rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-15
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1933/19
KIO 1933/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Monika Szymanowska Członkowie: Bartosz Stankiewicz, Klaudia Szczytowska - Maziarz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
14 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k. w Myśliborzu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w
Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
14 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2019 r. przez
wykonawcę Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k. w Myśliborzu w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Skarb Państwa – Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
w
Warszawie, jednostka prowadząca postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych
i
Autostrad Oddział w Szczecinie
przy udziale wykonawcy
Saferoad Grawil Sp. z o.o. we Włocławku zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Maldrobud Sp. z o.o.
Sp.
k. w Myśliborzu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k. w Myśliborzu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k. w Myśliborzu na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15
października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1933/19
Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
(jednostka prowadząca postępowanie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów
Warszawy 33, 70-340 Szczecin
), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S-6
administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wraz ze wszystkimi jej elementami z podziałem na 3 części", o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca
2019 r. pod numerem 2019/S 050-115157.,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986
ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 1
9 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę Maldrobud
Sp. z o.
o. Sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, dalej zwanego jako „odwołujący”,
o
czynności uznania, że w wyniku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień odwołującego, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający odtajnia treść wyjaśnień oznaczonych kolorem czerwonym w piśmie oraz
załączniki do rzeczonego pisma. Od tej czynności zamawiającego w dniu 30 września 2019 r.
odwołujący wniósł środek zaskarżenia, w którym postawiono zamawiającemu zarzut
naruszenia (pisownia oryginalna): art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
przez nieuprawnione uznanie, iż informacje
zastrzeżone przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2019 r. dla części
1 i 3
zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k.
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji - podjęcie
decyzji o
odtajnieniu przedmiotowych informacji z dniem 1 października 2019 r., co jako czyn
nieuczciwej konkurencji stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w zakresie
podjęcia decyzji o odtajnieniu z dniem 1 października 2019 r. informacji zastrzeżonych przez
odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2019 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa
odwołującego dla części 1 i 3 zamówienia oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania wedle spisu kosztów i rachunków, które zostaną
przedłożone na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje. Odwołujący wskazał, że w wymaganym terminie zastrzegł, że sporne informacje
w
jego wyjaśnieniach nie mogą być udostępniane oraz wykazał, iż stanowią one tajemnicę
jego przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
ocenie odwołującego zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odtajnieniu poprzestał
na zacytowaniu wybranych orzeczeń KIO, nie dokonując faktycznej analizy dokonanego przez
odwołującego zastrzeżenia, na gruncie okoliczności niniejszego postępowania. Zamawiający
skupił się w zasadzie wyłącznie na kwestii nieudowodnienia przez odwołującego, że podjął
odpowiednie działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Tymczasem,
jak podkreśla się w orzecznictwie, zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p., wykonawcy
w
celu skutecznego zastrzeżenia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić,
a
jedynie wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego w sposób obiektywny wykazano, że wykonawcy zależy na
nieujawnianiu do publicznej wiadomości treści zastrzeżonych, a także że informacje te nie
zostały ujawnione i podjęto właściwe oraz niezbędne działania w celu zachowania ich
w
poufności. W szczególności, że odwołujący wskazał na zabezpieczenie systemu
informatycznego i
procedurę wewnętrznego obiegu dokumentów, a także zachowanie
tajemnicy przez pracowników.
Odwołujący stwierdził dalej, że zamawiający – oceniając zasadność zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – nie powinien opierać się wyłącznie
na samym uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawionym przez wykonawcę (choć niewątpliwie
jest to dokument kluczowy). Zamawiający musi przede wszystkim zestawić treść tego
dokumentu z zastrzeżonymi informacjami, dopiero wtedy możliwa jest ocena czy dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czy też nie zasługują na tego rodzaju ochronę i podlegają odtajnieniu
w oparciu o zasadę jawności postępowania (por. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn.
akt
KIO 90/18). W postępowaniu zamawiający takiego zestawienia zaniechał, poprzestając
jedynie na kwestiach związanych z udowodnieniem przez odwołującego utrzymania informacji
w poufności. W opinii odwołującego zamawiający w ogóle nie pochylił się nad charakterem
oraz znaczeniem zastrzeżonych fragmentów wyjaśnień oraz dokumentów, do czego
jednoznacznie obligują go przepisy p.z.p. i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tymczasem odwołujący uzasadniając zastrzeżenie informacji w tajemnicy odpowiednio
wykazał ich charakter, co w zestawieniu z ich treścią, w sposób niebudzący wątpliwości
uzasadnia ich nieodtajnianie.
Od
wołujący podkreślił, że w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa rolą zamawiającego jest przeprowadzenie indywidualnego badania,
odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być
rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki konieczne do uznania
określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyroki KIO z dnia 17 stycznia
2018 r. sygn. akt KIO 2745/17 i z dnia 23 maja 2019 r. sygn. akt KIO 829/19). Zdaniem
odwołującego z przedmiotowej oceny nie zwalnia zamawiającego odwołanie się przez
wykonawcę w wyjaśnieniach do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z przepisu
art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
w brzmieniu obowiązującym przed dniem 4.08.2018 r. Uzasadnienie
zastrzeżenia realizuje bowiem przesłanki wynikające zarówno z dotychczasowej, jak i obecnej
definicji. Przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przewiduje dostosowanie polskiej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE. Art. 11 ust.
4
u.z.n.k. jako tajemnicę przedsiębiorstwa określał informacje, które nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej (a zatem ujawnione ogółowi), z kolei art. 2 pkt 1 wskazanej dyrektywy
oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wymagają, aby ochroną objąć informacje, które nie zostały
ujawnione do wiadomości osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, ani nie są dla
takich osób łatwo dostępne.
W dalszej kolejności odwołujący argumentował, że w wyniku właściwego
zabezpieczenia przed ujawnieniem jego tajemnicy przedsiębiorstwa ani odwołujący w sprawie
sygn. akt KIO 1806/19, tj.
przystępujący w obecnym postępowaniu, ani inne podmioty, nie
mogły wniknąć w obszary wiedzy zastrzeżone przez odwołującego. Odwołujący uznaje zatem,
że przy zachowaniu należytej staranności podjął stosowne działania w celu ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub
wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną.
O
dwołujący wskazał również, że istnieje utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że sposób kalkulacji ceny i poszczególne czynniki cenotwórcze, ujawnione przez wykonawcę
na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO
1021/18). Dlatego też zdaniem odwołującego zastrzeżone wyliczenia, konkretne stawki oraz
dane zawarte w treści wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2019 r. i w załącznikach nr 1 (statystyka
pod kilometromiesiąc globalnie), nr 2 (statystyka pod kilometromiesiąc dla ZUD),
nr 3
(kalkulacja jednostkowa dla usług letniego utrzymania dróg dla części nr 3 zamówienia),
nr
4 (kalkulacja jednostkowa dla usług letniego utrzymania dróg dla części nr 1 zamówienia),
mogły i powinny być przedmiotem ochrony. Odwołujący podkreślił, że wskazał w uzasadnieniu
zastrzeżenia, że rozwiązania i sposób obliczeń zawarte w tych załącznikach są wynikiem
zdobytej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, a także że stanowią informację, które mają dlań
wartość gospodarczą, jako dla autora tych rozwiązań, biorąc pod uwagę możliwość
wykorzystania tych informacji przez konkurencyjnych wykonawców, w tym jak i w przyszłych
postępowaniach. Jednocześnie należy podkreślić, że nie muszą to być jedynie nowe
i
nieznane konkurentom rozwiązania techniczne, a w szczególności rozwiązania o charakterze
innowacyjnym (por. wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 197/18).
