rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2020/19
KIO 2020/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Emil Kuriata, Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska
po rozpoznaniu w dniu 23
października 2019 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019
r. przez wykonawc
ę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 27, 01-531 Warszawa
przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18,
96-
100 Skierniewice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego
października 2019 r. na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron
odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2019
r. przez wykonawc
ę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miejskie
Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Wybrzeże
Gdyńskie 27, 01-531 Warszawa
przy udziale wykonawcy MIRBUD S.A.
z siedzibą w Skierniewicach, ul. Unii Europejskiej 18,
96-
100 Skierniewice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Odwołującego
postanawia:
1.
umarza postępowanie;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………
Członkowie:
………………….………
………………….………
Sygn. akt: KIO 2020/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843)
dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i
rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej”; Numer referencyjny: BZP.260.7.2019.AM. Wartość zamówienia nie
przekracza kwot określonych w art.11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 września
2019 r. pod numerem 2019/S 188-456435.
W dniu 10 października 2019 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie wobec treści SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1)
art. 22 ust. 1a w zw. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego:
zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium
oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy" w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania; wykonawców;
3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1, pkt 3)
ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 651 kodeksu cywilnego (dalej jako „KC") w
zw. z art. 18 ust. 1 pkt. 1), art. 20 ust. 1 i ust. 2, ustawy Prawo budowlane poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z
obowiązującymi przepisami prawa, co przejawia się we wprowadzeniu do wzoru umowy
postanowień, na mocy których Wykonawca w kontrakcie typu „Buduj" ma obowiązek
szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego
i przejmuje ryzyko: za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy w
szczególności ponosi skutki finansowe błędów w niej występujących, co w konsekwencji
zaburza równowagę stroń umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy;
4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 139, ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. S i 353(1) KC oraz art. 36 a ust. 6 ustawy Prawo Budowlane
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania, i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego co przejawia się w przerzuceniu na Wykonawcę konieczności ujęcia w
kwocie wynagrodzenia kosztów niemożliwych do przewidzenia, w tym niezależnych od
decyzji Wykonawcy takich jak np. koszty opracowania dokumentacji zamiennej;
5) art. 139 ust.1 ustawy Pzp w zw. Z art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art.
577
§4 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach
W
zoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad
w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w
konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego
odbioru
robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykon
awców;
6) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 483 KC w zw.1 z art. 484
§2 KC w zw. z art. 7ust. 1 ustawyPzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w
ramach wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw
ich naliczania, jak również brak przewidzenia jakiegokolwiek limitu kar: umownych;
7)
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 462 §1 i §2 KC w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego konieczności,
przedkładania
oświadczeń
dotyczących
uregulowania
płatności
na
rzecz
podwykonawców: z datą pewną, pomimo że wymóg ten stanowi nadmierną dolegliwość,
niewspółmierną do celu jaki ma zostać osiągnięty i nieuzasadnioną istnieniem
szczególnego interesu po stronie Zamawiającego;
8) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru Umowy postanowień
nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających
bezwzględnie, obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym
do naruszenia, praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się we wprowadzeniu
do Wzoru Umowy1 postanowień §5 ust. 5, §14 ust. 11 i 12, §2 ust. 5 Wzoru Umowy.
Wska
zując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 11 października 2019 r., kopia odwołania
została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego, na której znajduje się
ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ oraz przesłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu
11
października 2019 r. W terminie ustawowym swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MIRBUD S.A.
Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 22
października 2019 r., które
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu w formie pisemnej w
postaci papierowej, Odwołujący, reprezentowany jak przy wnoszeniu odwołania, złożył
oświadczenie o wycofaniu odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący potwierdził swoje
oświadczenie o wycofaniu odwołania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego
zarzutów i żądań odwołania i dokonaniem zmian SIWZ.
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa
przed Izbą według faktury, którą złożył do akt sprawy.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej, w tym uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez
odwołującego, powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio
wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w sprawie odwoławczej.
Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia
postępowania, Izba wydaje postanowienie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy
Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr, stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu.
I
zba nie zasądziła zawnioskowanych przez Zamawiającego koszów zastępstwa prawnego
przed Izbą, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie
zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy
lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.
Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kwestie terminów (art. 110-116
k.c.
