rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-10
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1903/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Dagmara Gałczewska – Romek, Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski

po
rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2019 r. przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ul.
Annopol 22, 03-
236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa

przy
udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego:
A)
MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów,
B)
ZBM Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Cybernetyki
19B, 02-677 Warszawa

orzeka:

1.
uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w uzasadnieniu odwołania
numerem 9 i nakazuje Zamawiającemu określenie w SIWZ minimalnej liczby personelu
wymienionego w pkt „2.1.2. Inni eksperci” Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz minimalnej
liczby dni pracy tego personelu w trakcie realizacji umowy;
2.
oddala odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w uzasadnieniu odwołania numerami
4, 5 i 7 w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego;

3.
umarza postępowanie w zakresie pozostałych zarzutów odwołania wobec ich
uwzględnienia przez Zamawiającego przed rozprawą;
4.
kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa w części
½ oraz Odwołującego TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
w części ½ , i:
4.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego;
4.2.
zasądza od Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg
Krajowych i Autostrad w Warszawie, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa na rzecz
Odwołującego TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Warszawie ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………….………

Członkowie:
………………………….

………………………….



Sygn. akt: KIO 1903/19
U z a s a d n i e n i e
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie (dalej:
„Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2018 r. poz. 1986
ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” pn.: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją
Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.:

„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek I od węzła
„Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)”,
„Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek II od węzła
„Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)”,
Projekt i budowa drogi eksp
resowej S7 na odcinku Płońsk - Czosnów, Odcinek III od węzła
„Modlin” (z węzłem) do węzła „Czosnów” (bez węzła)”,
numer referencyjny: GDDKiA.O.WA.D-3.2410.56.2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2019 r., numer
ogłoszenia : 2019/S 178-433991. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej:
„SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego w tym samym dniu.
W dniu
26 września 2019 r. do Prezesa Izby zostało złożone odwołanie przez
wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej:
„Odwołujący”) wobec czynności lub zaniechania czynności zamawiającego polegającej na
sformułowaniu zapisów SIWZ z naruszeniem przepisów prawa. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu, że poprzez dokonanie w/w czynności naruszył przepisy: art. 7 ust. 1 i 3, art.
29 ust. 1, ust. 2, ust. 3a, art. 91 ust. 2d, 147 ust. 1, art. 139 ust. 1, art. 150 ust. 2 ustawy PZP;
art. 22 § 1 Kodeksu Pracy, art. 58, art. 353 KC i art. 354 KC.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o modyfikację zapisów SIWZ w zakresie
wskazanym w uzasadnieniu odwołania, ujmując poszczególne zarzuty w kolejnych punktach:
„1. Postanowienia § 13 ust. 5 oraz 7 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 3a PZP w zw. z art. 22
§ 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy oraz art. 7 ust. 1 i 3 PZP - w związku z
obowiązkiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób pełniących kluczową cześć
zamówienia, podczas gdy ich obowiązki nie podlegają na wykonywaniu pracy zgodnie z art.
22 § 1 KP; Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umów o pracę Inżyniera
Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa:

„5. Zamawiający wymaga, aby wszystkie osoby wykonujące funkcje objęte kluczową częścią
zamówienia, o której mowa w ust 4, były zatrudnione na podstawie umowy o pracę przez
Konsultanta.” (...)
7. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj.
wskazane w ust. 5 i 6, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa
Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, tzn.
będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu, z zastrzeżeniem, iż w Okresie
Projektowania, Specjalista ds. roszczeń zatrudniony będzie w wymiarze nie mniejszym niż 1/2
etatu, tzn. będzie pełnił obowiązki w co najmniej połowę dni roboczych w miesiącu. Technolog,
przez okres realizacji usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, zatrudniony będzie
w wymiarze nie mniejsz
ym niż 1/2 etatu.”
Zgodnie z nowelizacją z dnia 22 czerwca 2016 r. wprowadzającą nowy art. 29 ust. 3a PZP,
Zamawiający w postępowaniach na usługi uprawniony jest do wskazania w opisie przedmiotu
zamówienia wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane
przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia. Wymóg ten dotyczy
zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy, a aktualizuje się w sytuacji, jeżeli wykonanie tych
czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Wedle tak sformułowanych przesłanek, a contrario kiedy wykonywanie danych usług bądź
czynności nie polega na wykonywaniu pracy w sposób, w jaki określa to art. 22 § 1 Kodeksu
Pracy -
przesłanki art. 29 ust. 3a PZP nie mają zastosowania i nie mogą stanowić ustawowego
uzasadnienia wprowadzania wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób wykonujących
przedmiotowe czynności.
Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych (https://www.uzp.gov.pl/baza-
wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne
/opinia-dotyczaca-art.-29-ust.-3a-ustawy-
pzp -
Opinia dotycząca art. 29 ust. 3a ustawy Pzp) podstawą prawną do określenia, czy
czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na
wykonywaniu pracy, stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy
określa konstytutywne cechy stosunku pracy: a) wykonywanie pracy określonego rodzaju na
rzecz pracodawcy, b) wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, c) w miejscu
wyznaczonym przez pracodawcę, d) i w czasie przez niego wyznaczonym, a pracodawca - do
zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem.
Odwołujący podkreśla, iż żadna z wskazanych przez Zamawiającego osób, jakie zostały
zobligowane do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie wypełnia przedmiotowych
przesłanek i nie będzie świadczyć pracy określonego rodzaju.

Zgodnie z doktryną prawa pracy „W stosunku pracy przedmiot zobowiązania pracownika jest
determinowany parametrem rodzaju pracy, natomiast w stosunkach cywilnoprawnych
przedmiot ten jest wyznacz
ony za pomocą parametru określonych czynności prawnych lub
faktycznych dla określonego dzieła” (Kodeks Pracy. Komentarz, red. Prof. dr hab. Arkadiusz
Sobczyk, Legalis 2017) oraz „Chodzi o czynności powtarzające się, a nie jednorazowe, np.
pracownik zobowiązuje się do wykonania robót stolarskich. Jeśli natomiast zawrze on umowę
o wykonanie stołu, to podstawą jego zatrudnienia powinna być umowa o dzieło” (Kodeks pracy,
Komentarz prof. dr hab. Jerzy Wranty, Legalis 2016). Takie samo stanowisko przedstawia też
judykatura; „Zobowiązanie pracownika nie polega na jednorazowym wykonaniu pewnej
czynności lub na wykonaniu ich zespołu składającego się na określony rezultat, lecz wiąże się
z wykonywaniem określonych czynności w powtarzających się odstępach czasu, w okresie
istnienia trwałej więzi łączącej pracownika z pracodawcą.” (wyr. SN z 14.12.1999r PKN
451/99, OSNAPiUS 2001, Nr 10, poz. 337).
Rozważyć należy postanowienia Umowy - por. § 11 ust. 14 w brzmieniu: „Konsultant
zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego
Konsultanta oraz inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do
wykonywania Umowy (z wyłączeniem Technologa oraz innych Ekspertów, których planowany
czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie
przekracza 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) nie będą w okresie trwania
Umowy podejmowali innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z zakresem wykonywanych
obowiązków w ramach Umowy, chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę.”
Zgodnie z takim zapisem zakres obowiązków osób wskazanych jako Personel Kluczowy
będzie ograniczać się wyłącznie do wszelakich czynności w ramach pełnionej funkcji na
przedmiotowym zamówieniu. To świadczy, że mamy do czynienia z charakterem zatrudnienia
w stosunku cywilnoprawnym, a nie stosunku pracy.
Co więcej, osoby wymienione w § 13 ust 4 Umowy nie będą wykonywać pracy pod
kierownictwem Odwołującego. Takie stanowisko wskazuje również w/w Opinia UZP „W ocenie
Urzędu czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów
nadzoru, tj. osoby pełniące samodzielne funkcję techniczne w budownictwie w rozumieniu
ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U z 2016r, poz. 290 ze zm.), zasadniczo
nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te
czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie,
także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same zadania realizują.”

Zgodnie zapisami Umowy można wnioskować, że to Zamawiający będzie miał wpływ na
sposób pracy osób z Personelu Kluczowego oraz będzie posiadał możliwość weryfikowania
ich pracy. Zgodnie z Umową, § 11 ust. 13:

„Kierownik Projektu jest uprawniony do żądania wprowadzenia zmiany osoby Inżyniera
Kontraktu lub innej osoby wchodzącej w skład Personelu Konsultanta, podając przyczynę oraz
uzasadnienie wprowadzenia zmiany, wraz z określeniem terminu takiej zmiany. Konsultant
dokona zmiany Inżyniera Kontraktu w terminie 30 dni od daty przekazania żądania zmiany i w
tym samym terminie, poinformuje Kierownika Projektu o danych personalnych osoby
wchodzącej na miejsce osoby dotychczas wykonującej Usługę. W szczególności powodem
żądania takiej zmiany może być to, że osoba ta nie wywiązuje się ze swoich obowiązków
wynikających z Umowy. Żądanie Kierownika Projektu jest dla Konsultanta wiążące.”
oraz zgodnie z postanowieniami § 12 ust. 3 oraz § 13 ust. 11 Umowy mówiącymi o
uprawnieniach Kierownika Projektu ze strony Zamawiającego do „przekazywania
Kon
sultantowi w imieniu Zamawiającego Poleceń” należy wnioskować, że zatrudnione jako
Personel Kluczowy osoby będą podlegać Zamawiającemu, a nie Konsultantowi zgodnie z
relacją „pracodawca-pracownik”
Kolejną z przesłanek jest brak możliwości określenia przez Konsultanta pracy w czasie przez
niego wskazanym.
Konsultant musi dysponować personelem na każdym jego etapie od podpisania umowy z
Zamawiającym w momencie gdy zakres pracy „formowany” jest dopiero w toku wykonywania
usługi. Zgodnie z zapisami § 11 ust. 3 Umowy „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia
świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram
Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) określający planowaną liczbę osób Personelu
Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji
zasobów administracyjnych określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i
od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych, określonych w Formularzu
Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8.”;
§ 27 Godziny Pracy: „Konsultant jest zobowiązany tak zorganizować codzienną pracę
Personelu, aby uwzględnić czas pracy Wykonawców w stopniu zapewniającym należyte
wykonywanie przez Konsultanta obowiązków wynikających zarówno z Umowy,
obowiązującego prawa, jak i Kontraktu.”;
§ 28 Świadczenie usług w dni wolne od pracy: „Konsultant, jeżeli będzie tego wymagał
Kierownik Projektu jest zobowiązany do świadczenia usług w dni wolne od pracy, w zakresie
wskazanym przez Kierownika Projektu.”;

Ponieważ w ustawodawstwie brak jest legalnej definicja pojęcia „dni robocze”, jak
również takiej definicji nie podał w SIWZ Zamawiający, należałoby przez to rozumieć, iż
zgodnie z doświadczeniem życiowym należy interpretować to jako dni od poniedziałku do
piątku. Natomiast definicję i katalog „dni wolnych od pracy” definiuje ustawa z dnia 18 stycznia
1951
r. o dniach wolnych od pracy (Dz. U. z 2015 r. poz. 90) i obejmuje niedzielę i święta
wymienione w tej ustawie. Z ustawy tej wynika, że sobota nie jest dniem ustawowo wolnym od
pracy. Należy mieć ponadto na uwadze, że na gruncie ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. -
Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r. poz. 1666) za dni wolne od pracy uważa się niedziele i święta
określone w przepisach o dniach wolnych od pracy (art. 1519 § 1). Skoro ustawa - Kodeks
pracy dopuszcza pracę w niedziele i święta jednocześnie posługując się kategorią „dnia
wolnego od pracy", to zasadne jest stanowisko, że kryterium dopuszczalności wykonywania w
określonym dniu pracy nie stanowi kryterium przydatnego dla ustalenia terminu (określenia)
„dnia wolnego od pracy". Niedziela i święta są bowiem dniami, w których zasadą jest
niewykonywanie pracy poza wyjątkowymi sytuacjami wynikającymi z art. 151
10
ustawy -
Kodeks pracy.
Zakładając, iż zgodnie z ustawą sobota nie jest dniem wolnym od pracy, postawiony
przez Zamawiającego wymóg stanowi o konieczności pracy w godzinach nadliczbowych przez
pracowników pełnoetatowych przy zachowaniu minimum 6 dniowego tygodnia pracy. Do
przedm
iotowego zakresu należy dodać opisane przez Zamawiającego dni wolne i święta.
Uwzględniając sam obowiązek prac w soboty, rocznie należy uwzględnić 54 dodatkowe dni
pracy. Dla pracownika etatowego zgodnie z art. 151 § 3 Kodeksu pracy roczny limit nadgodzin
w roku wynosi 150, a więc niecałe 19 dni, co już obrazuje niejednoznaczność zapisów.
§ 40 ust. 1, Zawieszenie realizacji Umowy przez Zamawiającego „Zamawiający jest
uprawniony do zawieszania wykonania Usług w takim czasie i w taki sposób, w jaki uważa to
za konieczne. Zawieszenie następuje na podstawie pisemnego powiadomienia przekazanego
Konsultantowi, najpóźniej na 30 dni przed terminem zawieszenia.”;
§ 11 ust. 7 Potencjał Kadrowy i zasoby administracyjne „Kierownik Projektu w ciągu 7
dni od przekazania przez Konsultanta HPPK jest uprawniony do zatwierdzenia HPPK bez
uwag lub do wprowadzenia w nim wiążących zmian, które są równoważne z zatwierdzeniem
HPPK wraz z poprawkami wprowadzonymi przez Kierownika Projektu. Kierownik Projektu jest
uprawniony do odm
owy takiego zatwierdzenia wraz z odpowiednim uzasadnieniem.”
oraz OPZ, pkt. 2.1 „Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde
zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót.”
Wszystkie powyższe zapisy świadczą, iż czynności wykonywane przez Personel kluczowy
wyczerpują wskazane w Opinii UZP cechy stosunku cywilnoprawego - sami określają zakres

obowiązków i działają samodzielnie, wobec czego nie ma podstaw do zastosowania w
przedmiotowym zakresie art. 29 ust. 3a PZP.
Zastosowanie przedmiotowego przepisu prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji,
określonej w art. 7 ust. 1 PZP i prowadzi do uprzywilejowania dużych przedsiębiorstw o
ugruntowanej pozycji na rynku.
Ponadto Odwołujący podkreśla, iż wycena kosztów zatrudnienia takiej osoby na podstawie
umowy o pracę jest niemożliwa z racji uprawnień przysługujących Zamawiającemu wobec
Personelu Kluczowego. Można wręcz powiedzieć, że jeśli ktoś jest pracodawcą dla personelu
kluczowego, to jest nim Zamawiający. Zaś Odwołujący nie ma wpływu na wykonywanie
szczegółowych obowiązków przez Personel Kluczowy.
Co więcej Odwołujący wskazuje, iż zatrudnienie na podstawie umowy o pracę Inżyniera
Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Specjalisty ds. roszczeń oraz Technologa jest niezgodne z
prawem: -
zgodnie z przytaczanym §11 ust. 14 Umowy, personel nie może w okresie trwania
umowy podejmować innych zajęć zarobkowych, niezwiązanych z realizacją przedmiotowej
usługi. Takie zapisy są niedopuszczalne w ramach umowy o pracę - wskazał na to Sąd
Najw
yższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2008 roku, sygn. akt IIPK 268/07: „Postanowienie
umowy o pracę przewidujące zakaz podejmowania dodatkowego zatrudnienia w zakresie
niestanowiącym działalności konkurencji wobec pracodawcy jest nieważne (art. 58 § 1 KC w
zwi
ązku z art. 300 Kodeksu pracy), gdyż stanowi obejście zakazu wynikającego z art. 101
1