W ocenie odwołującego tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić zatem dane
o
czynnikach cenotwórczych, ale także o partnerach handlowych - o podmiotach, z którymi
wykonawca współpracuje, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez wykonawcę
i
danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów,
a
pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w poufności, zaś ich
ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić wykonawcę na negatywne
konsekwencje (por. wyrok KIO z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 197/18). W konsekwencji,
zdaniem odwołującego, absolutnie koniecznym i zasadnym było zastrzeżenie informacji
ujętych w wyjaśnieniach i zawartych w załączniku nr 8 do wyjaśnień (umowa nr
143/S/LKW/2019 z dnia 29.07.2019 r. oraz
w załączniku nr 9 (potwierdzenie wpłaty zaliczki
z dnia 31.07.2019 r.).
Odwołujący wskazał również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 5 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 440/06.
Odwołujący wskazał, że w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 14 sierpnia
2019 r., sygn. akt II SA/Gd 290/19)
stwierdzono, że „Tajemnicę przedsiębiorcy stanowić mogą
z zasady informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez
przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu
zachowania ich w pouf
ności. Informacje utajnione muszą przy tym posiadać określoną wartość
dla przedsiębiorcy (w przeciwnym razie logicznym jest że nie utajniałby ich). Nie musi to jednak
być wyłącznie wartość gospodarcza, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona
w każdej wymiernej postaci." Następnie odwołujący podniósł, że z tych względów jest
uprawniony do
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach i odnoszących się do nich
załącznikach nr 5 (informacja w zakresie poziomu średniego zatrudnienia w „MALDROBUD"
i
nr 6 (zestawienie stanów ilościowo-wartościowych soli na magazynie).
Zdaniem odwołującego zamawiający nie uwzględnił faktu, że w części jawnej
złożonych wyjaśnień wskazano, iż zgodnie z przyjętą w spółce strategią kadrową zatrudnia się
pracowników na podstawie stosunku pracy. Stosownie natomiast do art. 100 § 2 pkt
4 i 6
Kodeksu pracy podstawowym obowiązkiem każdego zatrudnionego pracownika jest
dbanie o dobro zakładu pracy, chronienie jego mienia, zachowanie w tajemnicy informacji,
których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, przestrzeganie tajemnicy
określonej w odrębnych przepisach. Obowiązki te, jako wynikające z przepisów powszechnie
obowiązujących, nie muszą podlegać szczególnemu udowadnianiu, jak oczekiwałby tego
z
amawiający.
Odwołujący dodał, że powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa na dodatkowe zabezpieczenia, takie jak: zawieranie
z
pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu
poufności, ograniczenie ilości osób mających dostęp do zastrzeżonych danych technicznych
i
technologicznych,
wprowadzenie
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczanie nośników informacji, przyjęcie wewnętrznych regulacji określających zasady
bezpieczeństwa informacji, zaniechanie publikacji danych dotyczących nowych rozwiązać
i
koncepcji w ogólnie dostępnych pismach branżowych, bądź ograniczaniu ich treści,
zawieranie umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również
pracowników i osoby z nimi współpracujące. W ocenie odwołującego potwierdza to, że środki
te wykonawca faktycznie stosuje,
zaś charakter informacji zastrzeżonych nie powinien
wzbudzać co do tego wątpliwości zamawiającego.
Ponadto, według odwołującego, w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż trudno
wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec
czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia
(z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Nie jest zatem tak, że
wszystkie przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być wykazane
w drodze przedstawienia stosownych dowodów, ponieważ trudno poszukiwać dowodu na
okoliczność negatywną, jaką jest nieujawnienie informacji do publicznej wiadomości.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że z art. 8 ust. 3 p.z.p., dla skutecznego
zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest
jednoznacznie określić, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a także wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli jedynie
wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym
pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu
faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej u
prawdopodobnienie, ziszczenia się
poszczególnych przesłanek z art. 11 u.z.n.k. Jednocześnie wskazać należy, że to od
charakteru i rodzaju informacji zależy czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie
stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze, zasady
działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów (por. wyrok KIO
z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2325/18).
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw dla
stwierdzenia, że informacje, zastrzeżone przez niego jako jego tajemnica przedsiębiorstwa,
zostały ujawnione do publicznej wiadomości, czy tym bardziej do wiadomości osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji. Nie można również zgodzić się z zamawiającym, iż
odwołujący poprzestał jedynie na przytoczeniu elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa i deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w przepisach
o
zakazie nieuczciwej konkurencji przesłanki.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości
oraz o
zasądzenie kosztów strony, w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożonym rachunkiem.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład rozpoznający spór
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności ze złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym
a
odwołującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący przedstawił odpowiedź na odwołanie,
zaś zamawiający i przystępujący podtrzymali stanowiska złożone pisemnie – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej,
że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład
orzekający stwierdził również, że odwołujący, zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p., posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy
nie był pomiędzy stronami sporny. Sporna była ocena czynności zamawiającego, który
w
wyniku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny odwołującego uznał, że utajnione przez odwołującego wyjaśnienia, złożone
pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wraz z
załącznikami oznaczonymi nr 1 – 6 oraz nr 8 – 9,
nie stanowią tajemnicy gospodarczej, zatem należy je odtajnić.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – Izba stwierdziła, iż
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego,
polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
wraz z
załącznikami, jako niespełniających wymagań niezbędnych do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują
na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego
wskazuje, w
sposób niebudzący wątpliwości, na prawidłowość zakwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające
uzasadnionych podstaw
– należało oddalić.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 p.z.p.
„postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”. Natomiast art. 8 ust. 3 p.z.p. stanowi, iż
„nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze
zm.)
, dalej zwanej jako „z.n.k.”, zgodnie z którą „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności”.
W ramach uwag ogólnych należy zaznaczyć, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu
transpozycji do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943
z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystaniem i ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1637 poz.
1637), zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej,
w
ocenie składu orzekającego, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie traci
aktua
lności również w obecnym stanie prawnym.
Ustawodawca nie zdecydował się na radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy
gospodarczej
– również aktualnie zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako
tajemnicy, wymaga wykazania, że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte
w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki:
–
w postaci materialnej, czyli:
1) zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne
informacje posiadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji,
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
–
w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności.
Jako reprezentatywny dla
pierwszej materialnej przesłanki Izba wskazuje wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26.04.2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14,
gdzie wsadzano, że zastrzeżenie poufności „może być uznane za usprawiedliwione wówczas,
gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją
przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego
aspektu tajemnicy
przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej
minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom,
które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnych charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym
rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy no
welizującej definicję legalną tajemnicy
wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają
taki sam zakres
– oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte
wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych
z
całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem
siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań
celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie
– dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
mier
nika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony info
rmacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w no
rmalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony” (wyrok Sądu
Najwyższego z 03.10.2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę p.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z wykładnią
językową art. 8 ust. 3 p.z.p. to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako
tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje
w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy
w świetle art. 11 ust. 2 z.n.k. Omawiany art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba
wskazuje, że w ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, aby dane, które wykonawca
objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k
. Odwołujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu
jakiegokolwiek dowodu, że podjął działania mające na celu ochronę zastrzeganych informacji
przed dostępem osób trzecich. Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby
zostać uznany za spełniony, o ile wykonawca przedstawiłby racjonalne, logiczne i wiarygodne
wyjaśnienie, a całokształt okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie wykonawcy
jest w tych szczególnych warunkach wystarczające. Tym niemniej, w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanego sporu,
oświadczenie odwołującego, że podjął działania, które
wskazał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jest niewystarczające.
