rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-14
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1911/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Monika Kawa - , Ogorzałek Członkowie: Katarzyna Brzeska, Przemysław Dzierzęcki Protokolant: Klaudia Ceyrowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019r., w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Polimex-Mostostal S.A. z
siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w
postępowaniu prowadzonym przez Powiat Pruszkowski

przy udziale:
A.
wykonawcy
Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
B.
wykonawcy
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z
siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz nakazuje ponowną ocenę i
badanie ofert.
2. kosztami
postępowania obciąża w części ½ Zamawiającego i w ½ wykonawcę
STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego sprzeciw i:


Sygn. akt KIO 1911/19

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 17 460 zł
(
siedemnaście tysięcy czterysta sześćdziesiąt złotych) poniesioną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy
siedemset trzydzieści złotych);
2.3. zasądza od wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz
Odwołującego kwotę 8 730 zł (osiem tysięcy siedemset trzydzieści złotych).



Sygn. akt KIO 1911/19

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: .........................................

Członkowie: …………………………….

……………………………..



Sygn. akt KIO 1911/19

UZASADNIENIE


Zamawiający
 Powiat Pruszkowski  prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2018r., poz. 1986 ze zm.; dalej:
„Pzp”) postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
„Budowa Specjalnego Ośrodka Szkolno-Wychowawczego Pruszków ul.
Wapienna
”.
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18 czerwca 2019 r. pod numerem 2019/S 115-281308.
W dniu 27
września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Polimex Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Polimex Infrastruktura Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty
wykonawcy Strabag
sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący” lub „Strabag”)
jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, mimo że jest ona niezgodna z SIWZ, jak również
zawiera ona błędy w obliczeniu ceny, w zakresie w szczególności dotyczącym:
a)
zaoferowan
ia zasilacza awaryjnego UPS o nieprawidłowych parametrach
technicznych;
b)
zaoferowania baterii kondensatora o parametrach technicznych niezgodnych z
wymogami Zamawiającego;
c)
zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia
w stosunk
u do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;
d)
zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla
Etapu I i II zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;
e)
braku uwzględnienia wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła
technologicznego dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach
spawanych o średnicy nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm;
f)
braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania
izolacji przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla
warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz
z uszczelnieniami;
g)
braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy
gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych;
h)
braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach
tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym;


Sygn. akt KIO 1911/19

i)
braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami
podwieszanymi;
j)
uwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości
przekraczającej górny limit finansowania inwestycji w roku 2019;
k)
zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych;
l)
braku uwzględnienia wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami
obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia;
m)
braku uwzględnienia wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do
obszaru hipoterapii/dogoterapii;
n)
zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości
wynikającej z SIWZ;
o)
braku uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I
zamówienia.
2)
art. 87 ust. 1 w zw. z art. 82 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie
wezwania Strabag
do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez tego
wykonawcę zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym SIWZ i zgodnie z dostarczoną
przez
Zamawiającego
dokumentacją
projektową,
przy
zastosowaniu
ilości
materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag - zaniżonych w stosunku do
wymaganych zgodnie z treścią SIWZ (w tym określonych w dokumentacji projektowej),
w
zakresie dotyczącym:
a)
ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;
b)
ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia;
c)
wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;
d)
liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;
e)
ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
f) zrzutu wody z odwodnienia
wykopu w Etapie I zamówienia,
mimo
że wskazanie przez Strabag w ofercie istotnie zaniżonych ilości/wartości dla tych
materiałów/asortymentów względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić
uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także
prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego, za zaoferowaną cenę;
3)
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Strabag
do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych istotnych części
składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie dotyczącym:
a)
ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;


Sygn. akt KIO 1911/19

b)
ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia;
c)
wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;
d)
liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;
e)
ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
f)
zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;
a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej
przez Strabag
za wykonanie przedmiotu zamówienia, mimo że Zamawiający winien był
powziąć wątpliwości co do sposobu skalkulowania ceny oferty i jej istotnych części
składowych, uwzględnienia wszystkich elementów cenotwórczych oferty oraz sposobu
pokrycia kosztów wykonania ww. elementów w ilościach przewidzianych SIWZ;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Strabag, podczas gdy cena oferty i jej i
stotnych części
składowych w zakresie:
a)
ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;
b)
ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia;
c)
wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;
d)
liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie l i II
zamówienia;
e)
ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
f)
zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;
jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia;
5)
art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz.U. z 2019r., poz. 1010; dalej: „u.z.n.k”) w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag,
który zaniżył przyjęte w ofercie
ilości dla poszczególnych elementów niezbędnych do realizacji zamówienia w stosunku do
wartości wynikających z SIWZ, w zakresie w szczególności dotyczącym:
a)
zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I
zamówienia;
b)
zaniżenia ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla
Etapu I i
II zamówienia;
c)
braku
uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej
warstwy gładzi gipsowej na ścianach tynkowanych;
d)
braku uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na
su
fitach tynkowanych niewykończonych sufitem podwieszanym;
e)
braku
uwzględnienia w ofercie wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania
pod sufitami podwieszanymi;


Sygn. akt KIO 1911/19

f)
zaniżenia wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych;
g)
zaniżenia ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
h)
braku uwzględnienia w ofercie zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I
zamówienia.
6)
ewentualnie: art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania, mimo że Zamawiający dopuścił do
faktycznej nieporównywalności ofert, uniemożliwiającej prawidłowe wyłonienie oferty
najkorzystniejszej;
a w konsekwencji naruszenie również:
7)
art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez uznanie oferty Strabag za ofer
tę
najkorzystniejszą, podczas gdy w rzeczywistości oferta ta nie jest najkorzystniejszą;
8)
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy
Strabag, wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W oparciu o tak postawione zarzu
ty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w
całości i nakazanie Zamawiającemu:
-
unieważnienia czynności wyboru oferty Strabag jako najkorzystniejszej;
- przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert;
- odrzucenia oferty Strabag;
- w przypadku
uwzględnienia zarzutu nr 2 i nr 3 wezwania wykonawcy Strabag do
złożenia na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty w zakresie
zakładanego przez Strabag sposobu realizacji zamówienia przy zastosowaniu ilości
materiałów/asortymentów wskazanych w ofercie Strabag, w zakresie dotyczącym:
a)
ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;
b)
ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia;
c)
wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;
d)
liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;
e)
ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
f)
zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia;
-
złożenia na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wyjaśnień i dowodów odnośnie zaoferowanych
przez STRABAG istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w
zakresie dotyczącym:
a)
ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;
b)
ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia;
c)
wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;
d)
liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;


Sygn. akt KIO 1911/19

e)
ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
f) zrzutu wody z odwodnienia wy
kopu w Etapie I zamówienia;
a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących ceny łącznej zaoferowanej
przez Strabag za wykonanie przedmiotu zamówienia;
-
w przypadku uwzględnienia zarzutu nr 6 nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
postępowania;

O
dwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamówienie realizowane
będzie w tzw. formule „buduj”, a zatem w oparciu o przygotowaną i dostarczoną przez
Zamawiającego wraz z SIWZ dokumentację projektową. Zamawiający w SIWZ, w tym w
dostarczonej doku
mentacji projektowej, określił zakres robót wymaganych do pełnej realizacji
zamówienia (obiektu):
-
pkt 2.3 SIWZ (str. 3): „Szczegółowy zakres robót będący przedmiotem zamówienia
określa dokumentacja projektowa budowlana i wykonawcza, Specyfikacje Techniczne i
Odbioru Robót oraz pozostałe załączniki do SIWZ”.
-
pkt 2.5 SIWZ (str. 6): „Szczegółowy zakres robót budowlanych i instalacyjnych
będących przedmiotem zamówienia określa dokumentacja projektowa budowlana i
wykonawcza, Specyfikacje Techniczne Wykonan
ia i Odbioru Robót stanowiące załączniki do
SIWZ oraz pozostałe załączniki do SIWZ.”
-
§ 4 ust. 1 Umowy: „Do obowiązków Wykonawcy należy wykonanie przedmiotu umowy
zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz przekazaną przez Zamawiającego dokumentacją
proje
ktową.
-
pkt. 13.1 SIWZ (str. 30): „W formularzu ofertowym Wykonawca poda cenę brutto za
wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie ryczałtowe (vide
§ 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna być zgodna z ceną
całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w harmonogramie rzeczowo-finansowym oraz
kosztorysie ofertowym.”
- p
kt 13.2 SIWZ (str. 31): „(…) Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny
jednostkowe na wszystkie prace związane z przedmiotowym zamówieniem wraz z materiałem”
(…) „Celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności
zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii i wykonania”.
Odwołujący podniósł, mając na uwadze przytoczone wyżej postanowienia SIWZ, że
kosztorys składany wraz z ofertą jest wiążącym oświadczeniem wykonawcy, który powinien
uwzględnić w nim pełen zakres robót wymaganych w dokumentacji projektowej, tak rodzajowo,
jak i ilościowo, a w przypadku pominięcia w kosztorysie wymaganych pozycji stwierdzić należy
oczywistą niezgodność oferty z treścią SIWZ, a tym samym zakłócenie przeprowadzenia


Sygn. akt KIO 1911/19

postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający równe traktowanie
wykonawców.

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie:
1. zasilacza awaryjnego UPS,
Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentacją
projektową, w szczególności Projektem wykonawczym TOM VI (Projekt branży elektrycznej)
oraz przedstawionym w nim rys. E-PW-
15 pn. „Schemat strukturalnego zasilania”, do realizacji
przedmiotowego zamówienia niezbędne jest zastosowanie zasilacza awaryjnego UPS. W ww.
Projekcie wykonawczym TOM VI, w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) przewidziano moc
zasilacza -
5 kVA. W udostępnionym natomiast wraz z dokumentacją projektową przedmiarze
branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) wskazano moc zasilacza - 4 kVA. W
związku z tym zostało do Zamawiającego skierowane pytanie o potwierdzenie prawidłowej
wartości mocy zasilacza UPS, jaka winna zostać przewidziana w ofercie przez wykonawców.
Zamawiający w odpowiedzi na zadane pytanie jednoznacznie i ostatecznie określił, że
wymagany zasilacz UPS winien charakteryzować się mocą 5 kVA (vide: pytanie nr 13 lp. 1 z
dnia 4 lipca
2019 r. oraz odpowiedź Zamawiającego z 17 lipca 2019 r.). Odwołujący podniósł,
że zgodnie z pkt 9.15 SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a
treścią udzielonych odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego
późniejsze oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym Odwołujący stwierdził, że
wykonawcy zobowiązani byli przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką winni byli uwzględnić na
potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc wskazana przez Zamawiającego
w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem Strabag w
załączonym do oferty
kosztorysie, w poz. 4.5.30 na str. 10 wskazał, że zaoferował (a w konsekwencji wycenił)
wykonanie zasilacza awaryjnego o mocy 4 kVA.
2. Baterii
kondensatorów - Odwołujący wskazał, że w Projekcie wykonawczym TOM VI
(Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał, że
„przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w
sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str.
11). Pytaniem z 4 lipca 2019
r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o
sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na
podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2).
Zamawiający w odpowiedzi z dnia 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że szczegółowe
parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z dławikami. Odwołujący
podniósł, że Strabag w załączonym do oferty kosztorysie, w poz. 4.5.20 na str. 10 wskazał, że
zaoferował (a w konsekwencji wycenił) wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez
dławików).


