eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 2101/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-11-04
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 2101/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu
na rozprawie w dniu 31 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Iz
by Odwoławczej w dniu 18 października 2019 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o.,
ul. Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań
w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie
Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań,

przy udziale
przystępującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego – konsorcjum firm w składzie: P. S., prowadzący działalność
gospodarczą pod firmą: Firma Remontowo-Budowlana P. S., ul. Ostatnia 35, 60-102
Poznań oraz H. W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: H. W.
Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ Swarzędz” H. W., ul. Bednarska 7, 62-020 Swarzędz
,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego



orzeka:

1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów:
1. zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie
wykaza
ł spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej z uwagi na fakt, że w sytuacji gdy w ofercie przystępujący zadeklarował
samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz realizację przedmiotu
zamówienia bez udziału podmiotu trzeciego nie było uprawnione do skorzystania po
terminie składania ofert z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz
KIO 2101/19

przedłożenia w tym celu zobowiązania Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. oraz
poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dokonanie przez
przystępującego jej zmiany, poprzez wprowadzenie po terminie składania ofert
podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie
przez zamawiającego, że ww. wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
2. zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wyk
azał spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż udostępnienie zasobów
przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. nie ma charakteru realnego
– w zobowiązaniu brak określenia sposobu wykorzystania zasobów przy realizacji
zamówienia, zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz
wskazania czy podmiot Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą,
3. zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożone przez
Pekabud-
Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz z oświadczeniem tego podmiotu
o
wykonaniu
inwesty
cji
własnej
zostały
poświadczone
za
zgodność
z oryginałem przez wykonawcę, który nie posiadał do tego uprawnienia, a nie przez
podmiot trzeci oraz poprzez uznanie, iż złożenie zobowiązania w formie poświadczonej
elektronicznie przez wykonawcę kopii jest wystarczające do udowodnienia przez
przystępującego polegania na zasobach podmiotu trzeciego,
4. zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicz
nej i zawodowej, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów uzupełnił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz
z referencją wystawioną przez ten podmiot dla inwestycji własnej, jednak przystępujący
nie przedłożył wykazu robót budowlanych, podczas gdy wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o wykaz robót budowlanych
oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień,
5. zaniechania
wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, iż wykonawca ten
nie złożył dokumentów wymaganych dla podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby
– w tym JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,

2.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia przystępującego
z postępowania pomimo, iż wykonawca ten wykazuje spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w oparciu o doświadczenie,
KIO 2101/19

które nie potwierdza spełniania warunku sformułowanego w pkt V.1.2.c SIWZ, co potwierdziła
w orzeczeniu Kra
jowa Izba Odwoławcza oraz niezapewnienia zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp i nakazuje zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania
i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie przystępującego z udziału w postępowaniu z tego
powodu, iż nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej,

3.
oddala odwołanie w pozostałym zakresie,

4.
kosztami postępowania obciąża Poznańskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego
Sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-
281 Poznań
i:

4.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowe i Handlowe AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań

tytułem wpisu od odwołania,

4.2
zasądza od Poznańskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.,
ul. Konfederacka 4, 60-
281 Poznań
na rzecz Przedsiębiorstwa Produkcyjno- Usługowego
i Handlowego AGROBEX Sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań
kwotę
23
600 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.

KIO 2101/19

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.

Przewodniczący:
..……………………………….


KIO 2101/19


U z a s a d n i e n i e

W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego
w trybie przetargu nieograniczonego przez Poznańskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego sp. z o.o., ul. Konfederacka 4, 60-281 Poznań (dalej „zamawiający”) na „Budowę
zespołu budynków mieszkalnych wielorodzinnych z
garażem podziemnym na polu
inwestycyjnym 4 MW zlokalizowanym w Poznaniu pomiędzy ulicami: Literacka/ Żołnierzy
Wyklętych wraz z uzyskaniem prawomocnej decyzji pozwolenia na użytkowanie
” wykonawca
AGROBEX sp. z o.o., ul. Kochanowskiego 7, 60-
845 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył
odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.). [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a
ust. 6 oraz art. 56 ust. 3 i art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej z uwagi na fakt, że w sytuacji gdy w ofercie Konsorcjum P. S.
zadeklarowało samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz
realizację przedmiotu zamówienia bez udziału podmiotu trzeciego nie było uprawnione
do skorzystania po terminie składania ofert z potencjału podmiotu trzeciego w celu
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
techni
cznej i zawodowej oraz przedłożenia w tym celu zobowiązania Pekabud-
Morasko Inwestycje sp. z o.o. oraz art. 87 ust. 1 w zw. z. art. 24 ust. 1 pkt 12), poprzez
prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dokonanie przez Konsorcjum
P. S.
jej zmiany poprzez wprowadzenie po terminie składania ofert podmiotu trzeciego
udostępniającego zasoby, i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie przez
zamawiającego, że ww. wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
2. art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 1-
4 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1 - 4
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej: „rozporządzenie”),
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż
udostępnienie zasobów przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. nie ma
charakteru realnego
– w zobowiązaniu brak określenia sposobu wykorzystania
KIO 2101/19

zasobów przy realizacji zamówienia, zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji
zamówienia oraz wskazania czy podmiot Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o.
zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą,
3.
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z §14 ust. 3 rozporządzenia, poprzez
zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożone przez
Pekabud-
Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz z oświadczeniem tego podmiotu o
wykonaniu inwestycji własnej zostały poświadczone za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę, który nie posiadał do tego uprawnienia, a nie przez podmiot trzeci oraz
poprzez uznanie, iż złożenie zobowiązania w formie poświadczonej elektronicznie
przez wykonawcę kopii jest wystarczające do udowodnienia przez Konsorcjum P. S.
polegania na zasobach podmiotu trzeciego,
4.
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22a ust. 1 w zw. z §2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia,
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania, mimo iż
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej i zawodowej, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów uzupełnił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz
z referencją wystawioną przez ten podmiot dla inwestycji własnej, jednak Konsorcjum
P. S.
nie przedłożyło wykazu robót budowlanych, podczas gdy wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o wykaz robót budowlanych
oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień,
5. art. 24 ust. 1 pkt 12) oraz 13)-22) oraz ust. 5 w zw. z art. 22a ust. 1, poprzez
zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum P. S. pomimo, iż wykonawca ten
nie złożył dokumentów wymaganych dla podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby
– w tym JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,
5.
z ostrożności – na wypadek uznania przez zamawiającego doświadczenia wskazanego
przez Konsorcjum P. S.
pierwotnie w wykazie robót budowlanych, które zostało uznane
przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 17 września 2019 r. KIO 1706/19 za
nieprawidłowe: art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3, poprzez zaniechanie
wykonania wyroku Izby i zaniechanie wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania,
mimo iż wykonawca ten wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności technicznej i zawodowej w oparciu o doświadczenie, które nie
potwierdza spełniania warunku sformułowanego w pkt V.1.2.c SIWZ, co potwierdziła w
ww. orzeczeniu Krajowa Izba O
dwoławcza,
6. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum P. S.
, mimo iż
jest ona niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim wykonawca ten wycenił w
KIO 2101/19

