rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 2004/19
KIO 2004/19
Komisja w składzie:
0: Przewodnicz
0: Przewodnicz
ący: Katarzyna Poprawa
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
października 2019 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 roku przez Odwołującego:
American
Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa
Szkoła Zawodowa z siedzibą w Raciborzu
Protokolant:
Piotr Kur
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22
października 2019 roku odwołania wniesionego
do Prezesa Kr
ajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2019 roku przez Odwołującego:
American
Systems
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Państwowa Wyższa
Szkoła Zawodowa z siedzibą w Raciborzu
orzeka:
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku
z art. 186 ust. 2
Ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu
zmianę opisu przedmiotu zamówienia zawartą w treści Załącznika nr 2
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11 poprzez
nadanie mu następującej treści: „System we wszystkich warstwach musi posiadać
wersje uruchamiane jako dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach
aplikacyjnych
”,
2. p
ozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową z siedzibą w Raciborzu w części 1/3 oraz Odwołującego: American
Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części
2/3 i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
American Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. z
asądza od Zamawiającego: Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej z siedzibą
w Raciborzu na rzecz
Odwołującego: American Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………..…
Sygn. akt: KIO 2004/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Raciborzu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa
systemu zarządzania uczelnią - dziekanat (ZSI). Numer referencyjny: PWSZ
2/2019/POWR.03.05.00-00-Z029/17-00
” zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 lipca 2019 roku, Numer 2019/S 146-359883.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 u Pzp.
W dniu 7
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego
dalej Odwołującym) odwołanie na opublikowaną przez Zamawiającego (i) treść postanowień
zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2019/S 190-462945 w dniu
2 października 2019 r. (dalej: „Ogłoszenie
o zamówieniu”); (ii) treść modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz (iii)
treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) opublikowanych pod
adresem: https://pwszrac.ezamawiajacy.plLpnLpwszrac/demand/noticelpublic/8866/details
w dniu 27 września 2019 r. oraz na (iv) czynność Zamawiającego polegającą na przesłaniu
w dniu 4 października 2019 r., o godzinie: 15:26, drogą elektroniczną za pośrednictwem
platformy https://pwszrac.ezamawiajacy.pl -
niepełnej dokumentacji technicznej ZSL.
Czynnościom Zamawiającego stawiam następujące zarzuty:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 PZP poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów
oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie:
a)
zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, że system będący przedmiotem
zamówienia musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym poprzez
wskazanie jego nazwy (Opis Przedmiotu Zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ,
Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11);
b)
zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, że Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, będzie mógł wezwać
wybranego Wykonawcę do przedstawienia próbki, tj. wezwać do wykonania prezentacji
próbnej instalacji i integracji nowych modułów z systemem ZSI Zamawiającego (SIWZ,
Rozdział 7 pkt 4);
2)
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przesłanie przez Zamawiającego w dniu 4
października 2019r. Wykonawcy, o godzinie: 15:26, drogą elektroniczną
za pośrednictwem platformy https://pwszrac.ezamawiajacy.pl, niepełnej dokumentacji
technicznej ZSI Zamawiającego, tj. dokumentacji nie zawierającej kopii bazy danych
wykorzystywanej przez ZSI Zamawiającego, z którą ma nastąpić połączenie podczas
próbnej instalacji i integracji systemu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
dokonał modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej,
na której SIWZ jest udostępniana;
2)
przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP;
3)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zamieścił informację o zmianach
w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej;
4)
przesłał Wykonawcy, w ramach dokumentacji technicznej ZSI, kopię bazy danych
(dump bazy danych) z zanonimizowanymi danymi, z którą ma nastąpić połączenie
podczas próbnej integracji.
5) W
prz
ypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 PZP), Odwołujący żąda
od
Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
Zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący chce złożyć ofertę i ubiegać
się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego, przepisów wskazanych w odwołaniu, Odwołujący może
ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa, to prawidłowo
sformułowałby zapisy SIWZ, umożliwiając Odwołującego złożenie oferty spełniającej
wszystkie wymagania SIWZ. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SWZ pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji,
w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, a także nie jest w stanie
prawidłowo skalkulować kosztów oferty, ze względu na nieprawidłowe określenie przedmiotu
zobowiązania Wykonawcy. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego
zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 PZP.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie przywołanych powyżej przepisów PZP
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
192 ust. 2 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanej powyższej wadliwości SIWZ jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu złożenia
prawidłowej oferty, a tym samym uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej:
https://pwszrac.ezamawiajacy.pl/pn/pwszrac/demand/noticelpublic18866/details w dniu 27
września 2019 roku, natomiast czynność w postaci przesłania niepełnej dokumentacji
technic
znej ZSI Zamawiającego — Zamawiający wykonał w dniu 4 października 2019 r.
co świadczy o tym, że odwołanie wniesione jest z zachowaniem terminu przewidzianego
w PZP.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu
do wniesienia
odwołania (dowód w załączeniu).
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił postępowanie
o udzielenie
zamówienie publicznego pn. „Rozbudowa systemu zarządzania uczelnią -
Dziekanat (ZSI)” (nr sprawy: PWSZ 2/2019/POWER.03.05.OO-OO-Z029/17-OO)”. W dniu 31
lipca 2019 roku zam
ieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ,
w których to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki
do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Wykonawca wniósł odwołanie
do KIO od tych czynności Zamawiającego (sygn. akt KIO 1564/19).
Zamawiający, pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r., uwzględnił odwołanie Wykonawcy
w całości.
Następnie, w dniu 30 sierpnia 2019 r., Zamawiający ogłosił nowe dokumenty
dotyczące przedmiotowego zamówienia, tj. zmodyfikowane SIWZ i załączniki do niego
(Opis Przedmiotu Zamówienia i Wzór umowy).
Odwołujący wniósł odwołanie do KIO od tych czynności Zamawiającego (sygn. akt
KIO 1760/19). Zamawiający pismem z dnia 17 września 2019 r. uwzględnił część zarzutów
Wykonawcy, w tym zarzut dotyczący tego, że system będący przedmiotem zamówienia
musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym (Opis Przedmiotu
Zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ, Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11).
Pomimo tego, że Zamawiający po raz drugi uwzględnił już ten sam zarzut
Wykonawcy, ponownie dokonując modyfikacji SIWZ — Zamawiający nie wprowadził zmian
żądanych przez Wykonawcę, a które mają na celu zapewnienie pełnej konkurencyjności
w analizowanym przetargu.
Tym samym, Zamawiający po raz drugi naruszył art. 186 ust. 2 Pzp, gdyż uznane
przez Zamawiającego zarzuty Wykonawcy powinny znaleźć odzwierciedlenie
w zmodyfikowanej SIWZ.
Wszystkie zarzuty, które zostały podniesione przez Wykonawcę w pierwszym i drugim
odwołaniu, a które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego w zmodyfikowanej
SIWZ miały na celu zapewnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich oferentów. Uwzględnienie tych zarzutów zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp miałoby
jedynie pozytywne efekt dla zamówienia i Zamawiający nie może zasłaniać się tym, że nie
uwzględnił tych zarzutów, w celu rzekomego zachowania zgodności z prawem
przedmiotowego postępowania.
Uzasadnienie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 - 3 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
Odnośnie do zarzutu art. 29 ust. 1 - 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez
dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Odwołujący
podnosi, co następuje.
Usta
wa PZP wprowadza jasny podział na Zamawiającego, jako organizatora
postępowania o zamówienie publiczne oraz wykonawcę, którego celem jest złożenie oferty
najkorzystniejszej. Tworząc taki podział ustawodawca nałożył na każdy z ww. podmiotów
określone prawa i obowiązki. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, ze swoich
obowiązków organizatora i prowadzącego przedmiotowe postępowanie o zamówienie
publiczne nie wywiązał się w sposób należyty, dokonując opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający przepis art. 29 ust. 1 - 3 PZP. Opis przedmiotu zamówienia został
wykonany w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wycenę, przygotowanie
i sporządzenie oferty. Należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym
z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIWZ wskazany w art. 36 ust. 1 pkt 3
PZP. Dodatkowo wagę tego elementu podkreślił ustawodawca konstruując przepis art. 29
ust. 1 -
3 PZP, gdzie w sposób wyraźny zobowiązał Zamawiającego do właściwego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący pragnie podkreślić,
że po złożeniu oferty, która stanowi odpowiedź na wszystkie wymagane przez
Zamawiającego warunki, jest wiążąca dla wykonawcy. Zatem, aby móc złożyć ofertę
rzetelną odpowiadającą wymaganiom i przepisom prawa, wykonawca nie może mieć
żadnych wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia, jaki jest jego zakres. Zamawiający
w SIW
Z i załącznikach do SIWZ zawarł wiele pojęć nieostrych, niejednoznacznych lub bez
należytego szczegółowego opisu sposobu wykonania zamówienia. Brak należytego opisu
przedmiotu zamówienia rodzi realne niebezpieczeństwo, że Zamawiający przerzuca w ten
sposób wszelkie ryzyka związane z wykonaniem zamówienia na Wykonawcę. Biorąc pod
uwagę termin wykonania zamówienia wskazany przez Zamawiającego, aby móc określić,
czy Odwołujący sam lub wspólnie z innymi podmiotami jest w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie, opis zamówienia musi być wystarczająco jednoznaczny
i dokładny. Bez odpowiednich informacji, Odwołujący nie ma możliwości do oceny czy wg
jego oceny przedmiot zamówienia jest możliwy do wykonania w wyznaczonym horyzoncie
czasowym.