Sygn. akt KIO 1911/19

3.
Zaniżenie ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu l zamówienia -
O
dwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. 2.3 lit. a SIWZ, realizację inwestycji podzielono na 2
następujące po sobie etapy (Etap I i Etap II). W ramach Etapu I przewidziano m.in. wykonanie:
przygotowania terenu pod rozpoczęcie budowy, budowy budynku Specjalnego Ośrodka
Szkolno-
Wychowawczego (jego części dydaktycznej wraz z salą sportową (budynek-etap I)
wraz z umeblowaniem i wyposażeniem pomieszczeń), budowy nowej infrastruktury
technicznej (przyłącza, sieci, instalacje, utwardzone ciągi pieszo-jezdne, chodniki, miejsca
parkingowe, drogi pożarowe) oraz wykonanie części zagospodarowania terenu (budowa
boiska, bieżni ze skocznią w dal, placu zabaw, miejsca na urządzenia rekreacyjne, ogrodzenia,
urządzenie terenów zielonych z nasadzeniami, pozostałe utwardzenia, mała architektura oraz
teren do prowadzenia zajęć dogoterapii i hipoterapii). W związku z powyższym zakresem robót
w ramach prac przewidzianych w Etapie I niezbędne jest wykonanie fundamentów konstrukcji,
które wykonać należy na podstawie rysunków projektu wykonawczego: pkt 1.3 (str. 1) „SST-
01 -
Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania
i
Odbioru Robót Budowlanych”, pkt 4.1 „Fundamenty” (str. 3) części opisowej Projektu
wykonawczego dla branży konstrukcyjnej:
„Fundamenty zaprojektowano jako płyty żelbetowe grubości 700 mm dla sali
gimnastycznej i
części podpiwniczonej oraz 400 mm dla części niepodpiwniczonej.
Posadowione na głębokości odpowiednio - 4.690m i - 0.650m poniżej poziomu terenu. Beton
C30/37 W8. Stal zbrojeniowa A-
IIIN (B500SP) Pod fundamentami projektuje się warstwę
podbetonu z betonu C8/10 gr. 10cm.
1.
Projekt fundamentów rozpatrywać łącznie z opinią geotechniczną.
2.
W przypadku występowania poniżej poziomu posadowienie gruntów warstwy
geotechnicznej I (humus) gru
nty te należy wymienić do poziomu warstwy nośnej Nośność
podłoża po wymianie powinna wynosić 0.25 MPa.
3.
Fundamenty wykonać na warstwie chudego betonu C8/10 gr. 10cm, nie
dopuścić do nawodnienia gruntu w wykopach.
4.
Roboty ziemne wykonać pod nadzorem Geologa, łącznie ze sprawdzeniem
nośności gruntu bezpośrednio w wykopie. Zgodność warunków gruntowych potwierdzić
wpisem do dziennika budowy.
5.
Pod biegi schodowe osadzić startery zgodnie z rysunkami: K0002, K0003.
Rzut fundamentów przedstawiono na rys. K0001.
Fundam
enty wykonać na podstawie rysunków projektu wykonawczego.”
Zdaniem Odwołującego, na potrzeby przygotowania i wyceny oferty, każdy
z
wykonawców winien był – na podstawie udostępnionej przez Zamawiającego części
rysunkowej Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej (zwłaszcza rysunku nr K0001 „Rzut
fundamentów”) – prawidłowo obliczyć ilość (objętość) betonu, jaka potrzebna będzie do


Sygn. akt KIO 1911/19

zgodnego z dokumentacją projektową i sztuką budowlaną wykonania fundamentów konstrukcji
w Etapie I.
W ocenie Odwołującego dokumentacja projektowa i przeprowadzenie na jej
podstawie stosownych obliczeń matematycznych prowadzi do wniosku, że minimalna ilość
(objętość) betonu, jaka winna zostać uwzględniona przez wykonawców dla prawidłowego
wykonania przedmiotu zamówienia w Etapie I, wynosi ok. 1.715 m3 (+/- 3-5%). Jak wynika
z
poz. 2.20 „Fundamenty” (str. 1) kosztorysu złożonego wraz z ofertą, Strabag przewidział na
potrzeby wykonania
fundamentów dla Etapu I jedynie 875 m3 betonu, a zatem jedynie ok. 51%
minimalnej ilości wymaganej przez Zamawiającego na podstawie projektu wykonawczego,
potrzebnej do należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że
objętość betonu przewidziana przez pozostałych wykonawców była zgodna z powyższymi
kalkulacjami opartymi na rysunkach projektu wykonawczego,
co winno było co najmniej
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości treści oferty Strabag.
Odwołujący stwierdził, że powyższe braki ilościowe należy zakwalifikować jako
merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, a także jako błąd w obliczeniu
ceny tego wykonawcy
. Skoro bowiem Zamawiający wymagał wyceny całego zadania, to brak
ujęcia wymaganych ilości betonu na fundamenty dla zrealizowania Etapu I zamówienia
powoduje błąd w obliczeniu ceny zaoferowanej w kosztorysie (cena za ww. element została
wyliczona w
oparciu o nieprawidłowo przyjęty wskaźnik ilościowy). Taki błąd nie podlega
poprawieniu w doz
wolonych prawem zamówień publicznych trybach. Ponadto, zdaniem
Odwołującego powyższego wnioskowania nie zmienia przyjęcie przez Zamawiającego modelu
rozliczenia w trybie ryczałtowym ani zasada rozłożenia ryzyka niedoszacowania ilości
wypływająca z charakteru rozliczenia. Prawdą jest, że w systemie wynagrodzenia
ryczałtowego to na wykonawcy spoczywać będzie ryzyko zaniżonej ilości danego asortymentu
robót w stosunku do koniecznej wedle dokumentacji. Niedoszacowanie ilości objęte tzw.
ryzykiem kontraktowym dl
a ryczałtu nie dotyczy, jednakże sytuacji, w której już na etapie
ofertowania wykonawca świadomie zaniża ilości, podając je niezgodnie z wymaganiami
dokumentacji projektowej.
Odwołujący stwierdził także, że powyższe działanie Strabag należy zakwalifikować jako
czyn nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że sposób kalkulacji poszczególnych pozycji
i
asortymentów prac i robót bezpośrednio przekłada się na cenę poddawaną ocenie. Oznacza
to, że osiągnięcie najlepszej ceny opiera się na cenach jednostkowych i przyjętych przez niego
ilościach prac, materiałów wycenianych. Istotne zaniżenie ilości wymaga zdecydowanie
wyjaśnienia (czego Zamawiający zaniechał), gdyż w przypadku braku merytorycznego
uzasadnienia i udowodnienia zasadności zastosowanych ilości, zachowanie wykonawcy
musiałoby zostać zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na tym, że
poprzez nieuzasadnione zmniejszenie ilości poszczególnych pozycji kosztorysowych
doprowadził do uzyskania niższej ceny, która w ocenie obiektywnej nie jest ceną


Sygn. akt KIO 1911/19

konkurencyjnie najkorzystniejszą. Jest to bowiem działanie sprzeczne z prawem i dobrymi
obyczajami, które zagraża zarówno interesom Zamawiającego, jak i Odwołującego czy
pozostałych wykonawców (art. 3 ust. 1 u.z.n.k).
4.
Zaniżenie ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej - Odwołujący wskazał, że dla
zrealizowania robót budowlanych objętych zamówieniem niezbędne jest wykonanie w obu
etapach inwestycji elementów żelbetowych-zbrojeniowych (pkt 3 oraz pkt 4 (str. 3-5) części
opisowej Projektu wykonawcz
ego dla branży konstrukcyjnej, pkt 1.3 (str. 1) „SST- 01 -
Konstrukcje betonowe i żelbetowe. Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i
Odbioru Robót Budowlanych”). Tym samym każdy z wykonawców winien był obliczyć ilość
zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka potrzebna będzie do zgodnego z dokumentacją
projektową i sztuką budowlaną wykonania zamówienia w obydwu etapach. Podstawę dla
wykonania takich obliczeń stanowiła udostępniona przez Zamawiającego dokumentacja
projektowa
– część rysunkowa Projektu wykonawczego branży konstrukcyjnej, w której na
poszczególnych rysunkach zamieszczone zostały wykazy stali zbrojeniowej, z których
należało odczytać masę całkowitą niezbędnej do zastosowania stali zbrojeniowej, stanowiącą
sumę wartości (tonaży) podanych w tabelach zamieszczonych w poszczególnych rysunkach.
Zdaniem Odwołującego obliczenia na podstawie dokumentacji projektowej prowadzą do
wniosku, że minimalna ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej, jaka winna zostać uwzględniona
przez wykonawców dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, wynosi 383.753,17
kg (383,75 ton). Tymczasem Strabag,
w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap I” (str. 1): poz.:
2.30, 2.50, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, 8.20, 9.20 oraz w pozycjach sekcji „Konstrukcja Etap II” (str.
13) złożonego kosztorysu: poz.: 2.30, 3.20, 5.20, 6.20, 7.20, poz. 8.20 łącznie przewidział (i
wycenił) zastosowanie jedynie 265,29 ton materiału na realizację zakresu zbrojenia dla Etapu
I i II, a zatem o 118,46 ton (ok. 31%) mniej niż wynika to z przedłożonej przez Zamawiającego
dokumentacji projektowej.
Odwołujący podał, że zaniżenie ilości materiału na realizację zakresu zbrojenia na
należy uznać za merytoryczną niezgodność treści oferty z wymaganiem SIWZ, jak również za
(niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Przywołał również argumentację dotyczącą
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia oraz czynu nieuczciwej konkurencji, przedstawioną
w odniesieniu do zaniżenia ilości betonu przeznaczonego na fundamenty.
5.
Brak uwzględnienia izolacji na rurociągach ciepła technologicznego - Odwołujący
wskazał, że w pkt. 10.2 (str. 24-25) części opisowej (Opis techniczny instalacji wewnętrznych)
Projektu wykonawczego branży sanitarnej określono m.in. wymogi związane z zastosowaniem
ciepła technologicznego, w tym w szczególności wymóg zastosowania izolacji na rurociągach
ciepła technologicznego otulinami z pianki polietylenowej, o grubości wg rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. - w
sprawie warunków technicznych, jakim
powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z