Kodeksu pracy”,
-
§ 13 ust. 7 Umowy wymaga, aby osoby Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Rezydenta, Specjalisty
ds. roszczeń oraz Technologa pełniły obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu. W
żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie podaje definicji pojęcia „dnia roboczego”. Brak takiego
określenia może budzić domniemanie, iż dla Zamawiającego dni robocze to okres od
poniedziałku do soboty, a więc 6-dniowy tydzień pracy przy 5- dniowym wymogu dla umów o
prace. Jednocześnie Zamawiający wymaga w § 28 Umowy, aby „Konsultant, jeżeli będzie tego
wymagał Kierownik Projektu jest zobowiązany do świadczenia usług w dni wolne od pracy, w
zakresie wskazanym przez Kierownika Projektu.” Są to zapisy sprzeczne. W przypadku
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę ilość nadgodzin, jaka może być wykonywana w dni
wolne od pracy jest ograniczona. Tymczasem zgodnie z § 28 Umowy Zamawiający może
domagać się pracy we wszystkie dni wolne od pracy, a do tego - w nieograniczonym zakresie
godzin.
Wskazać należy, że analogiczna kwestia była już rozpatrywana przez Krajową Izbę
Odwoławczą - w wyroku z dnia 14 lipca 2017 roku, sygn. akt KIO 1329/17 i KIO 1330/17
stwierdzono: „Jak słusznie zauważył Odwołujący nie można uznać, że osoby wchodzące w

skład Personelu Kluczowego będą pozostawać pod "pracowniczym" kierownictwem
Konsultanta. Istotne znaczenie ma tu, co Izba wzięła pod uwagę specyfika przedmiotowego
zamówienia, która sprowadza się do nałożenia na Konsultanta obowiązku skompletowania
zespołu osób o odpowiednio wysokich kwalifikacjach i doświadczeniu (Personel Kluczowy), a
następnie oddania go do dyspozycji Zamawiającego (na potrzeby nadzoru nad realizacją
Kontraktów), przy jednoczesnym zorganizowaniu i zapewnieniu odpowiednich warunków dla
jego pracy. W konsekwencji ostatecznym beneficjentem "pracy" Personelu Kluczowego, miał
być Zamawiający (nie Konsultant). Ponadto jak zauważył Zamawiający w odniesieniu do
Inżyniera Kontraktu nie można mówić o konieczności jego osobistego świadczenia pracy.
Zgodzić również należało się z Odwołującym, iż nie można mówić o czasowej powtarzalności
czynności realizowanych przez osoby, wchodzące w skład Personelu Kluczowego. W jednym
miesiącu zapotrzebowanie na usługi danej osoby może sprowadzić się do wymogu jej
codziennej obecności. W kolejnym (z uwagi np. na zatrzymanie robót budowalnych) zakres
takiego zapotrzebowania może zmaleć np. do jednego dnia w tygodniu. Nie można więc "z
góry" zaplanować jej wymiaru czasu pracy. Tym bardziej, że Zamawiający oraz Wykonawca
Robót Budowalnych mają prawo oczekiwać jej "dostępności" na każde zasadne wezwanie, a
Kierownik Projektu -
obecności w dni wolne od pracy. Wobec powyższego - wbrew
twierdzeniom Zamawiającego nie ma podstaw do pozostawieniu wymogu, iż osoby zajmujące
określone stanowiska lub wykonujące określone czynności były zatrudnione na podstawie
umowy o pracę. W ocenie Izby charakter czynności jakie mają być realizowane przez te osoby
nie wpisuje się w hipotezę normy prawnej art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, która odsyła do treści
art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy, tj. istota tych czynności nie powoduje, że mamy do czynienia
z koniecznością zawarcia umowy o pracę, dla której charakterystyczne jest wykonywanie
określonych czynności pod nadzorem (kierownictwem), w określonym miejscu i czasie
realizacji wyznaczonymi przez pracodawcę.” Wyrok ten ma wprost zastosowanie do niniejszej
sprawy, gdyż Zamawiającym była także Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad,
przedmiotem zamówienia były identyczne usługi „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i
realizacją Robót oraz Zarządzanie Kontraktami”, a nawet dotyczyło tej samej drogi
ekspresowej S7: „Budowa drogi S7 Olsztynek (S51) - Płońsk (SIO)”.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany SIWZ poprzez:
1. wykreślenie § 13 ust. 5 Umowy,
2. zmianę § 13 ust. 7 w sposób następujący: Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek
zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, tj. wskazane w ust. 6, przez okres realizacji Usługi,
do wydania ostatn
iego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę
w wymiarze pełnego etatu, tzn. będą pełnili obowiązki we wszystkie dni robocze w miesiącu.”

3. zmianę § 28 poprzez jednoznaczne sprecyzowanie definicji dni roboczych oraz dni wolnych
o
d pracy oraz określenie ich ilości.
2.
§ 4 ust. 4 lit e) Umowy - naruszenia art. 147 ust. 1 PZP w zw. z art. 150 ust. 2 PZP a
art. 139 ust. 1 PZP poprzez ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia należytego wykonania
Umowy w formie kaucji gwarancyjnej (potrącenie z wynagrodzenia Konsultanta w wysokości
10% z każdej faktury) przy jednoczesnym ustanowieniu gwarancji należytego wykonania
umowy;
Zgodnie z zapisami Umowy, § 4 ust. 4 lit. e) Zamawiający określił sposób wypłaty
wynagrodzenia, który stanowi kaucję zabezpieczającą w wysokości 10%. ,,e) wynagrodzenie
będzie płatne do wartości 90% wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. Pozostałe 10 %
wynagrodzenia określonego § 4 ust.2. będzie wypłacone z uwzględnieniem postanowień §5,
po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”;”
Ustawodawca nie pozostawił Zamawiającemu dowolności w zakresie określania
zabezpieczenia. Przepis art. 147 ust. 1 Ustawy PZP wskazuje, że Zamawiający może żądać
zabezpieczenia i wskazuje cel tego zabezpieczenia w ust. 2: „pokrycie roszczeń z tytułu
niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Przepis art. 150 ust. 1 i 2 Ustawy PZP
reguluje, iż zabezpieczenie nie może być wyższe niż 10% ceny całkowitej podanej w ofercie.
Tymczasem kaucja gwarancyjna uregulowana w § 4 ust. 4 lit. e Umowy jest dodatkowym
zabezpieczeniem przekraczającym dopuszczalny próg 10%. Otóż zgodnie z postanowieniem
§ 9 ust. 1 Umowy Wykonawca zobligowany jest przed podpisaniem umowy do wniesienia
„Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania Umowy ustala się zabezpieczenie w
wysokości 10 % wynagrodzenia brutto”. Jak wynika z powyższych postanowień - Zamawiający
2-
krotnie zastosował zabezpieczenie w wysokości 10%.
Przedmiotowa 10% kaucja gwarancyjna zatrzymywana zgodnie z § 4 ust. 4 lit. e) Umowy jest
d
e facto zabezpieczaniem, o czym świadczą ustalone w Umowie formy jej zwrotu. Otóż zwrot
następuje „po zatwierdzeniu przez Zamawiającego Raportu Zamknięcia „bez uwag”. Zgodnie
z Załącznikiem nr 1 do Umowy pkt. 8 Raport zamknięcia to nic innego jak „aktualizacja
„Raportu końcowego” przedłożona najpóźniej w dniu wystawienia Świadectwa Wykonania, a
więc należytego potwierdzenia zrealizowania usług zgodnie z celem zabezpieczenia jakie
określono w art. 147 ust. 2 PZP.
Takie stanowisko w zakresie Świadectwa Wykonania potwierdza Ministerstwa Rozwoju
Regionalnego, w opinii „Stosowanie Warunków Kontraktowych FIDIC oraz niektórych klauzul
umownych w projektach finansowanych ze środków Funduszu Spójności oraz Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko”, gdzie wskazano: „Świadectwo Przejęcia może być
uznane za odpowiednik protokołu odbioru, przy założeniu, że takie znaczenie zostało mu

nadane w umowie. Natomiast wydanie Świadectwa Wykonania oznacza, że wykonawca
wywiązał się ze wszystkich zobowiązań wynikających z umowy, w tym związanych z
usunięciem wad stwierdzonych w tzw. okresie zgłaszania wad stanowiącym faktycznie okres
gwarancji.” Tożsamo wypowiadał się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 23 marca 2006 r. w
sprawie o sygn. II CSK 35/06 (publ. LEX nr 182966) oraz S
ąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku
z dnia 29 grudnia 2005 r. w sprawie o sygn. I ACa 556/05 )publ. OSA 2007/8/23, LEX 186127).
Tak sformułowane postanowienia Umowy stawiają wykonawców w obowiązku zabezpieczenia
umowy w kwocie 20% ceny oferty brutto, co sta
nowi naruszenia art. 150 ust. 2 PZP, które
uprawnia Zamawiającego do ustalenia zabezpieczenia należytego wykonania w maksymalnej
wysokości 10% ceny całkowitej brutto podanej w ofercie. Taka forma kaucji gwarancyjnej pod
przyjętą formą sposobu rozliczenia, stanowi naruszenie art. 58 § 1 KC i stanowi czynność
prawna sprzeczną z zapisami ustawy PZP mając na celu jej obejście. Ponadto co do kwestii
niezgodności w zakresie ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia wypowiedziała się KIO
w wyroku o sygn. KIO 1139/15
„Żądanie wniesienia dodatkowego zabezpieczenia, np. na
wypadek nie dokonania przez wykonawcę zamówienia na roboty budowalne zapłaty
wynagrodzenia na rzecz podwykonawcy co prawda wydaje się być zgodne z zasadą swobody
umów, nie mniej jednak może być kwestionowane przez Wykonawców.”
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o dokonanie zmiany SIWZ poprzez wykreślenie § 4
ust. 4 lit e) Umowy.
3. § 4 ust. 12 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 7 ust. 1 i 3 PZP oraz
art. 58 KC, art. 353 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP w związku z ograniczeniem
zasadności wynagrodzenia Konsultanta w okresie przedłużenia tylko i wyłącznie od przyczyn
niezależnych do Konsultanta i Wykonawcy, co przenosi ryzyka wykonawcy jako podmiotu
trzeciego na uposażenie Konsultanta;
Zgodnie z postanowieniem § 4 ust. 12 Umowy Zamawiający uzależnia wysokość
wynagrodzenia Konsultanta z tytułu świadczenia usług od ryzyka, na które w sposób pośredni
Konsultant ani nie może mieć wpływu, ani też - co nawet istotniejsze - nie jest w stanie w
sposób jednoznaczny na etapie formowania oferty ocenić, a przez to - nie jest w stanie określić
ceny oferty: „W przypadku wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania
Robót w toku realizacji Kontraktu z przyczyn niezależnych od Konsultanta i Wykonawcy
Konsultant będzie uprawniony do uzyskania wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie”.
A contrario należy rozumieć, że w innych przypadkach wydłużenia Okresu Projektowania lub
Okresu wykonywania Robót Konsultant nie otrzyma żadnego wynagrodzenia, pomimo iż
będzie świadczył usługi na rzecz Zamawiającego Tak sformułowany zapis wykorzystuje
dominującą pozycję Zamawiającego i przerzuca wszelkie ryzyka wykonania zamówienia na

Konsultanta. Umowa o zamówienie publiczne jest umową odpłatną. Zamawiający ma
obowiązek określić szczegółowo zakres obowiązków wykonawcy i okres świadczenia tych
usług, zaś wykonawca na podstawie SIWZ ma obowiązek wycenić swoje usługi i podać cenę
ofertową. Powyższe postanowienie SIWZ narusza przepis art. 29 ust. 1 Ustawy PZP, gdyż
Wykonawca nie może wycenić swoich usług - Zamawiający wprost wskazał w SIWZ, że jest
możliwe, aby Konsultant świadczył usługi, a nie otrzyma za nie wynagrodzenia. Zwłaszcza, że
zobowiązanie do nieodpłatnego świadczenia usług obejmuje sytuacje, gdy np. Okres
Projektowania wydłuży się z przyczyn zależnych od Wykonawcy. SIWZ nie wskazuje też, w
jaki sposób Okres Projektowania lub Okres wykonywania Robót może się wydłużyć z przyczyn
zależnych od Konsultanta czy Wykonawcy i kto będzie to oceniał. Wystarczające jest, że
Zamawiający wskaże, że takie wydłużenie było z przyczyn zależnych i odmówi wypłaty
wynagrodzenia.
Przepis art. 144 us
tawy Pzp, wskazuje, że umowy co do zasady cechuje stałość i wyłącznie
okoliczności przewidziane w SIWZ lub przewidziane w art. 144 ustawy Pzp mogą stanowić
podstawę zmiany umowy. Tym samym uprawniony jest pogląd, że właściwością (naturą)
stosunków zobowiązaniowych zawieranych w trybie ustawy Pzp jest ich niezmienność.
Wykonawca zaś na etapie kalkulacji oferty przetargowej zobowiązany jest w oparciu o
dokonany przez zamawiającego opis przedmiotu zamówienia oszacować swoje
wynagrodzenie, uwzględniając w nim ryzyka związane z realizacją przedmiotu zamówienia.
Wskazujemy, że przedmiotowe postanowienie umowy stawia wymóg uwzględnienia w ofercie
przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach umowy czy w opisie
przedmiotu zamówienia, a więc Zamawiający oczekuje tym samym od wykonawców
skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania
oferty -
jak na przykład ogłoszenie upadłości przez Wykonawcę robót budowlanych nie
wiedząc na etapie ofertowania, kto będzie wykonawcą.
Zamawiający, wymagając skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk
nieprzewidywalnych, pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew
zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Ustawy PZP, co w konsekwencji doprowadzi
do
złożenia w postępowaniu ofert, które nie będą porównywalne. Zgodnie z doświadczeniem
życiowym, żaden z uczestników postępowania nie dokona analizy przedłużenia kontraktu z
winy Wykonawcy robót budowlanych, gdyż jest to ocena niemożliwa do skalkulowania. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w
niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania umowy, która narusza
przepisy art. 5 k.c., 353
1
k.c. i
58 k.c. Zamawiający nadużywa swoich uprawnień w zakresie
obarczania wykonawców ryzykami niemożliwymi do zidentyfikowania i niemożliwymi do
skalkulowania w cenie oferty.