Skład orzekający – mając na uwadze treść i charakter zastrzeganych informacji,
a
także fakt, że odwołujący wskazał na szereg czynności, które w jego ocenie podjęto celem
zapewnienia poufności danych – stwierdził, że brak przedstawienia dowodów budzi poważne
wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy. Odwołujący, będący
dysponentem i autorem
dokumentów, na które wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji
tajemnicą handlową – umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności zawieranych
z
pracownikami, osobami współpracującymi i kontrahentami oraz wewnętrznych regulacji
dotyczących organizacji pracy i bezpieczeństwa informacji – nie powinien mieć trudności w ich
przedstawieniu. Poza tym, na takie
trudności wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą. Skoro zatem odwołujący nie
zdecydował się na przedstawienie jednostce zamawiającej i Krajowej Izbie Odwoławczej
jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone
dokumenty
nie zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu tajemnicy.
Ponadto,
odwołujący wskazywał, że utajnione informacje chronione są klauzulami
poufności, które zawarte są w umowach z kontrahentami, kiedy przedstawiona utajniona
umowa (załącznik nr 7 do wyjaśnień, umowa sprzedaży), takiej treści nie zawiera, co
powoduje, że Izba uznała również te twierdzenia odwołującego za pozbawione przymiotu
wiarygodności.
W ocenie składu rozpoznającego spór odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,
a wykonawca podj
ął działania w celu zachowania poufności informacji. Zaś brak takiego
wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., powoduje, że nie
ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
N
a marginesie należy zaznaczyć, że trudno też uznać, że podnoszone przez
odwołującego zaniechanie publikacji danych dotyczących nowych rozwiązań i koncepcji,
w
ogólnie dostępnych pismach branżowych, czy ograniczanie ich treści, świadczy o podjętych
działaniach w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro w utajnionych wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny na żadne nowoczesne, unikalne rozwiązania nie wskazywano,
a
wręcz przeciwnie wykonawca stwierdził, że „informacje które zostały zastrzeżone
w
tajemnicy stanowią know-how przedsiębiorstw świadczących usługi utrzymania dróg”
(vide str. 11
wyjaśnień), nie są to zatem informacje właściwe tylko dla przedsiębiorstwa
odwołującego.
W związku z powyższym analiza, czy przedstawione przez odwołującego treści mają
walor tajemnicy gospodarczej
– wobec braku wykazania przesłanki formalnej, niezbędnej do
uznania zastrzeżenia poufności za skuteczne – nie była w sprawie konieczna, niemniej jednak
badanie słuszności i zasadności zastrzeżenia spornych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdziło, że odwołujący nie wykazał, żeby rzeczone informacje spełniały
przesłanki materialne, wynikającą z art. 11 ust. 2 z.n.k., co jest konieczne do udzielenia
wykonawcy ochrony.
Po pierwsze,
należy zaznaczyć, że odwołujący w uzasadnieniu objęcia informacji
tajemnicą handlową nie zdecydował się na szczegółowe odniesienie do danych, które
zastrzega. Zbiorczo wskazano na których stronach wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
znajdują są informacje, dla których odwołujący żąda utajnienia. Natomiast po lekturze
uzasadnienia tajemnicy
można odnieść wrażenie, że można byłoby je przyporządkować do
każdych danych, niezależnie od faktycznej treści i charakteru informacji, które odwołujący
zastrzega
. Wykonawca posługuje się ogólnymi sformułowaniami o wartości gospodarczej,
know-how,
wypracowanych i zdobytych doświadczeniach, czy strategii branżowej, bez
przybliżenia co rozumie przez wskazane „wymierne korzyści”, powodujące, że zastrzegane
informacje stanowią chronioną wartość przedsiębiorstwa. Samo powoływanie się na klauzule
poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może
uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza
wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie
konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy.
Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób
reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane
ujawnianiem jakichkolwiek
faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu
(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Dalej Izba wskazuje, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, którym jest
c
ałoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej, sposób realizacji umowy został
narzucony przez zamawiającego, który udostępnił wykonawcom specyfikacje techniczne
i wytyczne
wykonywania kontraktu. Zamawiający przekazał również przedmiary. Trudno
zatem podzielić twierdzenia odwołującego, że w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny oferuje
on niestandardowe rozwiązania, skoro zamawiający w sposób bardzo szczegółowy określił
swoje potrzeby
i wymagania, które każdy z wykonawców musiał wkalkulować w cenę. Nie
wykazano
również, aby wycena przedmiarów zamawiającego stanowiła wartość gospodarczą
odwołującego, który nie zdecydował się nawet na sprecyzowanie w jaki sposób udostępnienie
kalkulacji jednostkowej, wykonanej
dla tego konkretnego postępowania, dawałoby przewagę
jego konkurentom. W
szczególności, że utajniona przez odwołującego kalkulacja, zawierająca
odpowiednio 7
(załącznik nr 3 do wyjaśnień) i 6 wybranych pozycji (załącznik nr 4 do
wyjaśnień), dotyczy jawnych formularzy cenowych nr 1a, które posiadają po 50 szczegółowych
pozycji wycenianych przez wykonawc
ów.
O
dnosząc się do kolejnej z utajnionych informacji, Izba wskazuje, że dane zawarte na
str. 2, 3 i 4
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny (na poparcie których przedstawiono utajnione
załączniki nr 1 i 2) zawierają informacje dotyczące umów realizowanych ze środków
publicznych. Dane te
stanowią informację publiczną i podlegają udostępnieniu na zasadach
i
w trybie określonym w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1429). Dokonanie zestawienia
umów w tabelach załączników, czy
przeliczenie przez wykonawcę danych, które są ogólnodostępne, nie powoduje, że informacje
te sta
ją się tajemnicą gospodarczą odwołującego, ponieważ w dalszym ciągu mają walor
informacji publicznej
, zgodnie z zasadą jawności gospodarowania środkami publicznymi. Poza
tym są to umowy, które wykonawca wskazał na str. 1 i 2 części jawnej wyjaśnień, a dodatkowo
pozycje: 1, 2 i 4
załącznika nr 1 do wyjaśnień nie dotyczą wykonawcy zastrzegającego
poufność.
Zastrzeżone przez odwołującego zestawienie średniego zatrudnienia, w postaci
załącznika nr 5 do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zawierające stanowisko pracownika,
jednostkę oraz przyporządkowaną liczbę „średniego zatrudnienia”, obejmuje dane
publikowane przez spółkę w ramach sprawozdania finansowego. Ponadto, treść ta nie zawiera
żadnych danych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą i odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Należy zauważyć również, iż załącznik nr 5 nie zawiera informacji
dotyczących jakichkolwiek danych pracowników odwołującego, oprócz wskazania uśrednionej
liczby etatów. Brak jest tam informacji np. w zakresie kwalifikacji, czy uprawnień pracowników,
co mogłoby mieć potencjalną wartość, powodującą konieczność utajnienia ze względu na
próby przejęcia personelu.
W
dalszej kolejności Izba stwierdziła, że dla informacji z pierwszego akapitu str.
6
wyjaśnień oraz dla utajnionego załącznika nr 6 do wyjaśnień – zestawienia stanów ilościowo
– wartościowych (zawierającego stan ilości i wartości dwóch materiałów), odwołujący nie
wykazał, aby posiadały one wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał, że zestawienie
dotyczy materiału, którym wykonawca dysponuje ze względu na preferencyjne ceny
i korzystne warunki.
