar
umownych, czy nieterminowej realizacji umowy. Z kolei z zestawienia faktur wystawionych
przez Prokom i zapłaconych przez Gminę Lublin wynika, że zostały one zapłacone w kwocie
zgodnej z zawartą umową. Na rozprawie Prokom, powołując się na treść zawartej z Gminą
Lublin umowy (zgodnie z zestawieniem faktur umowa na wykonanie przedmiotowego zadania
o nr 64/ZDM/16 zawarta zos
tała 24 marca 2016 r.) wskazując na treść §7 ust. 5 i 6 umowy,
zgodnie z którymi podstawą do wystawienia faktur częściowych przez Inżyniera Kontraktu
był pozytywny odbiór częściowy przedmiotu umowy, potwierdzony protokołem częściowym
odbioru robót budowlanych, wykonanych na inwestycji będącej przedmiotem nadzoru. W ust.
6 przewidziano natomiast, że faktura końcowa będzie wystawiona na kwotę rozliczającą
wynagrodzenie umowne Inżyniera Kontraktu, po odbiorze przedmiotu umowy, potwierdzonym
protokołem końcowym odbioru usługi. Tym samym, w jego ocenie, rozliczenie całkowite
możliwe było jedynie po stwierdzeniu, że wszystkie usługi składające się na przedmiot umowy
zostały wykonane i pozytywnej ocenie tego przez komisję. Izba podzieliła stanowisko Prokom
w tym zakresie. Zauważyć należy, że złożony przez przystępującego Protokół odbioru prac
dotyczy odbioru całości prac zrealizowanych w ramach umowy. Komisja nie sformułowała w
nim żadnych zastrzeżeń co do wykonanej usługi, data odbioru jest zgodna z datą zakończenia
realizacji zadania, zaś kwoty wynikające z zestawienia faktur potwierdzają, że wynagrodzenie
wykonawcy wypłacone było w całości, w kwocie wynikającej z kontraktu, a tym samym
z wynagrodzenia nie były dokonywane żadne potrącenia. Uznać zatem należało, w ocenie
Izby, że Prokom w sposób dostateczny potwierdził, że usługa wymieniona w wykazie została
należycie wykonana.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego formułowanego na rozprawie, bowiem nie
wynika to z obowiązujących przepisów, że protokół musi podpisać osoba uprawniona do
reprezentacji odbiorcy usługi. Ten, kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie jest uprawniony
do występowania w imieniu zamawiającego, a bez znaczenia dla oceny tego dokumentu
pozostaje czy jest to kierownik zamawiającego czy też osoba przez niego upoważniona
(tu komisja w składzie: przedstawiciel inżyniera kontraktu i kierownik projektu).
W
ocenie Izby nie oparte w przepisach Rozporządzenia są również twierdzenia,
że wykonawca w celu potwierdzenia, że usługi zostały przez niego zrealizowane w sposób
należyty musi posłużyć się referencją, gdyż w przeciwieństwie do wykonywania robót
budowalny
ch, tylko taki dokument może potwierdzić, że wszystkie prace składające się
na przedmiotową usługę zostały należycie zrealizowane. Z treści przepisów nie wynika,
że oświadczenie dotyczące należytego wykonania usług musi się sprowadzać do wystawienia
referencji. Jest to wprawdzie jeden ze sposobów potwierdzenia należytego wykonania, lecz
ustawodawca dopuścił w tym zakresie również przedkładanie innych dokumentów. Jak
podkreślał zamawiający różna jest praktyka podmiotów zlecających usługi, nie zawsze skłonne
są one wystawiać dokumenty o nazwie referencja i w takich przypadkach, aby móc
uczestniczyć w kolejnych postępowaniach, wykonawcy składają różne dokumenty, z których
wynika, że wykonali wcześniej zamówienia o wskazanym zakresie. Wprawdzie odwołujący
wywodził, że ten zamawiający - Gmina Lublin referencje wystawia, jednak nie poparł swoich
twierdzeń żadnym dowodem.