Oczywistym jest, że to Zamawiający ustala warunki udziału w postępowaniu, dokonuje opisu
przedmiotu zamówienia, a przede wszystkim ustala warunki przyszłej umowy i takich
uprawnień co do zasady Odwołujący nie kwestionuje. Niemniej jednak Zamawiający nie może
swego prawa podmiotowego nadużywać.
Takiego samego zdania jest również Krajowa Izba Odwoławczej w wyroku z dnia 17 marca
2017 roku (sygn. akt: KIO 409/17), z którego wynika, że: „odpowiedzią na jednostronne
ustalanie przez zamawiającego rozkładu ryzyk w umowie jest jednostronne uprawnienie
wykonawcy do określenia w ofercie ceny, za którą gotów jest zrealizować zamówienie. Dopóki
postanowienia wzoru umowy zawierają informacje pozwalające wykonawcy skalkulować
wspomniane ryzyka, dopóty brak jest podstaw do interwencji KIO w kształt stosunku
obligacyjnego, jaki zostanie nawiązany w następstwie udzielenia zamówienia publicznego.".
Podnosimy, że mimo iż Odwołujący ma prawo zapewnić sobie ekwiwalentność świadczenia
Zamawiającego przez żądanie wynagrodzenia z tytułu nałożonego ryzyka, natomiast w
realiach niniejszej sprawy i wskazanego ryzyka,
wykonawca nie ma jednak możliwości
skalkulowania w cenie oferty ryzyk, które w swej istocie mają charakter nieprzewidywalny. Nie
istnieją tym samym podstawy do ujęcia ich w ofercie, chyba że wyłącznie w oparciu o dowolne
spekulacje, które dla każdego z wykonawców będą inne, a tym samym nieporównywalne. W
konsekwencji, w ocenie Odwołującego, dokonane w niniejszym postępowaniu zastrzeżenie
należy ocenić jako nieskuteczne z punktu widzenia wskazanych wyżej regulacji art. 5 k.c., 58
k.c. i 353
1

k.c. Sposób formułowania warunków umowy przez Zamawiającego podlega ocenie
w kontekście nadużycia prawa (art. 5 k.c.), ograniczeń swobody kontraktowania (353
1
k.c.), a
wręcz nieważności czynności prawnej (art. 58 k.c.). Uprawniony jest zarzut w realiach
przedmiotowej spra
wy, że Zamawiający nie może czynić ze swego prawa do ustalenia wzorca
umownego użytku, który jest sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego
prawa lub z zasadami współżycia społecznego (zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający
formułuje jednostronnie warunki umowy). Takie działanie, zgodnie z art. 5 k.c. nie powinno być
uważane za wykonywanie prawa, a w konsekwencji nie powinno korzystać z ochrony prawnej.
W myśl art. 353
1

k.c., umowne regulacje nie mogą sprzeciwiać się właściwości (naturze)
stosu
nku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. W niniejszym postępowaniu w
ramach pojęcia zasad współżycia społecznego na szczególną uwagę zasługują zasady
sprawiedliwości kontraktowej, uczciwości kupieckiej, równej pozycji stron umowy. W ocenie
Odwołującego, rażąco nierównomierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym należy
uznać za niedozwolone na gruncie art. 353
1
k.c. w ramach
kształtowania stosunków
umownych, co implikuje również nieważność umowy w sprawie zamówienia publicznego
zawierającej niedozwolone postanowienia, stosownie do treści art. 58 k.c. Ponadto,
odwołujący stwierdził, że zamawiający wykorzystał swoją pozycję w strukturze zamówień

publicznych, narzucając rażąco niekorzystne dla potencjalnych wykonawców postanowienie
umowy.
Zgodnie
z powyższym wnosimy o zmianę §4 ust. 12 w sposób następujący: „W przypadku
wydłużenia się Okresu Projektowania lub Okresu wykonywania Robót w toku realizacji
Kontraktu Konsultant otrzyma wynagrodzenia za pracę w przedłużonym czasie”.
4. § 4 ust. 4 lit. f Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7
ust. 1 i 3 PZP oraz art. 58 KC, art. 353
1
KC i art. 354 KC w zw. z art, 139 PZP poprzez
niedopuszczalne obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji Umowy;
P
ostanowienie § 4 ust. 4 lit. f kształtuje instytucję obniżania wynagrodzenia Wykonawcy w
zależności od oceny na etapie realizacji Umowy spełniania poza cenowych kryteriów oceny
oferty:

„f) w przypadku niewywiązywania się Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów
pozacenowych, do wnioskowanej kwoty wynagrodzenia w danym miesiącu kalendarzowym
zostanie zastosowany
współczynnik korygujący K obliczony wg wzoru:
K=C +
∑SPk :P

C--
liczba punktów przyznana w kryterium „cena”,
SPk -
Ilość punktów przyznanych w danym miesiącu za poszczególne podkryterium
pozacenowe. W przypadku braku konieczności wypełnienia, w danym miesiącu Podkryterium
wtedy do obliczeń należy przyjąć [SPk] = [SmaxPk],
∑SPk-suma punktów przyznanych za poszczególne kryteria pozacenowe,
SmaxPk -
ilości punktów możliwych maksymalnie do przyznania za poszczególne
podkryterium,
P-
liczba punktów przyznana Ofercie,
Rozliczenie Wynagrodzenia za poz. b) i c) będzie oparte na następujących zasadach:
• 50% wynagrodzenia zatwierdzonego w Harmonogramie Płatności określonego w § 11.
Obliczone jako iloczyn wynagrodzenia danej pozycji z Harmonogramu Płatności i
współczynnika 0,5,
• 0-50% wynagrodzenia zatwierdzonego w Harmonogramie Płatności obliczone jako iloczyn
wartości wynagrodzenia danej pozycji z Harmonogramu Płatności i współczynnika
wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z
Umowy. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru:
Wk = (
∑P
j
/
∑P
jmax
)*O,5 gdzie:

Wk-
współczynnik wyliczony na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki
wynikające z Umowy, zaokrąglony do czterech miejsc po przecinku,
∑Pj- Suma punktów uzyskanych przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym,
przyznanych przez Kiero
wnika Projektu w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta -
Obowiązki wynikające z Umowy, ∑Pjmax- Maksymalna suma punktów, które możliwe są do
uzyskania przez Konsultanta w danym okresie rozliczeniowym, wskazanych w Karcie Oceny
Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy,”
Po pierwsze -
Zamawiający kształtuje zależność wynagrodzenia od „niewywiązywania się
Konsultanta z deklaracji złożonych w ramach kryteriów pozacenowych” - sama taka
konstrukcja w Umowie jest kuriozalna. Zamawiający nie może bowiem łączyć ze sobą wypłaty
wynagrodzenia za świadczenie usług z oceną ofert. Zaproponowane rozwiązanie, to karanie
Wykonawcy przez Zamawiającego za to, że Zamawiający nienależycie najpierw sporządził
SIWZ, a potem nienależycie ocenił ofertę - zorientował się na etapie realizacji Umowy i chce
za swój uprzedni brak profesjonalizmu na etapie sporządzenia SIWZ i badania ofert karać
Wykonawcę na etapie realizacji umowy.
Podstawowy błąd, jaki popełnił Zamawiający, to przyjęcie błędnej hipotezy, że wykonawcy na
etapie składania ofert składają jakieś „deklaracje”. Oferta w całości jest oświadczeniem woli
wykonawcy, a zatem takim oświadczeniem woli - a nie „deklaracją” - jest treść oferty w zakresie
kryteriów pozacenowych. Zamawiający, zgodnie z brzmieniem przepisu art. 91 ust. 2d Ustawy
PZP, ma obowiązek określić kryteria oceny ofert w sposób umożliwiający sprawdzenie
informacji przedstawianych przez wykonawcę. Odwołujący nie ocenia, czy Zamawiający
zrealizował ten obowiązek, czy też nie. Z całą jednak pewnością nie może być tak, że
Zamawiający traktuje treść oferty w tym zakresie jako „deklaracje” (co wynika z
przedmiotowego zapisu umowy) i od razu zakłada, że wykonawca, którego oferta zostanie
wybrana jako najkorzystniejsza na podstawie między innymi tego kryterium, złożył
nieprawdziwe oświadczenie woli w ofercie. Co więcej - etap oceny ofert, w tym także w
zakresie kryteriów pozacenowych, kończy się przed zawarciem umowy. Tymczasem
przedmiotowy zapis wskazuje, że Zamawiający właściwie nie ma nawet zamiaru oceniać ofert
w zakresie kryterium pozacenowego lub też, że dopuszcza, że ocena ta będzie wadliwa - i na
etapie realizacji Umowy okaże się, że wybrany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje w
ofercie.
Przedmiotowe postanowienie zawiera postanowienie: „Ilość punktów przyznanych w danym
miesiącu za poszczególne podkryterium pozacenowe”. Wynika z tego, że Zamawiający ma
zamiar dokonywać jakieś bliżej nieokreślonej oceny oferty już po zawarciu umowy, na etapie
jej realizacji. Wskazać należy, że jeśli wolą Zamawiającego było stworzenie narzędzi

mobilizujących wykonawców do realizowania ich obowiązków umownych (ale tylko
umownych), to służy temu ewentualnie instytucja kary umownej. W żadnym jednak przypadku
nie jest możliwe dokonywanie rzeczywistej oceny oferty dopiero na etapie realizacji umowy.
Przepis art. 91 ust. 2d Ustawy PZP wyraźnie nakłada obowiązek takiego sformułowania
kryteriów pozacenowych, aby ich jednoznaczna i rzeczywista ocena miała miejsce na etapie
oceny ofert.
Wobec powyższego - konieczne jest też dokonanie zmian w § 7 ust. 2 Umowy - przepis ten
wskazuje na warunki wystawienia faktury VAT. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta nie
może być warunkiem wystawienia faktury.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. wykreślenie w całości § 4 ust, 4 lit. f Umowy,
2. wykreślenie w § 7 ust. 2 pkt 2) Umowy.
5. § 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP i art. 91 ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3
PZP oraz art. 58 KC, art. 3531 KC i art. 354 KC w zw. z art. 139 PZP poprzez dokonywanie
oceny oferty na etapie realizacji Umowy;
Analogiczna sytuacja, jak w przypadku poprzedniego zarzutu, zachodzi w przypadku
postanowień § 5. Co prawda tytuł tego paragrafu brzmi „Ocena poziomu świadczenia usług”,
niemniej jego treść odnosi się także do treści oferty w zakresie kryteriów pozacenowych. § 4
ust. 4 brzmi: „Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta
wynikające z Umowy oraz obowiązki Konsultanta opisane w kryteriach pozacenowych.”
Zatem Zamawiający na etapie realizacji Umowy zamierza dokonywać oceny oświadczenia
wykonawcy złożonego w ofercie. Jak wskazano powyżej - jest to niedopuszczalne. Odwołujący
w całości podtrzymuje tutaj argumentację jak wyżej - i wnioskuje o wykreślenie wszystkich
zapisów dotyczących kryteriów poza cenowych oraz realizacji Umowy.
Wskazać należy, że Zamawiający bardzo szczegółowo opisał obowiązki konsultanta - są to
paragrafy 13 -
30 umowy (20 stron umowy!!). Zatem Zamawiający uregulował szczegółowo
zakres obowiązków wykonawcy.
W § 5 ust. 9 Umowy wskazano, że sprzeciw rozpatrywać będzie Dyrektor Oddziału, zaś
„Decyzja Dyrektora Oddziału GDDKiA jest ostateczna.” Jest to zapis całkowicie kuriozalny i
niedopuszczalny. Wynika z niego, że Zamawiający może arbitralnie stwierdzić, że wykonawca
nie realizuje należycie umowy, zaś wykonawcy nie służy żadne prawo kwestionowania takiej
arbitralnej decyzji. Zamawiający ma prawo oceniać pracę Wykonawcy. W przypadku, gdy
uzna, że usługa nie jest należycie świadczona ma prawo - zgodnie z regułami prawa cywilnego
domagać się odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania umowy. Co więcej - przepis