Twierdzenie takie pozostało gołosłowne. Zestawienie nie zawiera danych
o marżach, czy informacji o szczególnych, unikalnych warunkach z dostawcami, bowiem nie
zostało w żaden sposób powiązane z relacjami wykonawcy z innymi przedsiębiorcami.
Odwołujący również nie zdecydował się na wykazanie, że jego relacje z kontrahentami są
chronione klauzulami poufności, co zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia
orzeczenia.
S
kład orzekający wskazuje, że dane z trzeciego i czwartego akapitu str. 6 i ze
str. 7 wyj
aśnień sposobu kalkulacji ceny, a także z załączników nr 8 i 9 do wyjaśnień, nie
zasługują na objęcie tajemnicą handlową. Kontrahent odwołującego publikuje ceny towaru
objętego umową w internecie, zaś odwołujący nie zdecydował się na wskazanie, że posiada
unikalne warunki, czy
korzystną i właściwą jedynie dla siebie marżę, co potencjalnie mogłoby
być informacją poufną. Z treści umowy, będącej załącznikiem nr 8 do wyjaśnień, wynika, że
strony kontraktu
również nie zdecydowały się na uznanie jej za tajemnicę i objęcie klauzulą
poufności. Ponadto, trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, opisany przez
wykonawcę w czwartym akapicie str. 6 i na str. 7 wyjaśnień, standardowy sposób
wykorzysta
nia sprzętu tam wskazanego, czy podane korzyści z posiadania nowego sprzętu.
Odwołujący w toku rozprawy podnosił, że z pkt 14.10 SIWZ wynika, że dla wykazania
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające jest złożenie
wyjaśnień. Izba stwierdziła, że odwołujący nie zawarł tych okoliczności w treści odwołania,
zatem na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p. zostały one przez skład orzekający pominięte. Jedynie
na marginesie
należy zaznaczyć, że treść SIWZ nie powoduje, że wykonawcy nie obowiązują
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności, iż jego wyjaśnienia, wobec ich
treści, zostały słusznie ocenione przez zamawiającego za niewystarczające.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie jako nie
pos
iadające uzasadnionych podstaw. Odwołujący nie wykazał, że dane zawarte
w
wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i wobec braku spełnienia
przez sporne informacje
przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust.
2 z
.n.k. zamawiający w sposób prawidłowy podjął decyzję o ich odtajnieniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Maldrobud Sp. z o.o.
Sp.
k. w Myśliborzu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawcę Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k. w Myśliborzu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od wykonawcy Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k. w Myśliborzu na rzecz
zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i
Autostrad w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
U z a s a d n i e n i e
wyroku z dnia 15
października 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1933/19
Zamawiający Skarb Państwa – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa
(jednostka prowadząca postępowanie
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów
Warszawy 33, 70-340 Szczecin
), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego
pn.
„Całoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej S-6
administrowanej przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie
wraz ze wszystkimi jej elementami z podziałem na 3 części", o ogłoszeniu o zamówieniu
publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 marca
2019 r. pod numerem 2019/S 050-115157.,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na usługę jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986
ze zm.) zwanej dalej jako „p.z.p.”
W dniu 1
9 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę Maldrobud
Sp. z o.
o. Sp. k., ul. Królewiecka 43, 74-300 Myślibórz, dalej zwanego jako „odwołujący”,
o
czynności uznania, że w wyniku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą
przedsiębiorstwa wyjaśnień odwołującego, złożonych w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.,
zamawiający odtajnia treść wyjaśnień oznaczonych kolorem czerwonym w piśmie oraz
załączniki do rzeczonego pisma. Od tej czynności zamawiającego w dniu 30 września 2019 r.
odwołujący wniósł środek zaskarżenia, w którym postawiono zamawiającemu zarzut
naruszenia (pisownia oryginalna): art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.
11 ust. 2 i ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst
jedn.: Dz. U. z 2019 r. poz. 1010 ze zm.)
przez nieuprawnione uznanie, iż informacje
zastrzeżone przez odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2019 r. dla części
1 i 3
zamówienia nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa Maldrobud Sp. z o.o. Sp. k.
w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w konsekwencji - podjęcie
decyzji o
odtajnieniu przedmiotowych informacji z dniem 1 października 2019 r., co jako czyn
nieuczciwej konkurencji stanowi naruszenie zasady przeprowadzenia postępowania
o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców.
O
dwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności w zakresie
podjęcia decyzji o odtajnieniu z dniem 1 października 2019 r. informacji zastrzeżonych przez
odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2019 r. jako tajemnica przedsiębiorstwa
odwołującego dla części 1 i 3 zamówienia oraz o zasądzenie od zamawiającego na rzecz
odwołującego kosztów postępowania wedle spisu kosztów i rachunków, które zostaną
przedłożone na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą.
W uzasadnieniu
wniesionego środka ochrony prawnej odwołujący podniósł co
następuje. Odwołujący wskazał, że w wymaganym terminie zastrzegł, że sporne informacje
w
jego wyjaśnieniach nie mogą być udostępniane oraz wykazał, iż stanowią one tajemnicę
jego przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
W
ocenie odwołującego zamawiający w uzasadnieniu swojej decyzji o odtajnieniu poprzestał
na zacytowaniu wybranych orzeczeń KIO, nie dokonując faktycznej analizy dokonanego przez
odwołującego zastrzeżenia, na gruncie okoliczności niniejszego postępowania. Zamawiający
skupił się w zasadzie wyłącznie na kwestii nieudowodnienia przez odwołującego, że podjął
odpowiednie działania w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności. Tymczasem,
jak podkreśla się w orzecznictwie, zgodnie z treścią przepisu art. 8 ust. 3 p.z.p., wykonawcy
w
celu skutecznego zastrzeżenia swojej tajemnicy przedsiębiorstwa nie muszą dowodzić,
a
jedynie wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Zdaniem odwołującego w sposób obiektywny wykazano, że wykonawcy zależy na
nieujawnianiu do publicznej wiadomości treści zastrzeżonych, a także że informacje te nie
zostały ujawnione i podjęto właściwe oraz niezbędne działania w celu zachowania ich
w
poufności. W szczególności, że odwołujący wskazał na zabezpieczenie systemu
informatycznego i
procedurę wewnętrznego obiegu dokumentów, a także zachowanie
tajemnicy przez pracowników.
Odwołujący stwierdził dalej, że zamawiający – oceniając zasadność zastrzeżenia
określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa – nie powinien opierać się wyłącznie
na samym uzasadnieniu zastrzeżenia przedstawionym przez wykonawcę (choć niewątpliwie
jest to dokument kluczowy). Zamawiający musi przede wszystkim zestawić treść tego
dokumentu z zastrzeżonymi informacjami, dopiero wtedy możliwa jest ocena czy dane
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji,
czy też nie zasługują na tego rodzaju ochronę i podlegają odtajnieniu
w oparciu o zasadę jawności postępowania (por. wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2018 r. sygn.
akt
KIO 90/18). W postępowaniu zamawiający takiego zestawienia zaniechał, poprzestając
jedynie na kwestiach związanych z udowodnieniem przez odwołującego utrzymania informacji
w poufności. W opinii odwołującego zamawiający w ogóle nie pochylił się nad charakterem
oraz znaczeniem zastrzeżonych fragmentów wyjaśnień oraz dokumentów, do czego
jednoznacznie obligują go przepisy p.z.p. i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Tymczasem odwołujący uzasadniając zastrzeżenie informacji w tajemnicy odpowiednio
wykazał ich charakter, co w zestawieniu z ich treścią, w sposób niebudzący wątpliwości
uzasadnia ich nieodtajnianie.