ramach Harmonogramu Rzeczowo -
Finansowego inne prace niż określone w
ko
nkretnych pozycjach Załącznika nr 12 do SIWZ,
7. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej
w sposób niezgodny z przepisami Pzp (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych
przepisów ustawy), a także innymi przepisami wskazanymi lub wynikającymi
z uzasadnienia niniejszego odwołania.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1.
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2.
dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
3. wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania,
4. odrzucenia oferty Konsorcjum S.,
5.
dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Odwołujący podał, że wybór z dnia 9 października 2019 r. jest drugim wyborem oferty
Konsorcjum P. S.
w postępowaniu, pierwszy miał miejsce 23 sierpnia 2019 r. Oświadczył, że
wobec
pierwotnego
wyboru
wniósł
odwołanie,
które
wyrokiem
z
dnia
17 września 2019 r. sygn. akt KIO 1706/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w części
i nakazała zamawiającemu wezwanie Konsorcjum P. S. do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, o k
tórym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, gdyż wykonawca nie wykazał,
że posiada doświadczenie odpowiadające wymaganiom sformułowanym w warunku, i w
konsekwencji Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert
i wyboru oferty najkorzystniejszej, powt
órzenie czynności oceny ofert, w tym wezwanie na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum P. S.
do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ.
Podkreślił, że w uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że doświadczenie wskazane
przez Konsorcjum P. S.
w wykazie wykonanych robót dotyczące inwestycji: „Wykonanie
czterech budynków (....) przy ul. Palacza 134 do 140Aw Poznaniu 143 lokale mieszkalne wraz
z parkingiem wielost
anowiskowym o powierzchni użytkowej 2515,65 m
2
nie potwierdza
spełniania warunku udziału w postępowaniu i w związku z tym, konieczne jest wystosowanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wskazał, że 30 września 2019 r., wykonując ww. wyrok zamawiający
wezwał Konsorcjum P. S. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, w wyniku czego 7 października
2019 r. Konsorcjum P. S.
przedłożyło odpowiedź na wezwanie, zgodnie z którą wykonawca:
KIO 2101/19

1.
wbrew orzeczeniu Izby podtrzymał zasadność wskazania w wykazie inwestycji
Wykonanie czterech budynków (....) przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143
lokale mieszkalne wraz z parkingiem
wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej
2515,65 m
2
i na tę okoliczność przedłożył opinie techniczne. Zwrócił uwagę, że wyrok
KIO 1706/19 nie został przez Konsorcjum P. S. zaskarżony w związku
z czym, jest to orzeczenie prawomocne w zakresie
pkt 1 sentencji, w której Izba uznała
przedmiotową inwestycję za niepotwierdzającą spełniania warunku udziału
w postępowaniu, tym samym stanowisko Konsorcjum P. S. oraz przedłożone opinie
techniczne są bezprzedmiotowe i nie mogą zostać wzięte pod uwagę. Uzupełnił, że
brak wniesienia skargi powoduje, że zamawiający zobowiązany był do negatywnej
oceny doświadczenia wskazanego pierwotnie w ofercie ww. wykonawcy i
przedstawienie dodatkowych opinii technicznych czy nowej argumentacji nie może
tego z
mienić,
2.
przedstawił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. do udostępnienia
przez
ten
podmiot
Konsorcjum
P.
S.
zasobów
w
zakresie
wiedzy
i doświadczenia, jak również przedłożył oświadczenie ww. podmiotu dotyczące
wykonania inwestycji w Poznaniu przy ul. Karpiej 25B i 25,
3.
udzielił wyjaśnień dotyczących Harmonogramu rzeczowo-finansowego.

Odwołujący stanął na stanowisku, że dokonanie ponownego wyboru oferty Konsorcjum
P. S.
jest nieprawidłowe, bowiem dokumenty uzupełnione przez ww. wykonawcę
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów są nieprawidłowe w związku z tym,
zachodzi podstawa do wykluczenia Konsorcjum P. S.
z postępowania oraz do odrzucenia jego
oferty.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku możliwości wprowadzenia podmiotu
trzeciego po terminie składania ofert odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt XIX ust. 2 SIWZ
Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której
wykonanie zleci podwykonawcom. Wskazanie to nastąpi w Części II Sekcji D Jednolitego
Europejskiego Dokumentu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 3 do SIWZ".

Podniósł, że ani z treści formularza ofertowego, ani z treści JEDZ złożonego dla Lidera
Konsorcjum lub Partnera Konsorcjum nie wynika, że w chwili składania ofert wykonawca
zamierzał skorzystać z zasobów jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, ani również, że podmiot
ten weźmie udział w wykonaniu robót na etapie realizacji zamówienia. Przeciwnie, z treści
Części II sekcja C i D JEDZ złożonych wraz z ofertą wynika, że Konsorcjum P. S. nie
zamierzało skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Przypomniał,
że
dopiero
w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp Konsorcjum P. S.
przedstawiło
KIO 2101/19

zobowiązanie do udostępnienia zasobów, z którego wynika, że warunek udziału w
postępowaniu wykonawca wykazuje poprzez udostępnienie mu wiedzy i doświadczenia przez
Pekabud-
Morasko Inwestycje sp. z o.o., oraz, że podmiot ten zamierza uczestniczyć
w realizacji zamówienia.
W ocenie odwołującego działanie konsorcjum, polegające na wprowadzeniu po
terminie składania ofert podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu należy uznać za niedopuszczalne i powinno skutkować wykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Przywołał wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r.
C-387/14
„Artykuł 51 dyrektywy 2004/18/ WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty
budowlane, dosta
wy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten
sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji
zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu
w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego
pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego
zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do
realizacji rozpatrywanego zamówienia”.
Powołał się także na wyrok Izby z dnia 13 lipca 2018 r. KIO 1286/18, zgodnie z którym
„(...) Trybunał wyjaśniał, że art. 2 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub
uzupełnianiu szczegółów oferty, jeśli ta w sposób oczywisty wymaga niewielkiego poprawienia
lub sprostowania oczywistej omyłki, jednakże zmiany takie nie mogą prowadzić do rezultatu
porównywalnego z przedstawieniem w istocie nowej oferty. W rozpoznawanej przez TSUE
sprawie wykonawca, po upływie terminu składania ofert, powołał się na doświadczenie
podmiotu trzeciego oraz dostarczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania mu do dyspozycji
zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji wyjaśnienia te nie
mogą być uznane przez zamawiającego za wyjaśnienie szczegółów oferty czy nieistotną jej
zmianę, albowiem w rzeczywistości stanowią istotną i znaczącą zmianę pierwotnie złożonej
oferty. Tak złożone dokumenty właściwie warunkują samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie udzielone zamówienie, bowiem mają wpływ na wynik weryfikacji zdolności tego
wykonawcy do zrealizowania danego zamówienia. W ocenie TSUE gdyby zamawiający
dopuścił taką zmianę potraktowałby tego wykonawcę korzystniej niż innych kandydatów a tym
samym naruszyłby zasadę równego i niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich
podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. W konsekwencji, zdaniem TSUE,
wykonawca który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach,
nie jest uprawniony na powoływanie się na zdolności podmiotów trzecich w ramach