Działanie Zamawiającego jest dla Odwołującego niezrozumiałe, bowiem w jego
interesie jest wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przypomina,
że zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Zatem możliwa jest sytuacja,
że ewentualny spór wykonawcy i Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia,
co do zakresu wykonania zamówienia, może skutkować unieważnieniem części umowy
i negatywnymi skutkami dla
Zamawiającego, zwłaszcza, że zamówienie ma zostać
sfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Sformułowanie bowiem ogólnych i zależnych
całkowicie od woli Zamawiającego okoliczności rodzi dodatkowo wątpliwości odnośnie
zgodności z art. 140 PZP, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tak szerokie
sformułowania mogą całkowicie zaburzać uczciwą konkurencję w postępowaniu, gdyż
mogą pozwolić na zamawianie nowych usług lub funkcjonalności przedmiotu zamówienia
już po zawarciu umowy zgodnie z subiektywnymi decyzjami Zamawiającego, co całkowicie
naruszy pierwotny kształt relacji pomiędzy stronami przyszłej umowy.
Odwołujący zaznacza, że składając ofertę zgodnie z postanowienia SWZ winien
złożyć formularz, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający wymaga,
aby wykonawcy złożyli oświadczenie, w którym:
1) w pkt C oświadcza „zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie wnoszę do niej zastrzeżeń oraz uzyskałem informacje niezbędne do przygotowania
oferty.”
Odwołujący wskazuje na następujące naruszenia przez Zamawiającego w zakresie
podniesionego zarzutu:
1a)
Opis Przedmiotu Zamówienia. załącznik nr 2 do SIWZ. Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11
Początkowo Zamawiający sformułował warunek następująco:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako
dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących
systemy operacyjne: CentOS lub Red Hat Enterprise Linux".
Po zmianie Zamawiający sformułował ten warunek następująco:
„System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy
operacyjne CentOS lub Red Hat Enterpri
se Linux lub równoważny. Za system
równoważny Zamawiający uzna serwerowy system operacyjny oparty najądrze typu
Linux/Unix, którego pełny kod źródłowy jest dostępny na warunkach licencyjnych
oprogramowania typu open source -
General Public License (GPL).”
Po kolejnej zmianie wywołanej kolejnym odwołaniem Wykonawcy do KIO Zamawiający
sformułował ten warunek następująco:
„System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy
operacyjne CentOS lub Red Hat Enterprise Linux lub równoważny.”
Zamawiający w zasadzie nie zmienił więc od początku tego warunku.
Nadal jest to warunek, który narzuca oferowanie rozwiązania na konkretnym rozwiązaniu
technologicznym poprz
ez wskazanie jego nazwy. Zamawiający dodał jedynie, że system
może być równoważny do systemu Linux, przez co Zamawiający rozumie, że musi to być
system oparty o system . . . Linux.
Nadal mamy więc wymóg konkretnego rozwiązania
technologicznego
— systemu Linux. W sposób oczywisty narusza to art. 29 ust. 3 PZP.
Wskazanie konkretnego rozwiązania ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji
i wyeliminowanie z możliwości uzyskania zamówienia innych podmiotów, którzy posiadają
rozwiązania oparte na innych rozwiązaniach technologicznych. Z treści warunku wynika,
że istotą oczekiwanego rozwiązania technologicznego jest uzyskanie systemu, który
we wszystkich warstwach musi p
osiadać wersję uruchamiane, jako dedykowane usługi
lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych.
Pojęcie „równoważny” jednoznacznie nie określa możliwości użycia systemów
operacyjnych innych niż z rodziny UNIX, oznacza to że, zakres wyboru systemów mogących
zostać zaoferowanym w przedmiocie zamówienia nadal nie uwzględnia systemów
operacyjnych z rodziny Microsoft Windows np. Windows Server. System operacyjny
Windows Server jest bardzo popularnym rozwiązaniem, według statystyk z lutego
2019 roku serwer
WWW Internet Information Services (IIS) działający pod kontrolą
systemu Windows posiada udział w rynku na poziomie 28,42% (źródło:
https://news.netcraft.com/archives/2019/02/28/febru ary-2019-web-server-survey .html).
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę treści Załącznika nr 1 do SIWZ
„OPZ”, Rozdział 2 pkt 2.3 ppkt 11 i nadanie mu treści:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych.”
Alternatywnie poprzez rozszerzenie dopuszczonych technologii:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy operacyjne:
CentOS lub Red Hat Enterprise Linux
lub Windows Serveť'.
Alternatywnie poprzez rozszerzenie dopuszczonych technologii:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy operacyjne:
Windows Server lub równoważny”.
1.b). SIWZ
Rozdział 7 pkt 4
Zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, że Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, będzie mógł wezwać
wybranego Wykonawcę do przedstawienia próbki, tj. wezwać do wykonania prezentacji
próbnej instalacji i integracji nowych modułów z systemem ZSI Zamawiającego — w sposób
oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
Niemal cały punkt 1.2 . Opisu Przedmiotu Zamówienia dotyczy sposobu integracji
systemu, który ma być dostarczony z systemem ZSI Zamawiającego.
Zgodnie ze Wzorem Umowy paragraf 1 ust. 2 na przedmiot umowy składa się m.in.:
8. Wykonanie integracji z obecnie używanym przez Zamawiającego systemem ERP Comarch
Egeria Edukacja...
Następnie w paragrafie 1 ust. 3 opisane są szczegółowo poszczególne terminy
na wykonanie zadań przez wykonawcę. W każdym z podpunktów jednym z terminów jest etap
wykonania integracji:
Integracja pomiędzy zakupionym modułem a systemem ZSI wykorzystywanym przez
Zamawiającego.
W zależności od elementu umowy, terminy na wykonanie etapu integracji to 120 dni,
9 miesięcy itd.
Skoro elementem umowy jest wykonanie integracji i integracja ma być w odniesieniu
do niektórych elementów umowy wykonana w terminie np. 9 miesięcy, to nieuzasadnionym
jest żądanie przez Zamawiającego przedstawienia próbnej prezentacji integracji na etapie
oceny ofert. Przedstawienie takiej próbnej integracji na tak wstępnym etapie może dokonać
tylko jeden podmiot, tj.
podmiot będący autorem systemu ZSI Zamawiającego, co ogranicza
konkurencję.
Dodatkowym ograniczeniem konkurencji w zakresie wymogu dokonania prezentacji
próbnej integracji jest to, że Zamawiający realnie nie udostępnia dokumentacji technicznej
swojego sys
temu, nie mówiąc już o dostępie do systemu w celu wykonania testów.
Inni oferenci niż autor systemu Zamawiającego są w gorszej pozycji.
Na marginesie można wskazać, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie 1.2
podpunkt 4, Zamawiający wskazuje, że:
Ofer
ent wg własnego wyboru może dokonać integrację samodzielnie lub zwrócić
się do producenta oprogramowania ZSI (Comarch SA) o wykonanie tego zakresu prac.
Skoro według Zamawiającego oferent może poprosić na etapie wykonywania umowy
o pomoc w integracji pro
ducenta systemu ZSI Zamawiającego - Comarch SA, to czy zdaniem
Zamawiającego oferenci mają prosić również Comarch SA o taką pomoc na etapie próbnej
prezentacji? Te zapisy, czytane łącznie, prowadzą do jednego wniosku, że Zamawiający
doskonale zdaje sobie s
prawę, że próbną prezentację jest wstanie wykonać tylko Comarch
SA.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę treści SIWZ, Rozdział 7 pkt 4
przez wykreślenie tego punktu i wymogu dotyczącego dokonania próbnej prezentacji
alternatywnie
Wykreślenie z treści SIWZ, Rozdział 7 pkt 4 wszystkich elementów, w których mowa jest
o próbnej prezentacji w zakresie integracji systemów.