art. 471 Kodeksu Cywilnego kształtujący odpowiedzialność kontraktową kształtuje nawet
domniemanie winy wykonawcy w każdym przypadku nienależytego wykonania Umowy.
Jednak prawo cywilne nie zna żadnego domniemania nienależytego wykonania umowy czy
też arbitralności wierzyciela w stwierdzaniu, że takie nienależyte wykonanie zaistniało.
Tymczasem takie właśnie uprawnienie Zamawiający ukształtował dla siebie w przedmiotowym
§ 5.
Wskazać należy, że po każdym miesiącu świadczenia usług sporządzane są Raporty
miesięczne lub Raport zamknięcia - te dokumenty potwierdzają świadczenie usługi przez
Wykonawcę i powinny być wystarczającym dokumentem stanowiącym podstawę wystawienia
faktury VAT.
W/w wymieniona instytucja „Oceny Jakości” nie jest niczym innym, jak próbą przemycenia kary
umownej, arbitralnie ustalanej przez Zamawiającego, do etapu ustalania wynagrodzenia.
Jeśli Zamawiający uzna, że usługa nie jest świadczona należycie, to może domagać się
odszkodowania lub też kary umownej - jeśli taką ukształtuje w Umowie. A kary umowne zostały
ukształtowane w § 36.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o:
1. Zmianę definicji Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta w sposób następujący: „Karta
Oceny Jakości Pracy Konsultanta (KOJPK): dokument opracowany przez Zamawiającego
obejmujący obowiązki wynikające z Umowy, stanowiący podstawę do oceny jakości realizacji
usługi”
2. Zmian
ę § 5 ust. 4 - 10 Umowy w sposób następujący.
3. Karta Oceny Jakości Pracy Konsultanta obejmuje obowiązki Konsultanta wynikające z
Umowy.
4. Wypełniając Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta Kierownik Projektu może
zakwestionować należyte wypełnianie przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy.
Kierownik Projektu jest zobowiązany każdorazowo pisemnie uzasadnić podjętą decyzję.
5. (skreślony)
6. W przypadku oceny wypełnienia przez Konsultanta obowiązków wynikających z Umowy,
Kierownik Projektu spor
ządza Kartę Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające
z Umowy, poprzez naliczenie punktów 0 albo 1 za każdy obowiązek szczegółowo wymieniony
w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta. Kierownik Projektu może przyznać maksymalnie
1 punkt, w przy
padku gdy opisana czynność jest wykonana przez Konsultanta prawidłowo i
bez zastrzeżeń.

7. Konsultantowi służy sprzeciw od dokonanej przez Kierownika Projektu oceny jakości pracy
Konsultanta, sporządzonej w Karcie Oceny Jakości Pracy Konsultanta, który na piśmie wraz
z uzasadnieniem należy wnieść do Dyrektora Oddziału GDDKiA w terminie 7 dni roboczych
od daty otrzymania oceny.
8. Dyrektor Oddziału GDDKiA rozpatrzy sprzeciw w terminie 3 dni roboczych od dnia jego
otrzymania. 9. W przypadku wniesienia sprze
ciwu po upływie terminu, o którym mowa w ust.
8, sprzeciw pozostawia się bez rozpoznania.”
6. § 36 ust. 14 Umowy - naruszenie art. 29 ust. 1 Ustawy PZP i art. 484 § 2 KC poprzez
obowiązek zapłaty kary umownej także w przypadku braku szkody po stronie Zamawiającego.
Zamawiający zamieścił w Umowie w § 36 kolejne postanowienie, które w nieuzasadniony
sposób stawia go w uprzywilejowanej pozycji:
„14. Konsultant jest obowiązany zapłacić karę umowną także w przypadku, gdy Zamawiający
nie poniósł szkody”
Jest to postanowienie niezgodne z polskim systemem prawa cywilnego - stanowi ono bowiem
wyłączenie uprawnienia wykonawcy do żądania miarkowania kary umownej. Oczywistym jest,
że zgodnie z linią orzeczniczą Sądu Najwyższego do powstania roszczenia o zapłatę kary
umownej nie jest konieczne powstanie szkody. Czym innym jednak jest roszczenie o zapłatę
kary umownej, które może powstać nawet w przypadku braku szkody i Zamawiający nie musi
żadnych postanowień w tym zakresie wpisywać do Umowy, a czym innym jest obowiązek
zapłaty kary umownej. Otóż w przypadku powstania roszczenia o zapłatę kary umownej
wykonawca może podnosić żądanie miarkowania kary umownej. Z kolei przy żądaniu
miarkowania kary umownej jak najbardziej można odnosić się do braku szkody po stronie
wierz
yciela. Sąd Najwyższy właśnie wielokrotnie wskazywał na tę przesłankę, wskazując jako
kryterium rażącego wygórowania kary umownej stosunek wysokości zastrzeżonej kary
umownej do wysokości szkody poniesionej przez wierzyciela. Już w wyroku z dnia 4 stycznia
1973 r., sygn. akt: I CR 376/72 Sąd Najwyższy stwierdził: „Może stanowić podstawę
miarkowania kary umownej okoliczność, że strona powodowa nie poniosła żadnej szkody
wobec opóźnionego wykonania umowy. Żądanie bowiem - mimo braku szkody - kary umownej
w zn
acznej wysokości może uzasadniać przyjęcie, że w stosunku do wartości przedmiotu
umowy kara jest rażąco wygórowana i wymaga miarkowania.”. Pogląd ten jest reprezentowany
w szerokiej linii orzeczniczej lat ostatnich -
jak chociażby w Uchwale 7 sędziów Sądu
Najwyższego z dnia 6 listopada 2006 r., której nadano moc zasady prawnej: „Brak szkody lub
jej nieznaczna (niewielka) wysokość mogłaby przecież stanowić także kryterium redukowania
wysokości kary umownej, i to niezależnie od tego, czy w zakresie interpretacji art. 484 § 2
będzie się eksponować kryterium „wysokości szkody”, czy już tylko „wysokość

odszkodowania”, przysługującego wierzycielowi na zasadach ogólnych,”. Przedmiotowy
pogląd zawarty w uchwale, której nadano moc zasady prawnej następczo powtarzany był w
orzecznictwie Sądów Apelacyjnych w Warszawie oraz Sądu Najwyższego - przykładowo:

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 2016 roku, sygn. akt IV CSK 223/15:
„Jednakże kara umowna, choć należy się w zastrzeżonej wysokości bez względu na
wysokość poniesionej szkody (art. 484 § 1 k.c.), a obowiązek jej zapłaty powstaje nawet
wtedy, gdy wierzyciel na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania
nie poniósł w ogóle szkody, przepisy, które ją normują, nie pozbawiły doniosłości
relacji mi
ędzy wysokością zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem
wierzyciela
. W przypadkach dużej dysproporcji między wysokością zastrzeżonej kary
umownej a chronionym za jej pomocą interesem wierzyciela dopuszczalne jest
zmniejszenie, czyli tzw. miark
owanie, kary umownej przez sąd na żądanie dłużnika.

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 18 stycznia 2013 roku, sygn. akt I ACa
642/12: "Rażące wygórowanie" jako okoliczność uzasadniająca miarkowanie kary
umownej musi być postrzegana jako porównanie rozmiaru poniesionej szkody w wyniku
naruszenia zobowiązania w stosunku do wysokości zastrzeżonej kary umownej (B.
Księżopolski, Uwagi o miarkowaniu kar umownych w obrocie uspołecznionym, PiP 1970,
z. 3-
4, s. 520). Trzeba jednak zastrzec, że sama dysproporcja, nawet znaczna, nie
uzasadnia zarzutu o rażącym wygórowaniu kary umownej (J. Jastrzębski, glosa do
uchwały SN z 6 listopada 2003 r. III CZP 61/03). Z dużym prawdopodobieństwem należy
przyjąć, że stan "rażącego wygórowania" zaistnieje wtedy, gdy dłużnik nie wykona
zobowiązania lub wykonana je nienależycie, a wierzyciel nie poniesie szkody. Zdaniem
Sadu Apelacyjnego taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie. Z odbioru
końcowego robót wynika, że ostatecznie doszło do wykonania zobowiązania zgodnie z
umową, a zatem pozwany nie poniósł szkody. Także opóźnienie w wykonaniu
zobowiązania nie spowodowało u pozwanego szkody, albowiem odbiór robót nastąpił w
czerwcu, a zatem tuż przed okresem wakacyjnym, kiedy to sala z uwagi na ten okres nie
byłaby użytkowana.”

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 12 marca 2013 roku, sygn. akt: I ACa
1129/12: „Kryterium oceny rażącego wygórowania może być relacja jej wysokości do
odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych. Pamiętać jednak trzeba,
iż zawsze zachodzi potrzeba indywidualnej oceny badania zastrzeżenia kary umownej i
skutków zachowania się dłużnika uchybiającego zobowiązaniu.”,

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 kwietnia 2014 roku, sygn. akt IV CSK 416/13:
„Niewątpliwie za zasadnicze kryterium oceny rażącego wygórowania kary umownej należy
uznać - zgodnie ze stanowiskiem zajmowanym w art. 85 § 1 k.z. i podtrzymywanym na

gruncie art. 484 § 2 k.c. - stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości
szkody doznanej przez wierzyciela (zob. np. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 czerwca
1970 r., II CR 167/70, z dnia 7 lutego 1975 r„ III CRN 406/74, OSNCP 1976, Nr 2, poz. 34,
z dnia 14 lipca 1976,1 CR 221/76, OSNCP 1977, Nr 4, poz. 76, z dnia 17 marca 1988, IV
CR 58/88, nie publ., z dnia 21 czerwca 2002 r., V CKN 1075/00, oraz uzasadnienie uchwały
składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r.). Szkoda
spowodowana niewykonaniem lub nienale
żytym wykonaniem zobowiązania determinuje
interes wierzyciela chroniony przez zapłatę kary umownej, a przewidziane w art. 484 § 2
k.c. miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dysproporcjom między wysokością
zastrzeżonej kary umownej a godnym ochrony interesem wierzyciela.”

Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 20 grudnia 2013 roku, sygn. akt I ACa
683/13: „Za rażąco wygórowaną należy więc uznać karę umowną, która może przekraczać
wartość świadczenia dłużnika obciążonego taką karą - w szczególności przy braku
powstania szkody po stronie wierzyciela.
”
Tymczasem Zamawiający stara się - w sposób nieuprawniony - ograniczyć stosowanie
przepisu at. 484 § 2 KC.
Wobec powyższego Wykonawca nie może oszacować ceny oferty - co narusza art. 29 ust. 1
Ustawy PZ
P, gdyż nie jest w stanie określić ryzyk związanych z realizacją umowy - zapłata
kary umownej w sytuacji, gdy zgodnie z zasadami prawa cywilnego może domagać się
miarkowania kary umownej. Być może przedmiotowe postanowienie jest skutkiem
doświadczeń GDDKiA w zakresie procesów sądowych, w których Sąd Najwyższy wielokrotnie
już miarkował naliczone przez GDDKiA rażąco wysokie kary umowne - niemniej jednak nie
istnieje żadne uzasadnienie, aby Zamawiający arbitralnie uznawał, że wykonawcy nie będzie
przysługiwało takie roszczenie w przyszłości.
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o wykreślenie § 36 ust. 14 Umowy
7. Art. § 11 ust. 5 Umowy - Naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenia
Harmonogramu Pracy Personelu Konsultanta jako podstawę do wykonania przez Konsultanta
Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, na podstawie którego dokonywane będą
płatności zgodnie z § 11 ust. 5 Umowy, w odniesieniu do przyjętego przez Zamawiającego
ryczałtowego charakteru pełnionej usługi oraz przyjętych rozliczeń zgodnie z § 4 ust. 4 Umowy
Zamawiający w zapisach Umowy, § 4 Wynagrodzenie określił sposoby rozliczeń pomiędzy
Zamawiającym z Konsultantem w cyklach miesięcznych. Sposób takich rozliczeń opisuje
szczegółowo § 4 ust. 4:
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady:

a) wynagrodzenie z tytułu rozliczenia kosztów administracyjnych od rozpoczęcia Usługi do
wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz kosztów administracyjnych od wystawienia
ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności
przysługuje, za jeden miesiąc kalendarzowy, w wysokości określonej w Załączniku do Oferty
- Formularz Cenowy;
b) wy
nagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie projektowania” rozliczane będzie w tym
okresie w 17 równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w
Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku niepełnego
miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych
wykonania Usługi w danym miesiącu;
c) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane będzie w
oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram Płatności;
d) wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie Przeglądów i Rozliczenia Kontraktu”
rozliczane będzie w tym okresie w 15 równych miesięcznych ratach do wysokości określonej
w Załączniku do Oferty - Formularz Cenowy, z zastrzeżeniem, że w przypadku niepełnego
miesiąca, wynagrodzenie będzie wypłacane proporcjonalnie do liczby dni kalendarzowych
wykonania Usługi w danym miesiącu;”
Zgodnie z Formularzem Cenowym, stanowiącym Tom IV SIWZ określono, które pozycje
rozliczane będą w jednostkach czasu, a które w ramach ryczałtu. Zgodnie z w/w formularzem
Wykonawca winien na etapie składania oferty wskazać dla okresów „Usługi nadzoru w okresie
projektowania” (Dział 2.1 Formularza Cenowego), okres realizacji robót (Dział 2.2 Formularza
Cenowego), okres przeglądów i rozliczenia kontraktu (Dział 2.3 Formularza Cenowego) kwoty
ryczałtowe.
Umowa w § 1 Definicje określa również definicję ryczałtu jako jednostka rozliczeniowa
świadczenia Usługi stanowiąca podstawę rozliczania pozycji ryczałtowych wskazanych w
Formularzu Cenowym.” Co do zasady, wynagrodzenie ryczałtowe jest niezależne od
rzeczywistego rozmiaru lub kosztów usługi i polega na umówieniu z góry wysokości
wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że
wykonawca nie będzie domagać się wynagrodzenia wyższego (zob. wyrok Sądu Najwyższego
z dnia 20 listopada 1998 r., sygn. akt: II CKN 913/97). Stosow
nie również do postanowień
art.632 § 1 kc - wynagrodzenie ryczałtowe charakteryzuje się tym, że jest w zasadzie stałe i
niezmienne, traktowane jako należność ostatecznie ustalona w chwili zawarcia umowy za
wykonanie świadczenia. Takie potwierdzenie określa również Zamawiający w § 4 ust. 5
„Wysokość cen określonych w Formularzu Cenowym ceny jednostkowej dla pozycji „miesiąc”,