KIO 2101/19

wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu. W stanie faktycznym niniejszej sprawy, podobnie jak w rozpatrywanej przez
TSUE, odwołujący przedłożył instytucji zamawiającej po upływie terminu składania ofert
dokumenty, które nie znajdowały się w jego pierwotnej ofercie tj. wykaz dostaw
zrealizowanych przez podmiot trzeci oraz dosta
rczył zobowiązanie tego podmiotu do oddania
do dyspozycji wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia - takie
wyjaśnienia z pewnością zaś nie są jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub
sprostowaniem oczywistej omyłki w rozumieniu orzecznictwa Trybunału i stanowią istotna
i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty.
Cytując stanowisko TSUE, w niniejszej sprawie mamy do czynienia z takim uzupełnieniem
dokumentów, które ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania, gdyż
warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone
zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do
zrealizowania rozpatrywanego zamówienia. Gdyby więc instytucja zamawiająca dopuściła, by
odwołujący złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób
nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych
kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania
wykonawców oraz obowiązek przejrzystości. Należy zauważyć, że TSUE wydając
przedmiotowe orzeczenie opierało się wprawdzie na przepisach dyrektywy z 2004 r., jednakże
stanowisko w tym zakresie zachowuje swą aktualność na gruncie nowych unijnych regulacji.
Art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE stanowi, że jeśli informacje lub dokumentacja złożone
przez wykonawców wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych
dokumentów, instytucje zamawiające mogą, chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą
dyrektywę stanowią inaczej, żądać aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub
skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem
pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Te właśnie zasady miał na
uwadze TSUE rozpoznając niniejszą sprawę i na tej postawie uznał, że takie uzupełnienie czy
doprecyzowanie informacji nie może obejmować powołania się na zdolności podmiotów
trzecich w zakresie, w jakim w pierwotn
ie złożonej ofercie wykonawca powoływał się
wyłącznie na własne zdolności. Te zasady obecne w dyrektywach z 2014 r., jak też nowych
regulacjach unijnych w zakresie zamówień publicznych, znane są również w ustawie Prawo
zamówień publicznych a ich rozumienie nie uległo zmianie. Wprawdzie dostrzeżenia wymaga,
że przepis art. 63 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE
z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE
i analogiczny przepis art. 79 ust. 1 akapit 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty
działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych,

KIO 2101/19

uchylającej dyrektywę 2004/17/WE stanowią, że instytucja zamawiająca/ podmiot
zamawiający wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją obowiązkowe
podstawy wykluczenia, na które powołał się podmiot zamawiający, jednakże przepis ten
należy traktować jako wyjątek, którego nie można rozszerzać. Dotyczy on jedynie tych
przypadków, w których wykonawca powołuje się na zdolności podmiotów trzecich, które nie
spełniają warunków udziału w postępowaniu lub podlegają wykluczeniu, nakazując w tej
sytuacji zmianę podmiotu trzeciego. W zakresie jednak w jakim rozstrzygnięto w wyroku TSUE
ws. Esaprojekt zastosowanie znajdzie omawiany wcześniej zakaz."

Stwierdził, że stanowisko zarówno TSUE, jak i Krajowej Izby Odwoławczej dotyczy
tożsamej sytuacji, w której wykonawca po upływie terminu składania ofert przedstawia
zamawiającemu zobowiązanie podmiotu trzeciego, mimo iż na etapie składania deklarował
samodzielne wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz samodzielną
realizację przedmiotu zamówienia, nie może budzić wątpliwości fakt, iż działanie konsorcjum
nie powinno być uznane za prawidłowe.
Zdaniem odwołującego przedłożenie w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów stanowi zbyt daleko
idącą ingerencję w treść pierwotnie złożonej oferty i powinno skutkować wykluczeniem
wykonawcy na podstawie art. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp
w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp.
Co więcej – wywodził odwołujący – wprowadzenie podmiotu trzeciego
udos
tępniającego zasoby po upływie terminu składania ofert stanowi de facto zmianę treści
złożonej przez konsorcjum P. S. oferty, w konsekwencji czego doszło również do naruszenia
art. 87 ust. 1 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.

W zakresie zar
zutów dotyczących dokumentów złożonych przez podmiot trzeci
udostępniający zasoby odwołujący podniósł, że dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego nie
dość, że nie powinny być uznane za prawidłowe w świetle powołanej powyżej argumentacji, to
ponadto są błędne i niekompletne, ponieważ przede wszystkim uzupełnione zobowiązanie do
udostępnienia zasobów nie ma charakteru realnego.
Podał, że zgodnie z pkt V.4 SIWZ:
„1) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów udowodni
Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych
podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 2) Zamawiający oceni,
czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub
ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę
spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą wobec tego

KIO 2101/19

podmiotu podstawy wyk
luczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13-23 i ust. 5 Ustawy. 3)
W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty
te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.

Wskazał także, że zgodnie z § 9 ust. 1 rozporządzenia W celu oceny, czy wykonawca
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a
ustaw
y, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte
wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący wykonawcę z tymi
podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, zamawiający może żądać
dokumentów, które określają w szczególności:
1)
zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu;
2)
sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez wykonawcę, przy
wykonywaniu zamówienia publicznego;
3)
zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego;
4)
czy podmiot, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków
udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.


Odwołujący stanął na stanowisku, że zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje
sp. z o.o. nie spełnia ww. wymagań, ponieważ wynika z niego jedynie, że podmiot trzeci
zobowiązuje się oddać do dyspozycji wykonawcy „swoją wiedzę i doświadczenie oraz
potenc
jał techniczny”
i w ten sposób zamierza uczestniczyć w realizacji zamówienia – z tak
sformułowanego zobowiązania nie wynika jaki jest konkretny sposób wykorzystania zasobów
innego podmiot przez wykonawcę, jak również nie wynika, czy Pekabud-Morasko Inwestycje
sp. z o. o. zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. Uzupełnił, że
zakres zasobów opisany jako wiedza i doświadczenie jest tym samym niewystarczający.
Stwierdził, że powołanie się na „wiedzę, doświadczenie oraz potencjał techniczny” bez
wskazania sposobu i szczegółowego zakresu ich wykorzystania nie jest udostępnieniem
realnym, ponieważ w zobowiązaniu powinno być określone, jakie konkretnie roboty budowlane
wykona podmiot trzeci. Podkre
ślił, że nie jest wiadome jaka część prac zostanie wykonana
przez Pekabud-
Morasko Inwestycje sp. z o.o. i czy ta część pokrywa się z zakresem
udostępnionych zasobów, co jest szczególnie istotne w kontekście treści wymagań zawartych
wprost w SIWZ, w której Zamawiający wskazał „W przypadku udostępnienia Wykonawcy
przez podmiot trzeci swojej zdolności technicznej Wykonawca zapewni, iż ww. podmiot trzeci
zobowiąże się do osobistego wykonania odpowiedniej części Zamówienia
,,

(pkt V.1.2.c SIWZ).
Podsumował, że na podstawie dokumentu przedłożonego przez konsorcjum
zamawiający nie może zweryfikować czy odpowiednia część zamówienia zostanie
KIO 2101/19

zrealizowana przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o. o.
– nie jest możliwe określenie
obszaru prac, jakie wykona podmiot trzeci i czy ta część dotyczy zakresu udostępnionych
przez podmiot trzeci zasobów.