), które co do zasady znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp,
przewidują dzień kalendarzowy jako najmniejszą jednostkę okresu czasu na dokonanie
czynności prawnej. Jednocześnie przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego regulują obliczanie
biegu terminów na przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują
wprost zastosowania do określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który
należy liczyć wstecz. Stąd nie znajduje zastosowania reguła, że jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia,
w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 k.c.). Jeżeli zatem wycofanie odwołania nastąpiło
w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, to czynność ta
została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień
przed posiedzeniem (por. m.in. postanowienia Krajowej Izb
y Odwoławczej: z 14 listopada
2017 r. sygn. akt: KIO 2282/17, z dnia 2 sierpnia 2018 r sygn. akt KIO 1422/18, z 28 czerwca
2019 r. sygn. akt KIO 1092/19, z dnia 8 sierpnia 2019 r. sygn. akt 1456/19).
Niewątpliwie powyższa regulacja została sformułowana w sposób zawiły, gdyż
wystarczające byłoby wskazanie, że koszty zamawiającego podlegają zasądzeniu
od
odwołującego, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło w dniu, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia, albo po otwarciu rozprawy. Tym niemniej z brzmienia
przepisu nie wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania
nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą wyznaczono
rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis warunkuje zasądzenie
kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania nastąpiło mniej niż na
24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia.
Z kolei branie pod uwagę wykładni celowościowej nie prowadzi do jednoznacznych
rezultatów. Z jednej strony wydaje się, że celem wprowadzenia rozważanej regulacji było
zmotywowanie odwołujących do podejmowania decyzji o wycofaniu odwołania z takim
wyprzedzeniem, aby nie narażać strony przeciwnej na ponoszenie zbędnych kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą. W aktualnym
stanie prawnym, który nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania treści pisma o
wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych kosztów jedynie
w sytuacji, gdy Izba zdąży umorzyć postępowanie odwoławcze i zdjąć sprawę z wokandy
zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio termin posiedzenia. W
praktyce wycofanie odwołania poprzedniego dnia często nie będzie wystarczające, aby to
osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również reakcją na przekonującą
odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym zamawiający również nie ma
obowiązku przesłania treści odpowiedzi na odwołanie do odwołującego. W rezultacie do
późnego wycofania odwołania może również przyczynić się zamawiający, który nie
poinformuje w ogóle (jak miało to miejsce w tej sprawie) lub niezwłocznie o swoim stanowisku
zawartym w odpowiedzi na odwołanie.
Z powy
ższych względów skład orzekający nie znalazł argumentów, aby odejść
od
dotychczas prezentowanej przez Izbę wykładni § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia
regulującego koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ………………….………
Członkowie:
………………….………
………………….………
1.
umarza postępowanie;
2.
nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącej 90% uiszczonego wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….………
Członkowie:
………………….………
………………….………
Sygn. akt: KIO 2020/19
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Realizacji Inwestycji sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, zgodnie z przepisami
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843)
dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i
rozbudowa Szpitala Bielańskiego im. ks. J. Popiełuszki, Samodzielnego Publicznego Zakładu
Opieki Zdrowotnej”; Numer referencyjny: BZP.260.7.2019.AM. Wartość zamówienia nie
przekracza kwot określonych w art.11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 30 września
2019 r. pod numerem 2019/S 188-456435.
W dniu 10 października 2019 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”)
wni
ósł odwołanie wobec treści SIWZ. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów:
1)
art. 22 ust. 1a w zw. 22 ust. 1b pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sfomułowanie
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na
stanowisko kierownika budowy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i
nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania przedmiotowego:
zamówienia, a co za tym idzie w sposób dyskryminujący wykonawców i naruszający
zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
2) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium
oceny ofert pn. „Doświadczenie Kierownika Budowy" w sposób nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego
traktowania; wykonawców;
3) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 36 ust. 1, pkt 3)
ustawy Pzp w zw. z art. 42 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 139
ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 w zw. z art. 651 kodeksu cywilnego (dalej jako „KC") w
zw. z art. 18 ust. 1 pkt. 1), art. 20 ust. 1 i ust. 2, ustawy Prawo budowlane poprzez
zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych, i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego oraz przerzucenie na Wykonawcę obowiązków sprzecznych z
obowiązującymi przepisami prawa, co przejawia się we wprowadzeniu do wzoru umowy
postanowień, na mocy których Wykonawca w kontrakcie typu „Buduj" ma obowiązek
szczegółowego sprawdzenia dokumentacji projektowej przekazanej przez Zamawiającego
i przejmuje ryzyko: za całość dokumentacji projektowej niepochodzącej od Wykonawcy w
szczególności ponosi skutki finansowe błędów w niej występujących, co w konsekwencji
zaburza równowagę stroń umowy i prowadzi do naruszenia praw Wykonawcy;
4) art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. art. 139, ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. S i 353(1) KC oraz art. 36 a ust. 6 ustawy Prawo Budowlane
poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniających wszystkie wymagania, i okoliczności mogące mieć wpływ na
sporządzenie pełnej i ważnej oferty, spełniającej w całości oczekiwania i wymagania
Zamawiającego co przejawia się w przerzuceniu na Wykonawcę konieczności ujęcia w
kwocie wynagrodzenia kosztów niemożliwych do przewidzenia, w tym niezależnych od
decyzji Wykonawcy takich jak np. koszty opracowania dokumentacji zamiennej;
5) art. 139 ust.1 ustawy Pzp w zw. Z art. 5 i art. 353(1) KC w zw. z art. 647 KC w zw. z art.
