rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-08
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1892/19
KIO 1892/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059)
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Krakowską im. Tadeusza Kościuszki
z Krakowa (31-155)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Modular Sp. z o.o. z Żywca
(34-300),
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059)
w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Krakowską im. Tadeusza Kościuszki
z Krakowa (31-155)
przy udziale wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane Modular Sp. z o.o. z Żywca
(34-300),
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Politechnikę Krakowską im. Tadeusza
Kościuszki z Krakowa (31-155) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: sto tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059) tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 1892/19
2.2.
zasądza od Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki z Krakowa
(31-155) na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A.
z Katowic (40-059)
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 1892/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1892/19
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę budynków
dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem stropodachów i ścian oraz
przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach ZC-J (17-51) i CZ-K (17-45),
Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej, w ramach zadania inwestycyjnego
„Termomodernizacja budynków WydziałuMechanicznego, Laboratoria J i K. Al Jana Pawła
II37, Kraków” (znak sprawy KA-2/914/2019), prowadzonym przez Politechnikę Krakowską
im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24, 31-155 Kraków (dalej „zamawiający”)
wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.)
[dalej „ustawa Pzp”], tj. ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedm
iotu zamówienia, mimo, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art 90 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
zostało wykazane w wyjaśnieniach odwołującego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
z tego powodu
, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8) dla
branży elektrycznej kosztorysu ofertowego” pomimo, że treść pozycji 86 (element
2.8) przedmiaru przygotowanego przez z
amawiającego oraz wyjaśnienia
z
amawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu
na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis poz. 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19”
stojących,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, po
przez błędną wykładnię przepisów i mylne
przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia przez jeden składnik ceny, jakim jest koszt wykonania
robót z pozycji 86 stanowi istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86
(element 2.8) dla branży elektrycznej jest rażąco niska, co skutkowało
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty o
dwołującego,
4. art. 92 ust. 1 in fine pzp w zw. z art. 90 ust. 1, poprzez brak uzasadnienia
faktycznego decyzji w zakre
sie przyjęcia „istotności” pozycji 86 d 2.8 („istotna część
składowa oferty”), mimo że jest to ustawowa przesłanka badania ww. pozycji pod
KIO 1892/19
kątem rażąco niskiej ceny, a jej założenie stało się przyczyną odrzucenia oferty
o
dwołującego,
5. a w konsekwencji
– art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, odrzuceniem oferty odwołującego pod zarzutem rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
2.
powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że 18.09.2019 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu
jego oferty, w uzasadnieniu
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
i
oświadczając, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Dowód: Powiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 18.09.2019 r.
Podał także, że wcześniej zamawiający wezwał go do wyjaśnień, stwierdzając
podejrzenie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważ jedna z pozycji kosztorysowych (poz. 86, element 2.8 dla branży
elektrycznej) jest rażąco niska. Wskazał, że wedle zamawiającego pozycja ta jest „istotną
częścią oferty i ma wpływ na wysokość ceny oferty” – wezwał odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji nr 86.
Wskazał nadto, że zdaniem zamawiającego średnie ceny urządzeń aktywnych
określonych przez zamawiającego w załączniku do odpowiedzi zestaw nr 9 kształtują się
na poziomie 99 240 zł, tj. są ok. 10 razy wyższe od zaoferowanej ceny pozycji nr 86, co
nasuwa jego wątpliwości czy zaoferował „urządzenia o wymaganych parametrach”.
Uzupełnił, że wyjaśnienia odwołującego zamawiający uznał za ogólnikowe
i lakoniczne, a wręcz potwierdzające że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.
Dowody:
Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny oferty
w kosztorysie ofertowym branży elektrycznej w poz. 86 d.28 (element 2.8) – dostawy
urządzeń aktywnych, oferta odwołującego z 06.09.2019 r. oraz Odpowiedź odwołującego
na wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny z 11.09.2019 r.