Sygn. akt KIO 1911/19

powyższymi przepisami, dla przewodów (rurociągów) każdej średnicy niezbędne jest
zastosowanie dostosowanej grubości minimalnej izolacji cieplnej. Odwołujący wyjaśnił, że
Strabag przewidział wykonanie następujących rurociągów ciepła technologicznego:
 Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 40 (poz. 2.5.80
kosztorysu - str. 7);
 Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 50 (poz. 2.5.90
kosztorysu - str. 7);
 Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 65 (poz. 2.5.100
kosztorysu - str. 7);
 Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 80 (poz. 2.5.110
kosztorysu - str. 7);
 Rurociągi w instalacjach c.t. o połączeniach spawanych o śr. nom. 100 (poz. 2.5.120
kosztorysu - str. 7);
Zdaniem Odwołującego, z przedłożonego przez Strabag kosztorysu ofertowego
jednocześnie wynika, że przewidział (i wycenił) wyłącznie izolację dla rurociągów z poz. 2.5.80
(poz. 2.5.130 kosztorysu)
, natomiast nie przewidział izolacji dla pozostałych rurociągów, mimo
obowiązku przewidzianego w tym zakresie w przywołanych wyżej punktach SIWZ oraz
przepisach obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury. Ponadto, zdaniem
Odwołującego nie można przyjąć, że ewentualne „brakujące” izolacje zostały uwzględnione i
wycenione:
 w poz. 2.5.130 kosztorysu STRABAG – gdyż wskazana długość izolacji (135 m)
odpowiada wyłącznie długości rurociągów z poz. 2.5.80 (135 m), natomiast nie uwzględnia
długości pozostałych typów rurociągów z poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu;
 łącznie z poszczególnymi rurociągami w poz. 2.5.90-2.5.120 kosztorysu – czemu
przeczy zarówno opis tych pozycji (niewskazujący na uwzględnienie izolacji) oraz
wyodrębnienie przez STRABAG izolacji dla rurociągu o śr. nom. 40 w oddzielnej pozycji
kosztorysu.
6.
Brak uwzględnienia izolacji płyt fundamentowych oraz ścian fundamentowych
w postaci mat bentonitowych
– Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z udostępnionym przez
Zamawiającego Projektem wykonawczym branży architektonicznej i zamieszczonym w nim
rysunku „A-PW-07 Przekrój BB, CC”, dla warstwy PG1 oraz SF1 pod płytą fundamentową oraz
na ścianach fundamentowych piwnic, należy wykonać izolację przeciwwodną w postaci mat
bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz z uszczelnieniami.
Odwołujący podniósł, że
z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie przewidział on, a w konsekwencji nie
wyceni
ł, zastosowania ww. obligatoryjnego rozwiązania wykonania izolacji przeciwwodnej, w


Sygn. akt KIO 1911/19

konsekwencji czego oferta w
przedmiotowym zakresie pozostaje niezgodna z dokumentacją
projektową (dokumentacją techniczną) przedłożoną przez Zamawiającego.
7.
Brak uwzględnienia wykonania gładzi na ścianach tynkowanych - Odwołujący
wskazał, że w pkt. 9.1 (str. 25-26) Projektu wykonawczego branży architektonicznej,
dotyczącego opisu wymogów w zakresie wykończenia ścian wewnętrznych, wskazano, że
obowiązkiem wykonawcy jest wykończenie wszystkich ścian wewnętrznych dodatkową
warstwą gładzi gipsowej przed przystąpieniem do malowania.
Zdaniem Odwołującego, z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie
przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania w postaci
wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej (poz. 1.1 „Ściany” sekcji „Architektura Etap 1”
– str. 1 kosztorysu STRABAG), zaś oferta STRABAG w przedmiotowym zakresie pozostaje
zatem niezgodna z ww. wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego.
Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma
przedstawio
na wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.
8.
Brak uwzględnienia wykonania gładzi na sufitach tynkowanych niewykończonych
sufitem podwieszanym -
Odwołujący wskazał, że w pkt 24.1 (str. 53) Projektu wykonawczego
branży architektonicznej przewidziano obowiązek zrealizowania przez wykonawcę
dodatkowego wykończenia stropów w pomieszczeniach, w których nie są montowane sufity
podwieszane: poprzez zastosowanie gładzi gipsowej wraz z podwójnym malowaniem farbami
lateksowymi. Zdaniem
Odwołującego z analizy kosztorysu Strabag wynika, że w ofercie nie
przewidziano (a w konsekwencji nie wyceniono) zastosowania ww. rozwiązania (poz. 1.6
„Sufity” sekcji „Architektura Etap 1” - str. 2, oraz poz. 1.1 sekcji „Architektura Etap 2” - str. 14
kos
ztorysu), zaś oferta w przedmiotowym zakresie pozostaje zatem niezgodna z ww.
wymaganiami przewidzianymi przez Zamawiającego w Projekcie wykonawczym branży
architektonicznej.
Odwołujący dodał, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma
przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.
9. B
rak uwzględnienia tynkowania pod sufitami podwieszanymi - Odwołujący wskazał,
że w Projekcie wykonawczym branży architektonicznej i stanowiących jego część rysunkach:
„A-PW-07 Przekrój BB, CC” oraz „A-PW-06 PRZEKRÓJ AA” określono wymogi w zakresie
m.in. sposobu wykończenia stropów w ramach wykonania przedmiotu zamówienia,
przedstawiając w szczególności przekrój przez strop o symbolach „PM” oraz „D2”. Zgodnie z
ww. symbolami i
legendą zamieszczoną w przedmiotowych rysunkach, Zamawiający
przewidział, że stropy winny zostać wykończone poprzez ich otynkowane tynkiem cementowo-
wapiennym. Powyższe wymaganie przewidziano również w pkt. 24.1 (str. 53) Projektu
wykonawczego branży architektonicznej, dotyczącego opisu charakterystyki ogólnej
wymogów Zamawiającego w zakresie wykonania sufitów, zgodnie z którym: „wszystkie stropy


Sygn. akt KIO 1911/19

wykańcza się tynkiem cementowo-wapiennym gr. 1,5 cm”. Celem wyjaśnienia wątpliwości co
do możliwości zaniechania zastosowania przedmiotowego rozwiązania dla stropów w
miejscach, w
których Zamawiający przewidział jednocześnie sufity podwieszane, jeden z
wykonawców zwrócił się do Zamawiającego w pytaniem w przedmiotowej kwestii (pytanie nr
40 ppkt 3 z 27.07.2019 r.). W odpowiedzi na pytanie o
treści: „Prosimy o informację czy w
przypadku zastosowania alternatywnego sposobu zapewnienia odporności ogniowej przegród
poziomych możliwa jest rezygnacja z warstwy tynku na spodach stropów w miejscach, gdzie
występują sufity podwieszane”, Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający na etapie
postępowania przetargowego nie dokonuje modyfikacji dokumentacji technicznej”.
Konsekwencją udzielonej odpowiedzi była zatem konieczność uwzględnienia w ofertach
wykonania opisanego wyżej tynkowania również pod sufitami podwieszanymi.
Odwołujący podniósł, że z kosztorysu Strabag i porównania poszczególnych jego pozycji
(w szczególności przyjętych ilości dla poszczególnych robót/elementów) wynika wykonawca
nie uwzględnił przedmiotowego obowiązku:
a) dla Etapu I zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako:
5.652,36 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 2
kosztorysu, nr:
 1.6.40 - 4.238,77 m2;
 1.6.50 - 488,53 m2;
 1.6.60 - 454,86 m2;
 1.6.70 - 410,34 m2;
 1.6.80 - 26,72 m2;
 1.6.90 - 13,77 m2;
 1.6.100 - 19,37 m2
Z kolei wskazana przez Strabag
powierzchnia, dla której przewidział on wykonanie
tynkowania, wynosi jedynie 882,78 m2 (poz. 1.6.30, str. 2 kosztorysu), co wskazuje, że
Strabag nie przewidzi
ał w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów
w
Etapie I, na której wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 4.769,58 m2.
b) dla Etapu II zamówienia Strabag określił łączny metraż sufitów podwieszanych jako:
923,62 m2, co stanowi sumaryczną wartość ilości wskazanych w pozycjach na str. 14
kosztorysu, nr:
 1.6.30 - 464,22 m2;
 1.6.40 - 132,86 m2;
 1.6.50 - 326,54 m2.
Z kolei powierzchnia, dla której Strabag przewidział wykonanie tynkowania, wynosi
jedynie 115,68 m2 (poz. 1.6.20, str. 14 kosztorysu), co wskazuje, że Strabag nie przewidział


Sygn. akt KIO 1911/19

w złożonej ofercie tynkowania dla pozostałej powierzchni stropów w Etapie II, na której
wystąpią sufity podwieszane, tj. tynkowania dla powierzchni 807,94 m2.
Odwołujący uznał, że powyższe braki (zaniżenia) ilościowe należy zatem potraktować
jako
merytoryczną niezgodność treści oferty Strabag z wymaganiami SIWZ, jak również za
(niepodlegający poprawie) błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną
wcześniej argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego
wykonawcy. Stwierdzi
ł również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne
zastos
owanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej
konkurencji.
10.
Rozbieżność między wskazanym poziomem finansowania w roku 2019 - Odwołujący
wskazał, że zgodnie z pkt. 2.9 SIWZ: „Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy zgodnie z
harmonogramem rzeczowo-
finansowym z uwzględnieniem harmonogramu finansowania (w
roku 2019 Zamawiający przewiduje finansowanie do kwoty 900.000 zł brutto)”. Zdaniem
Odwołującego kwota 900.000 zł brutto stanowiła górną granicę kwotową, jaką Zamawiający
przewidu
je przeznaczyć na poczet przedmiotowego zamówienia. Tym samym, kwota ta
stanowiła wiążący wykonawców, nieprzekraczalny limit kosztów realizacji w roku 2019,
niezbędny do uwzględnienia przy sporządzaniu oferty, w tym w szczególności przy
sporządzaniu Harmonogramu rzeczowo- finansowego (HRF). Odwołujący zauważył, że z HRF
złożonego przez Strabag wynika, że wykonawca ten przewidział, iż w 2019 r. łączne koszty
inwestycji wynosić będą 905.501,15 zł brutto (suma pozycji kolumny „2019”, tj. „Roboty
rozbiórkowe” - 15.830,16 zł, „Roboty przygotowawcze” - 409.867,06 zł, „Drogi i chodniki” -
80.443,59 zł oraz „Roboty sanitarne” - 398.910,34 zł), a zatem o 5.501,15 zł niż wskazany
przez Zamawiającego górny limit finansowania w tym roku. Zdaniem Odwołującego stanowi to
błąd w obliczeniu ceny lub kosztu, skutkujący obowiązkiem odrzucenia oferty. Oferta w
powyższym zakresie pozostaje także niezgodna z treścią SIWZ. W ocenie Odwołującego, w
powyższej sytuacji, nie zaistniały także podstawy do poprawy omyłek w treści oferty Strabag,
gdyż błędne obliczenie ceny lub kosztu nie wypełnia przesłanek poprawy oferty opisanych w
art. 87 ust. 2 pkt 1-3
Pzp. Odwołujący podkreślił, że omyłki to działania wykonawcy o
charakterze niezamierzonym, a
w przypadkach, o których mowa w pkt. 1 i 2 art. 87 ust. 2
muszą mieć charakter oczywisty i być natury pisarskiej lub rachunkowej. W przypadkach
poprawy tzw. innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Zamawiający musi dysponować,
na podstawie samej już treści oferty, informacjami na temat tego w jaki sposób należy dokonać
poprawy oferty wykonawcy, czego nie ma w niniejszej sprawie.
11.
Brak uwzględnienia wymaganej liczby baterii natryskowych - Odwołujący wyjaśnił,
że na podstawie dokumentacji projektowej udostępnionej przez Zamawiającego należało
odczytać wymagania postawione dla ilości baterii natryskowych wymaganych, odpowiednio,