577
§4 KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach
W
zoru Umowy prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego do czasu usunięcia wad
w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeśli wady mają charakter nieistotny, a w
konsekwencji również ustalenie biegu terminu gwarancji jakości od dnia bezusterkowego
odbioru
robót, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie
postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie
obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia
praw podmiotowych wykon
awców;
6) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 483 KC w zw.1 z art. 484
§2 KC w zw. z art. 7ust. 1 ustawyPzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego w
ramach wzoru Umowy kar umownych za opóźnienie bez precyzyjnego określenia podstaw
ich naliczania, jak również brak przewidzenia jakiegokolwiek limitu kar: umownych;
7)
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 462 §1 i §2 KC w zw. z
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego konieczności,
przedkładania
oświadczeń
dotyczących
uregulowania
płatności
na
rzecz
podwykonawców: z datą pewną, pomimo że wymóg ten stanowi nadmierną dolegliwość,
niewspółmierną do celu jaki ma zostać osiągnięty i nieuzasadnioną istnieniem
szczególnego interesu po stronie Zamawiającego;
8) art. 139 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 353(1) KC w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez wprowadzenie przez Zamawiającego do wzoru Umowy postanowień
nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających
bezwzględnie, obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym
do naruszenia, praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się we wprowadzeniu
do Wzoru Umowy1 postanowień §5 ust. 5, §14 ust. 11 i 12, §2 ust. 5 Wzoru Umowy.
Wska
zując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i
nakazanie
Zamawiającemu dokonania zmiany treści Ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany
w uzasadnieniu odwołania.
Jak wynika z pisma Zamawiającego z dnia 11 października 2019 r., kopia odwołania
została zamieszczona na platformie zakupowej Zamawiającego, na której znajduje się
ogłoszenie o zamówieniu i SIWZ oraz przesłana do wykonawców pocztą elektroniczną w dniu
11
października 2019 r. W terminie ustawowym swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosił wykonawca MIRBUD S.A.
Przed terminem posiedzenia i rozprawy, pismem z dnia 22
października 2019 r., które
zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym dniu w formie pisemnej w
postaci papierowej, Odwołujący, reprezentowany jak przy wnoszeniu odwołania, złożył
oświadczenie o wycofaniu odwołania. Na posiedzeniu Odwołujący potwierdził swoje
oświadczenie o wycofaniu odwołania w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego
zarzutów i żądań odwołania i dokonaniem zmian SIWZ.
Na posiedzeniu pełnomocnik Zamawiającego wniósł o zasądzenie kosztów zastępstwa
przed Izbą według faktury, którą złożył do akt sprawy.
Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego
z
przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej, w tym uwzględnienia w całości zarzutów
odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego, względnie
uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów i cofnięcia pozostałych zarzutów przez
odwołującego, powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego
rozpoznania zarzutów odwołania.
Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp
odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu
zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. Jeżeli
cofnięcie nastąpiło przed otwarciem rozprawy, odwołującemu zwraca się 90% wpisu.
Odwołujący skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i skutecznie wycofał uprzednio
wniesione odwołanie, co nastąpiło przed otwarciem posiedzenia w sprawie odwoławczej.
Stosownie do art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, w przypadku umorzenia
postępowania, Izba wydaje postanowienie.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do art. 187 ust. 8 zdanie drugie ustawy
Pzp w związku z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca
2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz.U. z 2018 r. poz. 972),
nakazując zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz
Odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr, stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu.