Odwołujący nie zgodził się z oceną jego oferty oraz wyjaśnień w zakresie ceny
oferty przez z
amawiającego. Stwierdził, że cena jego oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do
przedmiotu zamówienia, można jedynie mówić o niskiej cenie jednej pozycji
KIO 1892/19
kosztorysowej (montaż szaf dystrybucyjnych 19” stojących), która nie stanowi istotnej
części składowej ceny całej oferty. Wyjaśnił, że stanowi ona poniżej 6% tej ceny, i to przy
założeniu, że cena tej pozycji wskazana przez zamawiającego jest ceną rynkową, oraz
przy dodatkowym założeniu, że zamawiający faktycznie opisał przedmiot tej pozycji tak jak
w postępowaniu do którego się w decyzji odwołuje (nr KA-2/061/2019 – zadanie 2), które
to założenia w opinii odwołującego są jednak nieuprawnione.
Uzupełnił, że nieuprawnione jest również założenie, że cena rynkowa ww. urządzeń
to kwota 99 240 zł poczynione jedynie w oparciu o średnią arytmetyczną z dwóch innych
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Stanął na stanowisku, że na podstawie treści ofert tych dwóch wykonawców, którzy
wycenili drożej pozycję 86, nie sposób ustalić co dokładnie wyceniono, jakie dokładnie
urządzenia, jaka marża jest doliczona. Zdaniem odwołującego czynienie z tych nieostrych
danych, przy braku porównywalności ofert ze względu na niepełny opis przedmiotu
zamówienia (brak zestawienia materiałowego do pozycji 86 przedmiaru), podstawy do
ustalenia poziomu ceny rażąco niskiej tej pozycji jest wysoce nieuprawnione.
Z
auważył, że zamawiający w innym postępowaniu (dotyczącym stricte „dostaw
urządzeń aktywnych dla sieci strukturalnej”, znak sprawy: KA-2/061/2019, na które to
postępowanie zamawiający powołuje się w decyzji o odrzuceniu oferty) zamawiał, jak
twierdzi, „podobne” urządzenia do opisanych w załączniku odpowiedzi do SIWZ zestaw 9
ad 5) niniejszego postępowania, jednak podniósł, że zasadnicza różnicę w tych
postępowaniach tzn. opis ww. urządzeń „podobnych” był zupełnie inny, tj. przez dodanie
zestawienia materiałowego do ogólnego opisu urządzeń aktywnych, był precyzyjny, dający
możliwość wyceny urządzeń zgodnie z założeniami zamawiającego, jasno
sprecyzowanymi w opisie tamtego zamówienia.
Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający z niewiadomych względów
zakładał otrzymanie „podobnych urządzeń”, jak w postępowaniu, do którego się odwołuje
dopiero w decyzji o odrzuceniu oferty, mimo, że nie opisał tych urządzeń w niniejszym
postępowaniu nawet w połowie tak precyzyjnie jak w ww. innym postępowaniu.
Podniósł, że na pytanie do treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp o zestawienie
materiałowe tej pozycji przedmiarowej, zamawiający nie odesłał wykonawców do
szczegółowej dokumentacji tamtego postępowania, nie załączył zestawienia
materiałowego, nie zaktualizował przedmiaru, dodając brakującą pozycję, jak to robił
w innych przypadkach braków przedmiarowych, (mimo, że to „istotna część składowa
oferty
”), a jedynie załączył plik dokumentów, bez zestawienia materiałowego, z których
domyślać się trzeba było różnych wariantów żądanych parametrów ww. „urządzeń
podobnych
”, a nawet czy sama dostawa urządzeń aktywnych jest tam zawarta.
KIO 1892/19
Dowody:
Załącznik do odpowiedzi zamawiającego z 08.08.2019 r. – Zestawienie
ilościowe urządzeń aktywnych sieci LAN ze strony nr 9 z załącznika do odpowiedzi
z 08.08.2019 r.,
Dokumentacja „urządzeń podobnych” z innego postępowania
(KA-2/061/2019)
– przedmiar: Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar TT_DOSTAWY”.