Nie zostało, w ocenie Izby, wykazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie
spoczywał ciężar dowodu, stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, że Prokom nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu,
albowiem w sposób nienależyty wykonał wskazane w Wykazie usług zamówienie. Nie wynika
to w szczególności z treści przedłożonych na posiedzeniu dowodów. W treści pisma
z 21 października 2019 r. Zastępca Dyrektora Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie ds. Realizacji
Inwestycji stwierdza, że firma Prokom wykonała przedmiotową usługę i nie zostały jej
naliczone kary umowne. Potwierdza wprawdzie, że wykonawcy nie wydane zostały referencje,
ale sam ten fakt nie może być dowodem na nienależyte wykonanie usług. Nie wiemy bowiem
czy Prokom o wystawienie takich referencji zwracał się do zamawiającego, a jeśli tak czy ten
odmówił ich wystawienia i z jakich przyczyn. Podobne stwierdzenia znalazły się w odpowiedzi
udzielonej wykonawcy ECM Group. W piśmie z 29 października 2019 r. Dyrektor Zarządu Dróg
i Mostów w Lublinie stwierdził, że odmawia udzielenia odpowiedzi na pytania zadane przez
ECM Group w kwestiach doty
czących należytego wykonania usługi oraz dokonania oceny
dokumentu w postaci protokołu odbioru prac (ten sam dokument, który przedłożył
przystępujący Prokom zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu), gdyż informacja publiczna dotyczy sfery faktów, a nie ocen. Z udzielonej
odpowiedzi wynika również, że Prokom „nie naliczono kar umownych za istotne uchybienia
w trakcie realizacji usługi”. Nie można z faktu tego wywodzić, jak próbowali dowodzić
odwołujący i przystępujący po jego stronie ECM Group, że takowe zostały naliczone. W piśmie
nie wskazano, że były naliczane kary za inne, mniej istotne uchybienia. Z kolei z pisma
skierowanego do odwołującego z 21 października 2019 r. wynika już, że „nie naliczono kar
umownych”. Jak podkreślał Prokom umowa zawarta z Gminą Lublin nie przewidywała
odrębnie możliwości naliczania kar umownych za uchybienia „istotne” czy „nieistotne”.
W piśmie z 29 października 2019 r. Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie potwierdził również,
że Prokom nie wydano referencji. Z dalszej części dowiadujemy się także, że Zarząd nie
posiada również korespondencji w tym zakresie. Z samego więc stwierdzenia, że takowe nie
zostały wydane nie można wywieść wniosków, które odwołujący i przystępujący po jego
stronie próbowali formułować a więc, że usługa nie została należycie wykonana,
a zamawiający nie wystawiając referencji potwierdza niejako ten fakt.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia
obowiązujących regulacji prawnych i nie ma podstaw do wzywania uczestnika postępowania
odwoławczego do uzupełniania dokumentów potwierdzających należytą realizację wskazanej
usługi.
Nie znajduje również oparcia w aktach niniejszej sprawy zarzut podnoszony przez
odwołującego dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z udziału w postępowaniu Prokom, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
zawartych w wykazie usług w zakresie, w jakim stwierdził, że wykonał wskazaną przez siebie
usługę w sposób należyty. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby przedłożone przez
wykonawcę Prokom informacje zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można
uznać, iż mogły one wprowadzić go w błąd. Tym samym nie zostało wykazane, że wystąpiła
podstawa do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie drugiej
ze wskazanych przez o
dwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało wykazane,
aby wystąpiła przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy Prokom lub
wezwania go do wyjaśnień, odwołujący wiąże także z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska, zarzuty naruszenia tych przepisów
przez zamawiającego nie potwierdziły się, nie zostało zatem wykazane aby zaistniały
okoliczności pozwalające, na stwierdzenie, iż zamawiający dokonał wyboru oferty tego
wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
i zero groszy) obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.; Schüessler-Plan
Ingenieurgesellsc
haft MBH z siedzibą lidera w Warszawie, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych i zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.;
Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie
tytułem wpisu od odwołania;
2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium Sp. z o.o.;
Schüessler-Plan
Ingenieurgesellschaft MBH z siedzibą lidera w Warszawie na rzecz
zamawiającego: Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad w imieniu którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt KIO 2121/19
UZASADNIENIE
Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn. „Kontynuacja
projektowania i budowy drogi ekspre
sowej S8 od węzła Marki (bez węzła) do węzła Kobyłka
(z węzłem)”; znak sprawy GDDKiA.O.WA.D-3.2410.33.2019 (dalej „postępowanie” lub
„zamówienie”).