ceny jednostkowej dla pozycji „ryczałt” oraz ceny jednostkowej dla pozycji „sztuka” nie będą
podlegały zmianom w stosunku do Formularza Cenowego.”
Tymczasem regulacja sposobu rozliczeń między Konsultantem a Zamawiającym w zakresie
ryczałtu przeczy powyższemu rozumieniu ryczałtu. O ile wedle zapisu § 4 ust. 4 lit. b) Umowy
można przyjąć, iż wypełniają one przesłanki ryczałtu jako rozliczenia kwoty z Formularza
Cenowego w 17 równych miesięcznych ratach, to zaprzecza temu dalszy zapis § 4 ust. 4 lit. f)
odnosząc wartość rozliczenia „0-50% wynagrodzenia zatwierdzonego w Harmonogramie
Płatności obliczone jako iloczyn wartości wynagrodzenia danej pozycji z
Harmonogramu Płatności i współczynnika wyliczonego na podstawie Karty Oceny
Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z Umowy.”. Uzależnienie wynagrodzenia
od Harmonogramu Płatności i Karty Oceny Pracy Jakości Konsultanta tyczy się również
wynagrodzenia za okres realizacji robót „wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie
realizacji Robót” rozliczane będzie w oparciu o uzgodniony z Zamawiającym Harmonogram
Płatności”
Odwołujący podkreśla, iż w żadnym miejscu SIWZ Zamawiający nie określił definicji
Harmonogramu Płatności, określił natomiast w § 11 ust. 3 obowiązek przedłożenia
Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) „W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia
świadczenia Usługi, Konsultant przekaże Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram
Pracy Personelu Konsultanta (HPPK) określający planowaną liczbę osób Personelu
Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia Usług” oraz w ust. 4 „W kolejnych okresach
rozliczeniowych, tj. co miesiąc, Konsultant jest zobowiązany do aktualizacji HPPK”. W dalszej
części Umowy, Zamawiający z dniówkowego harmonogramu pracy personelu Konsultanta
stwarza dokument w oparciu o który opracowany zostanie Harmonogram Płatności oraz
uzależnia od niego płatności. Taki zapis znajduje się w § 11 ust. 5 „HPPK jest podstawą do
wykonania przez Konsultanta Harmonogramu Płatności za pełnione usługi, w oparciu o który,
z uwzględnieniem innych postanowień Umowy, będą dokonywane płatności należne
Konsultantowi.”.
Taki sposób przyjętych rozliczeń przez Zamawiającego przeczy już definicji przyjętego ryczałtu
i wyliczenie miesięcznej płatności na bazie harmonogramu pracy personelu Konsultanta
stanowi przeobrażenie umowy w wynagrodzenia kosztorysowe. Takie rozumowanie przy
przyjęciu sposoby rozliczenia ryczałtowego należy ocenić jako wadliwe lub wręcz
niedopuszczalne.
Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie ryczałtowe jest wynagrodzenie płatnym w sposób
stały. Jest to zatem wynagrodzenie pewne, które wykonawca musi otrzymać. Tymczasem
wynagrodzenie płatne za usługi rozliczane kosztorysowo jest wynagrodzeniem za czynności

przyszłe niepewne. Oznacza to, że możliwe jest, iż wykonawca otrzyma je w całości, lub też
w części, a nawet może nie otrzymać go. Przy przyjętym ryczałtowym sposobie rozliczeń, bez
znaczenia jest opracowanie Ha
rmonogramu Płatności w oparciu o Harmonogram pracy
personelu Konsultanta obrazujący sposób skalkulowania ceny ryczałtowej pozycji. Sam
sposób skonstruowania ceny ma charakter fakultatywny i w opinii Odwołującego winno być
rozliczane w „równych miesięcznych ratach” jak opisano w Umowie § 4 ust. 4 lit. b).
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o

Zmianę 4 ust. 4 lit c) w sposób następujący:
„Miesięczne wynagrodzenie Konsultanta ustalane będzie w oparciu o następujące zasady: c)
wynagrodzenie z tytułu „Usługi nadzoru w okresie realizacji Robót” rozliczane będzie w
równych miesięcznych ratach płatnych co miesiąc do wysokości określonej w Załączniku do
Oferty -
Formularz Cenowy;”
1. wykreślenie § 11 ust. 5 Umowy
2. wykreślenie w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy,
8. § 4 ust. 4 lit g i h Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie określenie
spo
sób zasad wypłaty pełnego wynagrodzenia zryczałtowanego;
W § 4 ust. 4 lit g) oraz h) Zamawiający określił sposób rozliczenia z Wykonawcą w momencie
zakończenia realizacji usługi zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego oraz w przypadku, gdy
okres przeglądów i rozliczeń skończy się w terminie wcześniejszym niż określa to Umowa w
§3 ust, 2 pkt 3). W obu przypadkach Wykonawca nie ma żadnej gwarancji, iż należne mu
wynagrodzenie obligatoryjnie otrzyma.
§ 4 ust. 4 lit. g) brzmi:
„W przypadku, gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym niż
określony w §3 ust. 2 pkt 3), Konsultant będzie uprawniony do otrzymania pełnego
wynagrodzenia ryczałtowego przewidzianego dla tej pozycji, określonego w pozycji 2.3.
Formularza Cenowego”. W literalnym tłumaczeniu przedmiotowego zapisu oznacza to, że
Wykonawca „ma możliwość” wystąpić o wyrównanie, nie określa natomiast iż przedmiotowe
wynagrodzenie otrzyma, na jakich zasadach i w jakim czasie.
Tożsama sytuacja ma się do § 4 ust. 4 lit, h), gdzie określono:
„Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego, co
powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant może wystąpić o

wyrównanie Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych
w lit. b i c, z wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń
z tytułu niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych
kryteriach oceny ofert. W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1,
wyrównanie Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na
podstawie ust. 6 nie wymaga uzasadnienia.” Ponownie tak sformułowany sposób rozliczenia
nie daje żadnej gwarancji Wykonawcy na otrzymanie wynagrodzenia, a jedynie może budować
iluzoryczna możliwość samego wystąpienia.
Odwołujący wnosi o zmianę § 4 ust. 4 lit h) poprzez jednoznaczne określenie, iż po spełnieniu
się wskazanych w w/w punktach przesłanek Wykonawca należne mu wynagrodzenie
bezwarunkowo otrzyma, t
j. po złożeniu wystąpienia wraz z należną fakturą.
Odwołujący wnosi o zmianę dla § 4 ust. 4 lit g) i h) w sposób następujący:
,,g) W przypadku gdy Okres Przeglądów i Rozliczeń zakończy się w terminie wcześniejszym
niż określony w §3 ust. 2 pkt 3), Konsultant otrzyma pełne wynagrodzenie ryczałtowe
przewidziane dla tej pozycji, określone w pozycji 2,3. Formularza Cenowego”.
,,h) Po zakończeniu realizacji Kontraktu zgodnie z wszelkimi oczekiwaniami Zamawiającego,
co powinno wynikać z zatwierdzonego Raportu Końcowego, Konsultant otrzyma wyrównanie
Wynagrodzenia do pełnej wysokości wynikającej z Oferty dla płatności opisanych w lit. b i c, z
wyłączeniem prawa wyrównania wynagrodzenia w części wynikającej z potrąceń z tytułu
niespełnienia deklarowanych obowiązków i warunków określonych w pozacenowych
kryteriach oceny ofert.
W przypadku wystawienia Świadectwa Przejęcia z Subklauzuli 10.1, wyrównanie
Wynagrodzenia określonego w lit. c, w zakresie kwot niewypłaconych na podstawie ust. 6 nie
wymaga uzasadnienia.”
9. § 11 ust. 3 oraz OPZ pkt. 2.1.1-2.1.2 - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w
za
kresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu;
Zgodnie z Umową § 11 ust. 3 Konsultant zobowiązany jest do:

„W terminie do 7 dni od Daty rozpoczęcia świadczenia Usługi, Konsultant przekaże
Kierownikowi Projektu pierwszy Harmonogram Pracy Personelu Konsultanta (HPPK)
określający planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym miesiącu świadczenia
Usług oraz uwzględniający terminy mobilizacji zasobów administracyjnych określonych w

Formularzu Cenowym w punktach od 1.1 do 1.6 i od 4.1 do 4.6 oraz terminy prowadzenia
działań promocyjnych, określonych w Formularzu Cenowym w punktach od 3.1 do 3.8.”
Zamawiający przedmiotowymi zapisami obliguje Konsultanta do precyzyjnego określenia w
podziale na każdy miesiąc realizacji usługi dostępności i zaangażowania Personelu. Takie
zobowiązanie nakłada na Konsultanta obowiązek dokładnego skalkulowania personelu z
dokładnością niemal co do dnia jego zaangażowania nawet w momencie, kiedy nie jest znany
ani Wykonawca robót budowlanych, ani jego program robót.
Jednocześnie w Umowie jest wymóg § 13 ust. 18 „Konsultant jest zobowiązany zapewnić
pracę ekspertów w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków
Konsultanta wynikających z Umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK. Czas pracy
Konsultanta zostanie dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w zakresie
niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót.”
Odwołujący wnosi o zmianę SIWZ poprzez jednoznaczne wskazanie w SIWZ ilości
personelu i ilości dniówek.
Przedmiotowe postanowienia SIWZ pozwolą na jednoznaczne przyjęcie tożsamych warunków
przez wszystkich Wykonawców, co pozwoli na złożenie porównywalnych ofert.
10. § 6 ust 3 i 5 Umowy - naruszenie art. 29 ust 1 i 2 PZP poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie waloryzacji
wynagrodzenia Konsultanta.
Zapisy Umowy w § 6 ust 1 określa, iż „Wynagrodzenie płatne Konsultantowi będzie
korygowane dla oddania wzrostów lub spadków kosztów w gospodarce narodowej.”. Kwota
Wynagrodzenia określona jest w § 4 ust. 2 jako „Wynagrodzenie Konsultanta wynikające z
Umowy, zgodnie z Ofertą Konsultanta (załącznik do Oferty - Formularz Cenowy).” W dalszej
części Umowy w ust. 3 Zamawiający określa „Waloryzacja zostanie uwzględniona w
wynagrodzeniu począwszy od miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza faktura VAT,
dotycząca Okresu wykonywania Robót w toku realizacji Kontraktu.” Tak sformułowane zapisy
stanowią, iż waloryzacji nie będzie podlegała kwota wskazana w pkt 2.1 Formularza
Cenowego, która zgodnie z definicją § 4 ust. 2 zalicza się do Wynagrodzenia zgodnie z ofertą.
Ponadto Odwołujący ponosi, iż wedle § 6 ust 5 wskaźnik waloryzacji jest liczony od dnia
zawarcia Umowy: „Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik
waloryzacyjny (Pn) wyliczony według wzoru: Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100 gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;

Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia (w
gospodarce narodowej -
ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podstawie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r.
o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887 z
późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia zawarcia Umowy.”
Zamawiający jako gospodarz postępowania ustalając zapisy przedmiotowego punktu w takiej
post
aci, przerzuca na Wykonawcę ryzyko przedłużania się postępowania przetargowego po
okresie składania ofert. Wykonawca dokonując kalkulacji na dzień składania ofert przyjmuje
współczynniki panujące w tamtym okresie i nie ma wpływu na to ile czasu Zamawiający będzie
weryfikował oferty. Zgodnie z dotychczasową praktyką GDDKiA prowadzi etap badania i oceny
ofert przez wiele miesięcy.
Wedle powyższego Odwołujący wnosi o:
1. Zmianę brzmienia § 6 ust 3 w sposób następujący: „Waloryzacja zostanie uwzględniona w
wy
nagrodzeniu począwszy od pierwszego miesiąca, w którym została wystawiona pierwsza
faktura VAT;
2. Zmianę brzemienia § 6 ust 5 w sposób następujący:
Wynagrodzenie podlegać będzie waloryzacji o Współczynnik waloryzacyjny (Pn) wyliczony
według wzoru: Pn = 0,2 + 0,8*Ww/100 gdzie:
Pn -
współczynnik waloryzacyjny obliczany na podstawie wzoru powyżej do zastosowania do
wszystkich kwot;
Ww -
wyrażony w procentach wskaźnik wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia (w
gospodarce narodowej -
ogółem) opublikowany przez Prezesa Głównego Urzędu
Statystycznego w Biuletynie Statystycznym GUS, na stronie internetowej Urzędu, wyliczony
na podstaw
ie wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia za poprzedni kwartał
ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 20 pkt 2 ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r.
o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 887 z
późn. zm..), wyliczony w odniesieniu do dnia składania ofert.”
Pismem z dnia 9 października 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w
której w części uwzględnił zarzuty odwołania, tj. zarzuty wskazane w pkt 1, 2, 3, 6, 7 (za
wyjątkiem żądania wykreślenia w całości § 4 ust. 4 lit. f Umowy), 8, oraz 10 uzasadnienia
Odwołania.