Dodatkowo
wskazał, że zamawiający określił tam także zakres dostawy urządzeń
aktywnych w osobnym przedmiarze tj. Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar
T
T_DOSTAWY, w którym każde z urządzeń wymienione było z nazwy; zamawiający
bardzo szczegółowo określił również zakres montażu i wyposażenia części pasywnej szafy
dystrybucyjnej, dla której w przedmiarze branży teletechnicznej Okablowanie strukturalne
W-1_przedmiar TT_bA na stronach 6-
9 przeznaczono aż 43 pozycje kosztorysowe.
Tak prowadzone postępowanie przetargowe w zakresie opisu żądanych urządzeń
było precyzyjne i nie prowadziło do omyłek. Odwołujący jednak nie brał w nim udziału i nie
miał obowiązku zapoznawać się z tą dokumentacją, ponieważ miał prawo oczekiwać, że
z
amawiający opisze precyzyjnie przedmiot zamówienia w aktualnym postępowaniu.
Z
auważył, że cena w ww. innym postępowaniu była wyceniana na 1 278 693,97 zł
brutto (cena wg firmy Elbrus) z czego wartość dostawy urządzeń aktywnych wyniosła
560 000 zł brutto, a zatem stanowiła 43,8 % wartości całego zamówienia – przy takich
proporcjach podziału na urządzenia aktywne i pozostałe roboty, wartość dostawy urządzeń
aktywnych mogłaby mieć istotny wpływ na realizację zamówienia i mogłaby być uznana za
istotną część.
Dowód: Oferta firmy ELBRUS (str. 1 i 17 ) z innego postępowania (KA-2/061/2019).
Podkreślił, że w postępowaniu przetargowym, do którego odnosi się odwołanie
roboty związane z dostawą urządzeń aktywnych stanowią zaledwie niewielki ułamek
całości, przy przyjętym (w cenach zamawiającego) niedoszacowaniu na poziomie 5,75 %
całości robót. Stwierdził, że nie jest to rażąco niska cena, a całość zmówienia realizowana
będzie z zyskiem.
Oświadczył, że nieprecyzyjnie opisana przez zamawiającego pozycja 86
determinuje taką, a nie inną kalkulację szczegółową.
Podał, że 08.08.2019 r. zamawiający opublikował Odpowiedzi na zapytania
w sprawie SIWZ, gdzie w zestawie nr 9 odpowiedzi Ad5) poinformował o udostępnieniu
uzupełnionego rysunku przedstawiającego widok szafy oraz uzupełnionego opisu instalacji
okablowania strukturalnego, gdzie na stronie nr 9 znajduje się zestawienie ilościowe
urządzeń aktywnych, w ocenie odwołującego – daleko nieprecyzyjne i lakoniczne. Ocenił,
że brak po stronie zamawiającego należytej staranności wykazanej w postępowaniu, na
które powołuje się zamawiający przy ocenie dowodu nr 3, złożonego przez odwołującego.
KIO 1892/19
Podkreślił, że wykazał należytą staranność przy sporządzaniu dowodu nr 3, a błędy
w przedmiarze z
amawiającego nie mogą być wykorzystywane na jego niekorzyść. Uznał,
że przedmiar zamawiającego w zakresie urządzeń aktywnych jest ogólnikowy, lakoniczny
i nieprecyzyjny, zwłaszcza uwzględniając konieczność kosztorysowego rozliczeniu
zamówienia oraz złożenia kosztorysów ofertowych, o czym mowa w pkt 15.7 SIWZ.
Wskazał, że pomimo to sporządził wymagane przez zamawiającego na etapie wyjaśnień
wyliczenie ceny lub kosztu poszczególnych elementów urządzeń aktywnych.
Stwierdził, że pozycja 86 jest nieistotną częścią ceny całości zamówienia
i nie ma znaczenia dla realizacji całości zamówienia.