W dniu 4 czerwca 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane
w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S
106-259043.
W dniu 21 października 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Eksametr Sp. z o.o. (lider); Miliarium
Sp. z o.o.; Schüessler-Plan Ingenieurgesellschaft
MBH z siedzibą lidera w Warszawie (dalej „odwołujący”).
Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”, wniósł odwołanie
wobec czynności dokonanych przez zamawiającego oraz zaniechań czynności, do której
zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, to jest:
1.
czynności badania i oceny ofert, w wyniku której zamawiający uznał niezasadnie, że oferta
złożona przez Prokom Construction Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Prokom”)
jest ofertą najkorzystniejszą;
2.
zaniechania wykluczenia Prokom pomimo, że wykonawca ten w wyniku zamierzonego
działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy
przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz nie jest
w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu;
3.
zaniechania wezwania Prokom do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Na skutek ww. zachowania zamawiający dopuścił się naruszenia następujących
przepisów:
1.
art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niezgodny z ustawą wybór oferty złożonej przez
Prokom, po
dczas gdy wykonawca ten podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Prokom, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego
niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w wykazie
usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy
i doświadczenia, wskazując w zakresie usługi na rzecz Gminy Lublin - Zarządu Dróg
i Mostów, iż wykonanie usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, odbyto się w sposób należyty;
a także, z ostrożności procesowej, w razie uznania, że Prokom nie podlega wkluczeniu
z powodu wprowad
zenia zamawiającego w błąd, a w związku z tym może zostać wezwany
do uzupełnienia dokumentów:
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z udziału
w postępowaniu Prokom, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w
zakresie wiedzy i doświadczenia tj. poprzez błędne uznanie, że wykonawca ten wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia;
4.
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przez Prokom
dokument
ów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganej wiedzy i doświadczenia, to jest dowodów na to, że usługa wskazana
w wykazie usług została wykonana w sposób należyty.
W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego
odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2.
wykluczenie z udziału w postępowaniu Prokom, względnie wezwanie Prokom do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustaw Pzp poprzez przedstawienie
dowodu na to, że usługa wskazana przez Prokom w wykazie usług, a wykonana na rzecz
Gminy Lublin -
Zarządu Dróg i Mostów, została wykonana należycie;
3.
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
O
dwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania.
Odwołujący przytaczał zapis punktu 7.2 3) a) Tomu I Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”), w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
w postaci zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie spełniania tego warunku,
Prokom w wykazie usług wskazał na doświadczenie nabyte w związku z realizacją na rzecz
Gminy Lublin -
Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie usługi polegającej na pełnieniu funkcji
Inżyniera kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa
skrzyżowania ulic: al. Solidarności, al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz
z budową w al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha,
budową kładki dla pieszych nad al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej wraz
z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej
, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji sanitarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego. Jednocześnie jako dowód,
określający rzekomo, że powyższa usługa została wykonana należycie, Prokom przedłożył
zamawi
ającemu protokół odbioru prac z dnia 20 grudnia 2017 r., podpisany przez
przedstawicieli Prokom oraz przedstawicieli Gminy Lublin. W opinii odwołującego, Prokom nie
wykonał przedmiotowej usługi w sposób należyty, a nawet gdyby Izba doszła do odmiennego
wni
osku, przedłożony przez Prokom protokół odbioru prac w żaden sposób nie wskazuje na
należyte wykonanie usługi. Zgodnie z treścią przedmiotowego protokołu komisja stwierdziła
jedynie wykonanie usługi oraz potwierdziła do zapłaty ostatnią część wynagrodzenia
należnego Prokom. Sam przedłożony dokument w ogóle nie wskazuje jednak, że usługa
została wykonana należycie.