Uzasadnienie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 - 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP
W wyniku wniesienia poprzedniego odwołania przez Wykonawcę — Zamawiający
zmienił SIWZ w ten sposób, że zobowiązany był udostępnić każdemu wykonawcy
dokumentację techniczną dotyczącą ZSI Zamawiającego — w formie elektronicznej.
W dniu 4
października 2019 r. Zamawiający przesłał Wykonawcy dokumentację techniczną
dotyczącą ZSI Zamawiającego. Niestety przesłana dokumentacja jest niepełna, przy czym
braki dotyczącą kluczowych elementów, co w efekcie skutkuje naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji pomiędzy oferentami.
Zamawiający niezmiennie wymaga, aby Wykonawca na etapie próbki (próbnej instalacji
i integracji nowych modułów z systemem ZSI Zamawiającego) wykonał integrację swojego
oprogramowania z systemem ZSI. W celu przygotowania się do próbnej integracji Wykonawca
powinien otrzymać od Zamawiającego kopię bazy danych, która jest wykorzystywana przez
ZSI Zamawiającego i z którą ma nastąpić połączenie w ramach próbnej integracji.
Na podstawie dokumentacji technicznej przesłanej przez Zamawiającego Wykonawca
może wykonać samodzielnie jedynie model bazy danych wykorzystywanej w ZSI
Zamawiającego. Takie działanie będzie działalnością odtwórczą, wykonaną na podstawie
dokumentacji technicznej, która może zawierać błędy, może nie być zupełna (dokumentacja
techniczna może nie zawierać wszelkich informacji o strukturze i budowie bazy danych
wykorzystywanej przez Zamawiającego) i faktycznie wykorzystywana baza danych mogła ulec
zmianie od momentu stworzenia dokumentacji technicznej. Wykonawca opierając się na
otrzymanej dokumentacji może stworzyć model bazy danych, które nie będzie w pełni
reprezentatywny i odpowiadający strukturze bazy danych wykorzystywanych przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji — Wykonawca podczas próbnej integracji może napotkać
na problemy techniczne, które nie będą wynikały z błędów obarczających Wykonawcę.
Jednocześnie wykonanie próbnej integracji jest ograniczone czasowo i Wykonawca nie będzie
miał czasowej możliwości zapoznania się z realną strukturą bazy danych ZSI Zamawiającego.
W przypadku innych oferentów np. producenta systemu Egeria 6.0, który jest elementem
ZSI Zamawiającego — taki producent będzie miał przewagę nad pozostałymi oferentami, gdyż
w każdej chwili może wykonać testy integracji oprogramowania i wyeliminować błędy
integracji, tak aby nie wystąpiły one podczas próbnej integracji. Inni oferenci nie mają takiej
możliwości.
Otrzymanie przez Wykonawcę kopii bazy danych - wykorzystywanej w ZSI
Zamawiającego pozwoli Wykonawcy na przeprowadzenie wewnętrznych testów
integracyjnych, które są kluczowe w przygotowania oferty dla Zamówienia "Rozbudowa
systemu zarządzania uczelnią - Dziekanat (ZSI)” i przygotowania się do próbnej instalacji
i integracji oferowanego systemu.
W z związku z powyższym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego
do przesłania Wykonawcy, w ramach dokumentacji technicznej ZSI, kopii bazy danych (dump
bazy danych) z zanonimizowanymi danymi, z którą ma nastąpić połączenie podczas próbnej
integracji.
W zaistn
iałym stanie prawnym i faktycznym należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest
w pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie poprzez nakazanie Zamawiającemu
dokonania wskazanych w treści odwołania żądań.
Dnia
14 października 2019 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na Odwołanie, w której
wniósł oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W dniu
22 października 2019 roku Odwołujący na posiedzeniu złożył Replikę
na Odwołanie, w której odniósł się Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, wskazując
na niezasadność argumentacji Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
27 września 2019 r., 2 października 2019 r. i 4 października 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawi
ającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, replikę Odwołującego a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do kt
órych był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie objętym zarzutem naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
, poprzez zastrzeżenie wymogu, że system będący
przedmiotem zamówienia musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym
poprzez wskazanie jego nazwy (Opis Przedmiotu Zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ,
Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11).
Odnosząc się ww. zarzutu, który Izba uznała za zasadny wskazać należy,
że zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp”:
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Dyspozycja powyższego przepisu (zdanie drugie) nakłada na Zamawiającego wyraźny
obowiązek, zgodnie z którym Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność
zgodnie z żądaniem zawartym w tym zakresie w odwołaniu.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 1564/19 wniesionym przez Odwołującego 12 sierpnia
2019 roku, a dotyczącym m.in. naruszenia art. 29 ust. 1-3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 353 (1) Kodeks cywilny i art.
354 § 2 Kodeksu cywilnego - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
niejednoznaczny,
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przerzucenie na wykonawcę
niemożliwych do oszacowania ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję umorzonym 22 sierpnia 2019 roku na podstawie
art. 186 ust. 2 Pzp, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 1760/19, wniesionym 9 września 2019 roku przez
Odwołującego, a dotyczącym naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz
art. 353' w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
umorzonym 20 września 2019 roku na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp Zamawiający złożył
odp
owiedź na odwołanie z dnia 17 września 2019 r., w której oświadczył, że uwzględnia m.in.
zarzut w zakresie
zastrzeżenia przez zamawiającego wymogu, że system będący
przedmiotem zamówienia musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym
poprzez wskazanie jego nazwy (opis przedmiotu zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ, rozdział
2 pkt 2.4.ppkt 11.
Tymczasem Z
amawiający dokonał dwukrotnie zmiany kwestionowanego zapisu w opisie
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie został wskazany w żądaniu zawartym
w odwołaniu, oraz niezgodnie z intencją Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za nieprawidłowe, bowiem Zamawiający złożyły oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów, natomiast nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, poprzez wprowadzenie zapisu: „System
we wszystkich warstwach
musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane usługi
lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy operacyjne CentOS
lub Red Hat
Enterprise Linux lub równoważny” określił interesujący go system operacyjny, jako
jego
zdaniem
najbardziej
odpowiedni
do
zastosowania,
z
uwagi
na
fakt,
że systemy te są bezpłatne. Zamawiający dodał, że zgodne z art. 29 ust. 3 Pzp dodał zapis
„lub równoważny” co oznacza „nie gorszy niż” i co jest rutynową praktyką przy ocenie ofert
w zamówieniach publicznych. Zamawiający w ocenianym serwerze będzie rozpatrywał, czy
zaproponowane rozwiązanie nie jest gorsze niż oczekiwane.
Wskazać należy, że Odwołujący wnosił o zmianą zapisu SIWZ zawartego załączniku
nr 2 Rozdział 2 pkt 2.4. ppkt. 11 w brzmieniu: „System we wszystkich warstwach musi posiadać
wersję uruchamiane jako dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych
wykorzystujących systemy operacyjne CentOS lub Red Hat Enterprise Linux lub równoważny”
na następujący: „System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako
dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych”, a zmiany takiej, pomimo
uwzględnienia zarzutu, Zamawiający nie wprowadził do treści SIWZ.
Nie można również stwierdzić, że poprzez zmianę SIWZ wprowadzoną przez
Zamawiającego i poprzez dodanie zwrotu „lub równoważny” dokonał on rozluźnienia warunku,
i
dopuścił produkty równoważne w tym również Microsoft Windows Serwer. Bez wskazania
przez Zamawiającego jakie elementy i funkcjonalności w innym systemie należy uznać jako
równoważne z elementami i funkcjonalnościami systemu wskazanego w SIWZ
z nazwy, uprawniony jest wniosek Odwołującego, że zakres wyboru systemów mogących
zostać zaoferowane, nadal nie uwzględnia systemów operacyjnych z rodziny Microsoft
Windows np. Windows Serwer.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że pomimo uwzględnienia zarzutu, Zamawiający
nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu. Zmienione zapisy
nie pozostawały w zgodzie z intencją Odwołującego, o czym świadczy kolejne odwołanie
złożone w tym samym zakresie. Gdyby zmienione zapisy SIWZ, pozostawałyby w zgodzie
z int
encją Odwołującego, nie musiałby on wnosić kolejnego odwołania w tej samej sprawie
i dążyć do tego, aby Zamawiający wykonał czynności, do których się zobowiązał
uwzględniając przedmiotowy zarzut.