Dowody: SIWZ (str. 1-
3) z innego postępowania (KA-2/061/2019), Przedmiar
(str. 6-9) Okablowanie strukturalne W-1przedmiar TT_bA
z innego postępowania
(KA-2/061/2019),
kosztorys branży elektrycznej (str. 8), SIWZ (str. 25) dla zamówienia pn.:
przebudowa budynków dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem
stropodachów i ścian oraz przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach
ZC-J (17-51) i CZ-K (17-
45), Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej w ramach
zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego,
Laboratoria J
i K, Al. Jana Pawła II37, Kraków", SIWZ (str. 27-28) dla zamówienia
pn.:
Przebudowa budynków dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem
stropodachów i ścian oraz przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach
ZC-J (17-51) i CZ-K (17-
45), Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej, w ramach
zadania inwestycyjnego
„Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego,
Laboratoria J i K, Al.
Jana PawłaII37, Kraków".
Zdaniem odwołującego zamawiający oczekiwał, że uzyska urządzenia podobne do
tych
z innego postępowania, mimo że nie opisał ich w taki sposób w jak tamtym
postępowaniu, aby móc oczekiwać wyceny na poziomie ceny 99 240 zł za komplet,
a n
astępnie bezpodstawnie uznał tę cenę za średnią cenę rynkową urządzeń aktywnych
z aktualnego postępowania, a z kolej z tego założenia wyciąga nieuprawniony wniosek, że
cena pozycji kosztorysowej w ofercie o
dwołującego jest ok. 10 razy niższa od ceny
rynkowej, co następnie nasuwa jego wątpliwości, czy odwołujący zaoferował urządzenia
o „wymaganych parametrach”.
Podkr
eślił, że taka sekwencja błędnych założeń zamawiającego doprowadziła do
uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Wskazał, że w przedmiarze aktualnego postępowania zamawiający umieścił jedną
pozycję (nr 86) z opisem „Montaż szaf dystrybucyjnych 19" stojących ”, co sugerowało
wykonawcom wycenę samego montażu, a następnie po wyraźnym pytaniu wykonawcy,
czy pozycja zawiera również dostawę ww. urządzeń, zamawiający – zamiast odpowiedzieć
KIO 1892/19
wprost, że zawiera dostawę oraz dołączyć zestawienie materiałowe do tej pozycji, w tym
opisać wyczerpująco parametry tych urządzeń, jak to uczynił w przypadku innego
postępowania (postępowanie dedykowane stricte urządzeniom technicznym, w którym
przedmiot zamówienia został wyczerpująco opisany) – dał wymijającą odpowiedź.
Podał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Podniósł, ze w przypadku pozycji przedmiarowej nr 86 zamawiający tak nie
postąpił, mimo, że miał taką możliwość, chociażby posiłkując się gotową dokumentacją
techniczną z innego postępowania, na które obecnie się powołuje jako źródło cen
rynkowych takich urządzeń. Uzupełnił, że zdawkowo potraktowaną pozycję 86
zamawiający następnie nieprecyzyjnie uzupełnił w odpowiedzi na pytania wykonawców,
twierdz
ąc obecnie, ż jest istotną „częścią składową oferty”, której niedoszacowanie
skutkuje odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu jego oferty
z 18.09.2019
r., „istotność” kwestionowanej pozycji kosztorysowej stwierdził bez żadnego
wyjaśnienia, założył autorytatywnie, że ta jedna pozycja kosztorysowa jest „istotną częścią
składową oferty”, nie uzasadniając tego w żaden sposób, tak aby odwołujący mógł się
odnieść do treści ww. decyzji pomimo treści art. 92 ust. 1 in fine nakazującemu
z
amawiającemu, aby informując wykonawcę, którego oferta została odrzucona
o powodach odrzucenia oferty, podał uzasadnienie faktyczne i prawne tej decyzji.
Podkreślił, że w wezwaniu z 06.09.2019 r. do wyjaśnienia odnośnie do ceny rażąco
niskiej, z
amawiający stwierdził, że „poz. 86 branży elektrycznej jest istotną częścią
składową ceny oferty a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości
zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość
zamówienia" wobec czego odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że o tym,
czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna, czy nie, winn
o decydować to, czy odnosi się
do kosztu lub ceny, a nie faktu, że jest to urządzenie niezbędne do wykonania zadania.