Od
wołujący podkreślił, że w każdym przypadku zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa rolą zamawiającego jest przeprowadzenie indywidualnego badania,
odnoszącego się do każdego z dokumentów zastrzeżonych. Celem weryfikacji powinno być
rozstrzygnięcie kwestii, czy spełnione zostały wszystkie przesłanki konieczne do uznania
określonych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyroki KIO z dnia 17 stycznia
2018 r. sygn. akt KIO 2745/17 i z dnia 23 maja 2019 r. sygn. akt KIO 829/19). Zdaniem
odwołującego z przedmiotowej oceny nie zwalnia zamawiającego odwołanie się przez
wykonawcę w wyjaśnieniach do definicji tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z przepisu
art. 11 ust. 4 u.z.n.k.,
w brzmieniu obowiązującym przed dniem 4.08.2018 r. Uzasadnienie
zastrzeżenia realizuje bowiem przesłanki wynikające zarówno z dotychczasowej, jak i obecnej
definicji. Przepis art. 11 ust. 2 u.z.n.k. przewiduje dostosowanie polskiej definicji tajemnicy
przedsiębiorstwa do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943/UE. Art. 11 ust.
4
u.z.n.k. jako tajemnicę przedsiębiorstwa określał informacje, które nie zostały ujawnione do
wiadomości publicznej (a zatem ujawnione ogółowi), z kolei art. 2 pkt 1 wskazanej dyrektywy
oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wymagają, aby ochroną objąć informacje, które nie zostały
ujawnione do wiadomości osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji, ani nie są dla
takich osób łatwo dostępne.
W dalszej kolejności odwołujący argumentował, że w wyniku właściwego
zabezpieczenia przed ujawnieniem jego tajemnicy przedsiębiorstwa ani odwołujący w sprawie
sygn. akt KIO 1806/19, tj.
przystępujący w obecnym postępowaniu, ani inne podmioty, nie
mogły wniknąć w obszary wiedzy zastrzeżone przez odwołującego. Odwołujący uznaje zatem,
że przy zachowaniu należytej staranności podjął stosowne działania w celu ochrony informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich pozyskaniem, ujawnieniem lub
wykorzystaniem przez osobę nieuprawnioną.
O
dwołujący wskazał również, że istnieje utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogląd,
że sposób kalkulacji ceny i poszczególne czynniki cenotwórcze, ujawnione przez wykonawcę
na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, mogą
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (por. wyrok KIO z dnia 8 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO
1021/18). Dlatego też zdaniem odwołującego zastrzeżone wyliczenia, konkretne stawki oraz
dane zawarte w treści wyjaśnień z dnia 20 sierpnia 2019 r. i w załącznikach nr 1 (statystyka
pod kilometromiesiąc globalnie), nr 2 (statystyka pod kilometromiesiąc dla ZUD),
nr 3
(kalkulacja jednostkowa dla usług letniego utrzymania dróg dla części nr 3 zamówienia),
nr
4 (kalkulacja jednostkowa dla usług letniego utrzymania dróg dla części nr 1 zamówienia),
mogły i powinny być przedmiotem ochrony. Odwołujący podkreślił, że wskazał w uzasadnieniu
zastrzeżenia, że rozwiązania i sposób obliczeń zawarte w tych załącznikach są wynikiem
zdobytej wiedzy i doświadczenia wykonawcy, a także że stanowią informację, które mają dlań
wartość gospodarczą, jako dla autora tych rozwiązań, biorąc pod uwagę możliwość
wykorzystania tych informacji przez konkurencyjnych wykonawców, w tym jak i w przyszłych
postępowaniach. Jednocześnie należy podkreślić, że nie muszą to być jedynie nowe
i
nieznane konkurentom rozwiązania techniczne, a w szczególności rozwiązania o charakterze
innowacyjnym (por. wyrok KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 197/18).
W ocenie odwołującego tajemnicę przedsiębiorstwa mogą stanowić zatem dane
o
czynnikach cenotwórczych, ale także o partnerach handlowych - o podmiotach, z którymi
wykonawca współpracuje, skoro informacje te zostały objęte ochroną przez wykonawcę
i
danych tych nie można uzyskać z publicznie dostępnych rejestrów czy dokumentów,
a
pracownicy wykonawcy zobowiązani są do zachowania tych informacji w poufności, zaś ich
ujawnienie na etapie składania i oceny ofert może narazić wykonawcę na negatywne
konsekwencje (por. wyrok KIO z 16 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 197/18). W konsekwencji,
zdaniem odwołującego, absolutnie koniecznym i zasadnym było zastrzeżenie informacji
ujętych w wyjaśnieniach i zawartych w załączniku nr 8 do wyjaśnień (umowa nr
143/S/LKW/2019 z dnia 29.07.2019 r. oraz
w załączniku nr 9 (potwierdzenie wpłaty zaliczki
z dnia 31.07.2019 r.).
Odwołujący wskazał również na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie
z 5 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 440/06.
Odwołujący wskazał, że w wyroku Sądu Administracyjnego w Gdańsku z 14 sierpnia
2019 r., sygn. akt II SA/Gd 290/19)
stwierdzono, że „Tajemnicę przedsiębiorcy stanowić mogą
z zasady informacje znane jedynie określonemu kręgowi osób i związane z prowadzoną przez
przedsiębiorcę działalnością, wobec których podjął on wystarczające środki ochrony w celu
zachowania ich w pouf
ności. Informacje utajnione muszą przy tym posiadać określoną wartość
dla przedsiębiorcy (w przeciwnym razie logicznym jest że nie utajniałby ich). Nie musi to jednak
być wyłącznie wartość gospodarcza, lecz może to być szerzej rozumiana wartość, określona
w każdej wymiernej postaci." Następnie odwołujący podniósł, że z tych względów jest
uprawniony do
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach i odnoszących się do nich
załącznikach nr 5 (informacja w zakresie poziomu średniego zatrudnienia w „MALDROBUD"
i
nr 6 (zestawienie stanów ilościowo-wartościowych soli na magazynie).
Zdaniem odwołującego zamawiający nie uwzględnił faktu, że w części jawnej
złożonych wyjaśnień wskazano, iż zgodnie z przyjętą w spółce strategią kadrową zatrudnia się
pracowników na podstawie stosunku pracy. Stosownie natomiast do art. 100 § 2 pkt
4 i 6
Kodeksu pracy podstawowym obowiązkiem każdego zatrudnionego pracownika jest
dbanie o dobro zakładu pracy, chronienie jego mienia, zachowanie w tajemnicy informacji,
których ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę, przestrzeganie tajemnicy
określonej w odrębnych przepisach. Obowiązki te, jako wynikające z przepisów powszechnie
obowiązujących, nie muszą podlegać szczególnemu udowadnianiu, jak oczekiwałby tego
z
amawiający.
Odwołujący dodał, że powołał się w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji jako
tajemnicę przedsiębiorstwa na dodatkowe zabezpieczenia, takie jak: zawieranie
z
pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu
poufności, ograniczenie ilości osób mających dostęp do zastrzeżonych danych technicznych
i
technologicznych,
wprowadzenie
systemu
monitorowania
pracy
komputerów,
zabezpieczanie nośników informacji, przyjęcie wewnętrznych regulacji określających zasady
bezpieczeństwa informacji, zaniechanie publikacji danych dotyczących nowych rozwiązać
i
koncepcji w ogólnie dostępnych pismach branżowych, bądź ograniczaniu ich treści,
zawieranie umów o zachowaniu poufności z kontrahentami, które obejmują również
pracowników i osoby z nimi współpracujące. W ocenie odwołującego potwierdza to, że środki
te wykonawca faktycznie stosuje,
zaś charakter informacji zastrzeżonych nie powinien
wzbudzać co do tego wątpliwości zamawiającego.