Powołał się na wyrok KIO z dnia 29 kwietnia 2019 r. KIO 711/19: Dla wykazania
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wykonawca polegający na zdolnościach
innego/innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu (w szczególności przedstawiając
zobowiązanie tego/tych podmiotów), że realizując zamówienie będzie dysponował zasobami
tego/tych podmiotów, niezbędnymi na potrzeby realizacji zamówienia. Zobowiązanie to
stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, dokonywanej
przez Zamawiającego. Na podstawie treści złożonego zobowiązania, Zamawiający powinien
uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do
realizacji zamówienia do zasobów innego podmiotu, realnie będzie uprawniony do korzystania
z tych niezbędnych zasobów, na potrzeby realizacji zamówienia. Co więcej, zamawiający
powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja
zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów innego podmiotu, umożliwiającą
egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanym przez wykonawcę
zobowiązaniem innego podmiotu. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu
zobowiązania innego podmiotu, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia Zamawiającemu
podjęcie decyzji w zakresie uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji
zamówienia, a co za tym idzie ocenę wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu”

Dodatkowo podniósł, że biorąc pod uwagę fakt, że zobowiązanie Pekabud-Morasko
Inwestycje sp. z o.o. zostało uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp brak jest jakichkolwiek podstaw do wystosowywania kolejnego wezwania w tym
zakresie. Podsumował, że brak realności uzupełnionego zobowiązania powinien skutkować
wykluczeniem konsorcjum z postępowania.
W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów
zostało podpisane przez podmiot trzeci, tj. własnoręcznie przez Prezesa zarządu Pekabud-
Morasko Inwestycje sp. z o.o. R. K.
, a następnie zeskanowane i opatrzone kwalifikowanym
podpisem elektronicznym przez Pana P. S. .
Stwierdził, że jest to elektroniczna kopia dokumentu potwierdzona za zgodność
z oryginałem zobowiązania przez wykonawcę, jednak w treści zobowiązania brak jest
upoważnienia wykonawcy do poświadczania dokumentów w imieniu podmiotu trzeciego.
Wskazał, że zgodnie z § 9 ust. 3 rozporządzenia „Poświadczenia za zgodność
z oryginałem dokonuje odpowiednio wykonawca, podmiot, na którego zdolnościach lub

KIO 2101/19

sytuacji polega wykonawca, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego albo podwykonawca, w zakresie dokumentów lub oświadczeń, które każdego
z nich dotyczą”. Zauważył, że a
nalogiczne wymaganie zostało przeniesione do pkt XI.2.3)
SIWZ.
Uznał, że w związku z tym, dokument złożony w odpowiedzi na wezwanie
zamawiającego został poświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot do tego
nieupoważniony, tj. przez wykonawcę, a nie przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o.

Podniósł, że jeżeli intencją konsorcjum było wykazanie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w oparciu o zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, to w odpowiedzi na
wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca
powinien przedstawić zamawiającemu komplet dokumentów, tj. nie tylko zobowiązanie
i oświadczenie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. stanowiące referencję własną, ale
również wykaz robót budowlanych oraz dokumenty wymagane od podmiotu trzeciego,
tj. JEDZ oraz dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia dla tego podmiotu
zgodnie z SIWZ (pkt V.4.2) SIWZ - art. 24 ust. 1 - 23 i ust. 5 Pzp).
Podkreślił, że ocena spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu
odbywa się zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia na podstawie wykazu robót
budowlanych (...) wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania
i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów
określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności
informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego
i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne
dokum
enty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane,
a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty”
.
Wskazał, że na gruncie przepisów Pzp wykonawca zobowiązany jest złożyć zarówno
wykaz robót budowlanych, jak i dowody potwierdzające ich należyte wykonanie, natomiast
konsorcjum przedstawiło jedynie zobowiązanie podmiotu trzeciego oraz jego oświadczenie
stanowiące de facto dowód potwierdzający należyte wykonanie inwestycji własnej.
Podniósł, że jeżeli intencją konsorcjum było wskazanie nowego doświadczenia, to
wykonawca zobowiązany byt do uzupełnienia wykazu robót budowalnych, a nie tylko
referencji; oświadczenie o należytym wykonaniu, jak wynika z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia
jest dokumentem składanym wyłącznie w celu potwierdzenia wykonania robót zgodnie
z przepisami prawa i prawidłowego ich ukończenia jednak dokument ten nie zastępuje
oświadczenia własnego wykonawcy, jakim jest wykaz robót budowlanych.
KIO 2101/19

Uzupełnił, że bez znaczenia jest okoliczność, że z oświadczenia o należytym
wykonaniu mogą wynikać informacje o zakresie wykonanych robót i ich wartości.
Podsumował, że brak złożenia wykazu robót budowlanych stanowiącego oświadczenie
wykonawcy powoduje, że nieuprawnione było uznanie, iż konsorcjum wykazało spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Odwołujący podniósł nadto, że konsorcjum zobowiązane było do złożenia wszystkich
dokument
ów dla podmiotu trzeciego – JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 13-
22 i ust. 5 Pzp. Wskazał, że
obowiązek zbadania podstaw wykluczenia w tym zakresie jest wymagany na gruncie przepisu
art. 22a u
st. 3 Pzp i został również przewidziany w pkt V.4.2) SIWZ.
Stanął na stanowisku, że odstąpienie przez zamawiającego od tego wymagania na
etapie badania oceny oferty konsorcjum nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia tak
fatycznego, jak i prawnego.

Z ost
rożności, na wypadek uznania doświadczenia wskazanego w pierwotnie złożonym
przez konsorcjum wykazie robót budowlanych odwołujący podniósł, że takie działanie jest
nieprawidłowe i prowadzi do niewykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
17 września 2019 r. KIO 1706/19; zamawiający nie wykonał wyroku Izby. Dodał, że dodatkowe
opinie techniczne nie zmieniają prawomocnego w odniesieniu do pkt 1 sentencji wyroku Izby.
Podsumował, że doświadczenie pierwotnie wskazane w wykazie konsorcjum nie może
być zatem uznane, gdyż nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezgodności oferty z SIWZ odwołujący oświadczył,
że podczas rozprawy w sprawie KIO 1706/19 konsorcjum złożyło dowód w postaci oferty od
członka konsorcjum – H. W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo „HYDRO-GAZ Swarzędz” na wykonanie prac instalacyjnych, z którego
wynika
sposób wyceny dokonany przez wykonawcę w zakresie instalacji, które będzie
należało wykonać w ramach przedmiotu zamówienia, a który potwierdza, że oferta konsorcjum
podlega odrzuceniu jako niezgodna z SIWZ.
Wyjaśnił, że podano następujący sposób wyliczenia cen:
 Zewnętrzne instalacje wod-kan oraz c.o. 29 256,06 netto + 282 585, 18 zł netto
= 311 841,24 zł netto
 Wewnętrzne instalacje wod-kan, c.o. w garażu podziemnym wraz z instalacjami
podposadzkowymi, pionami:
 Instalacja c.o.: 1 806 879, 42 zł netto
KIO 2101/19

 Instalacje wod-kan: 1 608 664,00 zł netto
 Wyposażenie w instalacje wod-kan: 956 861, 23 zł netto
 Wentylacja mechaniczna: 2 866 000,00 zł netto
W ocenie odwołującego z powyższego wynika, że jako instalacja wewnętrzna została
wskazana instalacja wod-
kan z wartością 956 861,23 zł netto.
Podał, że zgodnie z załączonym do oferty konsorcjum Harmonogramem Rzeczowo-
Finansowym stanowiącym załącznik nr 12 do SIWZ wartość 956 861,23 zł netto została
uwzględniona w wycenie, jednakże została przypisana do grupy robót poza budynkiem, tj. do
pozycji 5.1. tabeli Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
„kanalizacja (ogólnospławna lub
sanitarna i deszczowa)”.