Dodał, że istotność ze względu na wpływ na cenę została zaś nietrafnie odniesiona do
innych urządzeń, z innego postępowania.
Odwołujący stwierdził, że pozycja 86 (element d.2.8). branży elektrycznej
kosztorysu ofertowego nie jest
„istotną częścią zamówienia z punktu widzenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp",
uzasadniając że gdyby nawet przyjąć, że rynkowe ceny urządzeń aktywnych
wynoszą, jak twierdzi zamawiający 99 240 zł/kpl. netto, czyli 122 065,20 zł/kpl. brutto, to
„ewentualna wartość niedoszacowania wartości całej oferty”, przy podstawieniu wartości
ceny urządzeń z kosztorysu ofertowego wykonawcy, tj. 11 691,19 zł/kpl. brutto, wynosi:
KIO 1892/19
5,75%.
Wskazał, że rentowność kontraktu zakładana była na poziomie 16%. Wyjaśnił, że
p
od pojęciem rentowności odwołujący rozumie pokrycie kosztów budowy, kosztów zarządu
oraz zysk.
Oświadczył, że podział powyższych w niniejszym postępowaniu wynosi
odpowiednio: 4%, 4%, 8%.
Wywodził, że odejmując od przyjętej rentowności kontraktu „ewentualną wartość
niedoszacowania wartości całej oferty”, uzyskuje nadal rentowność kontraktu przy
założeniu ceny urządzeń aktywnych podanej przez zamawiającego, która wynosi:
16%-5,75%= 10,25%,
Uznał na powyższej podstawie, że kontrakt w dalszym ciągu jest dla niego
opłacalny, gdyż pokryje koszty budowy, koszty zarządu oraz wygeneruje zysk dla firmy.
Oświadczył, że wartość całego kontraktu skalkulowana została powyżej kosztu własnego
wytworzenia, a zatem przesłanka z powodu jw. nie znajduje potwierdzenia.
Wskazał, że na dowód przedstawił w wyjaśnieniach z 11.09.2019 r. wyliczenie
rentowności, cena oferty – koszt wytworzenia poszczególnych pozycji kosztorysowych przy
założeniu niedoszacowania pozycji 86 (element d.2.8). Uzupełnił, że przedstawił
tabelarycznie ceny rynkowe asortymentów robót oraz pozycji kosztorysowych oraz
wartości tych elementów w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę, z których
wynika wyżej założona rentowność.
Podkreślił, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty, wbrew treści art. 92 ust. 1 in fine
w zw. żart. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie przytoczył już jednak żadnego
uzasadnienia dla przyjęcia „istotności” pozycji nr 86 w kontekście zarzucanej rażąco niskiej
ceny oferty.
Wskazał, że o tym, że w niniejszym postępowaniu pozycja 86 element 2.8 została
nieprawidłowo, zdawkowo opisana, bez zestawienia materiałowego świadczą nie tylko
fakty, na które wskazano powyżej, ale również to, że jeden z wykonawców ubiegających
się o ww. zamówienie (Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU sp. z o.o.), nie wycenił
w ogóle urządzeń aktywnych w pozycji kosztorysowej nr 86, ponieważ jak w wyjaśnieniach
stwierdził, zamawiający nie wskazał jednoznacznie w treści odpowiedzi, że w zakresie
oferty należy dostarczyć urządzenia aktywne.
Dowód: Odpowiedź POLBAU z 29.08.2019 r. na wezwanie do wyjaśnień.
Odwołujący, odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że wyjaśnienia
o
dwołującego są „ogólnikowe, lakoniczne, a wręcz potwierdzające wątpliwości że oferta
zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.” Stanął na stanowisku, że ocena ta jest niewłaściwa
– wg wyliczeń odwołującego, przedstawionych w wyjaśnieniach, kontrakt objęty
postępowaniem przetargowym jest rentowny (przynosi zysk), a zamawiający w żaden
KIO 1892/19
sposób nie odniósł się do wyliczeń przedstawionych w Dowodzie nr 1, tj. Wyliczeniu
rentowności zadania.