Ponadto, według odwołującego, w orzecznictwie zwraca się uwagę, iż trudno
wyobrazić sobie wykazanie technologicznego charakteru zastrzeżonych informacji, wobec
czego w tym zakresie zasadniczo wystarczające jest złożenie przez wykonawcę oświadczenia
(z zastrzeżeniem, że może ono podlegać weryfikacji zamawiającego). Nie jest zatem tak, że
wszystkie przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą być wykazane
w drodze przedstawienia stosownych dowodów, ponieważ trudno poszukiwać dowodu na
okoliczność negatywną, jaką jest nieujawnienie informacji do publicznej wiadomości.
W dalszej kolejności odwołujący podkreślił, że z art. 8 ust. 3 p.z.p., dla skutecznego
zastrzeżenia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, wykonawca zobowiązany jest
jednoznacznie określić, które informacje podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa,
a także wykazać spełnienie przesłanek określonych w art. 11 ustawy z 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej, aniżeli jedynie
wyjaśnienie przyczyn objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa poszczególnych informacji. Pod tym
pojęciem należy rozumieć nie tylko złożenie samego oświadczenia, że określone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również, w konkretnych okolicznościach stanu
faktycznego, udowodnienie, czy co najmniej u
prawdopodobnienie, ziszczenia się
poszczególnych przesłanek z art. 11 u.z.n.k. Jednocześnie wskazać należy, że to od
charakteru i rodzaju informacji zależy czy wystarczającym będzie jedynie przedstawienie
stosownego wyjaśnienia z powołaniem się na określone uwarunkowania gospodarcze, zasady
działania na danym rynku, czy też niezbędne będzie przedstawienie dowodów (por. wyrok KIO
z dnia 27 listopada 2018 r. sygn. akt KIO 2325/18).
Mając na uwadze powyższe, w opinii odwołującego brak jest jakichkolwiek podstaw dla
stwierdzenia, że informacje, zastrzeżone przez niego jako jego tajemnica przedsiębiorstwa,
zostały ujawnione do publicznej wiadomości, czy tym bardziej do wiadomości osób zwykle
zajmujących się tym rodzajem informacji. Nie można również zgodzić się z zamawiającym, iż
odwołujący poprzestał jedynie na przytoczeniu elementów definicji legalnej tajemnicy
przedsiębiorstwa i deklaracji, że przedstawione informacje spełniają określone w przepisach
o
zakazie nieuczciwej konkurencji przesłanki.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie ustnej
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości
oraz o
zasądzenie kosztów strony, w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie ze
złożonym rachunkiem.
Ponadto, w
obec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p. skład rozpoznający spór
dopuścił do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Saferoad Grawil Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 7, 87-
800 Włocławek (dalej zwanego jako „przystępujący”), zgłaszającego
przystąpienie po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w postaci elektronicznej przez zamawiającego,
w
szczególności ze złożonymi ofertami i korespondencją prowadzoną w toku
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego pomiędzy zamawiającym
a
odwołującym oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący przedstawił odpowiedź na odwołanie,
zaś zamawiający i przystępujący podtrzymali stanowiska złożone pisemnie – ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Skład rozpoznający spór ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym
ustawy p.z.p.
, zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej
w art. 180 ust. 1
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Izba ustaliła dalej,
że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p. i nie została wypełniona
żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Skład
orzekający stwierdził również, że odwołujący, zgodnie z art. 179 ust. 1 p.z.p., posiada
legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje dalej, że stan faktyczny rozpoznawanej sprawy
nie był pomiędzy stronami sporny. Sporna była ocena czynności zamawiającego, który
w
wyniku badania zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień sposobu
kalkulacji ceny odwołującego uznał, że utajnione przez odwołującego wyjaśnienia, złożone
pismem z dnia 20 sierpnia 2019 r. wraz z
załącznikami oznaczonymi nr 1 – 6 oraz nr 8 – 9,
nie stanowią tajemnicy gospodarczej, zatem należy je odtajnić.
Izba
dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy – w tym po dokonaniu
ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – Izba stwierdziła, iż
sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i
prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający dokonał weryfikacji prawidłowości czynności zamawiającego,
polegającej na ocenie złożonych przez przystępującego wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny
wraz z
załącznikami, jako niespełniających wymagań niezbędnych do objęcia tajemnicą
przedsiębiorstwa. Dokonana przez Izbę kontrola czynności zamawiającego skutkowała
stwierdzeniem, iż zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, zaś
zarzuty stawiane w tym zakresie przez odwołującego są bezzasadne i jako takie nie zasługują
na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego całość zebranego materiału procesowego
wskazuje, w
sposób niebudzący wątpliwości, na prawidłowość zakwestionowanych przez
odwołującego czynności zamawiającego, co powoduje, że odwołanie – jako nieposiadające
uzasadnionych podstaw
– należało oddalić.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 p.z.p., przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, że zgodnie z art. 8 ust. 1 p.z.p.
„postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”. Natomiast art. 8 ust. 3 p.z.p. stanowi, iż
„nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być
one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust.
4.
Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu”.
Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy
z dnia 16 kwietnia 1993 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze
zm.)
, dalej zwanej jako „z.n.k.”, zgodnie z którą „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze
ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania
z
informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania
w celu utrzymania ich w poufności”.
W ramach uwag ogólnych należy zaznaczyć, że od dnia 4 września 2018 r., z powodu
transpozycji do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943
z 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji
handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem,
wykorzystaniem i ujawnianiem, weszła w życie ustawa z 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy
o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1637 poz.
1637), zmieniająca uregulowania dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym niemniej,
w
ocenie składu orzekającego, bogaty dorobek zarówno orzecznictwa, jak i doktryny nie traci
aktua
lności również w obecnym stanie prawnym.
Ustawodawca nie zdecydował się na radykalne zmiany co do uregulowania tajemnicy
gospodarczej
– również aktualnie zastrzeżenie przez wykonawcę określonych informacji, jako
tajemnicy, wymaga wykazania, że kumulatywnie zostały spełnione wszystkie trzy zawarte
w
definicji tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki:
–
w postaci materialnej, czyli:
1) zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym,
technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne
informacje posiadające wartość gospodarczą;
2)
zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich
elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym
rodzajem informacji,
albo nie są łatwo dostępne dla takich osób;
–
w postaci formalnej, czyli:
3) uprawniony do korzystania z
zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi
podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich
w
poufności.
Jako reprezentatywny dla
pierwszej materialnej przesłanki Izba wskazuje wyrok
Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26.04.2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14,
gdzie wsadzano, że zastrzeżenie poufności „może być uznane za usprawiedliwione wówczas,
gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że
informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją
przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego
aspektu tajemnicy
przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej
minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę
zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski”.
Zgodnie z drugą przesłanką materialną przymiot poufności przyznaje się informacjom,
które jako całość, albo jako zestawienie o szczególnych charakterze, bądź zbiór, nie są
powszechnie znane, bądź nie są łatwo dostępne dla osób, które zwykle zajmują się rzeczonym
rodzajem danych. W uzasadnieniu do ustawy no
welizującej definicję legalną tajemnicy
wskazano, że użyte w polskiej wersji językowej dyrektywy pojęcia „zestawu” oraz „zbioru” mają
taki sam zakres
– oznaczają bowiem pewien zespół informacji wyłączony z całości. Użyte
wyrażenia należy raczej tłumaczyć jako zbiór (w znaczeniu zespołu informacji wyłączonych
z
całości) oraz zestawienie (w znaczeniu wzajemnego układu tych informacji względem
siebie).