Sygn. akt KIO 1911/19

dla realizacji Etapu I - 13 sztuk oraz Etapu II -
17 sztuk (razem 30 szt.). Ilość baterii
natryskowych wynika z rzutów oznaczonych:
a) SP-W-06 - rzut piwnic instalacja z.w.
,cw.u.cyrkul.p.poż,
b) SP-W-07 -
rzut parteru instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż, S
c) P-W-08 -
rzut 1. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż,
d) SP-W-09 -
rzut 2. piętra instalacja z.w.,cw.u.cyrkuł.p.poż stanowiących załącznik A do
SIWZ (Załącznik A - dokumentacja projektowa).
Ilość pomieszczeń wynikająca z ww. czterech rzutów, w zestawieniu z wskazanymi
w
tych rzutach miejscami doprowadzenia ciepłej i zimnej wody i jednoczesnego zastosowania
kratek ściekowych, oraz:
 § 8 ust. 1 i 2 rozporządzenia Ministra Edukacji i Sportu z dnia 31.12.2002 r. w sprawie
bezpieczeństwa i higieny w publicznych i niepublicznych szkołach i placówkach, zgodnie z
którym: „W pomieszczeniach sanitarnohigienicznych zapewnia się ciepłą i zimną bieżącą
wodę oraz środki higieny osobistej. Urządzenia sanitarnohigieniczne są utrzymywane w
czystości i w stanie pełnej sprawności technicznej”,
 odpowiedzią Zamawiającego udzieloną na pytanie nr 35 ppkt 11 z dnia 18.07.2019 r.
odpowiedź Zamawiającego z 29.07.2019 r.), zgodnie z którą: „Zgodnie z pkt. 4 opisu proj.
wykonawczego: Za kompletne opracowanie stanowiące podstawę wyceny należy przyjąć
wszystko co zostało narysowane, opisane, objęte specyfikacją oraz nieujęte, a konieczne
według Oferenta do prawidłowego wykonania instalacji oraz prawidłowego funkcjonowania
obiektu. Rysunki i część opisowa są częściami dokumentacji wzajemnie uzupełniającymi się.
Wszystkie elementy ujęte w części opisowej, a me pokazane na rysunkach oraz pokazane na
rysu
nkach, a nie ujęte w części opisowej, winny być traktowane, jakby były ujęte w obu.”
pozwala i nakazuje obliczyć prawidłową ilość potrzebnych baterii natryskowych we
wskazanych wyżej ilościach.
Odwołujący przedstawił zestawienie z rozbiciem na Etapy, obrazujące ilość baterii
przypisanych dla poszczególnych pomieszczeń i ich sumę w danym Etapie:
Lp.
Etap
Nr pomieszczenia
Ilość
1
I
-1.16
1
2
I
-1.17
1
3
l
-1.21
1
4
I
0.50
1
5
I
0.51
1
6
I
0.64
1
7
II
0.95
1
8
I
0.67
2


Sygn. akt KIO 1911/19

9
l
0.69
2
10
I
1.40
1
11
I
1.62
1
12
I
1.76
1
13
II
1.94
1
14
lI
1.91
3
15
II
1.93
3
16
II
2.48
3
17
II
2.50
3
18
lI
2.55
1
19
II
2.51
1
20
lI
2.53
1

suma etap I
13

suma etap II
17

suma:
30
Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie ofertowym w zakresie Etapu I,
przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.160 - str. 6) w liczbie 1 szt., a dla Etapu II,
przewidział ilość baterii natryskowych (poz. 2.1.150 kosztorysu - str. 15) w liczbie 13 szt.
(razem 14 sztuk
dla obu Etapów). Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty
z
treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej
argumentację dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego
wykonawcy. Stwierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne
zastosowanie ma przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej
konkurencji.
12. B
rak uwzględnienia zabezpieczenia wykopu - Odwołujący wskazał, że dla
zrealizowania, przewidzianego w pkt. 2.3 lit a)
SIWZ, zakresu robót objętych Etapem I
zamówienia, konieczne jest wykonanie wykopu o głębokości (w najgłębszym miejscu
zlokalizowanym w rejonie i
sąsiedztwie funkcjonującego obiektu szkolnego dla dzieci) ok. 4,24
m (rys. „zał. 2 Mapa dokumentacyjna” stanowiący część dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej). Z dokumentacji geologicznej wynika nadto, że grunt, w której wykonany będzie
wykop, stanowią piaski. Zgodnie natomiast z pkt. 2.7 SIWZ, „realizacja zadania
inwestycyjnego będzie odbywać się przy czynnych obiektach – funkcjonująca placówka w
starym budynku” – Etap I zamówienia realizowany będzie równolegle do jednoczesnego
funkcjonowania jako internat dla dzieci budynku, który podlegać będzie rozbiórce dopiero w
Etapie II zamówienia (pkt 2.3 lit. a SIWZ). Z dokumentacji projektowej wynika, że wykop dla
Etapu I znajdować się będzie w bezpośrednim sąsiedztwie starego budynku internatu, który


Sygn. akt KIO 1911/19

znajduje się w słabym stanie technicznym (na co wskazuje m.in. cel i zakres inwestycji, tj.
docelowa rozbiórka istniejącego obiektu szkolnego ze względu na zły stan obiektu).
Odwołujący powołał się na przepisy prawa dotyczące bezpieczeństwa i higieny pracy,
stanowiące na mocy m.in. pkt. 2.10 SIWZ podstawę dla realizacji zamówienia,
w
szczególności przepisy rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 6 lutego 2003 r.
w
sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy podczas wykonywania robót budowlanych (§ 147
ust. 1 i 2,
§ 148, § 149) oraz powołał się na uregulowania branżowe (Standardy BHP z
Porozumienia dla Bezpieczeństwa w Budownictwie dla wykopów wąsko przestrzennych
i
szerokoprzestrzennych), których stroną jest również Strabag. Podniósł, że dla Etapu I
zamówienia koniecznym rozwiązaniem (zapewniającym zgodność z dokumentacją projektową
dostarczoną przez Zamawiającego, przepisami BHP oraz umożliwiającym bezpieczne –
niezagrażające katastrofą budowlaną - funkcjonowanie dotychczasowego budynku internatu
dla dzieci równolegle z realizacją Etapu I), jest wykonanie wykopu w technologii wykopu
obudowanego, nie zaś wykopu otwartego.
Zdaniem Odwołującego z kosztorysu Strabag (braku przewidzenia w kosztorysie wyceny
rozwiązań technicznych stosowanych w przypadku wykopów obudowanych) wynika, że dla
realizacji Etapu I zamówienia przyjął on rozwiązanie opierające się na technologii wykopu
otwartego,
tj. wykopu niezabezpieczonego i nieodpowiadającego opisanym wyżej wymogom.
Powoduje to niezgodność oferty z SIWZ.
13. B
rak uwzględnienia skarpy i zejścia do obszaru hipoterapii/dogoterapii - Odwołujący
wskazał, że plan sytuacyjno-wysokościowy, stanowiący część dokumentacji projektowej
przewiduje wykonanie po zachodniej stronie wznoszonego budynku skarpy oraz
u
twardzonego zejścia do znajdującego się w otoczeniu obszaru hipoterapii/dogoterapii.
Konieczność wyceny powyższych elementów potwierdził Zamawiający udzielając odpowiedzi
na pytanie nr 91 pakiet 2 z dnia 2 lipca
2019 r. (odpowiedź z 17 lipca 2019 r., str. 5: „obszar
hipoterapii ma stanowić urządzona nawierzchnia trawiasta – bez specjalnego układu warstw,
utwardzone zejście ma stanowić nawierzchnia z kruszywa o typowy układzie warstw
umożliwiającym ruch pieszy, nie przewiduje się specjalnego wyposażenia obszaru
hipoterapii/dogoterapii”) oraz pytanie nr 13 Ip. 80 z dnia 4 lipca 2019 r. (odpowiedź z dnia 17
lipca
2019 r., str. 21: „Jak wynika z przekroju B B oraz C C, skarpy należy wyprofilować do
pochylenia w stosunku 1:1,5. Taki stosunek pochylenia skarpy nie
wymaga umocnienia”).
Odwołujący podniósł, że w kosztorysie Strabag nie przewidziano pozycji wyceniających
powyższe elementy w postaci skarpy oraz utwardzonego zejścia. Istotny brak uwzględnienia
przedmiotowych elementów w wycenie, zwłaszcza w świetle powyższych odpowiedzi
Zamawiającego na pytania oraz pkt. 13.2 SIWZ stanowi zatem o niezgodności oferty z treścią
SIWZ.


Sygn. akt KIO 1911/19

14.
Brak uwzględnienia prawidłowej ilości podkonstrukcii pod centrale wentylacyjne -
Odwołujący wskazał, że projekt wykonawczy, obok centrali wentylacyjnych, przewiduje do
realizacji przez wykonawców podkonstrukcji pod rzeczone centrale wentylacyjne. W braku
wiążącego przedstawienia ilości podkonstrukcji, wykonawcy powinni byli kierować się
projektem oraz wiedzą z zakresu budownictwa oceniając w składanych wraz z ofertą
kosztorysach, ilość podkonstrukcji jaką zamierzają przeznaczyć na poprawną realizację tego
zakresu zamówienia. Wykonawcy przy dokonywaniu kalkulacji w przedmiotowym zakresie
mogli przy tym uzupełniająco kierować się przedmiarem Zamawiającego, którego prawidłowa
wersja dla branży konstrukcyjnej udostępniona została przez Zamawiającego wraz
z
odpowiedzią na pytanie nr 44 z dnia 5 sierpnia 2019 r. (Odpowiedź z dnia 13 sierpnia
2019 r., str. 8).
Ww. przedmiar sporządzony przez Zamawiającego przedstawił szacowaną
niezbędną ilość ww. podkonstrukcji na poziomie 1.468 kg. Odwołujący podniósł, że Strabag w
poz. 2.6.470
Branża Sanitarna Etap I przedłożonego wraz z ofertą kosztorysu (str. 7) wskazał,
że przewidywana przezeń ilość materiału potrzebnego do wykonania ww. podkonstrukcji
wynosi 600 kg (a zatem o ponad 50% mniej niż to ocenił Zamawiający). Analogiczne (bądź
wyższe) wartości przyjęli również wszyscy pozostali wykonawcy, co winno było co najmniej
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do prawidłowości sporządzenia i
wyceny oferty Strabag.
Zdaniem Odwołującego stanowi to niezgodność oferty z treścią SIWZ
oraz błąd w obliczeniu ceny. Odwołujący przywołał przedstawioną wcześniej argumentację
dotyczącą wynagrodzenia ryczałtowego oraz ryzyka kontraktowego wykonawcy. Stwierdził
również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma przedstawiona
wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.
15.
Brak uwzględnienia zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie l - Odwołujący
wskazał, że zgodnie z dokumentacją geologiczną, stanowiącą część dokumentacji
projektowej, szacowana ilość wody wpływająca do wykopu stanowiącego część prac na
podpiwniczonej części budynku wykonywanego w ramach Etapu I zamówienia wynosić będzie
około 80-100 m3/h. Prace te, przewidziane na okres około 2 miesięcy, wymagać zatem będą
bieżącego usuwania zebranej wody (odwodnienia wykopu). Odwołujący podniósł, że wobec
braku przewidzianego w ofercie Strabag sposobu zabezpieczenia
wykopu bądź wskazania w
kosztorysie elementów wskazujących na zastosowanie innej technologii ograniczającej
napływ wody do wykopu powoduje, że Przystępujący w ramach sporządzonej oferty musiał
przewidzi
eć (a w konsekwencji zobowiązany był wycenić) usuwanie wody napływającej do
wykopu w ramach realizacji Etapu I poprzez dokonanie zrzutu wody do lokalnej sieci
kanalizacyjnej. Obowiązująca dla miejsca realizacji zamówienia stawka za zrzut wody wynosi,
zgodnie z aktualnymi stawkami stosowanymi przez Miejskie Pr
zedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m. st. Warszawa S.A., 5,52 zł/m3 netto. Uwzględniając zatem jedynie wysokość


Sygn. akt KIO 1911/19

opłaty przypadającej dla MPWiK Warszawa kalkulować w tym zakresie należy koszt
odwodnienia wykopu w wysokości ok. 646.502,40 zł-808.128,00 zł netto.
Odwołujący podniósł, że Strabag w kosztorysie wycenił roboty związane z wykonaniem
odwodnienia wykopu, wymagane do przeprowadzenia robót w części podpiwniczonej
budynku, na kwotę 127.885,78 zł netto (poz. 1.30, str. 1), niewątpliwie pomijając zatem
konieczność wykonania zrzutu wody z wykonanego wykopu. Zdaniem Odwołującego stanowi
to niezgodność oferty z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny.
Niezależnie jednak od powyższego Odwołujący podniósł, przedmiotowy koszt winien był
wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego, zarówno co do uwzględnienia w ofercie
całości przedmiotu zamówienia i wymagań związanych z wykonaniem wykopu w Etapie I i jego
odwodnienia, jak i wiarygodności ceny za wykonanie tego elementu zamówienia. Odwołujący
st
wierdził również, że dla opisywanej nieprawidłowości analogiczne zastosowanie ma
przedstawiona wcześniej argumentacja dotycząca czynu nieuczciwej konkurencji.