Odwołujący wskazał tym samym, że przedłożony dokument nie może być dowodem
na należyte wykonanie usługi, o którym to dowodzie mowa w treści Rozporządzenia. W
szczególności przedmiotowy dokument stanowi jedynie umowny dokument, stwierdzający, że
usługa została wykonana, nie określający czy była wykonana w sposób należyty, nie
określający w szczególności czy w związku z ewentualnym nienależytym wykonaniem usługi
zamawiający - Gmina Lublin nabył jakieś roszczenia w stosunku do Prokom. Również treść
protokołu, wskazująca na możliwość zafakturowania przez Prokom całości wynagrodzenia
umownego, nie wskazuje na fakt należytego wykonania usługi. Jeśli bowiem doszłoby do
nienależytego wykonania usługi i z tego powodu zamawiającemu - Gminie Lublin
przysługiwałyby jakieś roszczenia w stosunku do Prokom, roszczenia te byłyby roszczeniami
odszkodowawczymi (ewentualnie roszczeniami o zapłatę kar umownych) a nie roszczeniami
o obniżenie wynagrodzenia należnego Prokom. Tym samym w każdym wypadku Prokom
uprawniony byłby do zafakturowania całości wynagrodzenia należnego mu na podstawie
umowy, a ewentualne rozliczenia roszczeń zamawiającego - Gminy Lublin, należnych jej
z uwagi na nienależyte wykonanie umowy przez Prokom, odbywać by się mogły przykładowo
na podstawie potrąceń wzajemnych wierzytelności.
Również treść dokumentu, wskazująca na wypłacone kwoty nie może wskazywać
na należyte wykonanie umowy. Odwołujący wskazał, że potrącenie wierzytelności ma skutek
zapłaty, a tym samym stwierdzenie, że określona kwota została zapłacona nie musi oznaczać,
że w tym zakresie w pełnej wysokości doszło do transferu środków pieniężnych. Mając
powyższe na uwadze, przedłożony przez Prokom protokół musiałby być wydany zarówno
w sytuacji gdyby usługi zostały zrealizowane w sposób należyty, jak również gdyby zostały
zrealizowane w sposób nienależyty. W żadnym z tych dwóch wypadków treść protokołu nie
musiałaby się różnić. Tym samym należy stwierdzić, że przedstawiony protokół nie udowadnia,
że usługi zostały zrealizowane w sposób należyty.
W dalszej części wywodził, że jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej, treść dowodu, którą przedkłada wykonawca na potwierdzenie, że usługi,
dostawy czy też roboty budowlane zostały wykonane w sposób należyty, nie musi posługiwać
się tym konkretnym sformułowaniem. Wystarczające jest, jeśli z treści dokumentu da się
wywnioskować należyte wykonanie usług i w tym zakresie wystarczające jest przykładowo,
jeśli dowód taki wskazuje na prawidłowe zrealizowanie umowy, na brak jakichkolwiek roszczeń
zamawiającego, ale też na zrealizowanie usług zgodnie z umową. W przedmiotowej sytuacji
jednak brak jakiegokolwiek sformułowania wskazującego na należyte wykonanie usług. Sam
zaś fakt podpisania protokołu nie może o tym świadczyć, jako że protokół powinien być
podpisany również w razie gdyby usługi zostały zrealizowane w sposób nienależyty.
W Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt
wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencja,
oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego
wykonania usług (tak m. in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Poglądu
tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające wykazywać
należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach obowiązków
umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej woli
usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. Tym samym,
w okolicznościach danej sprawy, wobec nieprzedłożenia przez Prokom dowodów na należyte
wykonanie usługi wskazanej w wykazie usług, zamawiający powinien był co najmniej wezwać
Prokom do uzupełnienia tych dowodów w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 22 października 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do
złożenia przystąpienia. W dniu 23 października 2019 r. wykonawca: ECM Group Polska S.A.
z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego. Wykonawca: PROKOM Construction Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu
zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego w dniu 24 października 2019 r.
Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp,
w dniu 4 listopada
2019 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc
o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
treścią oferty wykonawcy Prokom złożonej w postępowaniu, treścią wezwania
kierowanego do Prokom w
trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i odpowiedzią
na to wezwanie, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego
na odwołanie, jak też po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron i uczestników
postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła,
co następuje
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w dostateczny sposób wykazał swój
interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1
ustawy Pzp.
Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu i ubiega się
o zamówienie. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wybierając ofertę
wykonawcy Prokom, który to w ocenie odwołującego winien zostać wykluczony
z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzucona. Gdyby zarzuty odwołującego
potwierdziły się, miałby on potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, gdyż zamawiający
zob
ligowany byłby dokonać powtórnej oceny ofert.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ, treści oferty złożonej przez Prokom oraz dokumentów złożonych przez Prokom
w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego
i przystępującego po stronie odwołującego na okoliczność, że wskazane przez Prokom
w
Wykazie usług zamówienie nie zostało wykonane należycie.
Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego umowy nr 64/ZDM/16 z 24 marca
2016 r. zawartej pomiędzy Prokom a Gminą Lublin, której przedmiotem było pełnienie funkcji
Inżyniera kontraktu dla zadania wskazanego w Wykazie usług. Została ona przesłana drogą
mailową w dniu 5 listopada 2019 r. o godz. 14.37., a zatem w czasie kiedy odbywała się
rozprawa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z § 24 ust. 2
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r., poz. 1092) pisma przedkładane
w toku rozprawy przez strony oraz uczestników postępowania odwoławczego wnosi się
również w odpisach dla stron oraz uczestników postępowania odwoławczego. Przystępujący
Prokom nie wnosił o przeprowadzenie dowodu z treści przesłanej umowy, nie przedłoży jej
także na rozprawie, wraz z odpisami dla stron i uczestnika postępowania, uniemożliwiając im
zapoznanie się z treścią tego dokumentu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje
Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z Rozdziałem V SIWZ, jest
pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją robót oraz zarządzanie kontraktem
pn. „Kontynuacja projektowania i budowy drogi ekspresowej S8 od węzła Marki (bez węzła)
do węzła Kobyłka (z węzłem)”.
Zamawiający, zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ wymagał, aby wykonawca ubiegający
się o udzielenie zamówienia spełniał warunki, w tym dotyczące zdolności technicznej lub
zawodowej. W punkcie 7.2.3) lit a) zamawiający określił warunek w następujący sposób:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu)
w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert/wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej: (i) 1 zadania
polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP
dwujezdniowej o
wartości robót co najmniej 50 000 000,00 PLN netto; (ii) 1 obiektu mostowego
o obciążeniu dla klasy A i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy
skrajnymi dylatacjami obiektu.
Izba ustaliła, że na potwierdzenie spełnienia tego warunku Prokom, w odpowiedzi na
wezwanie do złożenia dokumentów skierowane przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1
ustawy Pzp, przedłożył Wykaz usług w którym wskazał, że dla zlecającego: Gminy Lublin -
Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie zrealizował zamówienie polegające na pełnieniu funkcji
Inżyniera kontraktu oraz nadzór i rozliczenie robót przy realizacji Projektu: „Przebudowa
skrzyżowania ulic: Al. Solidarności, Al. Sikorskiego i ul. Gen. B. Ducha w Lublinie wraz
z budową w Al. Solidarności estakady nad skrzyżowaniem z Al. Sikorskiego i ul. Gen. B.
Ducha, budową kładki dla pieszych nad Al. Solidarności na wysokości ul. Ireny Kosmowskiej
wraz z budową i przebudową infrastruktury technicznej: oświetlenia ulicznego, kanalizacji
deszczowej, sieci elektroenergetycznych, kanalizacji san
itarnej, sieci wodociągowej, sieci
gazowej, linii teletechnicznych, kanału technologicznego”. Zgodnie z oświadczeniem
wykonawcy w ramach zadania wykonano między innymi: (i) budowę i przebudowę drogi GP
dwujezdniowej; (ii) wiadukt drogowy WD-
1 w ciągu Al. Solidarności, klasa A, dł. całkowita
101,70 m. Zgodnie z oświadczeniem złożonym w tabeli wykonawca Prokom zadeklarował,
że usługa została wykonana w sposób należyty a na potwierdzenie tego faktu załączył Protokół
odbioru prac. Izba ustaliła, że zgodnie z przedłożonym Protokołem odbioru prac dla
wskazanego w wykazie zadania komisja w składzie: A.L. (przedstawiciel Inżyniera), O. W.
(kierownik projektu) zapoznała się ze stanem wykonania prac, stwierdzając wykonanie usługi
określonej w ww. umowie. Komisja stwierdziła, że kontrakt zakończono, cała wartość kontraktu
zarządzania projektem opiewała na kwotę 763 550,00 zł., z czego wypłacono 610 840,00 zł.,
pozostała kwota do zapłaty: 152 710,00 zł. Wykonawca Prokom do Protokołu załączył także
zestawienie faktur
Inżyniera, z którego wynikało, że w ramach umowy zawartej z tym
wykonawcą wypłacono w okresie od sierpnia 2016 r. (pierwsza faktura) do grudnia 2017 r.