Uznał, że w ramach pozycji „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”,
która dotyczy robót budowlanych prowadzonych poza budynkiem (Uzbrojenie terenu),
konsorcjum wyceniło inne roboty budowlane niż określił to zamawiający, tj. dotyczące instalacji
wykonywanych wewnątrz budynku.
Stanął na stanowisku, że biorąc pod uwagę całkowitą zgodność wartości wskazanej
w ofercie
członka konsorcjum z pozycją 5.1 „kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna
i deszczowa)”
Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego dołączonego do oferty konsorcjum
oraz mając na uwadze fakt, że oferta członka konsorcjum została złożona jako dowód
w sprawie KIO 1
706/19 należy uznać, iż potwierdza to nieprawidłową, tj. niezgodną
z wytycznymi zamawiającego wycenę przedmiotu zamówienia przez konsorcjum, co z kolei
powinno prowadzić do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podał, że zamawiający wezwał konsorcjum 3 października 2019 r., na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie –
konsorcjum wskazało jedynie, że wyceny przedmiotu zamówienia dokonywał wykonawca,
a zbieżność kwot jest przypadkowa.
W ocenie
odwołującego wyjaśnienia w są mało wiarygodne, ponieważ członek
konsorcjum,
od którego oferta pochodzi jest wykonawcą ubiegającym się o udzielenie
zamówienia w ramach konsorcjum, jednak z oferty wynika wprost, że podmiot ten wycenił
część prac instalacyjnych, za których wykonanie będzie odpowiedzialny na etapie realizacji
i jego wycena została zastosowana w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym, z tym, że
w odniesieniu do błędnie przypisanej pozycji - 5.1 .„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna
i deszczow
a)”.

Odwołujący oświadczył, że nie zgadza się z konsorcjum co do tego, że wymagany
Harmonogram Rzeczowo-
Finansowy jest dokumentem zawierającym rubryki o charakterze
ogólnym, rodzajowym, ponieważ stosownie do ust. 10 Rozdziału XIII (Sposób obliczenia ceny)
„Cena oferty powinna wynikać z kalkulacji przeprowadzonej przez Wykonawcę oraz być
zgodna z załączonym do oferty harmonogramem rzeczowo-finansowym”.

KIO 2101/19

Podał, że we wzorze Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego zamawiający wskazał
konkretne zakresy prac, które wykonawca składając ofertę w postępowaniu powinien wycenić
oraz określił ścisłe zasady wyceny przedmiotu zamówienia, wskazując rozkład propozycji
struktury procentowej nakładów, wobec czego Harmonogram Rzeczowo- Finansowy stanowi
treść oferty oraz ma istotne znaczenie z punktu widzenia jej oceny.
Stwierdził, ze zamawiający w ww. dokumencie podzielił roboty budowlane na grupy –
„Roboty przygotowawcze placu budowy netto”, „Roboty Budowlane Obiektu” oraz „Urządzenie
terenu”;
w ramach każdej z grup robót zamawiający wymagał przedstawienia przez
wykonawców wyceny poszczególnych zakresów prac, przy czym zakresy te zostały wprost
określone w przygotowanym przez zamawiającego wzorze stanowiącym Załącznik nr 12 do
SIWZ; zamawiający zastrzegł, że poszczególne zakresy wycenionych prac nie mogą
przekraczać określonej wartości procentowej w skali całego kontraktu.
Uznał, że wykonawca nie miał zatem całkowitej dowolności w wycenie przedmiotu
zamówienia bowiem zobowiązany był do wyceny ściśle określonych przez zamawiającego
pozycji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego.
W ocenie odwołującego fakt, iż zamawiający określił konkretne zakresy prac
podlegające wycenie oraz określił procentową strukturę wyceny za niedopuszczalne należy
uznać wycenianie w ramach Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego innych prac niż
określone w konkretnych pozycjach Załącznika nr 12 do SIWZ – skoro z przedłożonego przez
konsorcjum dowodu w postaci oferty od członka konsorcjum wynika, że wykonawca dokonał
w ramach pozycji 5.1 tabeli Harmonogramu Rzeczowo-Fin
ansowego „kanalizacja
(ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)”
wyceny prac związanych z wewnętrznymi
instalacjami wod-
kan, to postępowanie takie powinno skutkować uznaniem oferty tego
wykonawcy za niezgodną z treścią SIWZ.
Odwołujący ocenił, że konsorcjum w rzeczywistości nie przedstawiło wyceny pozycji
5.1. tabeli Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego
„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna
i deszczowa

)”, mimo iż dokumentacja przetargowa nakładała taki obowiązek na wykonawców.
Uzupełnił, że działanie takie jest nie tylko niezgodne z wytycznymi zawartymi w SIWZ
i potwierdza, że wykonawca nie przedstawił zamawiającemu rzetelnej wyceny przedmiotu
zamówienia, ale również czyni przedstawiony w Harmonogramie konsorcjum rozkład struktury
procentowej nakładów de facto iluzorycznym. Skoro konsorcjum podczas rozprawy
KIO 1706/19 przedłożyło dowód potwierdzający, że w pozycji 5.1 tabeli Harmonogramu
Rzeczowo-Finansowego
„kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa)” wyceniono
prace dotyczące innej grupy robót (roboty budowanego obiektu), to należy uznać, że rozkład
nakładów jest nieprawidłowy.

KIO 2101/19

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych
(p
łyta CD) przy piśmie z dnia 22 października 2019 r. – dokumentów przywołanych w dalszej
części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
31 października 2019 r., Stanowiska przystępującego – pismo z dnia 29 października 2019 r.,
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2019 r. zapadłym w sprawie
o sygn. akt KIO 1706/19
, a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Nieprawidłowe dokonanie przez zamawiającego czynności badania i oceny oferty
przystępującego – bezpodstawne uznanie jej za najkorzystniejszą oznaczałoby, że odwołujący
miałby szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego została sklasyfikowana
bezpośrednio na oferta przystępującego.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby, tak jak Izba w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt
KIO 1706/19
nie podzieliła poglądu zamawiającego, iż odwołujący nie posiada interesu we
wniesieniu odwołania wobec okoliczności, iż cena jego oferty przewyższa kwotę, którą
z
amawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia.
Za ww. wyrokiem I
zby wskazać należy, że w sytuacji, w której odwołujący pozostaje
uczestnikiem postępowania, tj. jego oferta nie została prawomocnie odrzucona, a on
wykluczony z udziału w postępowaniu, to okoliczność dotycząca ceny oferty nie może
skutkować uznaniem braku interesu we wniesieniu odwołania. Budżet przeznaczony na
realizację zamówienia może zostać zmieniony, nie jest to wykluczone przepisami prawa. Jest
to okoliczność obiektywna i niezależnie od twierdzeń zamawiającego o definitywnym
charakterze kwoty przeznac
zonej na realizację zamówienia. W takiej sytuacji stwierdzenie
braku interesu po stronie o
dwołującego, gdy możliwość uzyskania zamówienia zależna jest od
decyzji z
amawiającego byłoby zbyt daleko idącym ograniczeniem możliwości wniesienia
środka ochrony praw, jakim jest odwołanie.
KIO 2101/19

Uzupełniająco podniesienia wymaga, że zamawiający nie złożył żadnych dowodów na
poparcie twierdzenia o braku możliwości zwiększenia budżetu na realizację przedmiotu
zamówienia, a nadto, że zamawiający wprost oświadczył, że „jedynie” „na chwile obecną
niemożliwe jest zwiększenie tego finansowania
” (str. 5 Odpowiedzi na odwołanie, przedostatni
akapit).