Zauważył, że zamawiający nie zakwestionował jego wyliczeń, nie odniósł się do
zysku przedstawionego w poszczególnych pozycjach wyliczenia. Wyjaśnił, że wyliczenie
zostało przedstawione w układzie tabelarycznym, gdzie: w kolumnie pierwszej znajduje się
numer pozycji, w kolumnie drugiej
opis roboty do wykonania, zaczerpnięty z kosztorysu
ofertowego, w kolumnie trzeciej jednostka miary danej roboty, w kolumnie czwartej ilość
jednost
ek do wykonania, w kolumnie piątej cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego
(powyżej kosztu własnego wytworzenia z zapreliminowanym zyskiem na poziomie 16%),
w kolumnie szóstej wartość pozycji netto, czyli iloczyn kolumny czwartej i kolumny piątej,
w
kolumnie siódmej cena jednostkowa preliminarza przewidywana do osiągnięcia, bądź
z ofert i cenników, w kolumnie ósmej wartość zapreliminowana do osiągnięcia, czyli iloczyn
kolumny czwartej i siódmej oraz kolumna dziewiąta stanowiąca różnicę wierszy sześć
i osiem, czyli zysk.
Uzupełnił, że wyliczenie przeprowadzono dla wszystkich pozycji kosztorysowych
we wszystkich branżach, a wynik wyliczenia w postaci zagregowanej przedstawiono
w tabeli zestawienie war
tości. Wyjaśnił, że w przywołanym zestawieniu (str. 4) ujęto:
w kolumnie pierwszej liczb
ę porządkową, w kolumnie drugiej Nazwę Roboty budowlane
wg branż, w kolumnie trzeciej wartość netto oferty dla danej branży z podsumy pozycji
kosztorysowych, w kolumnie czwartej wartość rynkową, sumę pozycji dla danej branży
z wyliczenia
szczegółowego jako koszt wytworzenia, w kolumnie piątej różnicę między
kolumną trzecią i czwartą, tj. preliminowany zysk.
Podniósł, że zamawiający nie kwestionował także tych wyliczeń i się do niech nie
odniósł, stwierdzając jedynie, że są lakoniczne i ogólnikowe (111 stron wyliczeń, 1745
pozycji kosztorysowych).
Oświadczył, że zestawienie zawiera dodatkowe wyliczenie, tj. wyliczenie
zyskowności kontraktu, przy założeniu, że koszt urządzeń aktywnych będzie wynosił tyle,
ile wskazuje z
amawiający – kwota zysku wyniesie wtedy 1 579 245,41 zł.
Ocenił, że są to wyliczenia na tyle ważne, że decydują o tym, czy wątpliwa pozycja
kosztorysowa ma istotne znaczenie dla realizacji zamówienia, czy też nie – z wyliczeń
wynika, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty.
W ocenie odwołującego informacje podane zamawiającemu były konkretne
i bardzo szczegółowe, odnosiły się do wszystkich pozycji kosztorysowych i nie pominęły
kwestionowanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej 86.
Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że zamawiający nietrafnie twierdzi, że po
doliczeniu wartości rynkowej urządzeń aktywnych do ceny ofertowej odwołującego,
mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Podniósł, że zamawiający w tym przypadku niewłaściwie ocenił,
KIO 1892/19
a w
zasadzie zignorował dowód dołączony do wyjaśnień odwołującego, przedstawiający
ranking wykonawców przy uwzględnieniu ceny urządzeń aktywnych proponowanych przez
z
amawiającego – w dalszym ciągu, po doliczeniu do ceny oferty odwołującego
sugerowanej przez z
amawiającego wartości urządzeń aktywnych, najkorzystniejszą ofertę
pozostaje oferta o
dwołującego.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że ceny przyjętych w ofercie
o
dwołującego urządzeń aktywnych są rynkowo zaniżone, gdzie zamawiający przywołał
postępowanie przetargowe na dostawę urządzeń aktywnych dla nowej sieci strukturalnej
pomieszczeń administracji centralnej PK w budynku W-l ( KA-2/061/2019- zadanie 2),
odwołujący podniósł, że po pierwsze, nie uczestniczył w tym postępowaniu, a po drugie nie
można porównywać tych urządzeń ze względu chociażby na inny opis przedmiotu
zamówienia (szczegółowy i precyzyjny).