W zakresie przesłanki formalnej, dotyczącej podjęcia przez przedsiębiorcę działań
celem zachowania rzeczonych informacji w tajemnicy, należy przypomnieć, że działania takie
– dokonywane przez podmiot, który jest zobowiązany do zachowania podwyższonego
mier
nika staranności, z powodu zawodowego charakteru wykonywania działalności
gospodarczej
(art. 355 § 2 k.c.) – muszą mieć charakter czynności niezbędnych w danych
okolicznościach. Oznacza to spełnienie rozsądnych i adekwatnych wymagań w zakresie
ochrony info
rmacji, na określonym polu pozyskiwania danych. Jak trafnie ujął to Sąd
Najwyższy „podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma
prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób
trzecich w no
rmalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony” (wyrok Sądu
Najwyższego z 03.10.2000 r. sygn. akt I CKN 304/00).
Następnie, przechodząc na kanwę p.z.p. Izba wskazuje, że zgodnie z wykładnią
językową art. 8 ust. 3 p.z.p. to po stronie wykonawcy, zastrzegającego informacje jako
tajemnicę gospodarczą, leży ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zastrzeżone informacje
w istocie spełniają wszystkie elementy konieczne dla jej uznania za tajemnicę przedsiębiorcy
w świetle art. 11 ust. 2 z.n.k. Omawiany art. 8 ust. 3 p.z.p. wprost bowiem wskazuje na kim
spoczywa ciężar wykazania, iż dana informacja jest tajemnicą przedsiębiorstwa – podmiotem
tym jest wyłącznie zastrzegający, co bezpośrednio skorelowane jest z obowiązkiem
zamawiającego w postaci ujawnienia informacji wadliwie, lub sprzecznie z prawem
zastrzeżonych (por. uchwała Sądu Najwyższego z 21.10.2005 r. sygn. akt III CZP 74/05).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanego odwołania, Izba
wskazuje, że w ustalonym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał, aby dane, które wykonawca
objął tajemnicą przedsiębiorstwa, zasługiwały na ochronę wynikającą z art. 8 ust. 3 p.z.p.
w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k
. Odwołujący nie zdecydował się na przedstawienie zamawiającemu
jakiegokolwiek dowodu, że podjął działania mające na celu ochronę zastrzeganych informacji
przed dostępem osób trzecich. Być może, w innych stanach faktycznych, wymóg ten mógłby
zostać uznany za spełniony, o ile wykonawca przedstawiłby racjonalne, logiczne i wiarygodne
wyjaśnienie, a całokształt okoliczności pozwalałby na uznanie, że oświadczenie wykonawcy
jest w tych szczególnych warunkach wystarczające. Tym niemniej, w okolicznościach
faktycznych rozpoznawanego sporu,
oświadczenie odwołującego, że podjął działania, które
wskazał w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, jest niewystarczające.
Skład orzekający – mając na uwadze treść i charakter zastrzeganych informacji,
a
także fakt, że odwołujący wskazał na szereg czynności, które w jego ocenie podjęto celem
zapewnienia poufności danych – stwierdził, że brak przedstawienia dowodów budzi poważne
wątpliwości co do wiarygodności samych oświadczeń wykonawcy. Odwołujący, będący
dysponentem i autorem
dokumentów, na które wskazywał w uzasadnieniu objęcia informacji
tajemnicą handlową – umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności zawieranych
z
pracownikami, osobami współpracującymi i kontrahentami oraz wewnętrznych regulacji
dotyczących organizacji pracy i bezpieczeństwa informacji – nie powinien mieć trudności w ich
przedstawieniu. Poza tym, na takie
trudności wykonawca nie wskazywał ani w postępowaniu
o udzielenie zamówienia przed zamawiającym, ani przed Izbą. Skoro zatem odwołujący nie
zdecydował się na przedstawienie jednostce zamawiającej i Krajowej Izbie Odwoławczej
jakichkolwiek dowodów, brak ich przedstawienia należy interpretować tak, że rzeczone
dokumenty
nie zawierają treści wskazanych w uzasadnieniu tajemnicy.
Ponadto,
odwołujący wskazywał, że utajnione informacje chronione są klauzulami
poufności, które zawarte są w umowach z kontrahentami, kiedy przedstawiona utajniona
umowa (załącznik nr 7 do wyjaśnień, umowa sprzedaży), takiej treści nie zawiera, co
powoduje, że Izba uznała również te twierdzenia odwołującego za pozbawione przymiotu
wiarygodności.
W ocenie składu rozpoznającego spór odwołujący nie sprostał ciążącemu na nim
obowiązkowi wykazania, że zastrzegane informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa,
a wykonawca podj
ął działania w celu zachowania poufności informacji. Zaś brak takiego
wykazania, zgodnie z treścią art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 z.n.k., powoduje, że nie
ma podstaw, aby zastrzeżenie wykonawcy uznać za skuteczne.
N
a marginesie należy zaznaczyć, że trudno też uznać, że podnoszone przez
odwołującego zaniechanie publikacji danych dotyczących nowych rozwiązań i koncepcji,
w
ogólnie dostępnych pismach branżowych, czy ograniczanie ich treści, świadczy o podjętych
działaniach w celu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa, skoro w utajnionych wyjaśnieniach
sposobu kalkulacji ceny na żadne nowoczesne, unikalne rozwiązania nie wskazywano,
a
wręcz przeciwnie wykonawca stwierdził, że „informacje które zostały zastrzeżone
w
tajemnicy stanowią know-how przedsiębiorstw świadczących usługi utrzymania dróg”
(vide str. 11
wyjaśnień), nie są to zatem informacje właściwe tylko dla przedsiębiorstwa
odwołującego.
W związku z powyższym analiza, czy przedstawione przez odwołującego treści mają
walor tajemnicy gospodarczej
– wobec braku wykazania przesłanki formalnej, niezbędnej do
uznania zastrzeżenia poufności za skuteczne – nie była w sprawie konieczna, niemniej jednak
badanie słuszności i zasadności zastrzeżenia spornych informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa potwierdziło, że odwołujący nie wykazał, żeby rzeczone informacje spełniały
przesłanki materialne, wynikającą z art. 11 ust. 2 z.n.k., co jest konieczne do udzielenia
wykonawcy ochrony.
Po pierwsze,
należy zaznaczyć, że odwołujący w uzasadnieniu objęcia informacji
tajemnicą handlową nie zdecydował się na szczegółowe odniesienie do danych, które
zastrzega. Zbiorczo wskazano na których stronach wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny
znajdują są informacje, dla których odwołujący żąda utajnienia. Natomiast po lekturze
uzasadnienia tajemnicy
można odnieść wrażenie, że można byłoby je przyporządkować do
każdych danych, niezależnie od faktycznej treści i charakteru informacji, które odwołujący
zastrzega
. Wykonawca posługuje się ogólnymi sformułowaniami o wartości gospodarczej,
know-how,
wypracowanych i zdobytych doświadczeniach, czy strategii branżowej, bez
przybliżenia co rozumie przez wskazane „wymierne korzyści”, powodujące, że zastrzegane
informacje stanowią chronioną wartość przedsiębiorstwa. Samo powoływanie się na klauzule
poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może
uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza
wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie
konkurencji weryfikacji sposobu kalkulacji ceny wykonawcy.