Zamawiający odnosząc się do uwzględnionych zarzutów podał sposób w jaki zmieni
umowę, przy czym w odniesieniu do § 4 ust. 4 lit. f ma to nastąpić poprzez nadanie brzmienia:
„Rozliczenie Wynagrodzenia za poz. b) i c) będzie oparte na następujących zasadach:
•
50% miesięcznego wynagrodzenia określonego na podstawie § 4 ust 4 lit b albo,
określonego na podstawie § 4 ust. 4 lit c, adekwatnie do okresu jakiego rozliczenie dotyczy,
obliczone
jako iloczyn miesięcznego wynagrodzenia pozycji i współczynnika 0,5,
•
0-
50% miesięcznego wynagrodzenia określonego na podstawie § 4 ust. 4 lit b albo,
określonego na podstawie § 4 ust. 4 lit c, adekwatnie do okresu jakiego rozliczenie dotyczy,
obliczone
jako iloczyn wartości miesięcznego wynagrodzenia pozycji i współczynnika
wyliczonego na podstawie Karty Oceny Jakości Pracy Konsultanta - Obowiązki wynikające z
Umowy. Współczynnik ten wyliczany jest według wzoru: Wk — (∑Pj/∑Pjmax)*0,5". Pozostałe
postanow
ienia § 4 ust. 4 lit. f projektu umowy pozostają bez zmian.
W uzasadnieniu oddalonych zarzutów, Zamawiający wskazał, iż zarzuty Odwołującego
w zakresie pkt 4, 5, oraz pkt 7 w zakresie żądania wykreślenia w całości § 4 ust. 4 lit. f umowy
są bezpodstawne. W ocenie Zamawiającego Odwołujący błędnie interpretuje postanowienia
u
mowy. Deklaracja Wykonawcy w ramach kryteriów pozacenowych dotyczy etapu realizacji
zamówienia. Wykonawca oświadcza czy na etapie realizacji zamówienia będzie wykonywał
cykliczne zdjęcia - ortofotoraport w postaci ortofotomapy oraz DSM (...), czy będzie
uczestniczyć w wykonywanych przez Wykonawcę Robót pomiarach, badaniach oraz
czynnościach polegających na pobieraniu prób na Placu Budowy w ilości o 20% większej niż
przewidziana w Umowie,
czy uruchomi w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy „system"
działający na zasadach „Help Desk" (..) , czy w przypadku zmiany ekspertów kluczowych w
trakcie realizacji umowy Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego zatrudnionego
eksperta, sporządzenie szczegółowego Raportu zamknięcia wszystkich spraw prowadzonych
przez odchodzącego eksperta w ramach Kontraktu oraz zdublowanie pracy ekspertów w
okresie 2 tygodni czy zorganizuje 2 szkolenia dla Ekspertów Kluczowych i Innych Ekspertów
z zakresu opisan
ego w kryterium, oraz czy do realizacji zamówienia skieruje personel o
doświadczeniu opisanym w kryterium. Na podstawie tej deklaracji złożonej w ofercie
zamawiający dokonuje oceny oferty. Natomiast wykonawca na etapie realizacji zamówienia
zobowiązany jest do wywiązywania się z deklaracji złożonych w ofercie w ramach kryteriów
pozacenowych pod rygorem zastosowania przez zamawiającego korekty wynagrodzenia.
Zamawiający w ramach „oceny poziomu świadczenia usług" weryfikuje czy wykonawca
realizuje to do czego
zobowiązał się w ofercie w ramach kryteriów pozacenowych.
Zamawiający na etapie realizacji zamówienia, wbrew temu co twierdzi Odwołujący, nie ocenia
oświadczenia Wykonawcy złożonego w ofercie tylko wywiązywanie się z tego oświadczenia.
Zamawiający stwierdził, że gdyby przyjąć żądania Odwołującego wykreślenia zapisów umowy

wykonawca składając w ofercie deklarację w zakresie kryteriów pozacenowych na etapie
realizacji zamówienia mógłby nie wywiązywać się z tych deklaracji bez żadnych konsekwencji.
W odniesieniu do zarzutu oznaczonego numerem 9 w u
zasadnienia Odwołania
Zamawiający wskazał, iż w przedmiotowym zakresie odwołanie powinno zostać oddalone,
gdyż uznanie przez Zamawiającego zarzutu z pkt 7 uzasadnienia odwołania (w części uznanej
przez Zamawiającego) czyni ten zarzut bezprzedmiotowym.

Na posiedzeniu
Odwołujący oświadczył, że w związku z częściowym uwzględnieniem
zarzutów przez Zamawiającego, podtrzymuje odwołanie w zakresie pkt 4, 5, 9 i w pkt 7 żądanie
wykreślenia postanowienia zawartego w par. 4 ust. 4 lit. f. W pozostałym zakresie wnosi o
umorzenie
postępowania.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego.

Na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę stanowiska Stron,
Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu
przepisów ustawy Pzp. Wskazane w odwołaniu niezgodne z prawem postanowienia powodują,
że Odwołujący, który jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, nie posiada wszystkich
danych niezbędnych do przygotowania oferty i może ponieść szkodę, ponieważ nie będzie w
stanie złożyć oferty i uzyskać zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą w rozumieniu art. 2 pkt
11 ustawy Pzp i ubiega się o udzielenie zamówienia.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
Odwołujący, w sytuacji, gdy jest zainteresowany ubieganiem się o uzyskanie zamówienia i
pozyskaniem
korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku ma interes w tym
aby postanowienia SIWZ były zgodne z obowiązującymi przepisami i pozwalały na
sporządzenie oferty.
W terminie ustawowym swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Odwołującego zgłosili wykonawcy: MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie i ZBM
Inwestor Zastępczy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, którzy wobec wypełnienia
wymog
ów określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp stali się uczestnikami postępowania.

Wobec uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych
w
pkt 1, 2, 3, 6, 7 (za wyjątkiem żądania wykreślenia w całości § 4 ust. 4 lit. f umowy), 8, oraz
10 uzasadnienia o
dwołania, postępowanie w tym zakresie należało umorzyć.
Następnie Izba ustaliła:
Stosownie do postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest „Pełnienie nadzoru nad
projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktami pn.:
 „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów, Odcinek I od
węzła „Siedlin” (bez węzła) do węzła „Załuski” (bez węzła)”
 „Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów, Odcinek II od
węzła „Załuski” (z węzłem) do węzła „Modlin” (bez węzła)”
 Projekt i budowa drogi ekspresowej S7 na odcinku Płońsk – Czosnów, Odcinek III od
węzła „Modlin” (z węzłem) do węzła „Czosnów” (bez węzła)”.
Przedmiot zamówienia zwany jest dalej „przedmiotem zamówienia” lub „Usługą”.
Wykonawca zwany jest dalej „Wykonawcą” lub „Konsultantem”. Wykonawca w ramach usługi
zarządza, pełni kontrolę i nadzór inwestorski, a także współpracuje ze służbami
Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości i promocji realizowanego Projektu unijnego.
Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany w oparciu o „Warunki Kontraktu na Budowę
dla Robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Zamawiającego” COSMOPOLI
CONSULTANTS, wydanie angielsko -
polskie 2000; Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999./
Kontrakt na roboty budowlane będzie realizowany w oparciu o „Warunki Kontraktu na
urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz
robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę". COSMOPOLI
CONSULTANTS, wydanie angielsko -
polskie 2000. Tłumaczenie pierwszego wydania FIDIC
1999”. Wykonawca w ramach Umowy będzie wykonywał czynności przypisane Inżynierowi w
wyżej wymienionych Warunkach Kontraktu.
W pkt 19 SIWZ zostały przewidziane kryteria oceny ofert, tj.: Cena – 60%= 60 pkt, Jakość – 28%=28
pkt,
Doświadczenie personelu Wykonawcy – 12% - 12 pkt
„19.1.2. Kryterium „Jakość”:
19.1.2.1.
W ramach kryterium „Jakość” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do
28 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe”
(Formularz 2.2).
Formularz 2.2 stanowi przykładowy sposób opracowania. W
przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest

złożenie podpisu na końcu dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria
pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Jakość”.
19.1.2.2.
Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów:
1)
Podkryterium 1.1. Wykonywanie cyklicznych zdjęć – ortofotoraport w postaci
ortofotomapy oraz DSM (numeryczny model pokrycia terenu) wraz z
przeglądarką www udostępnioną „on-line”.
Konsultant zastosuje bezpośredni i zdalny monitoring geodezyjny przy
wykorzystaniu metod fotogrametrycznych z zastosowaniem bezzałogowych
platform latających (UAV – Unmanned Aerial Vehicle) lub tradycyjnego nalotu
lotniczego.
A)
Zakres inwentaryzacji powinien obejmować teren zawarty w liniach
rozgraniczających oraz pas terenu przyległego o szerokości min. 40 metrów
wzdłuż linii rozgraniczających;
B) Inwentaryzacji
podlegają również obszary tzw. czasowych zajęć oraz pas
terenu przyległego o szerokości min. 40 metrów wokół tych obszarów.
Zamawiający dopuszcza wykonanie zdjęć przy jednym nalocie w przypadkach
opisanych w pkt. A) i B);
Zdjęcia należy wykonywać w technice wielobarwnej (RGB). Oczekiwana
wielkość piksela terenowego nie może być większa niżeli 2,5 cm. Pokrycie
podłużne i poprzeczne zdjęć: minimum 60%;
Ortofotomapy dla całego zakresu opracowania winno zostać wykonane z
rozdzielczością nie większą niż 3 cm piksel terenowy;
Obszar opracowania ortofoto musi zostać podzielony na pliki – gdzie jeden plik
nie powinien być większy niżeli 100 MB. Format plików - tiff lub jpg. Do każdego
pliku Wykonawca przekaże plik z georeferencją, a przekazywane ortofoto musi
po
zwalać na jego przeglądanie w programach typu CAD z podpiętym
referencyjnie projektem w wersji numerycznej;
Opracowanie należy wykonać w układzie odniesienia ustalonym z
Zamawiającym na etapie realizacji (dotyczy układu XY, oraz Z modelu DSM i
ortofotomapy);
Komplet zdjęć z nalotów (dane źródłowe, fotografie bez korekcji) oraz pozostałe
dane zaimplementowane w trakcie realizacji usługi należy dodatkowo
przekazać Zamawiającemu na przenośnym dysku zewnętrznym najpóźniej w
dniu wystawienia Świadectwa Wykonania lub do dnia zakończenia świadczenia

usługi, jeżeli następuje wcześniej niż wydanie Świadectwa Wykonania.
Opracowania skatalogowane oddzielnie dla każdej z sesji i z czytelnym
podziałem zawartości.
Konsultant jest zobowiązany do wykonania opracowań z poniższą
częstotliwością:
1.
Pierwsze opracowanie ortofotomapy należy wykonać w okresie do 6
miesięcy od rozpoczęcia realizacji Usługi w terminie uzgodnionym z
Kierownikiem Projektu. Opracowanie należy zintegrować (porównać) z
mapą do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany
dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności
dokumentacji projektowej z terenem istniejącym.
2.
Drugie opracowanie ortofotomapy należy wykonać w terminie
uzgodnionym z Kierownikiem Projektu w celu zinwentaryzowania stanu
istniejącego nieruchomości przed planowanym terminem wydania decyzji
ZRID.
3.
Kolejne opracowania ortofotomapy należy wykonywać nie rzadziej niż raz
na 6 miesięcy. Każde opracowanie należy zintegrować (porównać) z mapą
do celów projektowych oraz projektem. Konsultant jest zobowiązany
dokonać analizy otrzymanych materiałów pod względem zgodności
dokumentacji projektowej z terenem istniejącym.
4.
Po zakończeniu robót budowlanych objętych umową z Wykonawcą Robót,
Konsultant wykona ostatni nalot oraz ko
ńcowe opracowanie i zintegruje je
z geodezyjnym pomiarem bezpośrednim powykonawczym (mapą
powykonawczą). Konsultant jest zobowiązany dokonać analizę
otrzymanych materiałów. Powyższe czynności oraz wnioski z nich płynące
należy zawrzeć w Raporcie Końcowym.
Dokumentację z każdej czynności opisanej powyżej w punktach od 1 do 3
Konsultant będzie zobowiązany złożyć wraz z najbliższym Raportem
miesięcznym.
Każdorazowo Konsultant zobowiązany jest dokonywać analizy danych
otrzymanych z opracowania fotogrametryczne
go pod względem zgodności z
rzeczywistym postępem robót i dokumentacją projektową. Udokumentowanie
analizy oraz wnioski z niej płynące Konsultant winien zawrzeć w najbliższym
Raporcie Miesięcznym.

Konsultant zobowiązuje się do udostępniania opracowań, o których mowa
powyżej, w przeglądarce WWW – z dostępem dla Zamawiającego na LOGIN i
Hasło (min. dwa loginy). Web serwis musi zawierać możliwość przeglądania
wspólnego i referencyjnego – raportu ortofoto, projektu, oraz mapy do celów
projektowych. Przeglądarka musi posiadać taką funkcjonalność – żeby
możliwym było pobranie ze strony ortofoto, modelu DSM, projektu oraz raportu
z opracowania. W przeglądarce musi być możliwość wykonywania wydruków,
z obrazu wyświetlanego.
Przez cały okres trwania kontraktu do momentu wydania Świadectwa
Wykonania, lub do zakończenia świadczenia usługi, jeżeli następuje wcześniej
niż wydanie Świadectwa Wykonania, przeglądarka winna funkcjonować na
serwerach Konsultanta. Po zakończeniu kontraktu i przekazaniu całościowego
opracowania
– przeglądarka może zostać wyłączona.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego
podkryterium
zgodnie
z
powyższym
opisem
(deklaracja
„TAK”
w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 12 punktów. W przypadku, gdy
Wykonawca
nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium
zgodnie z powy
ższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni
Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem
0 punktów w podkryterium.
2) Podkryterium 1.
2. Kontrola jakości.
Konsultant będzie uczestniczyć w wykonywanych przez Wykonawcę Robót
pomiarach, badaniach oraz czynnościach polegających na pobieraniu prób na
Placu Budowy w ilości o 20% większej niż przewidziana w Umowie (30%), tj.
łącznie 50%. Konsultant jest zobowiązany potwierdzić fakt uczestnictwa w
pomiarach, badaniach oraz przy pobieraniu prób zgodnie z Umową.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego
podkryterium
zgodnie
z
powyższym
opisem
(deklaracja
„TAK”
w For
mularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 8 punktów. W przypadku, gdy
Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium
zgodnie z powy
ższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni
Formularza 2.2 (brak deklaracji TAK i NIE
) skutkować to będzie przyznaniem
0 punktów w podkryterium.
3)
Podkryterium 1.3. „Help Desk”.
Konsultant uruchomi w terminie 30 dni od dnia zawarcia umowy „system”
działający na zasadach „Help Desk”, umożliwiający sprawne zarządzanie