Wobec oświadczenia przez odwołującego na rozprawie, że cofa zarzuty ujęte
w części III pkt 1 – 5 odwołania, tj. zarzuty:
1. zaniechania wykluczenia
przystępującego z postępowania, mimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej
i zawodowej z uwagi na fakt, że w sytuacji gdy w ofercie przystępujący zadeklarował
samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz realizację przedmiotu
zamówienia bez udziału podmiotu trzeciego nie było uprawnione do skorzystania po
terminie składania ofert z potencjału podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej oraz
przedłożenia w tym celu zobowiązania Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. oraz
poprzez prowadzenie niedopuszczalnych negocjacji treści oferty i dokonanie przez
przystępującego jej zmiany, poprzez wprowadzenie po terminie składania ofert
podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, i w konsekwencji nieprawidłowe uznanie
przez zamawiającego, że ww. wykonawca potwierdził spełnianie warunków udziału
w zakresie zdolności technicznej i zawodowej,
2. zaniechan
ia wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, gdyż udostępnienie zasobów
przez Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. nie ma charakteru realnego
– w zobowiązaniu brak określenia sposobu wykorzystania zasobów przy realizacji
zamówienia, zakresu udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia oraz
wskazania czy podmiot Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. zrealizuje roboty
budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą,
3.
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów złożone przez
Pekabud-Morasko
Inwestycje sp. z o.o. wraz z oświadczeniem tego podmiotu
o
wykonaniu
inwestycji
własnej
zostały
poświadczone
za
zgodność
z oryginałem przez wykonawcę, który nie posiadał do tego uprawnienia, a nie przez
podmiot trzeci oraz poprzez uznanie, iż złożenie zobowiązania w formie poświadczonej
elektronicznie przez wykonawcę kopii jest wystarczające do udowodnienia przez
przystępującego polegania na zasobach podmiotu trzeciego,
KIO 2101/19

4.
zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten
nie w
ykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej, gdyż w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
dokumentów uzupełnił zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. wraz
z referencją wystawioną przez ten podmiot dla inwestycji własnej, jednak przystępujący
nie przedłożył wykazu robót budowlanych, podczas gdy wykazanie spełniania
warunków udziału w postępowaniu następuje w oparciu o wykaz robót budowlanych
oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie zamówień,
5.
zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego pomimo, iż wykonawca ten
nie złożył dokumentów wymaganych dla podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby
– w tym JEDZ oraz dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia,
skład orzekający Izby umorzył postępowania odwoławcze w tym zakresie.

Zarzuty:
zaniechania wykonania wyroku Izby, czym zamawiający naruszył przepis
art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp oraz
– w związku z naruszeniem
tego przepisu
– niezapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z przepisami Pzp
, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp
nie
potwierdziły się.

Pismem z
dnia 23 sierpnia 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze,
jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.
Od tej
czynności odwołanie złożył obecny odwołujący – sprawa o sygn. akt KIO 1706/19.
W sprawie o sygn. akt KIO 1706/19 Krajowa Izba Odwo
ławcza wydała wyrok,
uwzględniając odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c
SIWZ, mimo iż przystępujący nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające
wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym
wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przystępującego do złożenia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2.c
SIWZ.
Pismem z dnia 27 września 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że
unieważnia czynności: oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zapowiedział
powtórzenie czynności oceny ofert.
KIO 2101/19

Pismem z dnia 30 września 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej, o której mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. c) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia
”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
P
ismem z dnia 30 września 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego, na podstawie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt V.1.2.c SIWZ, czym wykonał nakaz Izby.
O takim wniosku
przesądza porównanie brzmienia nakazu Izby w wyroku zapadłym
w sprawie
o sygn. akt KIO 1706/19 z treścią wezwania z dnia 30 września 2019 r.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania wykonania
przez zamawiającego wyroku Izby oraz zarzut niezapewnienia zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej nie potwierdziły się.

Zarzut zaniechania wyklucz
enia przystępującego z postępowania pomimo, iż
wykonawca ten wykazuje spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej w oparciu o doświadczenie, które nie potwierdza spełniania warunku
sformułowanego w pkt V.1.2.c SIWZ, co potwierdziła w orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza,
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy
Pzp oraz
– w związku z naruszeniem tych przepisów – zarzut niezapewnienia zachowania
zasady uczciwej konk
urencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru
oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W rozdziale V pkt. 1 ppkt 2) lit. c SIWZ
zamawiający wskazał, że o udzielenie
zamówienia mogą się ubiegać, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące
posiadania zdolności technicznej, tj. wykonawca obowiązany jest wykazać, że „posiada
zdolno
ść techniczną polegającą na wykonaniu w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie
wykonał prawidłowo, terminowo i zgodnie z zasadami wiedzy technicznej co najmniej jedną
robotę budowlaną o wartości co najmniej 20 mln zł (słownie: dwadzieścia milionów złotych)
obejmującą wykonanie min. dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych lub zespołu
budynków mieszkaniowych wielorodzinnych, wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi
(elektrycznymi, teletechnicznymi i sanitarnymi, z kompleksową infrastrukturą zewnętrzną

KIO 2101/19

i urządzeniem terenu, o powierzchni użytkowej budynku/ów min. 10 000,00 m
2
lub ze 100
lokalami mieszkalnymi, wraz z parkingiem podziemnym wielostanowiskowym o powierzchni
użytkowej min. 1 501,00 m
2
, które są zakończone, odebrane i na które została wydana
ostateczna decyzja o pozwoleniu na użytkowanie. W przypadku podmiotów wspólnie
ubiegających się o zamówienie, co najmniej jeden musi spełniać powyższy warunek. Oznacza
to,
że Zamawiający nie uzna sumowania doświadczenia podmiotów wspólnie ubiegających się
o zamówienie”.

Zamawiający w dalszej części ww. postanowienia SIWZ wskazał, że na potwierdzenie
wykazania spełniania tego warunku wykonawca, którego oferta zostanie oceniona jako
najkorzystniejsza przedstawi na jego żądanie – w trybie art. 24aa ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy
Pzp
– dowody, o których mowa w § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r. w sprawie dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
w postepowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) [dalej „rozporządzenie
w sprawie dokumentów”].

Poza sporem był fakt, że na pierwotne wezwanie zamawiającego, poprzedzające
wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej z dnia 23 sierpnia 2019 r., przystępujący
złożył:
 Wykaz robót budowlanych, ujmujący jedną pozycję: „Wykonanie czterech budynków
(dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych, budynku mieszkalno-usługowo-
handlowego) wraz z infrastrukt
urą wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami
i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu 143 lokale
mieszkalne z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni użytkowej 2 515,65 m
2

”.
 Referencję z dnia 1 sierpnia 2019 r. – tegoż zamawiającego – oświadczenie, że
przystępujący wraz z innymi (2) firmami wykonał przy ul. Palacza 134 do 140A
w Poznaniu garaż podziemny o powierzchni użytkowej 2 515,65 m
2
.