Uzasadniając kolejno zarzuty dotyczące zaniechanie wezwania Strabag do złożenia
wyjaśnień dotyczących oferty w zakresie zaniżonych ilościowo i cenowo elementów oraz
zaniechanie odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp,
Odwołujący podniósł, że
wobec zaniżenia ilości poszczególnych materiałów/asortymentów względem ilości ustalonych
na po
dstawie SIWZ, w szczególności treści przedłożonych przez Zamawiającego
dokumentacji projektowej:
 ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia,
 o ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia,
 o liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia,
 o ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne,
 o zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia,
prawidłowa weryfikacja oferty Strabag winna skutkować po stronie Zamawiającego
powstaniem uzasadnionych wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SIWZ, a także
prawdziwości złożonych w ofercie oświadczeń odnośnie zrealizowania zamówienia zgodnie
z
wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną dla ww. elementów oraz wskazaną
w
ofercie cenę łączną.
Zdaniem Odwołującego, w szczególności wątpliwości Zamawiającego powinno
wzbudzić:
 w jaki sposób Strabag przewidział wykonanie całości przedmiotu zamówienia zgodnie
z
wymogami opisanymi w SIWZ i wiążącymi parametrami określonymi w dokumentacji
projektowej, skoro zaoferował wykonanie zamówienia przy zastosowaniu istotnie niższych
ilości tych materiałów/asortymentów,


Sygn. akt KIO 1911/19

 w jaki sposób Strabag pokryje faktyczne koszty wykonania elementów, dla których
przewidział w ofercie ilości zaniżone w stosunku do wartości wiążących na podstawie
dokumentacji technicznej Zamawiającego, biorąc pod uwagę, że: wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy, a Strabag podał dla ww. elementów ceny jednostkowe – wobec czego
nie będzie mógł twierdzić, że koszt wykonania danego zakresu zamówienia zmieści się
w
cenie zaoferowanej dla tego zakresu (w takim wypadku doszłoby bowiem do zmiany treści
oferty wskutek zwiększenia ilości przy niezmienionej cenie łącznej danego elementu
zmniejszeniu ulegać musiałaby cena jednostkowa dla tego elementu).
Zdaniem Odwołującego skutkiem powyższego winno było być skierowanie do Strabag
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożenia wyjaśnień
i
dowodów dotyczących wyliczenia ww. istotnych części składowych ceny łącznej za
wykonanie zamówienia, a w konsekwencji również wyjaśnień i dowodów dotyczących
zaoferowanej ceny łącznej za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zaniechanie w tym zakresie
stanowi naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp i art. 90 ust. 1 Pzp.
Odwołujący podkreślił, że skierowanie
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, nie jest – w
przeciwieństwie do procedury wyjaśnień wszczynanej na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy –
uwarunkowane przekroczeniem pewnych
z góry określonych limitów. Jest ono natomiast
konieczne i uzasadnione w każdej sytuacji, gdy powstają wątpliwości co do ceny zaoferowanej
przez tego wykonawcę, niezależnie od tego, w jakim pozostaje ona stosunku do kwoty
przewidzianej przez Zamawiającego na realizację zamówienia oraz cen pozostałych
oferentów.
Odwołujący podniósł również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Strabag, która
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stwierdził, że
z
uwagi na zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Strabag do złożenia wyjaśnień nie
dysponuje szczegółowymi informacjami co do tego, jak konkretnie wykonawca skalkulował
cenę ofertową, jednak z okoliczności faktycznych wynika, że Strabag:
 nie wycenił w sposób należyty i kompletny wszystkich elementów cenotwórczych
składających się na opisany przez Zamawiającego zakres zamówienia i wymogi
Zamawiającego co do jego realizacji;
 zaoferowana cena jest ceną oderwaną od rzeczywistości oraz ceną nierynkową, i nie
została ona skalkulowana w oparciu o logiczne i sprawdzalne przesłanki.
Odwołujący postawił jako zarzut ewentualny zaniechanie unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
, stwierdzając, że w przypadku uznania niezasadności
zarzutów głównych, należy stwierdzić, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, z uwagi
na doprowadzenie przez Zamawiającego do faktycznej nieporównywalności cen złożonych
ofert.
Przyjęcie bowiem, że wykonawca Strabag uprawniony był do kalkulacji ceny ofertowej z


Sygn. akt KIO 1911/19

uwzględnieniem zaniżonych względem dokumentacji projektowej i SIWZ wartości (ilości)
poszczególnych materiałów/asortymentów, powoduje, że Zamawiający porównywał ze sobą
ceny ustalone w
oparciu o rozbieżne założenia.
W odpowiedz
i na odwołanie z dnia 8 października 2019r. Zamawiający oświadczył, że
uwzględnia w części zarzuty zawarte w odwołaniu tj. w pkt:
- nr 2, tj. naruszenia art. 87 ust 1 Pzp w zw. z art. 82 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp
poprzez zaniechanie wezwania Str
abag do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania
przez Strabag zamówienia zgodnie z zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z
dostarczoną przez Zamawiającego dokumentacją, w zakresie pkt a) – f), mimo, iż wskazanie
przez Strabag w ofercie istotnie zan
iżonych ilości/wartości dla tych materiałów/asortymentów
względem ilości wynikających z SIWZ winno było wzbudzić uzasadnione wątpliwości
Zamawiającego co do zgodności oferty Strabag z treścią SIWZ, a także prawdziwości
złożonych w ofercie Strabag oświadczeń odnośnie zrealizowanych zamówienia zgodnie z
wymogami Zamawiającego, za cenę zaoferowaną przez Strabag;

- nr 3, tj. art. 90 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
Strabag
do złożenia wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia zaoferowanych przez
Strabag
istotnych części składowych ceny łącznej za wykonanie zamówienia w zakresie
dotyczącym: lit a) f),
a
ponadto częściowo w zakresie wskazanym w pkt:
- nr 1 lit a) -
o) jednakże w oparciu o art. 87 ust, 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania
STRABAG do złożenia wyjaśnień odnośnie sposobu wykonania przez Strabag zamówienia
zgodnie zakresem przewidzianym w SIWZ i zgodnie z dostarczoną przez Zamawiającego
dokumentacją. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w
pozos
tałej części oraz o nieobciążanie Zamawiającego kosztami postępowania.
Zamawiający motywował powyższe tym, że dopiero po umożliwieniu Strabag złożenia
wyjaśnień we wskazanym wyżej zakresie uzasadnione będzie merytoryczne zbadanie oferty i
ewentualne jej uwzględnienie lub też odrzucenie. Zatem w zakresie odwołania, w którym
Odwołujący zarzuca brak odrzucenia oferty Strabag, tj. naruszenia przepisów art. 89 ust 1 pkt
2, w zw. z 89 ust. 1 pkt 6, w zw. z art. 7 Pzp, art. 89 ust 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 1 i ust. 3 w
zw. z art. 7 Pzp, art, 89 ust 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust 1 Pzp i art. 3 u.z.n.k
, przed umożliwieniem
złożenia jej wyjaśnień w trybie art, 87 ust. 1 Pzp czy też 90 ust. 1 Pzp, Zamawiający wniósł o
oddalenie odwołania.
Ponadto wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k, czynem nieuczciwej konkurencji jest
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 15 ust. 1 zawiera uszczegółowienie zasady wskazanej
w art. 3 ust. 1 i stanowi w pkt 1, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej


Sygn. akt KIO 1911/19

kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu
eliminacji innych
przedsiębiorców. Taka okoliczność w najmniejszym nawet stopniu nie została
wykazana przez O
dwołującego. Zamawiający podkreślił, że dla wyczerpania dyspozycji tego
przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów poniżej ich kosztów
wytworzenia, przez co d
ochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a
nadto utrudnienie to m
a za swój cel eliminację innych przedsiębiorców. Sama sprzedaż poniżej
kosztów własnych nie wystarcza jeszcze do zakwalifikowania danego zachowania jako czynu
nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest ponadto wykazanie, że doszło do tego w celu
eliminacji innych przedsiębiorców, co oznacza, że dozwolona jest sprzedaż poniżej kosztów,
dokonywana w innym celu.
W takiej sytuacji bez znaczenia pozostawałby skutek nawet w
postaci wyeliminowania przedsiębiorcy jako niezamierzony. Warunkiem realizacji przesłanki
celu, o której mowa w analizowanym przepisie, jest dysponowanie przez sprawcę potencjałem
zdolnym zamiar ten urzeczywistnić. Warunkiem dyktowania innym podmiotom zachowań na
rynku jest posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, która sprawia, że nie spotka
się on z istotną konkurencją. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym przypadku.
Odwołujący się nie wykazał, iż Strabag, którego dotyczyły zarzuty odwołania posiada pozycję
dominującą rynku. Zdaniem Zamawiającego nie sposób też przyjąć, iż działanie Strabag miało
na celu wyeliminowanie O
dwołującego się z rynku.
Zamawiający podkreślił, że Odwołujący formułując zarzuty zmierzające do odrzucenia
oferty STRABAG w oparciu o art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6, a także 89 ust, 1 pkt 4, 89 ust. 1 pkt 3, czy
też do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego art. 93 ust. 1 pkt 7
Pzp
oparł się o złożoną przez STRABAG dokumentację kosztorysową, jednakże zgodnie z
utartym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej m.in. wyrok KIO 2616/13: obowiązkiem
dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można
konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę
do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią
SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu
świadczenia zgodnego z treścią SIWZ.
Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie
zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o
złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego
kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia
wynikają z oferty odwołującego. Również czynność Zamawiającego odrzucenia oferty z
powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona.
Zauważył, że Prezes Urzędu Zamówień Publicznych - z upoważnienia Prezesa Rady
Ministrów odpowiadając na zapytanie nr 3791 w sprawie interpretacji ustawy Prawo
zamówień publicznych dotyczącej załączania kosztorysów ofertowych do oferty wskazał, iż:


Sygn. akt KIO 1911/19

„(II) Podstawą odrzucenia przez zamawiającego oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759, ze
zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, może być tylko niezgodność treści tej oferty z
treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sankcja ta wynika z normy ustanowionej
art. 82 ust. 3 Pzp
, zgodnie z którą treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.”.
Kosztorys ofertowy jest natomiast dokumentem, który służy ustaleniu ceny, czyli
wynagrodzenia wykonawcy za zamawiane roboty budowlane, i jest odpowiedz
ią wykonawcy
na wymagania zamawiającego dotyczące sposobu obliczenia ceny ofertowej. W przypadku
wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym składniki wynagrodzenia, które zazwyczaj składają
się na kosztorys ofertowy, nie mają znaczenia dla postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, gdyż w tym wypadku istotne jest wynagrodzenie za całość robót, których
wykonania w całości, zgodnie z dokumentacją projektową, podejmuje się wykonawca. W
okolicznościach zawierania umów przewidujących wynagrodzenie ryczałtowe nie znajduje
podstaw określanie przez wykonawcę, w postaci kosztorysu ofertowego, cen jednostkowych
robót na bazie przedmiaru opracowanego przez Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy
wyczerpuje się bowiem w podanej kwocie globalnej za realizację przedmiotu zamówienia,
W przypadku oferty zawierającej cenę ryczałtową brak jest zatem podstaw do
odrzucenia oferty z uwagi na niezgodność jej treści z treścią SIWZ, na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp.
Zamawiający stwierdził ponadto, że skorzystanie z art. 87 ust 1 Pzp nie zawsze jest tylko
uprawnieniem Zama
wiającego, a naruszenie może być uznane za naruszenie przepisów
postępowania. Przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, w każdym
przypadku Za
mawiający zobowiązany jest wyjaśnić wszelkie wątpliwości, a nawet powtórzyć
czynności badania lub oceny oferty, także wówczas, gdy nie są one przedmiotem odwołania.
Zanim
więc Zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać, bacząc by wyjaśnić w trybie opisanym w
art. 87 ust. 1 Pzp
stwierdzone nieprawidłowości i dokonać poprawy omyłek zgodnie z art. 87
ust. 2 pkt 1-3 Pzp. Dopiero wyczerpanie tej procedury daje uprawnienia Z
amawiającemu do
ustalenia, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a
w konsekwencji odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
W zakresie zarzutów dotyczących naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6
w zw. z art. 7 ust. 1 P
zp Zamawiający stwierdził, że Odwołujący nie wykazał, że zachodzą
przesłanki uzasadniające na tym etapie unieważnienie postępowania w sprawie zmówienia
publicznego, a tym bardziej nie zawarto jeszcze umowy ze STRABG (art. 146 ust. 6 Pzp).



Sygn. akt KIO 1911/19

Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 października 2019r. zgłosił sprzeciw
wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części zarzutów zawartych w odwołaniu, a
ponadto wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie.
Przystępujący w pierwszej kolejności odniósł się do charakteru prawnego samego
kosztorysu ofertowego
wskazując, że jego znaczenie determinuje treść SIWZ oraz regulacja
przyszłej treści umowy, przy czym regulacja kosztorysu ofertowego znajduje się w pkt. 13.1
13.2 SIWZ, natomiast postanowienia wzoru umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ w
żadnym stopniu nie odwołują się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego. Zasadniczym dla
oceny prawidłowości kosztorysu ofertowego jest więc ocena jego zgodności z SIWZ jako
jedynego dokumentu,
który definiuje zakres badania kosztorysu, która w według
Przystępującego w żadnym wypadku nie daje możliwości stwierdzenia niezgodności z SIWZ
ani stwierdzenia, że oferta Przystępującego zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, co
wynika w szczególności z następujących okoliczności:
1.
Zgodnie z pkt. 13.1 SIWZ: Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna
być zgodna z ceną całkowitą wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie
rzeczowo-
finansowym oraz kosztorysie ofertowym. W zakresie zarzutów odwołania należy
stwierdzić, że nie ulega wątpliwości, że cena oferty Przystępującego jest zgodna z ceną
całkowitą wynikająca z podsumowania kosztów w kosztorysie ofertowym, nie sposób zatem
mówić o jakichkolwiek błędów w obliczeniu ceny.
2.
Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ:
Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny
jednostkowe, materiał, z którego będą wykonywane poszczególne roboty, cenę całości
zadania tj. sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujących podatek VAT. W świetle
powyższego postanowienia zamawiający nie zobligował wykonawców do wskazania żadnych
ilości w kosztorysie, a skoro tak to ilości podane przez wykonawców nie mogą być
przedmiotem badania. Na podstawie SIWZ dopuszczalne było bardzo ogólne określenie ilości
np. w postaci -
„1 komplet”.
3.
Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ załączone do dokumentacji projektowej przedmiary
robót budowlanych są jedynie materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców
oraz
nie stanowią podstawy do obliczenia ceny ofertowej. Skoro tak to nie można zarzucać
nieprawidłowości ilości przyjętych przez wykonawcę w ofercie. Ilości te nie podlegają badaniu.
4.
Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ celem złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena
sposobu kalkulacji i zgodności zakresu robót z dokumentacja techniczną co do technologii ich
wykonania. Skoro Zamawiający sam w SIWZ ogranicza zakres oceny kosztorysu ofertowego
wyłącznie do oceny co do technologii robót, niezgodny z SIWZ byłby jedynie taki kosztorys,
który zakłada zmianę technologii. Kosztorys ofertowy Przystępującego nie zawiera żadnej
zmiany technologii,
wobec czego nie sposób zarzucić niezgodności kosztorysu z SIWZ, a
Odwołujący nie stawia zarzutu w tym zakresie.


Sygn. akt KIO 1911/19

5.
Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ w oparciu o złożony kosztorys ofertowy rozliczane
będą ewentualne roboty dodatkowe i zamienne. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala
na w
ycenę robót dodatkowych i zamiennych, a ponadto podkreślił, że Odwołujący nie stawiał
zarzutu w tym zakresie
6.
Zgodnie z pkt. 13.2 SIWZ kosztorys ofertowy będzie traktowany przez
Zamawiającego jako podstawa do ustalenia zaangażowania prac przy płatnościach
częściowych. Kosztorys ofertowy Przystępującego pozwala na ustalenie stopnia
zaangażowania prac przy płatnościach częściowych. Odwołujący nie stawiał zarzutu w tym
zakresie.
7.
Zgodnie z pkt. 13.
2 SIWZ brak kosztorysu ofertowego będzie stanowił
przesłankę do odrzucenia oferty. Zamawiający sam wskazuje, że jako naruszenie SIWZ
skutkujące odrzuceniem oferty będzie uznawał wyłącznie sytuacje w której w ogóle nie doszło
do złożenia kosztorysu ofertowego.
Zdaniem Przystępującego na podstawie powołanych argumentów należy stwierdzić, że
kosztorys ofertowy podlega badaniu przez Zamawiającego wyłącznie w oparciu o jego role i
znaczenie nadane mu przez Zamawiającego w SIWZ. W SIWZ Zamawiający pozostawił
wykonawcom bardzo dużą swobodę w kreowaniu kosztorysu ofertowego, zobowiązując
wykonawców jedynie do wskazania cen jednostkowych, oznaczenia materiału oraz wskazania
ceny całości zadania (sumy cen jednostkowych).
Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie Przystępującego ewentualnemu odrzuceniu
mogłaby ulec jedynie oferta w ogóle nie zawierałaby kosztorysu ofertowego lub też nie
czyniłaby zadość pkt. 13.1 lub 13.2 SIWZ. Taka sytuacja w przypadku kosztorysu ofertowego
Przystępującego nie ma jednak miejsca. W szczególności zawarte w kosztorysie ilości nie
podlegają żadnemu badaniu, jako że to nie kosztorys ofertowy decyduje o zakresie
przedmiotowym umowy.
Zgodnie bowiem z
§ 1 ust. 2 wzoru umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ § 1 ust. 2
szczegółowy zakres przedmiotu umowy określają:
1)
decyzja o pozwoleniu na budowę nr 2347/2018 z dnia 12 grudnia 2018 r. wraz
z projektem budowlanym, projekt wykonawczy i dokumentacja geologiczno-
inżynierska,
2)
specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, stanowiące wraz z SIWZ
załącznik nr 1 do niniejszej umowy;
3)
oferta wykonawcy, stanow
iąca załącznik nr 2 do niniejszej umowy,
4)
harmonogram rzeczowo-
finansowy, stanowiący załącznik nr 3.
Zgodnie natomiast z
§ 1 ust.5 wzoru umowy Wykonawca oświadcza, że jest w stanie, w
ramach wynagrodzenia ryczałtowego wskazanego w § 6 ust. 1, wykonać niniejsza Umowę
zgodnie ze wskazan
ą w niej dokumentacją i z zasadami ustalonymi w niniejszej Umowie, z


Sygn. akt KIO 1911/19

uwzględnieniem treści uzyskanych w trakcie trwania niniejszej Umowy pozwoleń, uzgodnień,
decyzji niezbędnych da prawidłowego zrealizowania przedmiotu zamówienia.
Niezwykle istotne znaczenie dla oceny charakteru kosztorysu ma ryczałtowy charakter
wynagrodzenia oraz rozkład ryzyk umownych wynikających z ewentualnego niedoszacowania
przedmiotu umowy, pominięcia lub braki. Ryzyka te zostały w całości przerzucone na
wyk
onawcę, tak więc wszelkie ewentualne niedoszacowania, błędy lub pominięcia w
kosztorysie ofertowym nie będą miały żadnego wpływu na zakres przedmiotowy umowy.
Wobec powyższego kosztorys ofertowy jako dokument pomocniczy w ogólne nie powinien być
przedmiotem badania jego
zgodności z SIWZ poza zakresem wyraźnie wskazanym przez
Zamawiającego.
Przystępujący wskazał, że w §6 wzoru umowy określono, że wynagrodzenie ma
charakter ryczałtowy (ust. 1) a w wynagrodzeniu mieszczą się wszelkie koszty wykonania
przedmiot
u zamówienia wynikające wprost z dokumentacji projektowej, jak również w niej nie
ujęte a bez których nie można wykonać przedmiotu umowy (ust.4). Zgodnie natomiast z ust. 5
tegoż paragrafu w wynagrodzeniu zostaną uwzględnione wszystkie koszty związane z
wy
konaniem umowy w tym m.in. koszty: postanowień, decyzji, ekspertyz, opinii, uzgodnień i
zatwierdzeń przez uprawnione jednostki i urzędy zgodnie z wymogami przepisów prawa,
koszty wykonania wszystkich robót niezbędnych do oddania do użytkowania przedmiotu
u
mowy. W ust. 6 natomiast wskazano, że Wykonawca ponosi odpowiedzialność na zasadzie
ryzyka z tytułu nieoszacowania wszelkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu umowy.
Niedoszacowanie, pominiecie oraz brak rozpoznania zakresu przedmiotu umowy nie mo
że
być podstawa do zadania zmiany wynagrodzenia określonego w ust. I niniejszego paragrafu
Przystępujący wskazał, że również pytania i odpowiedzi Zamawiającego potwierdzają
pomocniczy charakter kosztorysu ofertowego
. Przykładowo wskazał na następujące pytania i
odpowiedzi:
- Prosimy o
informację, w której pozycji kosztorysowej należy umieścić warstwę blachy
trapezowej na dachu nad salą gimnastyczną? Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu
kosztorysu ofertowego. Wykonawca może umieścić ten element w części dot. dachu, jednak
to do wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne elementy.
-
W której części/w którym kosztorysie mają znaleźć się rozbiórki śmietnika, wiaty trybun
betonowych?
Odpowiedź: Zamawiający nie precyzuje układu kosztorysu ofertowego. To do
wykonawcy należy decyzja, gdzie w kosztorysie umieści poszczególne pozycje.
-
Czy udostępniony przez Zamawiającego harmonogram można modyfikować, tj.
usuwać, dodawać lub zmieniać pozycje? Odpowiedź: Tak. Ostateczna wersja Harmonogramu
będzie załącznikiem do umowy.
Z
daniem Przystępującego, z powyższych odpowiedzi Zamawiającego wynika wprost, iż
Przystępujący oraz inni wykonawcy byli uprawnieni do całkowicie swobodnego kreowania