Odwołujący stwierdził, że oczekiwanie przez zamawiającego, aby każdy pojedynczy
element składowy ceny oferty wykazywał określony zysk lub brak straty po stronie
o
dwołującego, stanowi niedopuszczalną ingerencję zamawiającego w prawo wykonawcy
do przyjęcia własnej strategii budowy ceny, która nadal wykazuje zysk dla tego kontraktu.
Podkreślił, że pozycja 86 nie zawiera elementów, których ilość na etapie wykonania
mogłaby się zwiększyć i przez to zagrozić istotnym wzrostem kosztu wykonania robót
objętych tą pozycją wobec czego i w tym kontekście nie jest istotną częścią zamówienia.
Powołał się na doktrynę i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z których
wynika, że za cenę rażąco niską uznaje się taką cenę, która nie pozwala wykonawcy na
wykonanie zamówienia, nie pokrywając kosztów jego realizacji. Za cenę rażąco niską nie
może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia
i zawiera minimalny choćby zysk (sygn. akt: KIO 1873/18) – „Czynność zamawiającego
okazała się nieprawidłowa już wyłącznie z tego powodu, że - jak wyjaśniono wcześniej -
cena oferty gwarantująca wykonawcy zysk na danym kontrakcie, nie może być uznana za
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, W uzasadnieniu odrzucenia
zamawiający przyznał wyraźnie i jednoznacznie, że wykonawca na zamówieniu osiągnie
zysk. Wobec powyższego czynność odrzucenia należało uznać za wadliwą, niezależnie od
popełnienia bądź niepopełnienia błędów w kalkulacji, które zdaniem zamawiającego miały
obniżać zysk wykonawcy z kwoty 0,62 zł do 0,30 zł za rbg. ”
Podkre
ślił, że zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii zysku, wykazanego
w wyja
śnieniach odwołującego dla tego kontraktu.
KIO 1892/19
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 30 września 2019 r. – dokumentów
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 23 września 2019 r. wraz
z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
października 2019 r., Pisma przystępującego z dnia 4 października 2019 r. wraz
z załącznikami, materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie („Wycena
Dombud dla Politechnika Krakowska
”, str. 22 oferty przystępującego, „Wyliczenie wartości
poszczególnych elementów urządzeń aktywnych”), a także oświadczeń i stanowisk stron
oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp w całości i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę – z wyjątkiem
zarzutów z pkt. 2 i 4 ze str. 2 odwołania, jak niżej.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że oferta zawiera
rażąco niska cenę w pozycji 86 dla branży elektrycznej kosztorysu ofertowego, pomimo, że
treść pozycji 86 przedmiaru przygotowanego przez zamawiającego oraz wyjaśnienia
zamawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu na
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis pozycji 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19” stojących,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez skład
orzekający Izby do rozpoznania na rozprawie, ponieważ zarzut sprowadza się do
kwestionowania prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w pozycji 86 (co w dalszej
kolej
ności miało odwołującemu posłużyć do kwestionowania decyzji zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską) i z tego względu
jest
zarzutem spóźnionym.
Przypomnieć bowiem należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(tzw. postępowanie podprogowe) wniesienie odwołania wobec opisu przedmiotu
zamówienia było dopuszczalne w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ (art. 180 ust. 2 pkt 5 oraz art. 182 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp), co nastąpiło 25 lipca 2019 r. (pkt 6 i 7 Protokołu).
Termin na złożenie odwołania upłynął zatem 30 lipca 2019 r.
KIO 1892/19
Zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie przyjęcia
„istotności” pozycji 86 pomimo, że jest to ustawowa przesłanka badania ww. pozycji pod
kątem rażąco niskiej ceny, a jej założenie stało się przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 in fine w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez
skład orzekający Izby do rozpoznania na rozprawie, ponieważ czynność wadliwego
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy nie została objęta art. 180 ust. 2
ustawy
Pzp,
zawierającym
zamknięty
katalog
czynności
wobec
których,
w tzw. postępowaniach podprogowych, mogą być wnoszone odwołania.