I
zba nie zasądziła zawnioskowanych przez Zamawiającego koszów zastępstwa prawnego
przed Izbą, gdyż zgodnie z § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia Izba zasądza koszty, o których
mowa w
§ 3 pkt 2 rozporządzenia, od odwołującego na rzecz zamawiającego, jeżeli odwołanie
zostało cofnięte na mniej niż 1 dzień przed dniem, na który został wyznaczony termin rozprawy
lub posiedzenia z udziałem stron oraz uczestników postępowania, albo po otwarciu rozprawy.
Izba zważyła, że przepisy Kodeksu cywilnego regulujące kwestie terminów (art. 110-116
k.c.
), które co do zasady znajdują zastosowanie przez odesłanie zawarte w art. 14 ustawy Pzp,
przewidują dzień kalendarzowy jako najmniejszą jednostkę okresu czasu na dokonanie
czynności prawnej. Jednocześnie przepisy tytułu V Kodeksu cywilnego regulują obliczanie
biegu terminów na przyszłość od zaistnienia pewnego zdarzenia, co powoduje, że nie znajdują
wprost zastosowania do określonego w § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia terminu, który
należy liczyć wstecz. Stąd nie znajduje zastosowania reguła, że jeżeli początkiem terminu
oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia,
w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 §2 k.c.). Jeżeli zatem wycofanie odwołania nastąpiło
w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie, to czynność ta
została dokonana w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia, czyli nie na mniej niż 1 dzień
przed posiedzeniem (por. m.in. postanowienia Krajowej Izb
y Odwoławczej: z 14 listopada
2017 r. sygn. akt: KIO 2282/17, z dnia 2 sierpnia 2018 r sygn. akt KIO 1422/18, z 28 czerwca
2019 r. sygn. akt KIO 1092/19, z dnia 8 sierpnia 2019 r. sygn. akt 1456/19).
Niewątpliwie powyższa regulacja została sformułowana w sposób zawiły, gdyż
wystarczające byłoby wskazanie, że koszty zamawiającego podlegają zasądzeniu
od
odwołującego, jeżeli cofnięcie odwołania nastąpiło w dniu, na który został wyznaczony
termin rozprawy lub posiedzenia, albo po otwarciu rozprawy. Tym niemniej z brzmienia
przepisu nie wynika również, że punktem odniesienia dla ustalenia, czy cofnięcie odwołania
nastąpiło na mniej niż 1 dzień, jest termin rozumiany jako data i godzina, na którą wyznaczono
rozprawę czy posiedzenie. Nie ma więc podstaw, aby uznać, że przepis warunkuje zasądzenie
kosztów zamawiającego od odwołującego, jeżeli wycofanie odwołania nastąpiło mniej niż na
24 godziny przed datą i godziną, na które wyznaczono termin rozprawy lub posiedzenia.
Z kolei branie pod uwagę wykładni celowościowej nie prowadzi do jednoznacznych
rezultatów. Z jednej strony wydaje się, że celem wprowadzenia rozważanej regulacji było
zmotywowanie odwołujących do podejmowania decyzji o wycofaniu odwołania z takim
wyprzedzeniem, aby nie narażać strony przeciwnej na ponoszenie zbędnych kosztów
związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i reprezentację przed Izbą. W aktualnym
stanie prawnym, który nie nakłada na odwołującego obowiązku przesłania treści pisma o
wycofaniu odwołania zamawiającemu, ten ostatni może nie ponieść zbędnych kosztów jedynie
w sytuacji, gdy Izba zdąży umorzyć postępowanie odwoławcze i zdjąć sprawę z wokandy
zanim pełnomocnik zamawiającego uda się na wyznaczony uprzednio termin posiedzenia. W
praktyce wycofanie odwołania poprzedniego dnia często nie będzie wystarczające, aby to
osiągnąć. Z drugiej strony wycofanie odwołania może być również reakcją na przekonującą
odpowiedź na odwołanie. Jednak w aktualnym stanie prawnym zamawiający również nie ma
obowiązku przesłania treści odpowiedzi na odwołanie do odwołującego. W rezultacie do
późnego wycofania odwołania może również przyczynić się zamawiający, który nie
poinformuje w ogóle (jak miało to miejsce w tej sprawie) lub niezwłocznie o swoim stanowisku
zawartym w odpowiedzi na odwołanie.
Z powy
ższych względów skład orzekający nie znalazł argumentów, aby odejść
od
dotychczas prezentowanej przez Izbę wykładni § 5 ust. 1 pkt 3 lit. b rozporządzenia
regulującego koszty postępowania odwoławczego.
Przewodniczący: ………………….………
Członkowie:
………………….………
………………….………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2017/19, KIO 2027/19 z dnia 2019-11-08
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 2018/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