Izba wskazuje, że brak wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
może wskazywać na pozorność uwzględnionego odwołania. Tymczasem przepis wyraźnie
nakłada na Zamawiającego obowiązki jakie należy wykonać uwzględniając odwołanie. Wynika
z nich konieczność zadośćuczynienia postulatom zawartym w odwołaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 roku sygn. akt. KIO
1174/17 zgodnie z którym: Niewykonanie czynności związanych z żądaniem uwzględnionego
przez zamawiającego odwołania wiąże się dla zamawiającego z jednym negatywnym
skutkiem
– możliwością przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takiej bowiem sytuacji, czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu
wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej
weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawnienie do zaskarżenia
tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego, niewypełnienie przez Zamawiającego ciążącego na nim
obowiązku, wywołuje ten skutek, że Odwołujący może ponownie wnieść odwołanie
od powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw
uwzględnionych wcześniej zarzutów.
Reasumując, zarzut należało uznać za zasadny, bowiem pomimo, że Zamawiający
uwzględnił zarzut stawiany przez Odwołującego to nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1
Pzp
poprzez przesłanie przez Zamawiającego w dniu 4 października 2019 r. Wykonawcy,
o
godzinie:
15:26,
drogą
elektroniczną
za
pośrednictwem
platformy
https://pwszrac.ez
amawiajacy.pl, niepełnej dokumentacji technicznej ZSI Zamawiającego,
tj. dokumentacji nie zawierającej kopii bazy danych wykorzystywanej przez ZSI
Zamawiającego, z którą ma nastąpić połączenie podczas próbnej instalacji i integracji
systemu.
Izba podziel
iła argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie,
w której Zamawiający wskazał, że przekazał Odwołującemu kompletną, spójną i aktualną
dokumentację techniczną ZSI Zamawiającego, na podstawie której można przygotować
się do wstępnej integracji.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ zgodnie z intencją Odwołującego zawartą
w odwołaniu z dnia 20 września 2019 r. o sygnaturze akt 1760/19. Odwołanie nie zawierało
żądania o udostępnienie kopii bazy danych wykorzystywanej przez ZSI Zamawiającego, lecz
żądanie o udostępnienie dokumentacji technicznej ZSI w formie elektronicznej,
co Zamawiający wypełnił, przekazując Odwołującemu w dniu 4 października 2019 r.
dokumentację techniczną ZSI Zamawiającego. W modyfikacji SIWZ dokonanej dnia 27
września 2019 roku, Zamawiający nie zobowiązał się do udostępnienie wykonawcom kopii
bazy danych wykorzystywanej przez ZSI
Zamawiającego, ale do udostępnienia dokumentacji
technicznej ZSI.
Zamawiający przekazał Odwołującemu pełną dokumentację ZSI, zgodnie z treścią
zmodyfikowanej SIWZ
i wnioskiem Odwołującego. W zakresie kompletności i aktualności
przekazanej Odwołującemu dokumentacji technicznej ZSI, powołał się w na oświadczenie
producenta
, treści którego nie kwestionował Odwołujący. Odwołujący nie udowodnił
iż przekazana dokumentacja techniczna ZSI nie była kompletna i spójna.
Zgodnie z art. Art. 190 ust 1 Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający
oświadczył, iż dokumentacja techniczna ZSI Zamawiającego dostępna jest na takich samych
za
sadach i w takiej samej treści dla wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym również dla
producenta systemu. Odwołujący natomiast nie wykazał, iż którykolwiek z wykonawców
traktowany jest w sposób odmienny od pozostałych.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu,
że Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań
Zamawiającego, będzie mógł wezwać wybranego Wykonawcę do przedstawienia próbki,
tj. we
zwać do wykonania prezentacji próbnej instalacji i integracji nowych modułów
z systemem ZSI
Zamawiającego (SIWZ, Rozdział 7 pkt 4), wskazać należy, że zarzut został
wniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Zarzut dotyczy
treści SIWZ. Zgodnie
z art., 182 ust. 2 pkt 1) Pzp:
Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Treść postanowień SIWZ dotycząca powyższego zastrzeżenia znana była
Odwołującemu od dnia 30 sierpnia 209 roku, w związku z modyfikacją treści SIWZ. Co więcej,
Odwołujący potwierdził ten fakt, wnosząc odwołanie z dnia 9 września 2019 roku, w którym
podniósł ten sam zarzut, a następnie go wycofał.
Reasumując, zarzut jako spóźniony nie może zostać rozpoznany przez Izbę.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stoso
wnie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie,
reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników
postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu
cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania
obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski
W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielen
ia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17
listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie, Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
zarzuty odwołania i częściowo uznała je za niezasadne. Odwołanie okazało się zasadne
w stosunku 1/3 i
chybione w pozostałej części. Kosztami postępowania obciążono zatem
Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez O
dwołującego w wysokości 15.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 10.000 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła
od Z
amawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Odnośnie zaliczenia do kosztów postępowania kosztów zastępstwa prawnego Izba
wskazuje,
że do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się m.in. wynagrodzenie
pełnomocników w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy. Wobec braku
złożenia do akt sprawy rachunków tytułem wynagrodzenia
pełnomocników, Izba nie mogła zaliczyć kosztów wynagrodzenia pełnomocników do kosztów
postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
1. u
względnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w związku
z art. 186 ust. 2
Ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu
zmianę opisu przedmiotu zamówienia zawartą w treści Załącznika nr 2
do specyfikacji istotnych warunków zamówienia Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11 poprzez
nadanie mu następującej treści: „System we wszystkich warstwach musi posiadać
wersje uruchamiane jako dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach
aplikacyjnych
”,
2. p
ozostałe zarzuty odwołania uznaje za niezasadne.
3. k
osztami postępowania obciąża Zamawiającego: Państwową Wyższą Szkołę
Zawodową z siedzibą w Raciborzu w części 1/3 oraz Odwołującego: American
Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w części
2/3 i:
3.1. z
alicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego:
American Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Poznaniu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2. z
asądza od Zamawiającego: Państwowej Wyższej Szkoły Zawodowej z siedzibą
w Raciborzu na rzecz
Odwołującego: American Systems spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu kwotę 5 000 zł 00 gr (słownie: pięć
tysięcy złotych zero groszy).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do S
ądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………………..…
Sygn. akt: KIO 2004/19
Uzasadnienie
Zamawiający – Państwowa Wyższa Szkoła Zawodowa w Raciborzu prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa
systemu zarządzania uczelnią - dziekanat (ZSI). Numer referencyjny: PWSZ
2/2019/POWR.03.05.00-00-Z029/17-00
” zwane dalej „postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 31 lipca 2019 roku, Numer 2019/S 146-359883.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego
o wartości zamówienia powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 u Pzp.
W dniu 7
października 2019 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało
wniesione przez wykonawcę American Systems Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwanego
dalej Odwołującym) odwołanie na opublikowaną przez Zamawiającego (i) treść postanowień
zmienionego ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej nr 2019/S 190-462945 w dniu
2 października 2019 r. (dalej: „Ogłoszenie
o zamówieniu”); (ii) treść modyfikacji Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz (iii)
treść Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) opublikowanych pod
adresem: https://pwszrac.ezamawiajacy.plLpnLpwszrac/demand/noticelpublic/8866/details
w dniu 27 września 2019 r. oraz na (iv) czynność Zamawiającego polegającą na przesłaniu
w dniu 4 października 2019 r., o godzinie: 15:26, drogą elektroniczną za pośrednictwem
platformy https://pwszrac.ezamawiajacy.pl -
niepełnej dokumentacji technicznej ZSL.
Czynnościom Zamawiającego stawiam następujące zarzuty:
1) art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 PZP poprzez dokonanie
modyfikacji SIWZ niezgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania i poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów
oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, a także w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, w zakresie:
a)
zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, że system będący przedmiotem
zamówienia musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym poprzez
wskazanie jego nazwy (Opis Przedmiotu Zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ,
Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11);
b)
zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, że Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, będzie mógł wezwać
wybranego Wykonawcę do przedstawienia próbki, tj. wezwać do wykonania prezentacji
próbnej instalacji i integracji nowych modułów z systemem ZSI Zamawiającego (SIWZ,
Rozdział 7 pkt 4);
2)
art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp poprzez przesłanie przez Zamawiającego w dniu 4
października 2019r. Wykonawcy, o godzinie: 15:26, drogą elektroniczną
za pośrednictwem platformy https://pwszrac.ezamawiajacy.pl, niepełnej dokumentacji
technicznej ZSI Zamawiającego, tj. dokumentacji nie zawierającej kopii bazy danych
wykorzystywanej przez ZSI Zamawiającego, z którą ma nastąpić połączenie podczas
próbnej instalacji i integracji systemu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania
i nakazanie Zamawiającemu, aby:
1)
dokonał modyfikacji SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania,
a następnie dokonaną zmianę SIWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom,
którym przekazano SIWZ, oraz zamieścił zmianę SIWZ na stronie internetowej,
na której SIWZ jest udostępniana;
2)
przedłużył termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian
w ofertach, zgodnie z art. 12a ust. 2 pkt 1 PZP;
3)
niezwłocznie po przekazaniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich zamieścił informację o zmianach
w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej;
4)
przesłał Wykonawcy, w ramach dokumentacji technicznej ZSI, kopię bazy danych
(dump bazy danych) z zanonimizowanymi danymi, z którą ma nastąpić połączenie
podczas próbnej integracji.