Sygn. akt KIO 1911/19

kosztorysu ofertowego, w tym mogli pomijać niektóre pozycje, dodawać inne pozycje,
dokonywać innych zmian wg własnej oceny. Nie byli także związani przedmiarami
Zamawiającego.
Dodatkowo
wskazał, że o zgodności zakresu zaoferowanego przez Przystępującego
świadczenia z SIWZ świadczą również oświadczenia Przystępującego zawarte w ofercie. W
pkt. 1 formularza ofertowego Przystępujący oświadczył natomiast wprost, że oferuje
wykonanie prac określonych w SIWZ oraz dokumentacji technicznej. W pkt. 2 powołanego
dokumentu natomiast Przystępujący oświadczył, że w cenie oferty zostały uwzględnione
wszystkie koszty realizacji zamówienia.
Przystępujący stwierdził również, że załączony do SIWZ wzór umowy w żadnym jego
postanowieniu nie odwołuje się bezpośrednio do kosztorysu ofertowego, co potwierdza jedynie
pomocniczy charakter tego dokumentu.
Podkreślił, że ciężar dowodu w zakresie wykazania,
że kosztorys ofertowy Strabag jest niezgodny z SIWZ spoczywał w całości na Odwołującym.
W ocenie Przystępującego Odwołujący nie wykazał, ażeby Przystępujący dopuścił się
zarzuconych n
aruszenia SIWZ przy sporządzeniu kosztorysu lub też by kosztorys zawierał
błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W związku natomiast z ograniczonym znaczeniem
charakteru kosztorysy ofertowego i
możliwości jego badania przy ocenie zgodności z SIWZ,
ewentualne
wzywanie do złożenia wyjaśnień przez Zamawiającego w trybie art. 87 Pzp jest w
ocenie Przystępującego pozbawione sensu. Zamawiający nie był więc zobowiązany do
wzywania Przy
stępującego do wyjaśnienia treści oferty, jako że treść kosztorysu ofertowego
nie w
ykazuje jakiejkolwiek niezgodności z SIWZ. Podobne stanowisko należy sformułować w
zakresie ewentualnego wezwania w trybie art. 90 P
zp, skoro ilości wskazane w kosztorysie
ofertowym nie podlegają badaniu przy ocenie zgodności oferty z SIWZ, co zostało już
wskazane we wcześniejszych wywodach niniejszego sprzeciwu.
Stanowisko Przystępującego w zakresie charakteru kosztorysu znajduje pełne
potwierdzenie w najnowszym orzecznictwie KIO, a w szczególności w wyroku KIO z dnia 15
kwietnia 2019r. sygnatura KIO 592/1
9 jak również we wcześniejszych orzeczeniach KIO, w
tym m.in. KIO 2383/16, KIO 2616/13.
Przystępujący uznał za bezzasadne także pozostałe zarzuty odwołania, w tym w
zakresie rażąco niskiej ceny oraz czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, na którym
spo
czywa ciężar dowodu powyższego, nie wykazał, ażeby oferta Przystępującego zawierała
rażąco niska cenę, czyli cenę niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień. Cena wskazana przez Przystępującego znacząco nie odbiega także
od cen z ofert pozostałych wykonawców. Co do zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej
konkurencji to Odwołujący nawet nie podejął próby szczegółowego uzasadnienia takiego
zarzutu, nie wskaz
ał nawet o jaki konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich


Sygn. akt KIO 1911/19

względów uznaje, że działanie Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie
konkurencji.
Ponadto Przystępujący wskazał, że w jego ocenie brak jest podstaw do unieważnienia
postepowania w trybie art. 93 Pzp z uwagi na brak zaistnienia
przesłanki wystąpienia wady
uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.
W konsekwencji Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniając dokumentację z przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również oświadczenia, dowody
i stanowiska stron oraz uczestników postępowania złożone w trakcie rozprawy, ustaliła
i zważyła, co następuje:

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp.
Następnie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki
korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a zarzucane
naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego
szkody, polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Izba dopuściła do udziału w postępowaniu wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco
s
p. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Odwołującego oraz wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w
Pruszkowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
W związku ze zgłoszeniem sprzeciwu przez Przystępującego Strabag co do zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, Izba skierowała odwołanie do rozpoznania na
rozprawie.
Izba ustaliła:
Zgodnie w punkcie 13.1 SIWZ
wskazał, że „W formularzu ofertowym Wykonawca poda
cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający przewiduje wynagrodzenie
ryczałtowe (vide § 6 projektu umowy). Cena oferty podana w formularzu ofertowym powinna
być zgodna z cena całkowita wynikającą z podsumowania kosztów w harmonogramie
rzeczowo - finansowym oraz kosztorysie ofertowym.
Harmonogram rzeczowo-finansowy powinien
być podzielony na dwa etapy, zgodnie z
pkt. Ill (termin realizacji).
Uwaga!


Sygn. akt KIO 1911/19

Wzór harmonogramu finansowo rzeczowego (HRZ) stanowi załącznik do SIWZ. HRZ
powinien
być sporządzony zgodnie z wzorem, co do treści oraz opisu kolumn i wierszy.
Wybrany Wykonawca przed podpisaniem umowy przedstawi ostateczn
ą uszczegółowioną
wersj
ę HRZ, który będzie stanowił załącznik do umowy.”.
Zgodnie natomiast z punktem 13.2
„Wykonawca w kosztorysie ofertowym określi ceny
jednostkowe na wszystkie prace
związane z przedmiotowym zamówieniem, wraz z
materiałem, z którego będą wykonywane poszczególne roboty oraz poda cenę całości zadania
(tj.
sumę cen jednostkowych powiększoną o obowiązujący podatek VAT).
Uwaga:
Załączone do dokumentacji projektowej przedmiary robót budowlanych są
jedynie
materiałem pomocniczym i uzupełniającym dla wykonawców i nie stanowią podstawy
do obliczenia ceny ofertowej. W wypadku ewentualnych
rozbieżności jako nadrzędne należy
przyjmować informacje zawarte w opisie, w drugiej kolejności w specyfikacji, a w trzeciej
kolejności w przedmiarze robót. Kosztorys ofertowy nalezy sporządzić metodą uproszczona
(zgodnie z zasadami podanymi
w publikacji ,,Polskie standardy kosztorysowania robót
budowlanych", wydana w
październiku 2005 roku przez Stowarzyszenie Kosztorysantów
Budowlanych). Wszystkie pozycje kosztorysu powinny
zawierać cenę jednostkową - cena
jednostkowa
każdej pozycji kosztorysowej powinna obejmować koszty bezpośrednie
robocizny, materiałów łącznie z kosztami zakupu, pracy sprzętu i transportu technologicznego
oraz koszty
pośrednie i zysk, (Zamawiający dopuszcza też kalkulację szczegółową).
Celem
złożenia kosztorysu ofertowego jest ocena sposobu kalkulacji ceny i zgodności
zakresu
robót z dokumentacja techniczna co do technologii ich wykonania. W oparciu o
złożony kosztorys ofertowy rozliczane będą ewentualne roboty zamienne i dodatkowe.
Kosztorys ofertowy traktowany
będzie przez Zamawiającego jako podstawa ustalenia
zaangażowania prac przy płatnościach częściowych oraz w przypadku, o którym mowa w art.
145 ustawy Prawo
zamówień publicznych.”
Zamawiający wskazał ponadto, że brak kosztorysu będzie stanowił przesłankę do
odrzucenia oferty.
Izba zważyła:
Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutów w pierwszej kolejności
rozstrzygnięcia wymagała kwestia dotycząca charakteru składanego przez wykonawców wraz
z ofertą kosztorysu ofertowego.
Izba w składzie orzekającym uznała, że niezależnie od przyjętego w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego modelu należnego wykonawcy
wynagrodzenia żaden przepis Pzp nie zwalnia Zamawiającego z obowiązków w zakresie
badania oferty, w wyniku którego powstać może konieczność, przykładowo, poprawienia
występujących w ofercie omyłek, wezwania do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1
Pzp, czy przeanalizowania oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby przyjęcie


Sygn. akt KIO 1911/19

poglądu o niewiążącym charakterze kosztorysów utrudniałoby, o ile nie uniemożliwiałoby
Z
amawiającemu skuteczne przeprowadzenie procedury z art. 90 Pzp, której dopuszczalność
nie jest ograniczona przyjętym w danej sprawie modelem wynagrodzenia wykonawcy.
Wskazać należy, że ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia nie wyłącza uprawnienia
Zamawiającego w zakresie badania kosztorysów ofertowych, co potwierdza orzecznictwo Izby
(m.in. wyroki z 27 stycznia 2014 r., KIO 50/14, czy z 16 listopada 2012 r., KIO 2392/12, KIO
2410/12).
Ponadto zauważyć należy, że Zamawiający wymagał złożenia kosztorysu
ofertowego, aby mieć możliwość po pierwsze weryfikacji sposobu kalkulacji ceny i po drugie
ustalenie zgodności zakresu robót z dokumentacją techniczną co do technologii ich
wykonania.
W konsekwencji ustalenia więc, że Zamawiający pomimo ustalenia wynagrodzenia o
charakterze ryczałtowym ma możliwość badania informacji zawartych w kosztorysie
ofertowym skład orzekający uznał, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, bowiem
Zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zaniechując odrzucenia oferty
Przystępującego Strabag jako niezgodnej z treścią SIWZ w zakresie:
1) mocy zasilacza UPS,
2) baterii kondensatora,
Z
godnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaoferowania przez Strabag zasilacza UPS o
parametrach niezgodnych z SIWZ w
skazać należy, że w Projekcie wykonawczym TOM VI
(Projekt branży elektrycznej) w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający wskazał moc
zasilacza UPS jako 5 kVA. Natomiast w
udostępnionym wraz z dokumentacją projektową
przedmiarze branży elektrycznej dla Etapu I w poz. 125 d.4.5 (str. 11) moc zasilacza określona
została jako 4 kVA. W odpowiedzi na pytanie nr 13 lp. 1 z dnia 4 lipca 2019 r. Zamawiający
określił moc zasilacza na poziomie 5 kVA. Podkreślić należy ponadto, że zgodnie z pkt 9.15
SIWZ: „W przypadku rozbieżności pomiędzy treścią niniejszej SIWZ, a treścią udzielonych
odpowiedzi jako obowiązującą należy przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze
oświadczenie Zamawiającego.” W związku z tym należy przyjąć, że mocą zasilacza UPS, jaką
winni byli uwzględnić wszyscy wykonawcy na potrzeby sporządzenia (i wyceny) oferty jest moc
wskazana przez Zamawiającego w odpowiedzi z 17 lipca 2019 r., tj. 5 kVA. Tymczasem jak
wynika z pozycji 4.5.30 kosztorysu ofertowego Strabag wykonawca ten
zaoferował zasilacz
awaryjny o mocy 4 kVA
, a więc niezgodny z wymogiem Zamawiającego określonym w SIWZ.
Powyższe stanowi więc konieczność do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Tym samym Zamawiający zaniechując powyższej czynności naruszył
powyższy przepis.