zgłoszeniami/zapytaniami kierowanymi do Konsultanta od upoważnionych
pracowników Zamawiającego. Zapytania/odpowiedzi kierowane/udzielane
mogą być m.in. z wykorzystaniem adresów poczty e-mail Zamawiającego.
Konsultant w ramach „Help Desk” zapewni sprawną i skuteczną komunikację
pom
iędzy Konsultantem i Zamawiającym, kategoryzację zapytań/informacji
oraz ich przydział do poszczególnych pracowników z zespołu Konsultanta.
Konsultant niezwłocznie, lecz nie później niż w terminie 1 dnia roboczego,
udzieli Zamawiającemu wszelkich dostępnych informacji i wyjaśnień
dotyczących nadzorowanego Kontraktu, chyba że w umowie przypisane im
zostały inne terminy.
Konsultant zapewni funkcjonowanie „Help Desk” w dni robocze, w godz. od 8
do 16. System będzie działał aż do momentu wydania Świadectwa Wykonania,
lub do zakończenia świadczenia usługi, jeżeli następuje wcześniej niż wydanie
Świadectwa Wykonania.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego
podkryterium zgodnie z powy
ższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu)
Wykonawcy przyznane zostanie 2 punkty. W przypadku, gdy Wykonawca nie
zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z
powy
ższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza
2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkowa
ć to będzie przyznaniem 0 punktów w
podkryterium.
4)
Podkryterium 1.4. Niezmienność personelu Konsultanta.
W przypadku zmiany ekspertów kluczowych w trakcie realizacji umowy
Konsultant zapewni, w ramach obowiązków każdego zatrudnionego eksperta,
sporządzenie szczegółowego Raportu zamknięcia wszystkich spraw
prowadzonych przez odchodzącego eksperta w ramach Kontraktu oraz
zdublowanie pracy ekspertów w okresie 2 tygodni. Raport ten będzie miał za
zadanie płynne przekazanie obowiązków i wdrożenie nowego eksperta poprzez
szybsze zorientowanie się w sprawach prowadzonych przez odchodzącego z
Kontraktu eksperta, oraz uniknięcie sytuacji związanej z pominięciem spraw
przez niego rozpoczętych i niezałatwionych.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego
podkryterium zgodnie z powy
ższym opisem (deklaracja „TAK” w Formularzu)
Wykonawcy przyznane zostanie 2 punkty. W przypadku, gdy Wykonawca nie
zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium zgodnie z
powy
ższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni Formularza

2.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0 punktów w
podkryterium.
5) Podkryterium 1.5. Szkolenia.
Konsultant zorganizuje 2 szkolenia dla Ekspertów Kluczowych i Innych
Ekspertów z zakresu znajomości warunków umowy na nadzór i Kontraktu na
roboty budowlane, a także:
•
Programu Funkcjonalno-
Użytkowego (szkolenie pierwsze)
•
WIORB (szkolenie pierwsze)
•
projektu budowlanego i wykonawczego (szkolenie drugie)
•
specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych
(szkolenie drugie)
Szkolenia winny odbyć się nie później niż 60 dni od daty zawarcia umowy z
Wykonawcą robót – dla okresu projektowania oraz nie później niż 30 dni od daty
przekazania terenu budowy Wykonawcy Robót Budowlanych – dla okresu
realizacji Robót Budowlanych. Konsultant umożliwi udział przedstawiciela
Zamawiającego w szkoleniach w charakterze obserwatora.
W przypadku, gdy Wykonawca zaoferuje realizację zamówienia w ramach tego
podkryterium
zgodnie
z
powyższym
opisem
(deklaracja
„TAK”
w Formularzu) Wykonawcy przyznane zostanie 4 punkty. W przypadku, gdy
Wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia w ramach tego podkryterium
zgodnie z powy
ższym opisem (deklaracja „NIE” w Formularzu) lub nie wypełni
Formularza 2
.2 (brak deklaracji TAK i NIE) skutkować to będzie przyznaniem 0
punktów w podkryterium.
19.1.2.3.
Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Jakość”
stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze
niniejszego pos
tępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie związany
proponowanymi rozwiązaniami i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za
realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem.
19.1.2.4.
Łączna uzyskana liczba punktów w podkryterium „Jakość” stanowić będzie sumę
przyznanych punktów w ramach poszczególnych podkryteriów wymienionych w pkt
19.1.2.2. powyżej.”
Stosownie do ww. formularza 2.2. w odniesieniu do kryterium „Jakość” w odniesieniu do
każdego z podkryteriów wykonawcy wypełniali kolumnę: „Deklaracja Wykonawcy” TAK/NIE*
Izba zważyła, co następuje:

Odwołanie w odniesieniu do zarzutu oznaczonego w jego uzasadnieniu numerem 9
zasługuje na uwzględnienie, natomiast podlega oddaleniu w zakresie zarzutów oznaczonych
numerami 4, 5 i 7 w zakresie podtrzymanym przez
Odwołującego.
Zarzut nr 9 dotyczy naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp
poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz w sposób niejednoznaczny i
niewyczerpujący w zakresie niejednoznacznego określenia liczby wymaganego personelu, na
co wskazują postanowienia § 11 ust. 3 wzoru umowy oraz OPZ pkt 2.1.1-2.1.2.
Stosownie do art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję.
Jak zauważył Odwołujący, stosownie do przywołanego powyżej § 11 ust. 3 umowy
Konsultant zobowiązany jest do przekazania w terminie do 7 dni od daty rozpoczęcia
świadczenia usługi, Kierownikowi Projektu pierwszego Harmonogramu Pracy Personelu
Konsultanta (HPPK),
określającego planowaną liczbę osób Personelu Konsultanta w każdym
miesiącu świadczenia usług oraz uwzględniającego terminy mobilizacji zasobów
administracyjnych oraz terminy prowadzenia działań promocyjnych. Przepis ten zobowiązuje
zatem do
określenia w podziale na każdy miesiąc realizacji usługi dostępności i
zaangażowania personelu. Oznacza to obowiązek skalkulowania personelu z uwzględnieniem
czasu
jego zaangażowania, w sytuacji, gdy nie jest znany ani wykonawca robót budowlanych,
ani jego program robót. Ponadto w umowie został przewidziany wymóg zapewnienia pracy
ekspertów w taki sposób, aby zachować ciągłość realizacji wszystkich obowiązków
Konsultanta wynikających z umowy w celu realizacji Kontraktu zgodnie z HPPK, przy czym
czas pracy Konsultanta
ma być dostosowany do czasu pracy Wykonawcy, w szczególności w
zakresie niezbędnym do bieżącego nadzorowania wykonywanych Robót. Tymczasem, jak
stwierdził na rozprawie Odwołujący, czemu Zamawiający nie zaprzeczył, wykonawcy nie mogą
c
zerpać wiedzy w tym zakresie z dokumentacji dotyczącej postępowań na roboty budowlane,
które są prowadzone w formule zaprojektuj i wybuduj, zaś nadzór ma być pełniony zarówno
nad zaprojektowaniem, jak i nad wybudowaniem, bowiem postępowania te nadal trwają. Są to
trzy odrębne postępowania i w związku z tym będą zawarte trzy odrębne kontrakty.
W ocenie Izby należy podzielić stanowisko Odwołującego, iż brak minimalnych ilości
personelu oraz minimalnego czasu jego
pracy wprowadza ryzyko złożenia nieporównywalnych
ofert. W sytuacji gdy wykonawcy nie
mają takich samych informacji w tym zakresie mogą w

różny sposób dokonać kalkulacji oferty, przez co oferty będą nieporównywalne. Jest to tym
bardziej istotn
e, że jak stwierdził na rozprawie Odwołujący, a czemu nie zaprzeczył
Zamawiający, około 80% wynagrodzenia umownego stanowi wynagrodzenie personelu, przy
czym budżet na zamówienie wynosi około 20-30 mln, natomiast wartość robót to około 1 mld
zł. Nadto skoro Zamawiający wszczął postępowania na roboty budowlane, to należy przyjąć,
iż jest w stanie ocenić potrzeby w zakresie ilości personelu i czasu, jakie ten powinien
poświęcić na wykonanie zamówienia objętego analizowanym postepowaniem. Podanie w
SIWZ
, w opisie warunków udziału w postępowaniu, minimalnych wielkości personelu w
odniesieniu do kluczowego personelu należy uznać w tym zakresie za niewystarczające.
Dla sprostania wymogom określonym w art. 29 ust. 1 ustawy Pzp za uzasadnione należy
uznać podanie minimalnej liczby i minimalnego czasu pracy w czasie realizacji umowy także
personelu wymienionego w OPZ pkt 2.1.2 Inni Eksperci. Wykonawcy
, na równych zasadach,
powinni dysponować udostępnionymi przez Zamawiającego w SIWZ wielkościami po to, aby
mogli rzetelnie skalkulować cenę oferty i złożyć porównywalne oferty, przy czym w ocenie Izby
powinny to być wielkości odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z uwzględnieniem jego
specyfiki,
pozwalające na jego rzetelną realizację. Nie ma przy tym przeszkód, aby opis w tym
zakresie uwzględniał również podnoszoną przez Zamawiającego możliwość łączenia przez
daną osobę różnych specjalizacji. Brak takich danych może skutkować złożeniem przez
wykonawców nieporównywalnych ofert. Zgodzić się należy z Odwołującym, iż jedni
wykonawcy mogą np. przewidzieć jeden zespół na wszystkie 3 odcinki objęte przedmiotem
zamówienia, natomiast inni wykonawcy mogą przewidzieć trzy zespoły po jednym na każdy
odcinek, a
Zamawiający wymagając podania jedynie ceny nie będzie mógł zweryfikować oferty
pod względem rażąco niskiej ceny.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego przedstawionego na rozprawie, iż za
sprawą żądania dotyczącego zmiany SIWZ w zakresie wskazania ilości personelu i ilości
dniówek / czasu jego pracy, Odwołujący próbuje przerzucić ryzyko wykonania umowy na
Zamawiającego. Z § 11 ust. 11 wzoru umowy wynika, że Kierownik Projektu jest uprawniony
do żądania wprowadzenia zmian w HPPK, w szczególności: zintensyfikowania albo
spowolnienia tempa robót wykonywanych przez Wykonawcę, zwiększenia albo zmniejszenia
liczb
y Podwykonawców Wykonawcy, składania częściej niż raz w miesiącu wniosków
Wykonawcy o wydanie Przejściowych Świadectw Płatności, niewpisania w HPPK personelu
niezbędnego do prawidłowej realizacji Usługi na danym etapie realizacji Umowy. Wskazuje to
na
obciążenie wykonawcy określonym ryzykiem, natomiast brak jest w SIWZ informacji, które
pozwoliłyby na skalkulowanie takiego ryzyka.
Z tych względów zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zakresie pkt 9
uzasadnienia potwierdził się i odwołanie w tej części zostało uwzględnione.


Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 91
ust. 2d w związku z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 58 k.c., art. 353
1
k.c. i art. 354 k.c. w
zw. z art. 139 ustawy Pzp poprzez
obniżenie wysokości wynagrodzenia Konsultanta w toku
realizacji umowy oraz poprzez dokonywanie oceny oferty na etapie realizacji umowy (zarzuty
nr 4 i 5 uzasadnienia odwołania), a także zarzut naruszenia art. 29 ust 1 i 2 ustawy Pzp
przedstawiony w pkt 7 uzasadnienia odwołania) w zakresie nieuwzględnionym przez
Zamawiającego i podtrzymanym przez Odwołującego tj. w zakresie żądania wykreślenia § 4
ust. 4 lit. f wzoru umowy.
Zarzuty te dotyczą sposobu określania wynagrodzenia Konsultanta w toku realizacji
umowy. S
ą one powiązane ze sobą, dotyczą bowiem zastosowanej przez Zamawiającego
konstrukcji,
służącej obniżeniu wynagrodzenia w trakcie realizacji umowy w związku z treścią
oferty wykonawcy,
w części odnoszącej się do jego oświadczenia w zakresie zobowiązań
punktowanych w pozacenowym kryterium oceny ofert.
Odwołujący kwestionuje § 4 ust. 4 lit. f wzoru umowy i żąda jego wykreślenia w całości
(zarzut nr 4 i 7) oraz
żąda wykreślenia § 7 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy, który wskazuje Kartę
Oceny Jakości Pracy Konsultanta (KOJPK) jako jeden z dokumentów niezbędnych do
wystawienia faktury przez Konsultanta (zarzut nr 4), a także żąda zmiany definicji KOJPK i
zmiany § 5 ust. 4-10 regulujących kwestie procedury związanej z oceną wypełniania przez
Konsultanta obowiązków wynikających z umowy oraz wypełniania KOJP.
Jak wynika z treści odwołania i stanowiska zaprezentowanego na rozprawie,
podstawowe za
strzeżenia Odwołującego w tym zakresie sprowadzają się do kwestionowania
zastosowanej przez
Zamawiającego konstrukcji obniżenia wynagrodzenia, z uwagi na to, iż,
jak twierdzi, nie zna jej Kodeks cywilny
, oraz kwestionowania, iż decyzja Zamawiającego w
przedmiocie sprzeciwu od dokonanej przez Kierownika Projektu oc
eny jakości pracy
Konsultanta jest ostateczna. Ponadto O
dwołujący z pierwszego zdania ww. § 4 ust. 4 lit. f
wzoru umowy, gdzie jest
mowa o deklaracji złożonej w ramach kryteriów pozacenowych,
wywodzi, iż Zamawiający przenosi ocenę ofert z etapu jej badania i oceny na etap realizacji
umowy, pomimo,
iż przyznał w tych kryteriach punkty. Oznacza to, zdaniem Odwołującego, że
Zamawiający dopuszcza, iż wykonawca nie będzie realizował oświadczenia złożonego w
ofercie dotyczącego kryteriów oceny ofert, jak również, że Zamawiający w sposób
nieuprawniony dokonuje w umowie podziału na ww. deklaracje złożone w ramach kryteriów
pozacenowych, podczas gdy chodzi o oświadczenia wykonawcy w tym zakresie oraz na
obowiązki wynikające z umowy. Natomiast to, co jest w ofercie w zakresie kryteriów oceny
ofert, jest takim samym zobowiązaniem jak każde inne określone w umowie. Pokazuje to,
zdaniem Odwołującego, iż pomimo obowiązku weryfikowania spełnienia przez wykonawców
kryteriów oceny ofert na etapie oceny tych ofert, Zamawiający dopuszcza, że będzie to robił