Należy również pamiętać, że ograniczenie zasady jawności ze względu na tajemnicę
przedsiębiorcy ma charakter wyjątku od zasady i w związku z tym nie może być wykładane
rozszerzająco, dlatego też, wykonawca zastrzegający poufność nie może ograniczyć się do
ogólnego stwierdzenia o istnieniu takiej tajemnicy, w tym sformułowanego jedynie na
podstawie
własnej, subiektywnej oceny. Informacje związane z działalnością przedsiębiorcy
niewątpliwie stanowią kategorie danych, mających z perspektywy wykonawcy charakter
poufny, których ujawnienie mogłoby pociągać za osobą negatywne konsekwencje dla pozycji
rynkowej przedsiębiorcy.
Jednakże, tajemnica gospodarcza, jak każda tajemnica ustawowo chroniona, ma
charakter obiektywny, nie można jej subiektywizować w oparciu jedynie o oświadczenia osób
reprezentujących przedsiębiorcę, które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane
ujawnianiem jakichkolwiek
faktów ze sfery prowadzonej działalności gospodarczej podmiotu
(por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15).
Dalej Izba wskazuje, że zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, którym jest
c
ałoroczne kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej, sposób realizacji umowy został
narzucony przez zamawiającego, który udostępnił wykonawcom specyfikacje techniczne
i wytyczne
wykonywania kontraktu. Zamawiający przekazał również przedmiary. Trudno
zatem podzielić twierdzenia odwołującego, że w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny oferuje
on niestandardowe rozwiązania, skoro zamawiający w sposób bardzo szczegółowy określił
swoje potrzeby
i wymagania, które każdy z wykonawców musiał wkalkulować w cenę. Nie
wykazano
również, aby wycena przedmiarów zamawiającego stanowiła wartość gospodarczą
odwołującego, który nie zdecydował się nawet na sprecyzowanie w jaki sposób udostępnienie
kalkulacji jednostkowej, wykonanej
dla tego konkretnego postępowania, dawałoby przewagę
jego konkurentom. W
szczególności, że utajniona przez odwołującego kalkulacja, zawierająca
odpowiednio 7
(załącznik nr 3 do wyjaśnień) i 6 wybranych pozycji (załącznik nr 4 do
wyjaśnień), dotyczy jawnych formularzy cenowych nr 1a, które posiadają po 50 szczegółowych
pozycji wycenianych przez wykonawc
ów.
O
dnosząc się do kolejnej z utajnionych informacji, Izba wskazuje, że dane zawarte na
str. 2, 3 i 4
wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny (na poparcie których przedstawiono utajnione
załączniki nr 1 i 2) zawierają informacje dotyczące umów realizowanych ze środków
publicznych. Dane te
stanowią informację publiczną i podlegają udostępnieniu na zasadach
i
w trybie określonym w ustawie z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1429). Dokonanie zestawienia
umów w tabelach załączników, czy
przeliczenie przez wykonawcę danych, które są ogólnodostępne, nie powoduje, że informacje
te sta
ją się tajemnicą gospodarczą odwołującego, ponieważ w dalszym ciągu mają walor
informacji publicznej
, zgodnie z zasadą jawności gospodarowania środkami publicznymi. Poza
tym są to umowy, które wykonawca wskazał na str. 1 i 2 części jawnej wyjaśnień, a dodatkowo
pozycje: 1, 2 i 4
załącznika nr 1 do wyjaśnień nie dotyczą wykonawcy zastrzegającego
poufność.
Zastrzeżone przez odwołującego zestawienie średniego zatrudnienia, w postaci
załącznika nr 5 do wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, zawierające stanowisko pracownika,
jednostkę oraz przyporządkowaną liczbę „średniego zatrudnienia”, obejmuje dane
publikowane przez spółkę w ramach sprawozdania finansowego. Ponadto, treść ta nie zawiera
żadnych danych, które mogłyby mieć wartość gospodarczą i odwołujący nie wykazał
okoliczności przeciwnej. Należy zauważyć również, iż załącznik nr 5 nie zawiera informacji
dotyczących jakichkolwiek danych pracowników odwołującego, oprócz wskazania uśrednionej
liczby etatów. Brak jest tam informacji np. w zakresie kwalifikacji, czy uprawnień pracowników,
co mogłoby mieć potencjalną wartość, powodującą konieczność utajnienia ze względu na
próby przejęcia personelu.
W
dalszej kolejności Izba stwierdziła, że dla informacji z pierwszego akapitu str.
6
wyjaśnień oraz dla utajnionego załącznika nr 6 do wyjaśnień – zestawienia stanów ilościowo
– wartościowych (zawierającego stan ilości i wartości dwóch materiałów), odwołujący nie
wykazał, aby posiadały one wartość gospodarczą. Odwołujący wskazał, że zestawienie
dotyczy materiału, którym wykonawca dysponuje ze względu na preferencyjne ceny
i korzystne warunki.
Twierdzenie takie pozostało gołosłowne. Zestawienie nie zawiera danych
o marżach, czy informacji o szczególnych, unikalnych warunkach z dostawcami, bowiem nie
zostało w żaden sposób powiązane z relacjami wykonawcy z innymi przedsiębiorcami.
Odwołujący również nie zdecydował się na wykazanie, że jego relacje z kontrahentami są
chronione klauzulami poufności, co zaznaczono we wcześniejszej części uzasadnienia
orzeczenia.
S
kład orzekający wskazuje, że dane z trzeciego i czwartego akapitu str. 6 i ze
str. 7 wyj
aśnień sposobu kalkulacji ceny, a także z załączników nr 8 i 9 do wyjaśnień, nie
zasługują na objęcie tajemnicą handlową. Kontrahent odwołującego publikuje ceny towaru
objętego umową w internecie, zaś odwołujący nie zdecydował się na wskazanie, że posiada
unikalne warunki, czy
korzystną i właściwą jedynie dla siebie marżę, co potencjalnie mogłoby
być informacją poufną. Z treści umowy, będącej załącznikiem nr 8 do wyjaśnień, wynika, że
strony kontraktu
również nie zdecydowały się na uznanie jej za tajemnicę i objęcie klauzulą
poufności. Ponadto, trudno uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, opisany przez
wykonawcę w czwartym akapicie str. 6 i na str. 7 wyjaśnień, standardowy sposób
wykorzysta
nia sprzętu tam wskazanego, czy podane korzyści z posiadania nowego sprzętu.
Odwołujący w toku rozprawy podnosił, że z pkt 14.10 SIWZ wynika, że dla wykazania
zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wystarczające jest złożenie
wyjaśnień. Izba stwierdziła, że odwołujący nie zawarł tych okoliczności w treści odwołania,
zatem na kanwie art. 192 ust. 7 p.z.p. zostały one przez skład orzekający pominięte. Jedynie
na marginesie
należy zaznaczyć, że treść SIWZ nie powoduje, że wykonawcy nie obowiązują
powszechnie obowiązujące przepisy prawa, w szczególności, iż jego wyjaśnienia, wobec ich
treści, zostały słusznie ocenione przez zamawiającego za niewystarczające.
W konsekwencji powyższego Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie jako nie
pos
iadające uzasadnionych podstaw. Odwołujący nie wykazał, że dane zawarte
w
wyjaśnieniach i załącznikach stanowią tajemnicę przedsiębiorcy i wobec braku spełnienia
przez sporne informacje
przesłanek określonych w art. 8 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust.
2 z
.n.k. zamawiający w sposób prawidłowy podjął decyzję o ich odtajnieniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 p.z.p. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych
w
odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p.
M
ając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 3 pkt
1 w
zw. z § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
odwołującego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego w postaci
wpisu i
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, zgodnie ze złożonym rachunkiem.
Przewodniczący:
………………………………...
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18