Sygn. akt KIO 1911/19

Skład orzekający Izby stwierdził, że Zamawiający winien był odrzucić ofertę wykonawcy
Strabag na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zakresie zaoferowanych przez tego
wykonawcę baterii kondensatorów. Wskazać bowiem należy, że w Projekcie wykonawczym
TOM VI
(Projekt branży elektrycznej), w dziale „Uwagi końcowe” (str. 14) Zamawiający podał,
że „przyjęto baterię kondensatorów o mocy 100 kVar”. Tożsamą wartość wskazano również w
sporządzonym przez Zamawiającego przedmiarze branży elektrycznej w poz. 124 d.4.5 (str.
11). Pytaniem z 4 lipca 2019 r. jeden z wykonawców zwrócił się do Zamawiającego o
sprecyzowanie parametrów technicznych wymaganej baterii kondensatorów, z uwagi na
podanie przez Zamawiającego tylko mocy całej baterii kondensatorów (pytanie nr 13 ppkt 2).
Zamawiający w odpowiedzi na ww. pytanie z 17 lipca 2019 r. określił ostatecznie, że
szczegółowe parametry baterii kondensatorów są następujące: Bateria 150/5 kVar z
dławikami. Skład orzekający ustalił, że Przystępujący Strabag w pozycji 4.5.20 kosztorysu
ofertowego podał, że zaoferował wykonanie baterii kondensatora o mocy 100 kVar (bez
dławików), a więc nie spełniającej wymogów ustalonych przez Zamawiającego w SIWZ.
Powyższe powoduje więc, że oferta Przystępującego w tym zakresie również jest niezgodna
w treścią SIWZ i winna podlegać odrzuceniu.
Izba w składzie orzekającym za niezasadny uznała natomiast zarzut zawarty w punkcie
1 lit. j) dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Strabag jako niezgodnej z punktem 2.9 SIWZ
oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny (art. 89 ust. 1 pkt 6) w zakresie dotyczącym
nieuwzględnienia kwoty za realizację zamówienia w roku 2019 w wysokości przekraczającej
górny limit finansowania inwestycji w roku 2019.
Wskazać należy, że w udzielonej w dniu 17 lipca 2019r. odpowiedzi na pytanie: „(…)
Prosimy o określenie w jakich częściach, w jakich % w poszczególnych latach Zamawiający
będzie finansował inwestycje? Brak danych może uniemożliwić sporządzenie oferty i jej
wycenę.” Zamawiający wyjaśnił, że „zgodnie z WPF Zamawiający przewiduje finansowanie
inwestycji w następujących proporcjach: rok 2019 - ok. 2%, rok 2020 - ok. 42%, rok 2021 - ok.
36%, rok 2022
– pozostałe”. Jak wskazywał natomiast na rozprawie Przystępujący Strabag
przewidziane
przez niego i wynikające z Harmonogramu rzeczowo – finansowego łączne
koszty realizacji inwestycji w roku 2019 r. wynoszą 905.501,15 zł i przekraczają wskazaną
przez Zamawiającego kwotę 900.000 zł o 0,16%, a więc mieszczą się w „granicy około 2%”.
Skład orzekający podzielił w tym zakresie stanowisko Przystępującego i uznał, że skoro
Zamawiający w udzielonej w dniu 17 lipca odpowiedzi na pytanie nr 6 pakiet 12 wskazał w
sposób wyraźny proporcje finansowania na poszczególne lata, w tym na rok 2019r. określił ją
w wysokości ok. 2%, to uwzględniając punkt 9.15 SIWZ, zgodnie z którym w przypadku
rozbieżności pomiędzy treścią SIWZ, a treścią udzielonych odpowiedzi, jako obowiązującą
nale
ży przyjąć treść pisma zawierającego późniejsze oświadczenie Zamawiającego to do


Sygn. akt KIO 1911/19

oceny zgodności oferty w treścią SIWZ należało wziąć pod uwagę powyższą odpowiedź
Zamawiającego a nie kwotę wskazaną w punkcie 2.9 SIWZ.

Izba nie nakazała natomiast odrzucenia oferty Przystępującego Strabag na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz 6 Pzp w
zakresie pozostałych pozycji wskazanych w punkcie 4.1.
odwołania uznając, że nakazywanie tej czynności Zamawiającemu byłoby działaniem
przedwczesnym.
Podkreślić bowiem należy, że odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
Zamawiający może dokonać w sytuacji, kiedy niemożliwe jest
wyjaśnienie jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp i potwierdzenia w ten sposób jej zgodności
z SIWZ.
W okolicznościach niniejszej sprawy brak jest natomiast możliwości jednoznacznego
przesądzenia, że Strabag:
-
zaniżył ilość betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia
w
stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;
-
zaniżył ilość zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II
zamówienia w stosunku do ilości wynikającej z dokumentacji projektowej zadania;
-
nie uwzględnił wymaganej przez SIWZ izolacji na rurociągach ciepła technologicznego
dla rurociągów w instalacjach ciepła technologicznego o połączeniach spawanych o średnicy
nominalnej 50, 65, 80 i 100 mm;
-
nie uwzględnił wymaganego w SIWZ rozwiązania w postaci wykonania izolacji
przeciwwodnej pod płytą fundamentową oraz na ścianach fundamentowych piwnic dla
warstwy PG1 oraz SF1 z zastosowaniem mat bentonitowych mocowanych mechanicznie wraz
z uszczelnieniami;
-
nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania dodatkowej warstwy gładzi gipsowej
na ścianach tynkowanych;
-
nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania gładzi na sufitach tynkowanych
niewykończonych sufitem podwieszanym;
-
nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania tynkowania pod sufitami
podwieszanymi;
-
zaniżył wymaganej dokumentacją projektową liczby baterii natryskowych;
-
nie uwzględnił wymaganego dokumentacją projektową oraz przepisami
obowiązującego prawa zabezpieczenia wykopu podczas realizacji Etapu I zamówienia;
-
nie uwzględnił wymaganego w SIWZ wykonania skarpy oraz zejścia do obszaru
hipoterapii/dogoterapii;
-
zaniżył ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne w stosunku do ilości wynikającej
z SIWZ;
-
nie uwzględnił zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia.


Sygn. akt KIO 1911/19

Podkreślić bowiem należy, że Przystępujący Strabag na rozprawie wskazywał i
wyjaśniał, w których pozycjach kosztorysu ofertowego ujęte są brakujące ilości materiału i
zaprzeczał, aby pominął w kosztorysie pozycje wskazywane przez Odwołującego. Tym
samym skład orzekający uznał, że na obecnym etapie postępowania nakazywanie
Zamawiającemu odrzucenia oferty byłoby działaniem przedwczesnym z uwagi na konieczność
złożenia przez Strabag konkretnych wyliczeń i wyjaśnień potwierdzających okoliczność ujęcia
w kosztorysie materiałów umożliwiających mu realizację zamówienia zgodnie z wymogami
SIWZ oraz dokumentacji projektowej
. Jednakże, z uwagi na okoliczność, że Izba za zasadny
uznała zarzut dotyczący niezgodności oferty Przystępującego w zakresie zasilacza UPS oraz
baterii kondensatorów i nakazała jej odrzucenie, to pomimo uznania za zasadny zarzut nr 2
odwołania stwierdziła, że niecelowym byłoby nakazywanie Zamawiającemu wzywanie
Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp.
Z tego też względu Izba w składzie orzekającym pomimo uznania za zasadny zarzutu
naruszenia art. 90 ust. 1 w zw. z art
. 7 ust. 1 Pzp nie nakazywała wezwania Przystępującego
Strabag do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Izba w składzie orzekającym
uznała, że w niniejszej sytuacji zaistniały okoliczności, które winny były wzbudzić wątpliwości
Zamawiającego co do sposobu skalkulowania przez Strabag ceny oferty i jej istotnych części
składowych w zakresie:
-
ilości betonu przeznaczonego na fundamenty dla Etapu I zamówienia;
-
ilości zbrojenia konstrukcji żelbetowej na wykonanie zbrojenia dla Etapu I i II zamówienia;
- wykonania tynkowania pod sufitami podwieszanymi;
-
liczby baterii natryskowych przewidzianych w Etapie I i II zamówienia;
-
ilości podkonstrukcji pod centrale wentylacyjne;
-
zrzutu wody z odwodnienia wykopu w Etapie I zamówienia.
Izba za niezasadne
skład orzekający uznał natomiast zarzuty dotyczące naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Wskazać należy, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Skorzystanie z
powyższej sankcji możliwe jest natomiast dopiero po uprzednim wezwaniu wykonawcy do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Skoro więc w niniejszym postępowaniu
Zamawiający nie wzywał Przystępującego Strabag do złożenia wyjaśnień w powyższym
zakresie to brak jest podstaw prawnych do zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp i
odrzucenia oferty Strabag jako zawierającej rażąco niską cenę.

Skład orzekający stwierdził również, że Odwołujący nie zdołał wykazać, że złożenie
oferty przez Strabag stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.


Sygn. akt KIO 1911/19

Zgodnie z a
rt. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi
czyn nieuczciwe
j konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 u.z.n.k
jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta.
Realizacja przesłanki z art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp nastąpić powinna w sytuacji, w której
oferta wykonawcy wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ale zarzut
dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji powinien być
u
dowodniony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN
271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26 "Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej
konkurencji wymaga bowiem ustalenia na czym określone działanie polegało oraz
zakwalifikow
ania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego
hipotezie art. 3 ust. 1 tej ustawy". Zgodnie z art. 190 ust. 1 Pzp Strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
za
mknięcia rozprawy. Odwołujący powyższemu obowiązkowi nie sprostał, nie przedstawił
bowiem żadnego dowodu uzasadniającego postawiony przez siebie zarzut. Odwołujący nie
podjął próby szczegółowego uzasadnienia postawionego zarzutu, nie wskazał ponadto o jaki
konkretny czyn nieuczciwej konkurencji chodzi i z jakich względów uznaje, że działanie
Przystępującego nie znajduje uzasadnienia w mechanizmie konkurencji.

Za niezasadny Izba uznała również zarzut dotyczący naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp
w zw. z art. 146 ust. 6 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Skład orzekający uznał bowiem, że w niniejszym
postępowaniu nie sposób uznać, że zostały złożone oferty ze sobą nieporównywalne, w
konsekwencji czego
postępowanie nie jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji wyroku.
W przedmiotowej sprawie Izba uwzględniła odwołanie zarówno w zakresie zarzutów
częściowo uwzględnionych przez Zamawiającego, co do których Przystępujący Strabag wniósł
sprzeciw oraz za zasadne uznała zarzuty nieuwzględnione przez Zamawiającego. W
konsekwencji k
osztami postępowania obciążyła zatem Zamawiającego w części ½ oraz
Przystępującego Strabag w części ½. Na koszty postępowania odwoławczego składał się
wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 20 000 zł oraz koszty poniesione przez
Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 2 460zł (łącznie 22 460 zł). Wobec
powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego oraz od Przystępującego Strabag na rzecz
Odwołującego kwotę po 11 230 zł.


Sygn. akt KIO 1911/19

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 Pzp oraz w oparciu o przepi
sy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2018 r., poz. 972).

Przewodniczący: ............................................

Członkowie: ………………………………

…........................................

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
• Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
• Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18