na etapie realizacji umowy.
Odwołujący nie zakwestionował tego, że Zamawiającemu
przysługuje prawo dyscyplinowania wykonawców, ale wskazał, że temu służą instytucje
przewidziane w Kodeksie cywilnym, natomiast wynagrodzenie po
winno być obliczone tak, jak
wynika to z oferty, nawet, gdyby na skutek naliczonej kary umownej, miało dojść do potrącenia
wzajemnych wierzytelności i miało zostać wypłacone pomniejszone wynagrodzenie. Kodeks
cywilny w przypadku nienależytego wykonywania umowy w określonych sytuacjach
przewiduje możliwość jej wypowiedzenia, odstąpienia od niej, naprawy szkody czy
zastosowania kary umownej, ale nie przewiduje sytuacji, że zlecający nie zapłaci
wynagrodzenia gdy nienależycie oceni jakość usługi i zastosuje wybrany przez siebie
współczynnik zmniejszenia wynagrodzenia czyniąc to autorytarnie.
W ocenie Izby okoliczności analizowanej sprawy wskazują, iż nie można podzielić
stanowiska Odwołującego w ww. zakresie. Jakkolwiek zgodzić się należy, iż zastosowana w
umowie konstrukcja nie jest wprost nazwana w Kodeksie cywilnym, to jedn
ak nie jest też w
nim zakazana.
Stosownie do art. 353
1
k.c. s
trony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.
W ocenie Izby
zastosowane przez Zamawiającego rozwiązanie mieści się w ww.
granicach, nie sprzeciwia się bowiem naturze stosunku, ustawie jak też zasadom współżycia
społecznego. Po pierwsze, zauważenia wymaga, iż treść umowy wskazuje, że wynagrodzenie
za jej wykonanie pozostaje w ścisłym związku z wykonanymi zadaniami i przysługuje za
wykonany zakres usług. Po drugie, od wykonawcy zależy, czy będzie wykonywał należycie
obowiązki wynikające z umowy, w tym te, do których się zobowiązał w ofercie w ramach
kryteriów pozacenowych, w efekcie czego otrzymał punkty, co mogło mieć wpływ na wybór
jego oferty, nawet jeśli cena jego oferty była wyższa niż cena oferty wykonawcy, który w ofercie
nie złożył żadnych oświadczeń punktowanych w kryterium pozacenowym.
Z tych względów, za uzasadnione należy uznać przyjęcie na etapie realizacji umowy
rozwiązania, które pozwala na skorygowanie wynagrodzenia, jeśli zobowiązanie zawarte w
ofercie nie będzie dotrzymywane, pomimo, iż skutkowało zwiększeniem punktacji oferty tego
wykonawcy.
Zgodzić się bowiem należy z Zamawiającym, że musi mieć narzędzie służące
weryfikacji
realizacji obowiązków przyjętych w ofercie w zakresie kryteriów pozacenowych. Nie
może być bowiem tak, że wykonawca, pomimo iż nie zrealizuje tych obowiązków, miałby
otrzymać wynagrodzenie w pełnej wysokości, które może być wyższe niż wynagrodzenie w
ofercie wykonawcy, kt
óry nie podjął się takiego zobowiązania.

Zauważenia przy tym wymaga, iż zastosowany przez Zamawiającego mechanizm
wskazuje, że ocena w zakresie realizacji zobowiązań przyjętych w zakresie pozacenowych
kryteriów oceny ofert jest oceną zerojedynkową, tj. za wykonanie zobowiązania w pełnym
zakresie np. gdy
wykonawca będzie uczestniczył w robotach pomiarowych w danym miesiącu
to
zostanie mu wypłacone wynagrodzenie w pełnej wysokości, a gdy nie będzie uczestniczył
to otrzyma wynagrodzenie pomniejszone z zastosowaniem wzoru podaneg
o w ww. § 4 ust. 4
lit
. f umowy, z którego wynika, iż współczynnik zmniejszenia wynagrodzenia pozostaje w
związku m.in. z sumą punktów przyznanych za poszczególne kryteria pozacenowe. Nie jest
więc tak, jak twierdzi Odwołującego, że odnośne postanowienia umowy są wyrazem
autory
taryzmu Zamawiającego. To wykonawca decyduje o wykonaniu określonych zadań,
wskazanych przez siebie
w ofercie na potrzeby uzyskania punktów w kryterium oceny ofert i
związku z tym musi się liczyć z tym, że jeśli ich nie wykona to otrzyma odpowiednio
pomniejszone wynagrodzenie. N
atomiast jeśli wykonawca nie zadeklaruje żadnych
zobowiązań w ramach kryteriów oceny ofert, to § 4 ust. 4 lit. f umowy nie będzie miał do niego
zastosowania. W takiej sytuacji
można przyjąć, iż wykonawca zastosował niższą cenę i to
p
ozwoliło mu wygrać. Wbrew stanowisku Odwołującego nie występuje zatem nierównomierne,
a tym bardziej rażąco nierówne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym i w związku z
tym nie występuje przekroczenie granic swobody umów. Zważywszy na rolę jaką odgrywają w
postępowaniu kryteria pozacenowe oceny ofert, to, iż oświadczeniu wykonawcy w tym
zakresie towarzyszy świadomość, że będzie ono egzekwowane na etapie realizacji umowy z
konsekwencjami finansowymi
w razie niewywiązania się z przyjętego zobowiązania, nie
wskazuje na
nierówne obciążenie ryzykiem kontraktowym Wykonawcy, lecz w okolicznościach
analizowanej
sprawy wskazuje na zmniejszenie ryzyka kontraktowego Zamawiającego, który
mógłby wybrać droższą ofertę z uwagi na punktowane oświadczenia wykonawcy w
pozacenowym kryterium oceny ofert, a w razie niewywiązywania się z tych oświadczeń nie
miałby narzędzia służącego do dyscyplinowania wykonawcy, a gdy ten cel zawiedzie,
niwelującego negatywne skutki wyboru droższej oferty. Nie występuje zatem wskazywane
pr
zez Odwołującego nieuzasadnione uprzywilejowanie Zamawiającego, lecz zniwelowanie
ryzyka jego pokrzywdzenia.
Zauważenia wymaga, iż Odwołujący nie zakwestionował tego, że Zamawiającemu
przysługuje prawo dyscyplinowania wykonawców, ale wskazał, że temu służą instytucje
przewidziane w Kodeksie c
ywilnym, natomiast wynagrodzenie powinno być obliczone tak, jak
wynika to z oferty. W ocenie Izby kwestionowany przez Odwołującego sposób określenia
wynagrodzenia uwzględnia to, co wynika z oferty, tj. zapłatę wynagrodzenia za wykonany
zakres zadań, do wykonania których wykonawca zobowiązał się w ofercie. Jak słusznie
stwierdził Odwołujący nie chodzi jedynie o deklarację wykonania zadań punktowanych w

pozacenowym kryterium oceny ofert, lecz o
oświadczenie wykonawcy, a zatem wykonawca
zobowiązuje się do większego zakresu zadań niż ten, który takiego oświadczenia nie składa,
lecz np. oferuje niższą cenę. Tym samym przyjęte w umowie rozwiązanie niweczy ewentualne
negatywne skutki sytuacji, w której wykonawca, wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, złożyłby
takie oświadczenie, uzyskał punkty, co przełożyłoby się na uzyskanie najwyższej liczby
punktów i mimo wyższej ceny, niż podana w ofercie wykonawcy, który takiego oświadczenia
nie złoży, uzyskałby zamówienie a następnie realizował jedynie jego podstawowy zakres.
W ocenie Izby nie została wykazana także bezprawność umowy stosownie do art. 58
k.c.. Zgodnie z tym przepisem:
§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu
obejście ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w
szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą
odpowiednie przepisy ustawy. § 2. Nieważna jest czynność prawna sprzeczna z zasadami
współżycia społecznego. § 3. Jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności
prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności
wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana
Odwołujący nie wskazał który z ww. przypadków jego zdaniem występuje za sprawą
przyjętego w umowie mechanizmu obliczenia wynagrodzenia. Nie wskazał przepisu ustawy
jak również określonych zasad współżycia społecznego, z którymi odnośnie postanowienia
umowy
miałyby pozostawać w sprzeczności, jak również nie wykazał dlaczego cała umowa
miałaby być dotknięta nieważnością.
Odwołujący nie wykazał również na czym miałoby polegać naruszenie przez
Zamawiającego w omawianym zakresie przepisu art. 354 k.c. zgodnie z którym: § 1. Dłużnik
powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi
społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym
zakresie ustalone zwyczaje -
także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. § 2. W taki sam
sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.
Nie zostało również wykazane przez Odwołującego na czym miałoby polegać
naruszenie ww.
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp za sprawą ww. konstrukcji obliczenia
wynagrodzenia i procedury związanej z uruchamianiem płatności.
W ocenie Izby SIWZ zawiera jednoznaczne uregulowania
korespondujące z treścią
oferty, która zostanie złożona i w zależności od tego, czy wykonawca zaoferuje do wykonania
określone zadania punktowane w pozacenowym kryterium ofert, czy nie, postanowienia te
będą, albo nie będą miały do niego zastosowania. Nadto w ocenie Izby konstrukcja
zastosowana w
§ 4 ust. 4 lit. f umowy służy uczciwej konkurencji w postępowaniu, a nie ją
utrudnia.

Powyższe wskazuje, że argumentacja Odwołującego, z której wynika, iż kodeks
cywilny w przypadku nienależytego wykonywania umowy w określonych sytuacjach
przewiduje możliwość jej wypowiedzenia, odstąpienia od niej, naprawy szkody czy
zastosowania kary umownej, nie przeczy
możliwości zastosowania, na zasadzie swobody
umów, konstrukcji przewidzianej przez Zamawiającego w analizowanym postępowaniu.
Należy mieć na uwadze, że umowa ma być zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Do jej zawarcia
dochodzi zatem w wyniku konkurencyjnego, przeprowadzonego z zachowaniem zasad
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców postępowania. Przyjmowane przez
wykonawców w ofertach zobowiązania, winny mieć przełożenie na etap realizacji umowy. W
związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym, iż zastosowana przez niego konstrukcja
nie oznacza, że dopiero na etapie realizacji zamówienia Zamawiający dokonuje badania i
oceny oświadczenia wykonawcy złożonego w ofercie, lecz pozwala na dokonywanie w czasie
wykonywania umowy oceny czy wykonawca
wywiązuje się z tego oświadczenia i na stosowne
zmniejszenie wynagrodzenia
w przypadku braku wywiązania się wykonawcy z przyjętych
zobowiązań, za które wcześniej zostały przyznane punkty i co być może przesądziło o wyborze
oferty tego wykonawcy.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Zgodnie z § 5 ust. 4 ww.
rozporządzenia w przypadkach nieuregulowanych w ust. 1—3 Izba orzeka o kosztach
postępowania, uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku.
Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona, zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło
skutek. Taki sam pogląd został wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22
stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16 oraz postanowieniu Sądu
Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. Także skarga

na wyrok KIO 630/18 dotycząca podziału kosztów pomiędzy strony została oddalona
postanowieniem Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 830/18).
Stosownie do
z postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 1991 r. II CZ
255/90, LEX nr 5314, stosunkowe rozdzielenie kosztów polega na rozdzieleniu kosztów
między stronami stosownie do wyniku postępowania i do wysokości, w jakiej zostały
poniesione. Stosunkowy podział kosztów procesu (100 k.p.c.) dotyczy ich całości, co oznacza
przyjęcie za podstawę obliczeń sumy należności obu stron, ustalonej stosownie do zasad z
art. 98 § 2 i 3 k.p.c. (oraz art. 99 k.p.c. w przypadkach tam wskazanych). Sumę tę dzieli się
proporcjonalnie do stosunku, w jakim strony utrzymały się ze swymi roszczeniami lub obroną,
otrzymując w wyniku kwoty, stanowiące ich udziały w całości kosztów. Jeżeli poniesione przez
stronę koszty przewyższają obciążający ją udział, zasądzeniu na jej rzecz podlega różnica.
W niniejszej sprawie Izba częściowo oddaliła, częściowo uwzględniła odwołanie, a
częściowo umorzyła postępowanie wobec uwzględnienia przez Zamawiającego części
zarzutów odwołania. Kosztami postępowania po połowie obciążono Zamawiającego i
O
dwołującego, ponieważ zarzuty nr 4, 5 i 7 dotyczyły w istocie jednego zagadnienia
merytorycznego, które zostało potraktowane przez Izbę jako całość. Tym samym Izba w
zakresie jednego zagadnienia merytorycznego (zarzuty 4, 5 i 7) oddaliła odwołanie, w zakresie
zaś drugiego (zarzut nr 9) – uwzględniła je.
Na k
oszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odwołującego w wysokości 15.000 zł, koszt pełnomocnika odwołującego w wysokości 3.600
zł oraz koszt pełnomocnika zamawiającego w wysokości 3.600 zł, co łącznie daje kwotę w
wysokości 22.200,00 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego
w wysokości 18 600,00 zł (wpis + wynagrodzenie pełnomocnika), tymczasem odpowiadał za
nie jedynie do wysokości 11.100,00 zł (22.100,00 zł : 2 = 11.100,00).
Wobe
c powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
7.500,00
zł (18.600,00 – 11.100,00 = 7.500,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami
poniesionymi dotychczas przez O
dwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał
w świetle jego wyniku.
O kosztach p
ostępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 oraz w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §
5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący ...………………………….
Członkowie ...………………………….

...………………………….

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
• Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
• Sygn. akt KIO 1894/19 z dnia 2019-10-24
• Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
• Sygn. akt KIO 1902/19 z dnia 2019-10-18