5) W
prz
ypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 PZP), Odwołujący żąda
od
Zamawiającego dokonania czynności zgodnie ze wskazanymi powyżej żądaniami.
Odwołujący wskazał, że niewątpliwie jest wykonawcą, który ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego
Zamówienia.
Odwołujący
jest
zainteresowany
udzieleniem
mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący chce złożyć ofertę i ubiegać
się o udzielenie mu przedmiotowego zamówienia. Ponadto Odwołujący podniósł, że w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego, przepisów wskazanych w odwołaniu, Odwołujący może
ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami prawa, to prawidłowo
sformułowałby zapisy SIWZ, umożliwiając Odwołującego złożenie oferty spełniającej
wszystkie wymagania SIWZ. Tym samym oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako
najkorzystniejsza. Poprzez wskazane powyżej wadliwości SWZ pozbawił Odwołującego
możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji,
w której Odwołujący nie jest w stanie złożyć prawidłowej oferty, a także nie jest w stanie
prawidłowo skalkulować kosztów oferty, ze względu na nieprawidłowe określenie przedmiotu
zobowiązania Wykonawcy. W rezultacie Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego
zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania
przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 179 ust. 1 PZP.
Odwołujący wskazał ponadto, że naruszenie przywołanych powyżej przepisów PZP
niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art.
192 ust. 2 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem
wskazanej powyższej wadliwości SIWZ jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu złożenia
prawidłowej oferty, a tym samym uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej, co może w istotny sposób wpłynąć na wynik postępowania.
Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej:
https://pwszrac.ezamawiajacy.pl/pn/pwszrac/demand/noticelpublic18866/details w dniu 27
września 2019 roku, natomiast czynność w postaci przesłania niepełnej dokumentacji
technic
znej ZSI Zamawiającego — Zamawiający wykonał w dniu 4 października 2019 r.
co świadczy o tym, że odwołanie wniesione jest z zachowaniem terminu przewidzianego
w PZP.
Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu
do wniesienia
odwołania (dowód w załączeniu).
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający ogłosił postępowanie
o udzielenie
zamówienie publicznego pn. „Rozbudowa systemu zarządzania uczelnią -
Dziekanat (ZSI)” (nr sprawy: PWSZ 2/2019/POWER.03.05.OO-OO-Z029/17-OO)”. W dniu 31
lipca 2019 roku zam
ieścił na stronie internetowej ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ,
w których to opisał przedmiot zamówienia oraz sformułował wszystkie konieczne warunki
do ubiegania się o zamówienie oraz warunki jego realizacji. Wykonawca wniósł odwołanie
do KIO od tych czynności Zamawiającego (sygn. akt KIO 1564/19).
Zamawiający, pismem z dnia 21 sierpnia 2019 r., uwzględnił odwołanie Wykonawcy
w całości.
Następnie, w dniu 30 sierpnia 2019 r., Zamawiający ogłosił nowe dokumenty
dotyczące przedmiotowego zamówienia, tj. zmodyfikowane SIWZ i załączniki do niego
(Opis Przedmiotu Zamówienia i Wzór umowy).
Odwołujący wniósł odwołanie do KIO od tych czynności Zamawiającego (sygn. akt
KIO 1760/19). Zamawiający pismem z dnia 17 września 2019 r. uwzględnił część zarzutów
Wykonawcy, w tym zarzut dotyczący tego, że system będący przedmiotem zamówienia
musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym (Opis Przedmiotu
Zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ, Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11).
Pomimo tego, że Zamawiający po raz drugi uwzględnił już ten sam zarzut
Wykonawcy, ponownie dokonując modyfikacji SIWZ — Zamawiający nie wprowadził zmian
żądanych przez Wykonawcę, a które mają na celu zapewnienie pełnej konkurencyjności
w analizowanym przetargu.
Tym samym, Zamawiający po raz drugi naruszył art. 186 ust. 2 Pzp, gdyż uznane
przez Zamawiającego zarzuty Wykonawcy powinny znaleźć odzwierciedlenie
w zmodyfikowanej SIWZ.
Wszystkie zarzuty, które zostały podniesione przez Wykonawcę w pierwszym i drugim
odwołaniu, a które nie zostały uwzględnione przez Zamawiającego w zmodyfikowanej
SIWZ miały na celu zapewnienie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wszystkich oferentów. Uwzględnienie tych zarzutów zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp miałoby
jedynie pozytywne efekt dla zamówienia i Zamawiający nie może zasłaniać się tym, że nie
uwzględnił tych zarzutów, w celu rzekomego zachowania zgodności z prawem
przedmiotowego postępowania.
Uzasadnienie zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 - 3 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
Odnośnie do zarzutu art. 29 ust. 1 - 3 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, poprzez
dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niepełny, niejednoznaczny, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty, a także w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, Odwołujący
podnosi, co następuje.
Usta
wa PZP wprowadza jasny podział na Zamawiającego, jako organizatora
postępowania o zamówienie publiczne oraz wykonawcę, którego celem jest złożenie oferty
najkorzystniejszej. Tworząc taki podział ustawodawca nałożył na każdy z ww. podmiotów
określone prawa i obowiązki. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający, ze swoich
obowiązków organizatora i prowadzącego przedmiotowe postępowanie o zamówienie
publiczne nie wywiązał się w sposób należyty, dokonując opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający przepis art. 29 ust. 1 - 3 PZP. Opis przedmiotu zamówienia został
wykonany w sposób niepełny, niejednoznaczny, mało wyczerpujący, bez uwzględnienia
wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na wycenę, przygotowanie
i sporządzenie oferty. Należy wskazać, że opis przedmiotu zamówienia jest jednym
z najistotniejszych elementów przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, stanowi bowiem podstawowy element SIWZ wskazany w art. 36 ust. 1 pkt 3
PZP. Dodatkowo wagę tego elementu podkreślił ustawodawca konstruując przepis art. 29
ust. 1 -
3 PZP, gdzie w sposób wyraźny zobowiązał Zamawiającego do właściwego
sformułowania opisu przedmiotu zamówienia. Odwołujący pragnie podkreślić,
że po złożeniu oferty, która stanowi odpowiedź na wszystkie wymagane przez
Zamawiającego warunki, jest wiążąca dla wykonawcy. Zatem, aby móc złożyć ofertę
rzetelną odpowiadającą wymaganiom i przepisom prawa, wykonawca nie może mieć
żadnych wątpliwości, co jest przedmiotem zamówienia, jaki jest jego zakres. Zamawiający
w SIW
Z i załącznikach do SIWZ zawarł wiele pojęć nieostrych, niejednoznacznych lub bez
należytego szczegółowego opisu sposobu wykonania zamówienia. Brak należytego opisu
przedmiotu zamówienia rodzi realne niebezpieczeństwo, że Zamawiający przerzuca w ten
sposób wszelkie ryzyka związane z wykonaniem zamówienia na Wykonawcę. Biorąc pod
uwagę termin wykonania zamówienia wskazany przez Zamawiającego, aby móc określić,
czy Odwołujący sam lub wspólnie z innymi podmiotami jest w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie, opis zamówienia musi być wystarczająco jednoznaczny
i dokładny. Bez odpowiednich informacji, Odwołujący nie ma możliwości do oceny czy wg
jego oceny przedmiot zamówienia jest możliwy do wykonania w wyznaczonym horyzoncie
czasowym.