Od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 23 sierpnia 2019 r. odwołanie
złożył obecny odwołujący.
W sprawie o sygn. akt KIO 1706/19 Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok,
uwzględniając odwołanie w zakresie naruszenia art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3
ustawy Pzp i naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w pkt V.1.2.c
SIWZ
, mimo iż przystępujący nie wykazał, że posiada doświadczenie odpowiadające
wymaganiom sformułowanym w warunku i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, w tym
KIO 2101/19

wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp obecnego przystępującego do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa
w pkt V.1.2.c SIWZ.
W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza oceniła:
W ocenie Izby należało uznać, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku
u
działu w postępowaniu określonego w pkt V.1.2.c SIWZ, wobec czego wybór jego oferty był
nieuprawniony i Zamawiający winien wezwać Przystępującego do uzupełnienia dokumentów
w tym zakresie, co przesądziło o częściowym uwzględnieniu odwołania. Do konkluzji tej Izba
doszła uwzględniając następujące okoliczności. Izba przyznała rację Odwołującemu, że
roboty, na które powołał się Przystępujący dla wykazania warunku udziału w postępowaniu
z pkt V.1.2.c
– tj. wykonanie budynków przy ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu wraz
z parkingiem wielostanowiskowym nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia.

(str. 15)
oraz
Przystępujący, powołując się na doświadczenie zdobyte w realizacji inwestycji przy
ul. Palacza w Poznaniu nie wykazał doświadczenia w wykonaniu parkingu podziemnego
wielostanowiskowego o powierzchni min. 1
501,00 m2, gdyż w ramach rzeczonej inwestycji
nie wykonano takiego parkingu. W tej sytuacji Zamawiający winien był na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a zaniechawszy powyższego, dopuścił się
naruszenia normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

” (str. 17).
Pismem z dnia 27 września 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców, że
unieważnia czynności: oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zapowiedział
powtórzenie czynności oceny ofert.

Pismem z dnia 30 września 2019 r. zamawiający wezwał przystępującego do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej, o której mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 2) lit. c) Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia
”.

Pis
mem z dnia 7 października 2019 r. przystępujący udzielił odpowiedzi na ww.
wezwanie zamawiającego z dnia 30 września 2019 r. – „przesyłamy dokumenty
potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej

”.
Były to:
 „Opinia techniczno-funkcjonalna dotycząca informacji zawartych w wyroku Krajowej
Izby Odwoławczej Sygn. Akt: KIO 1706/19 z dnia 17 września w sprawie zamówienia

KIO 2101/19

publicznego konsorcjum (…)” z dnia 7 października 2019 r., sporządzona przez
dr inż. arch R. P.,
 Orzeczenie techniczne dotyczące „Zespołu obiektów mieszkalnych wraz ze zjazdami
z drogi publicznej i ciągiem pieszo-rowerowym
” – ul. Palacza, nr działki 13/59 i 13/60,
Poznań, sporządzone przez dr inż. arch. R. P. na zlecenie z dnia
2 października 2019 r. Firmy Remontowo-Budowlanej P. S. z Poznania
(60-102),
 Oświadczenie Pekabud-Morasko Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2019 r.,
 Zobowiązanie Pekabud-Morasko Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 17 czerwca 2019 r.
Przyst
ępujący załączył nadto pismo z dnia 6 października 2019 r. prezentujące jego
stanowisko co do spełniania przez niego warunku w zakresie zdolności technicznych,
bazujące na ww. orzeczeniu i opinii.

Pismem z dnia 9 października 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców
o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego.

W Odpowiedzi na odwołanie z dnia 31 października 2019 r. zamawiający oświadczył,
że „dokonał oceny złożonych w Postępowaniu ofert bez uwzględnienia zobowiązania
Pekabud-Morasko Inwestycje sp. z o.o. udzielonego w dniu 17 czerwca 2019 roku

.” (str. 8,
ostatni akapit), składając także na posiedzeniu Oświadczenie Komisji przetargowej z dnia
28 października 2019 r., zgodnie z którym „zobowiązanie Firmy PEKABUD-MORSKO
Inwestycje sp. z o.o. dotyczące ewentualnego skorzystania z ich wiedzy i doświadczenia, nie
zostało uwzględnione przez Komisję, ponieważ uznanie tego zobowiązania byłoby istotną
zmianą oferty, co nie jest dopuszczalne przez prawo (patrz orzeczenie TSUE z dnia 4 maja
2017 r. w sprawie C-387/14).
Komisja dokonała oceny na podstawie innych wyjaśnień
i dokumentów złożonych przez Konsorcjum (…) w postępowaniu i na podstawie posiadanej
wiedzy Zamawiającego dotyczącej przedmiotowej inwestycji
.”

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zgodnie z p
rzywołanym przez zamawiającego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 2) lit. c SIWZ
§ 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów „W celu potwierdzenia spełniania
przez wykonawcę warunku udziału w postepowaniu (…) dotyczącego zdolności technicznej
lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykaz robót
budowlanych
(…) z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały
wykonane należycie (…) przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne
dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonane
”.
Przystępujący bezsprzecznie złożył będący oświadczeniem własnym wykonawcy –
KIO 2101/19

Wykaz robót budowlanych („Wykonanie czterech budynków (dwóch budynków mieszkalnych
wielorodzinnych,
budynku
mieszkalno-
usługowo-handlowego) wraz z infrastrukturą
wewnętrzną i zewnętrzną, dwoma zjazdami i ścieżką pieszo rowerową przy ul. Palacza 134 do
140A w Poznaniu 143 lokale mieszkalne z parkingiem wielostanowiskowym o powierzchni
użytkowej 2 515,65 m
2

”) oraz referencje podmiotu, na rzecz którego roboty były wykonane –
tegoż zamawiającego.
Stwierdzić zatem ponad wszelką wątpliwość należy, że przystępujący złożył
zamawiającemu rodzaje dokumentów przewidziane w rozporządzeniu w sprawie dokumentów
o określonej, prawidłowej – co do zakresu informacji treści – treści dotyczącej inwestycji przy
ul. Palacza 134 do 140A w Poznaniu.
Stan
owisko zamawiającego i przystępującego jakoby nakazane przez Izbę wyrokiem
zapadłym w sprawie o sygn. akt KIO 1706/19 uzupełnienie dokumentów mogło dotyczyć
pozycji uprzednio wskazanej
przez przystępującego w Wykazie robót budowlanej jest
nieprawidłowe, ponieważ co do tej pozycji wypowiedziała się już Izba w wyroku, oceniając ją
jako tą, która nie potwierdza warunku w zakresie zdolności technicznej na podstawie
zgodnych z rozporządzeniem w sprawie dokumentów, zgodnych co do rodzaju i zakresu
informacji, które winny zawierać dokumentów (przywołane powyżej fragmenty wyroku ze
strony 15 i 17).
P
rzystępujący był także przystępującym w sprawie o sygn. akt KIO 1706/19 i mógł
wówczas składać wszelkie dowody na potwierdzenie, że wskazana w Wykazie robót
inwestycja przy ul. Palacza w Poznaniu jest adekwatna do roboty opisanej w warunku w tym
w szczególności mógł złożyć dowody jak te złożone na wezwanie zamawiającego z dnia
30 września 2019 r. (orzeczenie i opinia techniczno-funkcjonalna).