(ostatnia faktura) pełną kwotę wynikającą z umowy.
Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w dniu 11 października 2019 r., dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, złożonej przez Prokom.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz
uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba stwierdziła,
że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Prokom z udziału w postępowaniu, pomimo braku
spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, skład orzekający
zwraca uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w przypadku, gdy wykonawca nie złożył
oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających
okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych
do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają
błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich
złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie
wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia
wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Przepis ten nakłada zatem na zamawiającego obowiązek wezwania
wykonawcy do złożenia oświadczeń i dokumentów i to zarówno w sytuacji, gdy ten w ogóle
dokumentów nie przedłoży lub też dokumenty te zawierają błędy. Tym samym zamawiający,
jeśli stwierdzi, że dokumenty złożone przez wykonawcę, w odpowiedzi na wezwanie w trybie
art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, są niekompletne, w pierwszej kolejności żąda od wykonawców ich
złożenia, uzupełnienia, doprecyzowania lub skompletowania informacji lub dokumentacji,
która nie została złożona, jest niekompletna lub błędna. Dopiero, jeśli wykonawca nie sprosta
żądaniom zamawiającego, może on skorzystać z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
i wykluczyć takiego wykonawcę w udziału w postępowaniu.
W okolicznościach niniejszej sprawy wykonawca Prokom nie został wezwany przez
zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej stwierdzając,
że przedłożone przez Prokom: Wykaz usług wraz z protokołem odbioru prac i zestawieniem
faktur potwierdzają w stopniu wystarczającym, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w
postępowaniu opisany w pkt 7.2.3) lit a) SIWZ. Tym samym zarzut odwołującego uznać należy
za niezasadny, bow
iem przed dokonaniem czynności wykluczenia Prokom z postępowania,
zamawiający musiałby wezwać tego wykonawcę do złożenia dokumentów, budzących
wątpliwości odwołującego.
Tym samym, w okolicznościach niniejszej sprawy należało rozważyć, czy zamawiający
zobli
gowany był wezwać Prokom do uzupełnienia dokumentów, a zatem czy zasadnym jest
zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który odwołujący również sformułował w treści
odwołania. W tym miejscu odwołać się należy do przepisów Rozporządzenia Ministra
Infra
struktury z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r.,
poz.1126) -
dalej „Rozporządzenie”. Zgodnie z §2 ust. 4 Rozporządzenia zamawiający, w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji
dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej może żądać następujących dokumentów:
2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych
również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności
jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem
dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane
należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty
wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej
przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów
-
oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal
wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie
powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący, powołując się na wyżej
wymieniony przepis Rozporządzenia wywodził, że przedłożone przez Prokom dokumenty
w postaci Protokołu odbioru prac i zestawienie faktur nie potwierdzają w sposób dostateczny,
że usługa wymieniona w Wykazie usług została zrealizowana należycie, sam jednak
przyznając, że nie wynika z tych dokumentów, aby była ona wykonana w sposób nienależyty.
Zauważyć należy, że cytowane Rozporządzenie stanowi, że potwierdzeniem
na
leżytego wykonania usług są referencje, ale też inne dokumenty, wystawione przez podmiot
na rzecz którego te usługi były świadczone. Jednocześnie jednak nie zostało w jego
przepisach użyte sformułowanie, że w składanych dokumentach ma zostać użyty zwrot
"n
ależycie". A zatem każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności
z umową zrealizowanej usługi należy uznać za prawidłowy. Przedłożony przez Prokom
Protokół odbioru prac wskazuje, że powołana przez zamawiającego komisja zapoznała się ze
stan
em wykonania prac i stwierdziła wykonanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia.
Protokół, co warte zauważenia, nie zawiera żadnych informacji na temat ewentualnych
zastrzeżeń wobec sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę usługi, nie ma w jego
treści twierdzeń czy uwag dotyczących nienależytego wykonania prac, zamiaru naliczenia kar
umownych, czy nieterminowej realizacji umowy. Z kolei z zestawienia faktur wystawionych
przez Prokom i zapłaconych przez Gminę Lublin wynika, że zostały one zapłacone w kwocie
zgodnej z zawartą umową. Na rozprawie Prokom, powołując się na treść zawartej z Gminą
Lublin umowy (zgodnie z zestawieniem faktur umowa na wykonanie przedmiotowego zadania
o nr 64/ZDM/16 zawarta zos
tała 24 marca 2016 r.) wskazując na treść §7 ust. 5 i 6 umowy,
zgodnie z którymi podstawą do wystawienia faktur częściowych przez Inżyniera Kontraktu
był pozytywny odbiór częściowy przedmiotu umowy, potwierdzony protokołem częściowym
odbioru robót budowlanych, wykonanych na inwestycji będącej przedmiotem nadzoru. W ust.
6 przewidziano natomiast, że faktura końcowa będzie wystawiona na kwotę rozliczającą
wynagrodzenie umowne Inżyniera Kontraktu, po odbiorze przedmiotu umowy, potwierdzonym
protokołem końcowym odbioru usługi. Tym samym, w jego ocenie, rozliczenie całkowite
możliwe było jedynie po stwierdzeniu, że wszystkie usługi składające się na przedmiot umowy
zostały wykonane i pozytywnej ocenie tego przez komisję. Izba podzieliła stanowisko Prokom
w tym zakresie. Zauważyć należy, że złożony przez przystępującego Protokół odbioru prac
dotyczy odbioru całości prac zrealizowanych w ramach umowy. Komisja nie sformułowała w
nim żadnych zastrzeżeń co do wykonanej usługi, data odbioru jest zgodna z datą zakończenia
realizacji zadania, zaś kwoty wynikające z zestawienia faktur potwierdzają, że wynagrodzenie
wykonawcy wypłacone było w całości, w kwocie wynikającej z kontraktu, a tym samym
z wynagrodzenia nie były dokonywane żadne potrącenia. Uznać zatem należało, w ocenie
Izby, że Prokom w sposób dostateczny potwierdził, że usługa wymieniona w wykazie została
należycie wykonana.
Izba nie podziela stanowiska odwołującego formułowanego na rozprawie, bowiem nie
wynika to z obowiązujących przepisów, że protokół musi podpisać osoba uprawniona do
reprezentacji odbiorcy usługi. Ten, kto podpisuje protokół odbioru niewątpliwie jest uprawniony
do występowania w imieniu zamawiającego, a bez znaczenia dla oceny tego dokumentu
pozostaje czy jest to kierownik zamawiającego czy też osoba przez niego upoważniona
(tu komisja w składzie: przedstawiciel inżyniera kontraktu i kierownik projektu).
W
ocenie Izby nie oparte w przepisach Rozporządzenia są również twierdzenia,
że wykonawca w celu potwierdzenia, że usługi zostały przez niego zrealizowane w sposób
należyty musi posłużyć się referencją, gdyż w przeciwieństwie do wykonywania robót
budowalny
ch, tylko taki dokument może potwierdzić, że wszystkie prace składające się
na przedmiotową usługę zostały należycie zrealizowane. Z treści przepisów nie wynika,
że oświadczenie dotyczące należytego wykonania usług musi się sprowadzać do wystawienia
referencji. Jest to wprawdzie jeden ze sposobów potwierdzenia należytego wykonania, lecz
ustawodawca dopuścił w tym zakresie również przedkładanie innych dokumentów. Jak
podkreślał zamawiający różna jest praktyka podmiotów zlecających usługi, nie zawsze skłonne
są one wystawiać dokumenty o nazwie referencja i w takich przypadkach, aby móc
uczestniczyć w kolejnych postępowaniach, wykonawcy składają różne dokumenty, z których
wynika, że wykonali wcześniej zamówienia o wskazanym zakresie. Wprawdzie odwołujący
wywodził, że ten zamawiający - Gmina Lublin referencje wystawia, jednak nie poparł swoich
twierdzeń żadnym dowodem.