Działanie Zamawiającego jest dla Odwołującego niezrozumiałe, bowiem w jego
interesie jest wyczerpujące opisanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przypomina,
że zgodnie z art. 140 ust. 3 PZP umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej
poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ. Zatem możliwa jest sytuacja,
że ewentualny spór wykonawcy i Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia,
co do zakresu wykonania zamówienia, może skutkować unieważnieniem części umowy
i negatywnymi skutkami dla
Zamawiającego, zwłaszcza, że zamówienie ma zostać
sfinansowane ze środków Unii Europejskiej. Sformułowanie bowiem ogólnych i zależnych
całkowicie od woli Zamawiającego okoliczności rodzi dodatkowo wątpliwości odnośnie
zgodności z art. 140 PZP, zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający
z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Tak szerokie
sformułowania mogą całkowicie zaburzać uczciwą konkurencję w postępowaniu, gdyż
mogą pozwolić na zamawianie nowych usług lub funkcjonalności przedmiotu zamówienia
już po zawarciu umowy zgodnie z subiektywnymi decyzjami Zamawiającego, co całkowicie
naruszy pierwotny kształt relacji pomiędzy stronami przyszłej umowy.
Odwołujący zaznacza, że składając ofertę zgodnie z postanowienia SWZ winien
złożyć formularz, którego wzór stanowi Załącznik nr 1 do SIWZ. Zamawiający wymaga,
aby wykonawcy złożyli oświadczenie, w którym:
1) w pkt C oświadcza „zapoznałem się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
nie wnoszę do niej zastrzeżeń oraz uzyskałem informacje niezbędne do przygotowania
oferty.”
Odwołujący wskazuje na następujące naruszenia przez Zamawiającego w zakresie
podniesionego zarzutu:
1a)
Opis Przedmiotu Zamówienia. załącznik nr 2 do SIWZ. Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11
Początkowo Zamawiający sformułował warunek następująco:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako
dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących
systemy operacyjne: CentOS lub Red Hat Enterprise Linux".
Po zmianie Zamawiający sformułował ten warunek następująco:
„System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy
operacyjne CentOS lub Red Hat Enterpri
se Linux lub równoważny. Za system
równoważny Zamawiający uzna serwerowy system operacyjny oparty najądrze typu
Linux/Unix, którego pełny kod źródłowy jest dostępny na warunkach licencyjnych
oprogramowania typu open source -
General Public License (GPL).”
Po kolejnej zmianie wywołanej kolejnym odwołaniem Wykonawcy do KIO Zamawiający
sformułował ten warunek następująco:
„System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy
operacyjne CentOS lub Red Hat Enterprise Linux lub równoważny.”
Zamawiający w zasadzie nie zmienił więc od początku tego warunku.
Nadal jest to warunek, który narzuca oferowanie rozwiązania na konkretnym rozwiązaniu
technologicznym poprz
ez wskazanie jego nazwy. Zamawiający dodał jedynie, że system
może być równoważny do systemu Linux, przez co Zamawiający rozumie, że musi to być
system oparty o system . . . Linux.
Nadal mamy więc wymóg konkretnego rozwiązania
technologicznego
— systemu Linux. W sposób oczywisty narusza to art. 29 ust. 3 PZP.
Wskazanie konkretnego rozwiązania ma na celu jedynie ograniczenie konkurencji
i wyeliminowanie z możliwości uzyskania zamówienia innych podmiotów, którzy posiadają
rozwiązania oparte na innych rozwiązaniach technologicznych. Z treści warunku wynika,
że istotą oczekiwanego rozwiązania technologicznego jest uzyskanie systemu, który
we wszystkich warstwach musi p
osiadać wersję uruchamiane, jako dedykowane usługi
lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych.
Pojęcie „równoważny” jednoznacznie nie określa możliwości użycia systemów
operacyjnych innych niż z rodziny UNIX, oznacza to że, zakres wyboru systemów mogących
zostać zaoferowanym w przedmiocie zamówienia nadal nie uwzględnia systemów
operacyjnych z rodziny Microsoft Windows np. Windows Server. System operacyjny
Windows Server jest bardzo popularnym rozwiązaniem, według statystyk z lutego
2019 roku serwer
WWW Internet Information Services (IIS) działający pod kontrolą
systemu Windows posiada udział w rynku na poziomie 28,42% (źródło:
https://news.netcraft.com/archives/2019/02/28/febru ary-2019-web-server-survey .html).
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę treści Załącznika nr 1 do SIWZ
„OPZ”, Rozdział 2 pkt 2.3 ppkt 11 i nadanie mu treści:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych.”
Alternatywnie poprzez rozszerzenie dopuszczonych technologii:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy operacyjne:
CentOS lub Red Hat Enterprise Linux
lub Windows Serveť'.
Alternatywnie poprzez rozszerzenie dopuszczonych technologii:
„11. System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane
usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy operacyjne:
Windows Server lub równoważny”.
1.b). SIWZ
Rozdział 7 pkt 4
Zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu, że Zamawiający w celu potwierdzenia
spełniania przez oferowane usługi wymagań Zamawiającego, będzie mógł wezwać
wybranego Wykonawcę do przedstawienia próbki, tj. wezwać do wykonania prezentacji
próbnej instalacji i integracji nowych modułów z systemem ZSI Zamawiającego — w sposób
oczywisty narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania oferentów.
Niemal cały punkt 1.2 . Opisu Przedmiotu Zamówienia dotyczy sposobu integracji
systemu, który ma być dostarczony z systemem ZSI Zamawiającego.
Zgodnie ze Wzorem Umowy paragraf 1 ust. 2 na przedmiot umowy składa się m.in.:
8. Wykonanie integracji z obecnie używanym przez Zamawiającego systemem ERP Comarch
Egeria Edukacja...
Następnie w paragrafie 1 ust. 3 opisane są szczegółowo poszczególne terminy
na wykonanie zadań przez wykonawcę. W każdym z podpunktów jednym z terminów jest etap
wykonania integracji:
Integracja pomiędzy zakupionym modułem a systemem ZSI wykorzystywanym przez
Zamawiającego.
W zależności od elementu umowy, terminy na wykonanie etapu integracji to 120 dni,
9 miesięcy itd.
Skoro elementem umowy jest wykonanie integracji i integracja ma być w odniesieniu
do niektórych elementów umowy wykonana w terminie np. 9 miesięcy, to nieuzasadnionym
jest żądanie przez Zamawiającego przedstawienia próbnej prezentacji integracji na etapie
oceny ofert. Przedstawienie takiej próbnej integracji na tak wstępnym etapie może dokonać
tylko jeden podmiot, tj.
podmiot będący autorem systemu ZSI Zamawiającego, co ogranicza
konkurencję.
Dodatkowym ograniczeniem konkurencji w zakresie wymogu dokonania prezentacji
próbnej integracji jest to, że Zamawiający realnie nie udostępnia dokumentacji technicznej
swojego sys
temu, nie mówiąc już o dostępie do systemu w celu wykonania testów.
Inni oferenci niż autor systemu Zamawiającego są w gorszej pozycji.
Na marginesie można wskazać, że w Opisie Przedmiotu Zamówienia w punkcie 1.2
podpunkt 4, Zamawiający wskazuje, że:
Ofer
ent wg własnego wyboru może dokonać integrację samodzielnie lub zwrócić
się do producenta oprogramowania ZSI (Comarch SA) o wykonanie tego zakresu prac.
Skoro według Zamawiającego oferent może poprosić na etapie wykonywania umowy
o pomoc w integracji pro
ducenta systemu ZSI Zamawiającego - Comarch SA, to czy zdaniem
Zamawiającego oferenci mają prosić również Comarch SA o taką pomoc na etapie próbnej
prezentacji? Te zapisy, czytane łącznie, prowadzą do jednego wniosku, że Zamawiający
doskonale zdaje sobie s
prawę, że próbną prezentację jest wstanie wykonać tylko Comarch
SA.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę treści SIWZ, Rozdział 7 pkt 4
przez wykreślenie tego punktu i wymogu dotyczącego dokonania próbnej prezentacji
alternatywnie
Wykreślenie z treści SIWZ, Rozdział 7 pkt 4 wszystkich elementów, w których mowa jest
o próbnej prezentacji w zakresie integracji systemów.
Uzasadnienie zarzutu nr 2, tj. naruszenia art. 29 ust. 1 - 3 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP
W wyniku wniesienia poprzedniego odwołania przez Wykonawcę — Zamawiający
zmienił SIWZ w ten sposób, że zobowiązany był udostępnić każdemu wykonawcy
dokumentację techniczną dotyczącą ZSI Zamawiającego — w formie elektronicznej.
W dniu 4
października 2019 r. Zamawiający przesłał Wykonawcy dokumentację techniczną
dotyczącą ZSI Zamawiającego. Niestety przesłana dokumentacja jest niepełna, przy czym
braki dotyczącą kluczowych elementów, co w efekcie skutkuje naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji pomiędzy oferentami.