Podnieść także należy, że Izba w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt
KIO 1706/19,
nakazując zamawiającemu wezwanie przystępującego do uzupełnienia
dokumentów, nie wskazała, w jaki sposób miałoby nastąpić uzupełnienie dokumentów już
przez przystępującego złożonych, nie nakazała także zamawiającemu wezwać
przystępującego do złożenia wyjaśnień pomimo, że złożenie wyjaśnień dopuszcza art. 26
ust. 3 ustawy Pzp. Jest to zrozumiałe. Skoro bowiem Izba nie dostrzegła żadnych kwestii
wątpliwych dotyczących inwestycji przy ul. Palacza w Poznaniu, to nie miała podstaw, aby
nakazywać ich wyjaśnienie. Dostrzec przy tym należy, że zamawiający, w ślad za wyrokiem
Izby musiałby wskazać w kierowanym do wykonawcy wezwaniu, wyjaśnienia jakich
wątpliwości oczekuje, co wynika z brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – „Jeżeli wykonawca
nie złożył (…) dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1,
(…) oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez
zamawiającego wątpliwości (…)
”.
KIO 2101/19

Na margi
nesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, w wezwaniu z dnia
30 września 2019 r., nie tylko nie wskazał – jak wymaga tego przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
– wyjaśnienia, jakich wątpliwości oczekuje, ale nawet nie wspomniał o jakichkolwiek
wątpliwościach.
Także na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że dokumenty – orzeczenie
i opinia techniczno-
funkcjonalna nie mogą być zakwalifikowane jako dokumenty na
potwierdzenia spełniania warunku, ponieważ nie są to rodzaje dokumentów, o których mowa
w § 2 ust. 4 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów.

Zaznaczenia nadto
wymaga, że Izba w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt
KIO 1706/19
nie mogła nakazać w sentencji wyroku wykluczenia przystępującego z udziału
w postępowaniu, ponieważ obowiązkiem zamawiającego, wynikającym z przepisu art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, jest „poprzedzenie” takiego wykluczenia wezwaniem wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów.

Uwzględniając powyższe, uznać należy, że zamawiający zaniechał wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu, ponieważ zamawiający ocenił, że przystępujący
spełniania warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej na podstawie tej
samej pozycji
Wykazu robót budowlanych, którą Izba w wyroku zapadłym w sprawie o sygn.
akt KIO 17
06/19 oceniła negatywnie (i w odniesieniu do której brak było jakichkolwiek
wątpliwości, wymagających wyjaśnień), co uzasadnia przypisanie zamawiającemu naruszenia
przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 ustawy Pzp, a w konsekwencji ta
kże
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.

Zarzuty:
zaniechania odrzucenia oferty
przystępującego pomimo, iż jest ona
niezgodna z treścią SIWZ w zakresie w jakim wykonawca ten wycenił w ramach
Harmonogramu Rzeczowo-
Finansowego inne prace niż określone w konkretnych pozycjach
Załącznika nr 12 do SIWZ, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
oraz
– w związku z naruszeniem tego przepisu – niezapewnienie zachowania zasady uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami Pzp, czym zamawiający naruszył przepis
art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp nie potwierdziły się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby rację przyznał odwołującemu co do tego, że niewiarygodnym
jest
– a to ze względu na ośmiocyfrową wartość wyceny (956 861,23 zł) – aby miała miejsce
„przypadkowa” tożsamość wyceny dwóch różnych, odmiennych pozycji.
KIO 2101/19

W ocenie składu orzekającego Izby nie ma jednak podstaw ku temu, aby przyjąć, że
wycena
odnosząca się do będącej przedmiotem postępowania inwestycji członka konsorcjum,
ujęta w ofercie z dnia 12 czerwca 2019 r. to jednocześnie wycena konsorcjum w zakresie
instalacji
, ujęta w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym (dalej „Harmonogram”), ponieważ
niezasadnym jest przyjęcie, że konsorcjum w sposób automatyczny i bezrefleksyjny przenosiło
wartości wynikające z uzyskanych ofert, w tym tej pochodzącej od członka konsorcjum do
Harmonogramu.
W ofercie
członka konsorcjum z dnia 12 czerwca 2019 r.:
 w pkt. 1 podano wartości dotyczące instalacji c.o. oraz zewnętrznych instalacji wodno-
kanalizacyjnych, przy czym z
auważyć należy, że wartość wskazana w ofercie
dla instalacji wodno-kanalizacyjnej (282
585,18 zł) odpowiada wartości pozycji 5.1. –
uzbrojenie terenu wodociągowe (282 585,18 zł) pomimo, że zakres wyceny jest
szerszy i obejmuje
również instalację kanalizacyjną (co wynika z użycia „instalacje
wod-kan),
co przemawia za brakiem „automatyzmu” w „przenoszeniu” pozycji z oferty
do Harmonogramu,

 w pkt. 2 podano wartości dotyczące wewnętrznych instalacji wodno-kanalizacyjnych
dwukrotnie: jako instalacje wodno-
kanalizacyjne o wartości 1 608 664,00 zł oraz jako
wyposażenie w instalacje wodno-kanalizacyjne o wartości 956 861,23 zł, przy czym
pier
wsza z wartości odpowiada wartości z pozycji 4.1. Harmonogramu instalacje
sanitarne wewnętrzne (wod-kan), druga odpowiada wartości z pozycji 5.1.
Harmonogramu
kanalizacja (ogólnospławna lub sanitarna i deszczowa), co nasuwa
wniosek, że w ofercie z dnia 12 czerwca 2019 r. doszło raczej do omyłkowego opisu
wartości 956 861,23 zł jako dotyczącej instalacji wewnętrznych, za czym przemawia to,
że instalacje wewnętrzne zostały już wycenione w tejże ofercie (1 608 664,00 zł),
a nadto fakt, że oferta przetargowa jest ofertą konsorcjum, którego członkiem jest
składający ofertę z 12 czerwca 2019 r., a co oznacza, że Harmonogram został złożony
także przez składającego ofertę z kwalifikacją kwoty 956 861,23 zł jako dotyczącą
kanalizacji ogólnospławnej lub sanitarnej i deszczowej (zewnętrznej).

Zauważyć także należy, że jak każdej ofercie poprzedzającej kalkulację ceny oferty
przetargowej, tak te
ż ofercie z dnia 12 czerwca 2019 r. należy przypisać „jedynie” charakter
„wyjściowy” tak co do wartości, jak i podstaw wyliczeń – członkowie konsorcjum w ramach
dalszych,
własnych ustaleń mogli dostrzec omyłkowy opis i przyjąć, że pozycja o wartości
956
861,23 zł dotyczy instalacji zewnętrznej – kanalizacji ogólnospławnej lub sanitarnej
i deszczowej.
Wobec powyższego, abstrahując od oceny charakteru samego Harmonogramu jako
KIO 2101/19

dokumentu o charakterze pomocniczym
(ocena zamawiającego i przystępującego), czy też
dokumentu o istotnym znaczeniu
z punktu widzenia oceny zgodności treści oferty z treścią
SIWZ
(ocena odwołującego), skład orzekający Izby uznał, że nie można ocenić, że
przystępujący nieprawidłowo, tj. niezgodnie z wytycznymi zamawiającego dokonał wyceny
przedmiotu zamówienia.

Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.

KIO 2101/19

O
kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).


Przewodniczący:
..……………………………….




Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie