rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-28
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2071/19
KIO 2071/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawc
ę – Infotower Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Wincentego Pola 16 lok.
208 (44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki
Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu z siedzibą przy ul. Monte Cassino 18 (37-700
Przemyśl)
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2019 r. przez
wykonawc
ę – Infotower Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Wincentego Pola 16 lok.
208 (44-100 Gliwice)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Wojewódzki
Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu z siedzibą przy ul. Monte Cassino 18 (37-700
Przemyśl)
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez usunięcie z katalogu
dokumentów, jakich należy złożyć wraz z ofertą w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postepowaniu, wymagania złożenia oświadczenia wykonawcy potwierdzającego,
że wykonawca posiada status partnera u producenta dostarczanego sprzętu: minimum
platinum;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio
w Przemyślu i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę – Infotower Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio
w Przemyślu na rzecz wykonawcy – Infotower Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwotę w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………..……….
Sygn. akt: KIO 2071/19
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. Modernizacja
serwerowni produkcyjnej oraz głównego punktu dystrybucyjnego sieci wraz z duplikacją
macierzy
produkcyjnej
-
II
(nr
referencyjny:
DZP/32/PN/2019),
zwane
dalej:
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4
października 2019 r., pod numerem 2019/S 192-465747.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Infotower Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach zwany dalej: „odwołującym”
w dniu 14
października 2019 r. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), w zakresie zapisów
dotyczących warunków udziału w postępowaniu, które naruszają przepisy art. 22 ust. 1a, art.
22d ust. 1, art. 25 ust. 1
oraz art. 7 Pzp oraz § 2 ust. 4 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów (...) z dnia 26 lipca 2016 r., a to:
a)
Sekcja. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe ppkt III oraz Sekcja V1.3
informacje dodatkowe ppkt I ogłoszenia 2019/S 192-465747 z dnia 4 października
2019 r.;
b)
Sekcja III. 1.1 ppkt IV oraz sekcja V1.3 ppkt I ogłoszenia 2019/S 197-479000 z dnia
11 października 2019 r.;
c)
Rozdział VI pkt 9 SIWZ w brzmieniu ustalonym oświadczeniem o sprostowaniu treści
SIWZ z dnia 10 p
aździernika 2019 r. oraz uzupełnionym tym oświadczeniem, w
zakresie w jakim
zamawiający wymaga od wykonawców „posiadania statusu partnera
producenta dostarczanego sprzętu: minimum Platinum”.
Odwołujący wskazał, że w związku z opracowaną treścią ogłoszenia oraz SIWZ,
zarzucił zamawiającemu naruszenie wymienionych wyżej przepisów Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia oraz SIWZ poprzez usuniecie
wymagania dysponowania statusem partnerskim u producenta
oferowanego sprzętu,
określonym w:
-
Sekcji III. 1.1 ppkt IV oraz sekcji V1.3 ppkt I ogłoszenia 2019/S 197-479000 z dnia
11 października 2019 r.;
-
Rozdziale VI pkt 9 SIWZ w brzmieniu ustalonym oświadczeniem o sprostowaniu
treści SIWZ z dnia 10 października 2019 r. oraz uzupełnionym tym oświadczeniem;
2)
przyznanie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp może ponieść szkodę
wyrażającą się utraceniem potencjalnej możliwości pozyskania zamówienia i uzyskania
wynagrodzenia z tego tytułu. Wprowadzenie w SIWZ określonych wymagań podmiotowych,
które są nieprecyzyjne, oraz ograniczają możliwy krąg wykonawców, narusza zasady
uczciwej konkurencji. Tym samym odwołujący stwierdził, że jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu prawnym dla postawionych zarzut
ów odwołujący wskazał, że
wpr
owadzenie przez zamawiającego wymagania aby wykonawca posiadał status partnera
dostarczanego sprzętu o podanym przez siebie minimalnym statusie jest wymaganiem
naruszającym postanowienia art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 Ppz,
dla
tego, że jest to wymaganie nieproporcjonalne, nieprecyzyjne, niedookreślone, nadmierne,
a w konsekwencji oczekiwany dokument jako środek dowodowy nie jest niezbędny dla
wykazania posiadania odpowiedniej zdolności technicznej.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający formułując wymagania
posiadania statusu partnera producenta sprzętu: minimum Platinum, nie odwołał się do
żadnych powszechnie obowiązujących norm. Nie sprecyzował merytorycznych warunków,
jakich spełnienia oczekuje, a jakie mogą kryć się pod ogólnym stwierdzeniem „status
Platinum”. W tym zakresie zamawiający niejako oddał swoje kompetencje do formułowania
wymagań zamówienia publicznego w ręce producentów sprzętu. Spełnianie tak
postawionego warunku udziału w postępowaniu zależy bowiem nie od weryfikacji
konkretnych wymagań określonych przez zamawiającego, ale od spełnienia nieznanych i
mogących się różnić pomiędzy sobą warunków określonych przez producentów sprzętu.
Odwołujący podkreślił, że formułowanie poziomów partnerskich pomiędzy producentami
sprzętu i dostawcami należy wyłącznie do tych pierwszych. Do producentów należy
określenie w pierwszej kolejności czy w ogóle stosują program partnerski. Jeśli taki program
stosują, to również do ich kompetencji należy ustalenie poszczególnych poziomów
współpracy z dystrybutorami sprzętu oraz co istotne warunków przyznania dystrybutorom
określonych statusów partnerskich. Każdy z producentów we własnym zakresie określa
minima dla poszczególnych statusów partnerskich, takie jak: określony poziom obrotów,
stopień zorganizowania, terytorium działania, warunki handlowe, kwalifikacje osób
zatrudnionych przez dystrybutora.
W tym zakresie odwołujący przytoczył fragment wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 594/18.
Odwołujący wskazał również, że takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, które
oznacza konieczność legitymowania się przez wykonawcę określonym statusem partnerskim
u producenta sprzętu, nie pozwala na przeprowadzenie weryfikacji z przesłankami
wyrażonymi w art. 22 ust. 1a Pzp. Ani z treści ogłoszenia ani też z treści specyfikacji nie
wynikają bowiem konkretne warunki jakie spełnić ma wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto mając na uwadze fakt, że producenci sprzętu nie stosują
tych samych kryteriów (gdyż nie istnieją jedne ogólnie przyjęte) dla ustalenia poziomów
partnerstwa z dystrybutorami, należy uznać, że wykonawcy, którzy powołają się na status
partnerski u różnych dostawców sprzętu, będą w rzeczywistości spełniać inne kryteria. Brak
możliwości weryfikacji warunku z przesłankami określonymi w art. 22 ust. 1a Pzp, tj. w
szczególności pod kątem proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, wyklucza możliwość
postawienia tak sformułowanego warunku ubiegania się zamówienie. Mówiąc o
proporcjonalności – ocenie odwołującego – nie można pomijać też okoliczności, iż
przedmiotem zamówienia jest nie tylko dostawa sprzętu, ale w przeważającej części są to
usługi konfiguracyjne, modernizacyjne, programistyczne itp. Dostawa sprzętu stanowi
zdecydowanie mniejszą część zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności działanie zamawiającego, polegające na sformułowaniu
warunku udziału w postępowaniu, którego rzeczywisty zakres pozostaje niejako poza
kontrolą zamawiającego (to przecież producenci określają stopnie partnerstwa dystrybutorów
sprzętu), wydało się odwołującemu jako działanie, podporządkowane nie tyle interesowi
zamawiającego, co interesowi wykonawców posiadających u określonych producentów
status partnerski: minimum Platin
um. Prowadzi to do wniosku, że tak określony warunek
udziału w postępowaniu narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7
Pzp
, jak i wyrażone w tym przepisie zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający w istocie miał postawić warunki, które niejako
kryją się pod sformułowanym warunkiem posiadania statusu partnera u dowolnego
producenta sprzętu, to sformułowałby warunki raczej dotyczące sytuacji ekonomicznej czy
finansowej, wymagając określonego obrotu w obszarze dostaw sprzętu, doświadczenia w
realizacji dostaw sprzętu, dysponowania osobami posiadającymi określone kompetencje. To
takie bowiem okoliczności zapewne decydują o statusie partnerskim dystrybutorów sprzętu
komputerowego. Wówczas też postawione warunki poddałyby się weryfikacji, pod kątem
spełnienia przesłanek z art. 22 ust. 1a, 22c czy 22d Pzp czy zasady proporcjonalności z art.
7 Pzp
. Z pewnością jednak pozwoliłoby to zrealizować zasadę przejrzystości, albowiem
postawione warunki byłyby wówczas czytelne i identyczne dla wszystkich wykonawców, co
nie ma miejsca w przypadku aktualnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że przepis art. 22d ust. 1 Pzp, wskazuje, że dla oceny
posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zamawiający może postawić minimalne
warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych do realizacji zamówienia. Choć są to
pojemne kategorie, to jednak wymaganie,
aby wykonawca posiadał status partnera
producenta sprzętu: minimum Platinum, nie mieści się w żadnej z tych kategorii. Nie jest to
ani wymaganie dotyczące wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych, albowiem musiałoby
ono dotyczyć osób, którymi wykonawca posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie jest to
również wymaganie dotyczące doświadczenia w realizacji zamówień zbliżonych do
przedmiotu zamówienia ani też wymaganie dysponowania określonym potencjałem
technicznym.
Zgodnie z twierdzeniem
odwołującego, tak jak wskazano wyżej, prawdopodobnie niektóre z
tych elementów poddane są badaniu przez producentów sprzętu przy przyznawaniu statusu
partnera, lecz nie jest to badanie przeprowadzone przez zamawiającego w granicach
uprawnień wynikających z art. 22d ust. 1 Pzp, w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Ponadto nie istnieją żadne powszechnie obowiązujące, precyzyjne i stałe
przesłanki, którymi producenci sprzętu musieliby się posługiwać przy określaniu statusu
swoich dystrybutorów, a zatem owo prywatne oświadczenie producenta nie może
przesądzać o spełnianiu przez danego wykonawcę wymagań konkretnego postępowania
przetargowego.
Według twierdzeń odwołującego oczekiwany przez zamawiającego dokument nie mieści się
również w zamkniętym katalogu dokumentów, których może żądać zamawiający na
podstawie §2 ust. 4 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (...)
z dnia 26 l
ipca 2016 r., w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
Oznacza, że to dokument ten nie może być uznany za niezbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1
Pzp
, skoro rozporządzenie wydane na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron w dniu 23 października 2019 r. zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, jak i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym
odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej
w dniu 22
października 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie CD, w tym w szczególności z treści: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej nadal: „SIWZ”) wraz z załącznikami i zmianami do niej, ogłoszenia o
zamówieniu wraz z kolejnymi zmianami oraz złożonego przez odwołującego na rozprawie
wzoru Jednolitego Elektronicznego Dokumentu Zamówienia w treści opublikowanej przez
zamawiającego na swojej stronie internetowej w dniu 17 października 2019 r.
Izba ustaliła co następuje.
W pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 192-
465747 w zakresie warunku zdolności technicznej i
zawodowej zamawiający wskazał, że będzie wymagał m. in. dokumentu potwierdzającego,
że wykonawca posiada status partnera u producenta dostarczanego sprzętu: minimum
Platinum.
Wymóg ten został także potwierdzony w pkt VI.3.I ww. ogłoszenia o zamówieniu,
który dotyczył informacji dodatkowych.
W
dniu 10 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/S 197-
479000 zostało opublikowane zaktualizowane ogłoszenie o zamówieniu. W
ogłoszeniu tym opisane powyżej treści zostały zmienione. Otóż w pkt III.1.1 ppkt IV, który
dotyczył warunku zdolności do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogów
zwi
ązanych z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający wskazał, że
będzie wymagał oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, że wykonawca posiada status
partnera u producenta dostarczanego sprzętu: minimum Platinum.
Wymóg ten został także
potwierdzony w pkt VI.3.I ww. ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczył informacji
dodatkowych.
W dniu 17 października 2019 r. zamawiający zamieścił odpowiedzi na pytania zadane do
treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 1 o treści:
SIWZ na stronie 7/22 Dział VI pkt 9 — Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę
dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę statusu minimum Platinum u
producenta dostarczanego sprzętu.
Podnosimy, iż producenci sprzętu odpowiadającego parametrami oczekiwaniom
Zamawiającego określonym w postępowaniu stosują różne systemu oznaczeń partnerskich.
Podane przez Zamawiającego określenie statusu wskazuje na konkretnego producenta, co
w naszym przekonaniu nie jest zgodne z ogólnymi zasadami uczciwej konkurencji
określonymi w Pzp. Czy Zamawiający zaakceptuje inną nomenklaturę statusów o wartości
równoważnej ?
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
TAK
— Zamawiający zaakceptuje inną nomenklaturę statusów lecz o znaczeniu
równoważnym. Pod tym pojęciem należy rozumieć również alternatywne załączenie do
oferty wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które
wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia na rzecz
zamawiającego.
Powyższe oznacza, że sprzęt może być różnej firmy, a firmy te mogą klasyfikować
partnerstwo innymi stopniami, jednak wartość stopnia musi być porównywalna — czyli
partner Platinum w innej firmie może mieć oznaczenie np.: GOLD itp. NIE ma znaczenia
nazewnictwo tylko stopień partnerstwa z producentem dającym zabezpieczenie
zamawiającemu, że wykonawca wykonuje projekty na podstawie dostarczonego sprzętu — z
wiadomego pochodzenia.
Powyższa odpowiedź znalazła potwierdzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ w
dniu 24 października 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu o numerze 2019/S 197-479000 i pkt
III.1.3 ppkt III
, odnoszący się do warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej,
otrzymał następującą treść:
III. Oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że wykonawca posiada status partnera u
producenta dostarczanego sprzętu: minimum platinum.
— Zamawiający zaakceptuje inną nomenklaturę statusów lecz o znaczeniu równoważnym.
Pod tym pojęciem należy rozumieć również alternatywne załączenie do oferty wykazu
systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca
będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego.
Powyższe oznacza, że sprzęt może być różnej firmy, a firmy te mogą klasyfikować
par
tnerstwo innymi stopniami, jednak wartość stopnia musi być porównywalna – czyli partner
platinum w innej firmie może mieć oznaczenie np.: gold itp. Nie ma znaczenia nazewnictwo
tylko stopień partnerstwa z producentem dającym zabezpieczenie zamawiającemu, że
wykonawca wykonuje projekty na podstawie dostarczonego sprzętu – z wiadomego
pochodzenia.
Natomiast z pkt III.1.1 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego warunku zdolności do
prowadzenia dzia
łalności zawodowej, w tym wymogów związanych z wpisem do rejestru
zawodowego lub handlowego
, zostały usunięte wymagania dotyczące statusu partnera u
producenta dostarczanego sprzętu.
Jeśli chodzi o analogiczne postanowienia SIWZ to należy wskazać, że w rozdziale VI
w części odnoszącej się do dokumentów jakie mieli złożyć wykonawcy wraz z ofertą, pkt 9
dotyczył dokumentu potwierdzającego, że wykonawca posiada status partnera: minimum
Platinum u producent dostar
czanego sprzętu.
W sprostowaniu treści SIWZ opublikowanym na stronie internetowej zamawiającego w dniu
10 października 2019 r., zamawiający nadał nowe brzmienie pkt 9 zawartemu w rozdziale VI,
zmieniając dotychczasowe wymaganie dostarczenia ww. dokumentu na wymaganie
dostarczenia oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, że wykonawca posiada status
partnera u producenta dostar
czanego sprzętu: minimum Platinum.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zamawiający nie określił, ani nie sprecyzował
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wymóg
posiadania statusu partnera u producenta sprzętu na poziomie minimum platinum wynikał z
obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownego dokumentu, który następnie został zastąpiony
oświadczeniem wykonawcy. Tym samym treść dokumentu żądanego przez zamawiającego
stanowiła de facto treść warunku udziału w postepowaniu.
W zakresie rozpoznania zarzutu
Izba przyjęła za własną argumentację odwołującego,
iż takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, które oznacza konieczność
legitymowania się przez wykonawcę określonym statusem partnerskim u producenta
sprzętu, nie pozwala na przeprowadzenie weryfikacji z przesłankami wyrażonymi w art. 22
ust. 1a Pzp
, gdyż ani z treści ogłoszenia o zamówieniu ani też z treści SIWZ nie wynikają
bowiem konkretne warunki jakie spełnić ma wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba w pełni uznała także twierdzenia odwołującego wskazujące, iż producenci
sprzętu nie stosują tych samych kryteriów dla ustalenia poziomów partnerstwa z
dystrybutorami, przez co
należy uznać, że wykonawcy, którzy powołają się na status
partnerski u różnych dostawców sprzętu, będą w rzeczywistości spełniać inne kryteria.
Zamawiający nie był przy tym w stanie wykazać przed Izbą, że istnieją te same, ogólnie
przyjęte kryteria dla ustalenia poziomów partnerstwa. Zamawiający na rozprawie stwierdził
jedynie, że jeśli chodzi o wymóg wskazujący na najwyższy stopień partnerstwa, to
wymagania dla tego najwyższego stopnia partnerstwa dla różnych producentów są właściwie
jednakowe.
Izba uznała takie stwierdzenie za gołosłowne. W związku z tym brak możliwości
weryfikacji warunku z przesłankami określonymi w art. 22 ust. 1a Pzp, tj. w szczególności
pod kątem proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, wyklucza możliwość postawienia
tak sformułowanego warunku udziału w postepowaniu i stanowi także naruszenie ww.
przepisu.
Ponadto Izba podtrzymała argumentacje zawartą w przytoczonym przez
odwołującego wyroku z 16 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 594/18. W orzeczeniu tym Izba
wskazała, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający, oceniając zdolność techniczną
lub zawodową wykonawcy, może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Ustawodawca
posłużył się zatem ogólnym określeniem warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia, nie ograniczając go ani nie doprecyzowując.
Dokonanie opisu stawianego warunku udziału w postępowaniu należy do zamawiającego, w
przypadku gdy decyduje się on na postawienie szczegółowych wymagań w tym zakresie. To
bowiem zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
Zamawiający ma również najlepszą wiedzę odnośnie przedmiotu zamówienia, na które
prowadzone jest postępowanie i w związku z tym może sprecyzować wymagania stawiane
wykonawcom biorącym w nim udział. Jak wskazuje się w doktrynie „pod pojęciem zdolności
technicznej i zawodowej rozumie się przede wszystkim wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
Określenie tego warunku przez ustawodawcę jest bardzo ogólne, natomiast zamawiający,
ustalając wymagania w tym zakresie, powinien sprecyzować, posiadania jakiej wiedzy i
jakiego doświadczenia oczekuje od wykonawców.”
W związku z tym Izba uznała, że zamawiający naruszył nie tylko dyspozycję art. 22
ust. 1a Pzp, ale także treść art. 22d ust. 1 Pzp, ponieważ nie sprecyzował jakiej wiedzy lub
jakiego doświadczenia oczekuje od wykonawców.
Na powyżej wskazane stanowisko Izby nie miała wpływu także późniejsza
modyfikacja
treści dokumentacji przetargowej w postaci sprostowania ogłoszenia o
zamówieniu, opublikowana w dniu 24 października 2019 r., która w zakresie objętym
przedmiotowym odwołaniem, była wynikiem odpowiedzi na pytanie nr 1, udzielonej w dniu 17
października 2019 r. Jak wskazano w części uzasadnienia dotyczącej ustaleń zamawiający
w wyniku tej odpowiedzi zaakceptował inną nomenklaturę statusów, lecz o znaczeniu
równoważnym. Pod tym pojęciem rozumiał również alternatywne załączenie do oferty
wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które
wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia na rzecz
zamawiającego. Niniejsze oznaczało, że sprzęt mógł być różnej firmy, a firmy te mogły
klasyfikować partnerstwo innymi stopniami, jednak wartość stopnia musiała być
porównywalna — czyli partner platinum w innej firmie mógł mieć oznaczenie np.: GOLD itp.
Tym samym nie miało znaczenia nazewnictwo tylko stopień partnerstwa z producentem
d
ającym zabezpieczenie zamawiającemu, że wykonawca wykonuje projekty na podstawie
dostarczonego sprzętu — z wiadomego pochodzenia.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że po pierwsze zamawiający w
dalszym ciągu nie doprecyzował wymagań jakie będzie brał pod uwagę przy spełnianiu tego
warunku zarówno jeśli chodzi o nomenklaturę statusów partnerstwa czy też treści wykazu
systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw. W związku z tym nie
wiadomo jak miałoby wyglądać porównanie rzekomo równoważnych statusów partnerstwa
do poziomu statusu
platinum. Zamawiający nie określił żadnych punktów odniesienia dla
takiego porównania i wykonawcy, którzy wylegitymowaliby się statusem partnera określonym
inną nomenklaturą niż platinum pozostawaliby w niepewności czy spełniają wymogi
postawione w tym zakresie.
Po drugie zamawiający nie sformułował warunku dla wykazu
systemów zarządzania łańcuchem dostaw i nie wiadomo, jaka treść wykazu spełni warunek
udziału w postepowaniu. Co prawda § 2 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuszcza możliwość żądania przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które
wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego, niemniej w
przedmiotowej sprawie odniesienie do takiego wykazu należy uznać za niewystarczające i w
powiązaniu z niedookreślonym wymaganiem dotyczącym złożenia oświadczenia o
posiadaniu statusu u partnera
producenta sprzętu na poziomie minimum platinum, stanowiło
także naruszenie postanowień ww. rozporządzenia.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający naruszył także treść art. 7 ust. 1 Pzp,
szczególnie w zakresie wskazanej tam zasady przejrzystości.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyn
iku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………..……….
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez usunięcie z katalogu
dokumentów, jakich należy złożyć wraz z ofertą w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postepowaniu, wymagania złożenia oświadczenia wykonawcy potwierdzającego,
że wykonawca posiada status partnera u producenta dostarczanego sprzętu: minimum
platinum;
2.
Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio
w Przemyślu i:
2.1. zalicza na
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę – Infotower Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od zamawiającego – Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio
w Przemyślu na rzecz wykonawcy – Infotower Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach kwotę w
wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Pr
awo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący: ……………..……….
Sygn. akt: KIO 2071/19
U z a s a d n i e n i e
Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zwany dalej: „zamawiającym”,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na pod
stawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „Pzp” pn. Modernizacja
serwerowni produkcyjnej oraz głównego punktu dystrybucyjnego sieci wraz z duplikacją
macierzy
produkcyjnej
-
II
(nr
referencyjny:
DZP/32/PN/2019),
zwane
dalej:
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4
października 2019 r., pod numerem 2019/S 192-465747.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od
kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Wykonawca Infotower Sp. z o.o.
z siedzibą w Gliwicach zwany dalej: „odwołującym”
w dniu 14
października 2019 r. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej zwanej: „SIWZ”), w zakresie zapisów
dotyczących warunków udziału w postępowaniu, które naruszają przepisy art. 22 ust. 1a, art.
22d ust. 1, art. 25 ust. 1
oraz art. 7 Pzp oraz § 2 ust. 4 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w
sprawie rodzajów dokumentów (...) z dnia 26 lipca 2016 r., a to:
a)
Sekcja. III.1.3 zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe ppkt III oraz Sekcja V1.3
informacje dodatkowe ppkt I ogłoszenia 2019/S 192-465747 z dnia 4 października
2019 r.;
b)
Sekcja III. 1.1 ppkt IV oraz sekcja V1.3 ppkt I ogłoszenia 2019/S 197-479000 z dnia
11 października 2019 r.;
c)
Rozdział VI pkt 9 SIWZ w brzmieniu ustalonym oświadczeniem o sprostowaniu treści
SIWZ z dnia 10 p
aździernika 2019 r. oraz uzupełnionym tym oświadczeniem, w
zakresie w jakim
zamawiający wymaga od wykonawców „posiadania statusu partnera
producenta dostarczanego sprzętu: minimum Platinum”.
Odwołujący wskazał, że w związku z opracowaną treścią ogłoszenia oraz SIWZ,
zarzucił zamawiającemu naruszenie wymienionych wyżej przepisów Pzp.
Mając na uwadze powyższe odwołujący wniósł o:
1)
nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia oraz SIWZ poprzez usuniecie
wymagania dysponowania statusem partnerskim u producenta
oferowanego sprzętu,
określonym w:
-
Sekcji III. 1.1 ppkt IV oraz sekcji V1.3 ppkt I ogłoszenia 2019/S 197-479000 z dnia
11 października 2019 r.;
-
Rozdziale VI pkt 9 SIWZ w brzmieniu ustalonym oświadczeniem o sprostowaniu
treści SIWZ z dnia 10 października 2019 r. oraz uzupełnionym tym oświadczeniem;
2)
przyznanie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów Pzp może ponieść szkodę
wyrażającą się utraceniem potencjalnej możliwości pozyskania zamówienia i uzyskania
wynagrodzenia z tego tytułu. Wprowadzenie w SIWZ określonych wymagań podmiotowych,
które są nieprecyzyjne, oraz ograniczają możliwy krąg wykonawców, narusza zasady
uczciwej konkurencji. Tym samym odwołujący stwierdził, że jest uprawniony do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 Pzp.
W uzasadnieniu prawnym dla postawionych zarzut
ów odwołujący wskazał, że
wpr
owadzenie przez zamawiającego wymagania aby wykonawca posiadał status partnera
dostarczanego sprzętu o podanym przez siebie minimalnym statusie jest wymaganiem
naruszającym postanowienia art. 22 ust. la, art. 22d ust. 1, art. 25 ust. 1 oraz art. 7 Ppz,
dla
tego, że jest to wymaganie nieproporcjonalne, nieprecyzyjne, niedookreślone, nadmierne,
a w konsekwencji oczekiwany dokument jako środek dowodowy nie jest niezbędny dla
wykazania posiadania odpowiedniej zdolności technicznej.
W pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zamawiający formułując wymagania
posiadania statusu partnera producenta sprzętu: minimum Platinum, nie odwołał się do
żadnych powszechnie obowiązujących norm. Nie sprecyzował merytorycznych warunków,
jakich spełnienia oczekuje, a jakie mogą kryć się pod ogólnym stwierdzeniem „status
Platinum”. W tym zakresie zamawiający niejako oddał swoje kompetencje do formułowania
wymagań zamówienia publicznego w ręce producentów sprzętu. Spełnianie tak
postawionego warunku udziału w postępowaniu zależy bowiem nie od weryfikacji
konkretnych wymagań określonych przez zamawiającego, ale od spełnienia nieznanych i
mogących się różnić pomiędzy sobą warunków określonych przez producentów sprzętu.
Odwołujący podkreślił, że formułowanie poziomów partnerskich pomiędzy producentami
sprzętu i dostawcami należy wyłącznie do tych pierwszych. Do producentów należy
określenie w pierwszej kolejności czy w ogóle stosują program partnerski. Jeśli taki program
stosują, to również do ich kompetencji należy ustalenie poszczególnych poziomów
współpracy z dystrybutorami sprzętu oraz co istotne warunków przyznania dystrybutorom
określonych statusów partnerskich. Każdy z producentów we własnym zakresie określa
minima dla poszczególnych statusów partnerskich, takie jak: określony poziom obrotów,
stopień zorganizowania, terytorium działania, warunki handlowe, kwalifikacje osób
zatrudnionych przez dystrybutora.
W tym zakresie odwołujący przytoczył fragment wyroku
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 594/18.
Odwołujący wskazał również, że takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, które
oznacza konieczność legitymowania się przez wykonawcę określonym statusem partnerskim
u producenta sprzętu, nie pozwala na przeprowadzenie weryfikacji z przesłankami
wyrażonymi w art. 22 ust. 1a Pzp. Ani z treści ogłoszenia ani też z treści specyfikacji nie
wynikają bowiem konkretne warunki jakie spełnić ma wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Ponadto mając na uwadze fakt, że producenci sprzętu nie stosują
tych samych kryteriów (gdyż nie istnieją jedne ogólnie przyjęte) dla ustalenia poziomów
partnerstwa z dystrybutorami, należy uznać, że wykonawcy, którzy powołają się na status
partnerski u różnych dostawców sprzętu, będą w rzeczywistości spełniać inne kryteria. Brak
możliwości weryfikacji warunku z przesłankami określonymi w art. 22 ust. 1a Pzp, tj. w
szczególności pod kątem proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, wyklucza możliwość
postawienia tak sformułowanego warunku ubiegania się zamówienie. Mówiąc o
proporcjonalności – ocenie odwołującego – nie można pomijać też okoliczności, iż
przedmiotem zamówienia jest nie tylko dostawa sprzętu, ale w przeważającej części są to
usługi konfiguracyjne, modernizacyjne, programistyczne itp. Dostawa sprzętu stanowi
zdecydowanie mniejszą część zamówienia.
Wobec powyższych okoliczności działanie zamawiającego, polegające na sformułowaniu
warunku udziału w postępowaniu, którego rzeczywisty zakres pozostaje niejako poza
kontrolą zamawiającego (to przecież producenci określają stopnie partnerstwa dystrybutorów
sprzętu), wydało się odwołującemu jako działanie, podporządkowane nie tyle interesowi
zamawiającego, co interesowi wykonawców posiadających u określonych producentów
status partnerski: minimum Platin
um. Prowadzi to do wniosku, że tak określony warunek
udziału w postępowaniu narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7
Pzp
, jak i wyrażone w tym przepisie zasady proporcjonalności i przejrzystości.
Zdaniem odwołującego, gdyby zamawiający w istocie miał postawić warunki, które niejako
kryją się pod sformułowanym warunkiem posiadania statusu partnera u dowolnego
producenta sprzętu, to sformułowałby warunki raczej dotyczące sytuacji ekonomicznej czy
finansowej, wymagając określonego obrotu w obszarze dostaw sprzętu, doświadczenia w
realizacji dostaw sprzętu, dysponowania osobami posiadającymi określone kompetencje. To
takie bowiem okoliczności zapewne decydują o statusie partnerskim dystrybutorów sprzętu
komputerowego. Wówczas też postawione warunki poddałyby się weryfikacji, pod kątem
spełnienia przesłanek z art. 22 ust. 1a, 22c czy 22d Pzp czy zasady proporcjonalności z art.
7 Pzp
. Z pewnością jednak pozwoliłoby to zrealizować zasadę przejrzystości, albowiem
postawione warunki byłyby wówczas czytelne i identyczne dla wszystkich wykonawców, co
nie ma miejsca w przypadku aktualnego brzmienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Odwołujący podkreślił również, że przepis art. 22d ust. 1 Pzp, wskazuje, że dla oceny
posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zamawiający może postawić minimalne
warunki dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia oraz potencjału
technicznego wykonawcy lub osób skierowanych do realizacji zamówienia. Choć są to
pojemne kategorie, to jednak wymaganie,
aby wykonawca posiadał status partnera
producenta sprzętu: minimum Platinum, nie mieści się w żadnej z tych kategorii. Nie jest to
ani wymaganie dotyczące wykształcenia czy kwalifikacji zawodowych, albowiem musiałoby
ono dotyczyć osób, którymi wykonawca posługuje się przy realizacji zamówienia. Nie jest to
również wymaganie dotyczące doświadczenia w realizacji zamówień zbliżonych do
przedmiotu zamówienia ani też wymaganie dysponowania określonym potencjałem
technicznym.
Zgodnie z twierdzeniem
odwołującego, tak jak wskazano wyżej, prawdopodobnie niektóre z
tych elementów poddane są badaniu przez producentów sprzętu przy przyznawaniu statusu
partnera, lecz nie jest to badanie przeprowadzone przez zamawiającego w granicach
uprawnień wynikających z art. 22d ust. 1 Pzp, w toku postępowania o udzielenie
zamówienia. Ponadto nie istnieją żadne powszechnie obowiązujące, precyzyjne i stałe
przesłanki, którymi producenci sprzętu musieliby się posługiwać przy określaniu statusu
swoich dystrybutorów, a zatem owo prywatne oświadczenie producenta nie może
przesądzać o spełnianiu przez danego wykonawcę wymagań konkretnego postępowania
przetargowego.
Według twierdzeń odwołującego oczekiwany przez zamawiającego dokument nie mieści się
również w zamkniętym katalogu dokumentów, których może żądać zamawiający na
podstawie §2 ust. 4 Rozporządzenie Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów (...)
z dnia 26 l
ipca 2016 r., w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej.
Oznacza, że to dokument ten nie może być uznany za niezbędny w rozumieniu art. 25 ust. 1
Pzp
, skoro rozporządzenie wydane na podstawie art. 25 ust. 2 Pzp.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na posiedzeniu
niejawnym z udziałem stron w dniu 23 października 2019 r. zamawiający wniósł o oddalenie
odwołania w całości.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, jak i
wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje.
Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych
skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp, a przy tym
odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu, biorąc pod uwagę w szczególności, że
odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówienia oraz SIWZ.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania nadesłanej
w dniu 22
października 2019 r. przez zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej
zapisanej na płycie CD, w tym w szczególności z treści: specyfikacji istotnych warunków
zamówienia (zwanej nadal: „SIWZ”) wraz z załącznikami i zmianami do niej, ogłoszenia o
zamówieniu wraz z kolejnymi zmianami oraz złożonego przez odwołującego na rozprawie
wzoru Jednolitego Elektronicznego Dokumentu Zamówienia w treści opublikowanej przez
zamawiającego na swojej stronie internetowej w dniu 17 października 2019 r.
Izba ustaliła co następuje.
W pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 192-
465747 w zakresie warunku zdolności technicznej i
zawodowej zamawiający wskazał, że będzie wymagał m. in. dokumentu potwierdzającego,
że wykonawca posiada status partnera u producenta dostarczanego sprzętu: minimum
Platinum.
Wymóg ten został także potwierdzony w pkt VI.3.I ww. ogłoszenia o zamówieniu,
który dotyczył informacji dodatkowych.
W
dniu 10 października 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem
2019/S 197-
479000 zostało opublikowane zaktualizowane ogłoszenie o zamówieniu. W
ogłoszeniu tym opisane powyżej treści zostały zmienione. Otóż w pkt III.1.1 ppkt IV, który
dotyczył warunku zdolności do prowadzenia działalności zawodowej, w tym wymogów
zwi
ązanych z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego zamawiający wskazał, że
będzie wymagał oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, że wykonawca posiada status
partnera u producenta dostarczanego sprzętu: minimum Platinum.
Wymóg ten został także
potwierdzony w pkt VI.3.I ww. ogłoszenia o zamówieniu, który dotyczył informacji
dodatkowych.
W dniu 17 października 2019 r. zamawiający zamieścił odpowiedzi na pytania zadane do
treści SIWZ. W odpowiedzi na pytanie 1 o treści:
SIWZ na stronie 7/22 Dział VI pkt 9 — Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę
dokumentu potwierdzającego posiadanie przez Wykonawcę statusu minimum Platinum u
producenta dostarczanego sprzętu.
Podnosimy, iż producenci sprzętu odpowiadającego parametrami oczekiwaniom
Zamawiającego określonym w postępowaniu stosują różne systemu oznaczeń partnerskich.
Podane przez Zamawiającego określenie statusu wskazuje na konkretnego producenta, co
w naszym przekonaniu nie jest zgodne z ogólnymi zasadami uczciwej konkurencji
określonymi w Pzp. Czy Zamawiający zaakceptuje inną nomenklaturę statusów o wartości
równoważnej ?
zamawiający udzielił następującej odpowiedzi:
TAK
— Zamawiający zaakceptuje inną nomenklaturę statusów lecz o znaczeniu
równoważnym. Pod tym pojęciem należy rozumieć również alternatywne załączenie do
oferty wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które
wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia na rzecz
zamawiającego.
Powyższe oznacza, że sprzęt może być różnej firmy, a firmy te mogą klasyfikować
partnerstwo innymi stopniami, jednak wartość stopnia musi być porównywalna — czyli
partner Platinum w innej firmie może mieć oznaczenie np.: GOLD itp. NIE ma znaczenia
nazewnictwo tylko stopień partnerstwa z producentem dającym zabezpieczenie
zamawiającemu, że wykonawca wykonuje projekty na podstawie dostarczonego sprzętu — z
wiadomego pochodzenia.
Powyższa odpowiedź znalazła potwierdzenie w treści ogłoszenia o zamówieniu, ponieważ w
dniu 24 października 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej sprostowanie do ogłoszenia o zamówieniu o numerze 2019/S 197-479000 i pkt
III.1.3 ppkt III
, odnoszący się do warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej,
otrzymał następującą treść:
III. Oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że wykonawca posiada status partnera u
producenta dostarczanego sprzętu: minimum platinum.
— Zamawiający zaakceptuje inną nomenklaturę statusów lecz o znaczeniu równoważnym.
Pod tym pojęciem należy rozumieć również alternatywne załączenie do oferty wykazu
systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca
będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia na rzecz zamawiającego.
Powyższe oznacza, że sprzęt może być różnej firmy, a firmy te mogą klasyfikować
par
tnerstwo innymi stopniami, jednak wartość stopnia musi być porównywalna – czyli partner
platinum w innej firmie może mieć oznaczenie np.: gold itp. Nie ma znaczenia nazewnictwo
tylko stopień partnerstwa z producentem dającym zabezpieczenie zamawiającemu, że
wykonawca wykonuje projekty na podstawie dostarczonego sprzętu – z wiadomego
pochodzenia.
Natomiast z pkt III.1.1 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego warunku zdolności do
prowadzenia dzia
łalności zawodowej, w tym wymogów związanych z wpisem do rejestru
zawodowego lub handlowego
, zostały usunięte wymagania dotyczące statusu partnera u
producenta dostarczanego sprzętu.
Jeśli chodzi o analogiczne postanowienia SIWZ to należy wskazać, że w rozdziale VI
w części odnoszącej się do dokumentów jakie mieli złożyć wykonawcy wraz z ofertą, pkt 9
dotyczył dokumentu potwierdzającego, że wykonawca posiada status partnera: minimum
Platinum u producent dostar
czanego sprzętu.
W sprostowaniu treści SIWZ opublikowanym na stronie internetowej zamawiającego w dniu
10 października 2019 r., zamawiający nadał nowe brzmienie pkt 9 zawartemu w rozdziale VI,
zmieniając dotychczasowe wymaganie dostarczenia ww. dokumentu na wymaganie
dostarczenia oświadczenia wykonawcy potwierdzającego, że wykonawca posiada status
partnera u producenta dostar
czanego sprzętu: minimum Platinum.
Izba zważyła co następuje.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie należy wskazać, że zamawiający nie określił, ani nie sprecyzował
warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Wymóg
posiadania statusu partnera u producenta sprzętu na poziomie minimum platinum wynikał z
obowiązku złożenia wraz z ofertą stosownego dokumentu, który następnie został zastąpiony
oświadczeniem wykonawcy. Tym samym treść dokumentu żądanego przez zamawiającego
stanowiła de facto treść warunku udziału w postepowaniu.
W zakresie rozpoznania zarzutu
Izba przyjęła za własną argumentację odwołującego,
iż takie sformułowanie warunku udziału w postępowaniu, które oznacza konieczność
legitymowania się przez wykonawcę określonym statusem partnerskim u producenta
sprzętu, nie pozwala na przeprowadzenie weryfikacji z przesłankami wyrażonymi w art. 22
ust. 1a Pzp
, gdyż ani z treści ogłoszenia o zamówieniu ani też z treści SIWZ nie wynikają
bowiem konkretne warunki jakie spełnić ma wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba w pełni uznała także twierdzenia odwołującego wskazujące, iż producenci
sprzętu nie stosują tych samych kryteriów dla ustalenia poziomów partnerstwa z
dystrybutorami, przez co
należy uznać, że wykonawcy, którzy powołają się na status
partnerski u różnych dostawców sprzętu, będą w rzeczywistości spełniać inne kryteria.
Zamawiający nie był przy tym w stanie wykazać przed Izbą, że istnieją te same, ogólnie
przyjęte kryteria dla ustalenia poziomów partnerstwa. Zamawiający na rozprawie stwierdził
jedynie, że jeśli chodzi o wymóg wskazujący na najwyższy stopień partnerstwa, to
wymagania dla tego najwyższego stopnia partnerstwa dla różnych producentów są właściwie
jednakowe.
Izba uznała takie stwierdzenie za gołosłowne. W związku z tym brak możliwości
weryfikacji warunku z przesłankami określonymi w art. 22 ust. 1a Pzp, tj. w szczególności
pod kątem proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, wyklucza możliwość postawienia
tak sformułowanego warunku udziału w postepowaniu i stanowi także naruszenie ww.
przepisu.
Ponadto Izba podtrzymała argumentacje zawartą w przytoczonym przez
odwołującego wyroku z 16 kwietnia 2018 r. o sygn. akt KIO 594/18. W orzeczeniu tym Izba
wskazała, że zgodnie z przepisami ustawy Pzp zamawiający, oceniając zdolność techniczną
lub zawodową wykonawcy, może postawić minimalne warunki dotyczące wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób
skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację
zamówienia na odpowiednim poziomie jakości (art. 22d ust. 1 ustawy Pzp). Ustawodawca
posłużył się zatem ogólnym określeniem warunku dotyczącego zdolności technicznej lub
zawodowej w zakresie doświadczenia, nie ograniczając go ani nie doprecyzowując.
Dokonanie opisu stawianego warunku udziału w postępowaniu należy do zamawiającego, w
przypadku gdy decyduje się on na postawienie szczegółowych wymagań w tym zakresie. To
bowiem zamawiający jest odpowiedzialny za prawidłowe przeprowadzenie postępowania o
udzielenie zamówienia i dokonanie wyboru wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia.
Zamawiający ma również najlepszą wiedzę odnośnie przedmiotu zamówienia, na które
prowadzone jest postępowanie i w związku z tym może sprecyzować wymagania stawiane
wykonawcom biorącym w nim udział. Jak wskazuje się w doktrynie „pod pojęciem zdolności
technicznej i zawodowej rozumie się przede wszystkim wiedzę i doświadczenie wykonawcy.
Określenie tego warunku przez ustawodawcę jest bardzo ogólne, natomiast zamawiający,
ustalając wymagania w tym zakresie, powinien sprecyzować, posiadania jakiej wiedzy i
jakiego doświadczenia oczekuje od wykonawców.”
W związku z tym Izba uznała, że zamawiający naruszył nie tylko dyspozycję art. 22
ust. 1a Pzp, ale także treść art. 22d ust. 1 Pzp, ponieważ nie sprecyzował jakiej wiedzy lub
jakiego doświadczenia oczekuje od wykonawców.
Na powyżej wskazane stanowisko Izby nie miała wpływu także późniejsza
modyfikacja
treści dokumentacji przetargowej w postaci sprostowania ogłoszenia o
zamówieniu, opublikowana w dniu 24 października 2019 r., która w zakresie objętym
przedmiotowym odwołaniem, była wynikiem odpowiedzi na pytanie nr 1, udzielonej w dniu 17
października 2019 r. Jak wskazano w części uzasadnienia dotyczącej ustaleń zamawiający
w wyniku tej odpowiedzi zaakceptował inną nomenklaturę statusów, lecz o znaczeniu
równoważnym. Pod tym pojęciem rozumiał również alternatywne załączenie do oferty
wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które
wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia na rzecz
zamawiającego. Niniejsze oznaczało, że sprzęt mógł być różnej firmy, a firmy te mogły
klasyfikować partnerstwo innymi stopniami, jednak wartość stopnia musiała być
porównywalna — czyli partner platinum w innej firmie mógł mieć oznaczenie np.: GOLD itp.
Tym samym nie miało znaczenia nazewnictwo tylko stopień partnerstwa z producentem
d
ającym zabezpieczenie zamawiającemu, że wykonawca wykonuje projekty na podstawie
dostarczonego sprzętu — z wiadomego pochodzenia.
W nawiązaniu do powyższego należy wskazać, że po pierwsze zamawiający w
dalszym ciągu nie doprecyzował wymagań jakie będzie brał pod uwagę przy spełnianiu tego
warunku zarówno jeśli chodzi o nomenklaturę statusów partnerstwa czy też treści wykazu
systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw. W związku z tym nie
wiadomo jak miałoby wyglądać porównanie rzekomo równoważnych statusów partnerstwa
do poziomu statusu
platinum. Zamawiający nie określił żadnych punktów odniesienia dla
takiego porównania i wykonawcy, którzy wylegitymowaliby się statusem partnera określonym
inną nomenklaturą niż platinum pozostawaliby w niepewności czy spełniają wymogi
postawione w tym zakresie.
Po drugie zamawiający nie sformułował warunku dla wykazu
systemów zarządzania łańcuchem dostaw i nie wiadomo, jaka treść wykazu spełni warunek
udziału w postepowaniu. Co prawda § 2 ust. 4 pkt 5 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26 lipca 2016 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dopuszcza możliwość żądania przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w
postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej,
wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które
wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego, niemniej w
przedmiotowej sprawie odniesienie do takiego wykazu należy uznać za niewystarczające i w
powiązaniu z niedookreślonym wymaganiem dotyczącym złożenia oświadczenia o
posiadaniu statusu u partnera
producenta sprzętu na poziomie minimum platinum, stanowiło
także naruszenie postanowień ww. rozporządzenia.
W konsekwencji Izba uznała, że zamawiający naruszył także treść art. 7 ust. 1 Pzp,
szczególnie w zakresie wskazanej tam zasady przejrzystości.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak
w
sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj.
stosownie do wyn
iku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………..……….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2216/19 z dnia 2019-11-14
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 2051/19, KIO 2056/19 z dnia 2019-11-05
- Sygn. akt KIO 2060/19 z dnia 2019-11-04
- Sygn. akt KIO 2069/19 z dnia 2019-10-31