Zamawiający niezmiennie wymaga, aby Wykonawca na etapie próbki (próbnej instalacji
i integracji nowych modułów z systemem ZSI Zamawiającego) wykonał integrację swojego
oprogramowania z systemem ZSI. W celu przygotowania się do próbnej integracji Wykonawca
powinien otrzymać od Zamawiającego kopię bazy danych, która jest wykorzystywana przez
ZSI Zamawiającego i z którą ma nastąpić połączenie w ramach próbnej integracji.
Na podstawie dokumentacji technicznej przesłanej przez Zamawiającego Wykonawca
może wykonać samodzielnie jedynie model bazy danych wykorzystywanej w ZSI
Zamawiającego. Takie działanie będzie działalnością odtwórczą, wykonaną na podstawie
dokumentacji technicznej, która może zawierać błędy, może nie być zupełna (dokumentacja
techniczna może nie zawierać wszelkich informacji o strukturze i budowie bazy danych
wykorzystywanej przez Zamawiającego) i faktycznie wykorzystywana baza danych mogła ulec
zmianie od momentu stworzenia dokumentacji technicznej. Wykonawca opierając się na
otrzymanej dokumentacji może stworzyć model bazy danych, które nie będzie w pełni
reprezentatywny i odpowiadający strukturze bazy danych wykorzystywanych przez
Zamawiającego. W takiej sytuacji — Wykonawca podczas próbnej integracji może napotkać
na problemy techniczne, które nie będą wynikały z błędów obarczających Wykonawcę.
Jednocześnie wykonanie próbnej integracji jest ograniczone czasowo i Wykonawca nie będzie
miał czasowej możliwości zapoznania się z realną strukturą bazy danych ZSI Zamawiającego.
W przypadku innych oferentów np. producenta systemu Egeria 6.0, który jest elementem
ZSI Zamawiającego — taki producent będzie miał przewagę nad pozostałymi oferentami, gdyż
w każdej chwili może wykonać testy integracji oprogramowania i wyeliminować błędy
integracji, tak aby nie wystąpiły one podczas próbnej integracji. Inni oferenci nie mają takiej
możliwości.
Otrzymanie przez Wykonawcę kopii bazy danych - wykorzystywanej w ZSI
Zamawiającego pozwoli Wykonawcy na przeprowadzenie wewnętrznych testów
integracyjnych, które są kluczowe w przygotowania oferty dla Zamówienia "Rozbudowa
systemu zarządzania uczelnią - Dziekanat (ZSI)” i przygotowania się do próbnej instalacji
i integracji oferowanego systemu.
W z związku z powyższym Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego
do przesłania Wykonawcy, w ramach dokumentacji technicznej ZSI, kopii bazy danych (dump
bazy danych) z zanonimizowanymi danymi, z którą ma nastąpić połączenie podczas próbnej
integracji.
W zaistn
iałym stanie prawnym i faktycznym należy uznać, iż niniejsze odwołanie jest
w pełni zasadne, a zatem zasługuje na uwzględnienie poprzez nakazanie Zamawiającemu
dokonania wskazanych w treści odwołania żądań.
Dnia
14 października 2019 roku Zamawiający złożył Odpowiedź na Odwołanie, w której
wniósł oświadczył, że nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu.
W dniu
22 października 2019 roku Odwołujący na posiedzeniu złożył Replikę
na Odwołanie, w której odniósł się Odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, wskazując
na niezasadność argumentacji Zamawiającego.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zgromadzonego
w
sprawie materiału dowodowego, oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych
pisemnie oraz
ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986.; dalej: „Pzp”
lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2019 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia
27 września 2019 r., 2 października 2019 r. i 4 października 2019 r.
Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania
Zamawi
ającemu, co zostało potwierdzone na posiedzeniu z udziałem stron.
Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy – środki
ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi
konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia
oraz możliwości poniesienia szkody.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożoną
do akt sprawy,
odpowiedź na odwołanie, replikę Odwołującego a także stanowiska
i oświadczenia Stron złożone ustnie na posiedzeniu i rozprawie, do protokołu.
Izba ustaliła i zważyła co następuje
Na wstępie Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia
czynności podjęte przez Zamawiającego, odpowiadając na pytanie czy Zamawiający poprzez
wykonanie konkretnych czynności w postępowaniu, lub poprzez zaniechanie czynności
do kt
órych był zobowiązany na podstawie ustawy, naruszył przepisy prawa zamówień
publicznych.
W analizowanym stanie faktycznym w ocenie Izby, Zamawiający naruszył przepisy
prawa zamówień publicznych w zakresie objętym zarzutem naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw.
z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp
, poprzez zastrzeżenie wymogu, że system będący
przedmiotem zamówienia musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym
poprzez wskazanie jego nazwy (Opis Przedmiotu Zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ,
Rozdział 2 pkt 2.4 ppkt 11).
Odnosząc się ww. zarzutu, który Izba uznała za zasadny wskazać należy,
że zgodnie z art. 186 ust. 2 Pzp”:
W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie na posiedzeniu niejawnym bez obecności
stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania
po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku
zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Dyspozycja powyższego przepisu (zdanie drugie) nakłada na Zamawiającego wyraźny
obowiązek, zgodnie z którym Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynność
zgodnie z żądaniem zawartym w tym zakresie w odwołaniu.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 1564/19 wniesionym przez Odwołującego 12 sierpnia
2019 roku, a dotyczącym m.in. naruszenia art. 29 ust. 1-3 Pzp i art. 7 ust. 1 Pzp w zw.
z art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z naruszeniem art. 353 (1) Kodeks cywilny i art.
354 § 2 Kodeksu cywilnego - opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niepełny,
niejednoznaczny,
niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności przerzucenie na wykonawcę
niemożliwych do oszacowania ryzyk związanych z realizacją zamówienia, a także w sposób,
który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję umorzonym 22 sierpnia 2019 roku na podstawie
art. 186 ust. 2 Pzp, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia
w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
W odwołaniu o sygnaturze akt KIO 1760/19, wniesionym 9 września 2019 roku przez
Odwołującego, a dotyczącym naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp oraz
art. 353' w. zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego
w związku z art. 7, art. 14 ust. 1, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 w zw. z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp
umorzonym 20 września 2019 roku na podstawie art. 186 ust. 3a Pzp Zamawiający złożył
odp
owiedź na odwołanie z dnia 17 września 2019 r., w której oświadczył, że uwzględnia m.in.
zarzut w zakresie
zastrzeżenia przez zamawiającego wymogu, że system będący
przedmiotem zamówienia musi być oparty na konkretnym rozwiązaniu technologicznym
poprzez wskazanie jego nazwy (opis przedmiotu zamówienia, załącznik nr 2 do SIWZ, rozdział
2 pkt 2.4.ppkt 11.
Tymczasem Z
amawiający dokonał dwukrotnie zmiany kwestionowanego zapisu w opisie
przedmiotu zamówienia w sposób, który nie został wskazany w żądaniu zawartym
w odwołaniu, oraz niezgodnie z intencją Odwołującego. Takie działanie Zamawiającego należy
uznać za nieprawidłowe, bowiem Zamawiający złożyły oświadczenie o uwzględnieniu
zarzutów, natomiast nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.
Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie, poprzez wprowadzenie zapisu: „System
we wszystkich warstwach
musi posiadać wersję uruchamiane jako dedykowane usługi
lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych wykorzystujących systemy operacyjne CentOS
lub Red Hat
Enterprise Linux lub równoważny” określił interesujący go system operacyjny, jako
jego
zdaniem
najbardziej
odpowiedni
do
zastosowania,
z
uwagi
na
fakt,
że systemy te są bezpłatne. Zamawiający dodał, że zgodne z art. 29 ust. 3 Pzp dodał zapis
„lub równoważny” co oznacza „nie gorszy niż” i co jest rutynową praktyką przy ocenie ofert
w zamówieniach publicznych. Zamawiający w ocenianym serwerze będzie rozpatrywał, czy
zaproponowane rozwiązanie nie jest gorsze niż oczekiwane.
Wskazać należy, że Odwołujący wnosił o zmianą zapisu SIWZ zawartego załączniku
nr 2 Rozdział 2 pkt 2.4. ppkt. 11 w brzmieniu: „System we wszystkich warstwach musi posiadać
wersję uruchamiane jako dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych
wykorzystujących systemy operacyjne CentOS lub Red Hat Enterprise Linux lub równoważny”
na następujący: „System we wszystkich warstwach musi posiadać wersję uruchamiane jako
dedykowane usługi lub udostępniane na serwerach aplikacyjnych”, a zmiany takiej, pomimo
uwzględnienia zarzutu, Zamawiający nie wprowadził do treści SIWZ.
Nie można również stwierdzić, że poprzez zmianę SIWZ wprowadzoną przez
Zamawiającego i poprzez dodanie zwrotu „lub równoważny” dokonał on rozluźnienia warunku,
i
dopuścił produkty równoważne w tym również Microsoft Windows Serwer. Bez wskazania
przez Zamawiającego jakie elementy i funkcjonalności w innym systemie należy uznać jako
równoważne z elementami i funkcjonalnościami systemu wskazanego w SIWZ
z nazwy, uprawniony jest wniosek Odwołującego, że zakres wyboru systemów mogących
zostać zaoferowane, nadal nie uwzględnia systemów operacyjnych z rodziny Microsoft
Windows np. Windows Serwer.
Powyższe jednoznacznie wskazuje, że pomimo uwzględnienia zarzutu, Zamawiający
nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem wskazanym w odwołaniu. Zmienione zapisy
nie pozostawały w zgodzie z intencją Odwołującego, o czym świadczy kolejne odwołanie
złożone w tym samym zakresie. Gdyby zmienione zapisy SIWZ, pozostawałyby w zgodzie
z int
encją Odwołującego, nie musiałby on wnosić kolejnego odwołania w tej samej sprawie
i dążyć do tego, aby Zamawiający wykonał czynności, do których się zobowiązał
uwzględniając przedmiotowy zarzut.
Izba wskazuje, że brak wykonania czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu
może wskazywać na pozorność uwzględnionego odwołania. Tymczasem przepis wyraźnie
nakłada na Zamawiającego obowiązki jakie należy wykonać uwzględniając odwołanie. Wynika
z nich konieczność zadośćuczynienia postulatom zawartym w odwołaniu.
Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 23 czerwca 2017 roku sygn. akt. KIO
1174/17 zgodnie z którym: Niewykonanie czynności związanych z żądaniem uwzględnionego
przez zamawiającego odwołania wiąże się dla zamawiającego z jednym negatywnym
skutkiem
– możliwością przedłużenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W takiej bowiem sytuacji, czynności zamawiającego podjęte wbrew zobowiązaniu
wynikającemu z uwzględnienia w całości zarzutów odwołania podlegają merytorycznej
weryfikacji w trybie odwoławczym. Jeśli podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego czynności zamawiającego są sprzeczne z żądaniem zawartym w uwzględnionym
odwołaniu, wykonawca pierwotnie składający odwołanie posiada uprawnienie do zaskarżenia
tych czynności i ich weryfikacji przez Izbę w ramach postępowania odwoławczego.
Wobec powyższego, niewypełnienie przez Zamawiającego ciążącego na nim
obowiązku, wywołuje ten skutek, że Odwołujący może ponownie wnieść odwołanie
od powtórzonej czynności, powołując się na te same okoliczności, które legły u podstaw
uwzględnionych wcześniej zarzutów.
Reasumując, zarzut należało uznać za zasadny, bowiem pomimo, że Zamawiający
uwzględnił zarzut stawiany przez Odwołującego to nie wykonał czynności zgodnie z żądaniem
zawartym w odwołaniu.
Za niezasadny Izba uznała zarzut dotyczący naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 oraz 7 ust. 1
Pzp
poprzez przesłanie przez Zamawiającego w dniu 4 października 2019 r. Wykonawcy,
o
godzinie:
15:26,
drogą
elektroniczną
za
pośrednictwem
platformy
https://pwszrac.ez
amawiajacy.pl, niepełnej dokumentacji technicznej ZSI Zamawiającego,
tj. dokumentacji nie zawierającej kopii bazy danych wykorzystywanej przez ZSI
Zamawiającego, z którą ma nastąpić połączenie podczas próbnej instalacji i integracji
systemu.
Izba podziel
iła argumentację Zamawiającego zawartą w odpowiedzi na odwołanie,
w której Zamawiający wskazał, że przekazał Odwołującemu kompletną, spójną i aktualną
dokumentację techniczną ZSI Zamawiającego, na podstawie której można przygotować
się do wstępnej integracji.
Zamawiający dokonał modyfikacji SIWZ zgodnie z intencją Odwołującego zawartą
w odwołaniu z dnia 20 września 2019 r. o sygnaturze akt 1760/19. Odwołanie nie zawierało
żądania o udostępnienie kopii bazy danych wykorzystywanej przez ZSI Zamawiającego, lecz
żądanie o udostępnienie dokumentacji technicznej ZSI w formie elektronicznej,
co Zamawiający wypełnił, przekazując Odwołującemu w dniu 4 października 2019 r.
dokumentację techniczną ZSI Zamawiającego. W modyfikacji SIWZ dokonanej dnia 27
września 2019 roku, Zamawiający nie zobowiązał się do udostępnienie wykonawcom kopii
bazy danych wykorzystywanej przez ZSI
Zamawiającego, ale do udostępnienia dokumentacji
technicznej ZSI.
Zamawiający przekazał Odwołującemu pełną dokumentację ZSI, zgodnie z treścią
zmodyfikowanej SIWZ
i wnioskiem Odwołującego. W zakresie kompletności i aktualności
przekazanej Odwołującemu dokumentacji technicznej ZSI, powołał się w na oświadczenie
producenta
, treści którego nie kwestionował Odwołujący. Odwołujący nie udowodnił
iż przekazana dokumentacja techniczna ZSI nie była kompletna i spójna.
Zgodnie z art. Art. 190 ust 1 Pzp
Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego
są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.
Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony
i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego zasad równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiający
oświadczył, iż dokumentacja techniczna ZSI Zamawiającego dostępna jest na takich samych
za
sadach i w takiej samej treści dla wszystkich potencjalnych wykonawców, w tym również dla
producenta systemu. Odwołujący natomiast nie wykazał, iż którykolwiek z wykonawców
traktowany jest w sposób odmienny od pozostałych.
Wobec powyższego zarzut należy uznać za niezasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zastrzeżenie przez Zamawiającego wymogu,
że Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane usługi wymagań
Zamawiającego, będzie mógł wezwać wybranego Wykonawcę do przedstawienia próbki,
tj. we
zwać do wykonania prezentacji próbnej instalacji i integracji nowych modułów
z systemem ZSI
Zamawiającego (SIWZ, Rozdział 7 pkt 4), wskazać należy, że zarzut został
wniesiony z uchybieniem terminu na jego wniesienie. Zarzut dotyczy
treści SIWZ. Zgodnie
z art., 182 ust. 2 pkt 1) Pzp:
Odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu, a jeżeli
postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, także wobec
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia
publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia
specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej - jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8.
Treść postanowień SIWZ dotycząca powyższego zastrzeżenia znana była
Odwołującemu od dnia 30 sierpnia 209 roku, w związku z modyfikacją treści SIWZ. Co więcej,
Odwołujący potwierdził ten fakt, wnosząc odwołanie z dnia 9 września 2019 roku, w którym
podniósł ten sam zarzut, a następnie go wycofał.
Reasumując, zarzut jako spóźniony nie może zostać rozpoznany przez Izbę.
Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stoso
wnie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie,
reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników
postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu
cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania
obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław
Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy -
Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski
W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014,
wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego
do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielen
ia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia
2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia
3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17
listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie
z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17.
W niniejszej sprawie, Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
zarzuty odwołania i częściowo uznała je za niezasadne. Odwołanie okazało się zasadne
w stosunku 1/3 i
chybione w pozostałej części. Kosztami postępowania obciążono zatem
Zamawiającego i Odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis
uiszczony przez O
dwołującego w wysokości 15.000 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty
postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania, tymczasem
odpowiadał za nie jedynie do wysokości 10.000 zł. Wobec powyższego Izba zasądziła
od Z
amawiającego na rzecz odwołującego kwotę 5.000 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy
kosztami poniesionymi dotychczas przez O
dwołującego a kosztami postępowania, za jakie
odpowiadał w świetle jego wyniku.
Odnośnie zaliczenia do kosztów postępowania kosztów zastępstwa prawnego Izba
wskazuje,
że do kosztów postępowania odwoławczego, zalicza się m.in. wynagrodzenie
pełnomocników w wysokości określonej na podstawie rachunków przedłożonych do akt
sprawy. Wobec braku
złożenia do akt sprawy rachunków tytułem wynagrodzenia
pełnomocników, Izba nie mogła zaliczyć kosztów wynagrodzenia pełnomocników do kosztów
postępowania odwoławczego.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust.
2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1986/19 z dnia 2019-10-28
- Sygn. akt KIO 1990/19 z dnia 2019-10-25
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