Nie zostało, w ocenie Izby, wykazane przez odwołującego, na którym w tym zakresie
spoczywał ciężar dowodu, stosownie do art. 6 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1
ustawy Pzp, że Prokom nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu,
albowiem w sposób nienależyty wykonał wskazane w Wykazie usług zamówienie. Nie wynika
to w szczególności z treści przedłożonych na posiedzeniu dowodów. W treści pisma
z 21 października 2019 r. Zastępca Dyrektora Zarządu Dróg i Mostów w Lublinie ds. Realizacji
Inwestycji stwierdza, że firma Prokom wykonała przedmiotową usługę i nie zostały jej
naliczone kary umowne. Potwierdza wprawdzie, że wykonawcy nie wydane zostały referencje,
ale sam ten fakt nie może być dowodem na nienależyte wykonanie usług. Nie wiemy bowiem
czy Prokom o wystawienie takich referencji zwracał się do zamawiającego, a jeśli tak czy ten
odmówił ich wystawienia i z jakich przyczyn. Podobne stwierdzenia znalazły się w odpowiedzi
udzielonej wykonawcy ECM Group. W piśmie z 29 października 2019 r. Dyrektor Zarządu Dróg
i Mostów w Lublinie stwierdził, że odmawia udzielenia odpowiedzi na pytania zadane przez
ECM Group w kwestiach doty
czących należytego wykonania usługi oraz dokonania oceny
dokumentu w postaci protokołu odbioru prac (ten sam dokument, który przedłożył
przystępujący Prokom zamawiającemu na potwierdzenie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu), gdyż informacja publiczna dotyczy sfery faktów, a nie ocen. Z udzielonej
odpowiedzi wynika również, że Prokom „nie naliczono kar umownych za istotne uchybienia
w trakcie realizacji usługi”. Nie można z faktu tego wywodzić, jak próbowali dowodzić
odwołujący i przystępujący po jego stronie ECM Group, że takowe zostały naliczone. W piśmie
nie wskazano, że były naliczane kary za inne, mniej istotne uchybienia. Z kolei z pisma
skierowanego do odwołującego z 21 października 2019 r. wynika już, że „nie naliczono kar
umownych”. Jak podkreślał Prokom umowa zawarta z Gminą Lublin nie przewidywała
odrębnie możliwości naliczania kar umownych za uchybienia „istotne” czy „nieistotne”.
W piśmie z 29 października 2019 r. Zarząd Dróg i Mostów w Lublinie potwierdził również,
że Prokom nie wydano referencji. Z dalszej części dowiadujemy się także, że Zarząd nie
posiada również korespondencji w tym zakresie. Z samego więc stwierdzenia, że takowe nie
zostały wydane nie można wywieść wniosków, które odwołujący i przystępujący po jego
stronie próbowali formułować a więc, że usługa nie została należycie wykonana,
a zamawiający nie wystawiając referencji potwierdza niejako ten fakt.
Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia
obowiązujących regulacji prawnych i nie ma podstaw do wzywania uczestnika postępowania
odwoławczego do uzupełniania dokumentów potwierdzających należytą realizację wskazanej
usługi.
Nie znajduje również oparcia w aktach niniejszej sprawy zarzut podnoszony przez
odwołującego dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
wykluczenia z udziału w postępowaniu Prokom, który w wyniku zamierzonego działania lub
rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji
zawartych w wykazie usług w zakresie, w jakim stwierdził, że wykonał wskazaną przez siebie
usługę w sposób należyty. W sytuacji, gdy nie zostało wykazane, aby przedłożone przez
wykonawcę Prokom informacje zamawiający powinien uznać za nieprawdziwe, to nie można
uznać, iż mogły one wprowadzić go w błąd. Tym samym nie zostało wykazane, że wystąpiła
podstawa do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na podstawie drugiej
ze wskazanych przez o
dwołującego podstaw wykluczenia, jak również nie zostało wykazane,
aby wystąpiła przesłanka do zastosowania postępowania wyjaśniającego lub uzupełniającego
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Naruszenia powyższych przepisów dotyczących wykluczenia wykonawcy Prokom lub
wezwania go do wyjaśnień, odwołujący wiąże także z naruszeniem art. 91 ust. 1 i 2 ustawy
Pzp. Jak wynika z powyżej przedstawionego stanowiska, zarzuty naruszenia tych przepisów
przez zamawiającego nie potwierdziły się, nie zostało zatem wykazane aby zaistniały
okoliczności pozwalające, na stwierdzenie, iż zamawiający dokonał wyboru oferty tego
wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba orzekła, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1).
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2114/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2090/19 z dnia 2019-11-15
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2113/19, KIO 2123/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