Uzupełniająco wskazać należy, że odwołujący wniósł – skutecznie – odwołanie od
czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie się nieprawidłowego dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny oferty
odwołującego – bezpodstawne jej odrzucenie oznaczałoby, że
odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego została
sklasyfikowana na I miejscu.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
y dotyczące odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędnej wykładni przepisów i mylnego
przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia przez jeden składnik ceny, jakim jest koszt wykonania robót z pozycji 86
stanowi
ący istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86 dla branży elektrycznej
jest rażąco niska, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 związku z art 90
ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 1, 3 i 5 ze str. 2
odwołania) potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia w wysokości 18 408 737, 39 zł (netto),
tj. 22 642
746,99 zł brutto – z zastosowaniem właściwej w tym przypadku stawki podatku
VAT 23%
[pkt 2 ppkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego
– Druk ZP-PN (dalej „Protokół)].
Taką też kwotę (równą wartości brutto) zamawiający zamierza przeznaczyć na
KIO 1892/19
sfinansowanie zamówienia (pkt 11 ppkt 2 Protokołu).
Obowiązkiem wykonawców było złożenie „kosztorysu ofertowego z podstawami
nakładów, ilościami i cenami jednostkowymi robót oraz zestawienia (R,M,S) z podaniem
ich cen jednostkowych (pkt 15 ppkt 15.7. SIWZ).
Kosztorysy obejmowały (oferta odwołującego): Roboty budowlane (328 pozycji),
Instalacje elektryczne (130 pozycji), Węzeł cieplny – elektryka (5 pozycji), Instalacje C.O.
i CT (273 pozycje), Instalacje WOD-KAN (316 pozycji), Instalacje hydrantowe (24 pozycje),
Instalację solarną (92 pozycje), Klimatyzację (142 pozycje), Przyłącza kanalizacji
sanitarnej (153 pozycje),
Instalację wentylacji (434 pozycje), Instalację oddymiania (55
pozycji), Węzeł cieplny (67 pozycji) – łącznie 2019 pozycji.
Pozycja 86 to pozycja z kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych – montaż
szaf dystrybucyjnych 19” stojących, 11 kompletów, którą odwołujący wycenił na 9 505,03 zł
za komplet, łącznie 104 555,33 zł (netto).
Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę i okres rękojmi na roboty
budowlane, przypisując im znaczenie odpowiednio 60 i 40% (pkt 18 ppkt 18.1. SIWZ).
Zawarł także w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ
postanowienie: „Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest
wynagrodzenie kosztorysowe
” (§ 4 ust. 2).
Oferty, zgodnie z pkt 12 ppkt 1 Protokołu, złożyło 4 wykonawców z następującymi
cenami brutto:
1. 23 933
206,69 zł,
2. 21 107
837,02 zł (cena po poprawieniu omyłki) – cena ofertowa odwołującego,
3. 21 375
645,34 zł – oferta odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ,
4. 24 945 000,00
zł.
Wszyscy wykonawca zaoferowali
ten sam okres rękojmi (7 lat).
Pismem z dnia 6 września 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, ponieważ
„Zaoferowana cena poz. 86 (element 2.8) dla branże elektrycznej wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami”,
wskazując także, iż „Poz.86 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego jest istotną częścią
składową ceny oferty a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości
zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania
KIO 1892/19
przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość
przedmiotu zamówienia”.
Stwierdził nadto, że średnie ceny rynkowe urządzeń aktywnych kształtują się na
poziomie 99
240 00,00 zł za komplet, wobec czego cena podana przez odwołującego
w tym zakresie jest nierealna.
Pismem z dnia 11 września 2019 r. odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazując, że:
pozycja 86 kosztorysu ofertowego nie jest istotną częścią zamówienia,
przyjmując ceny urządzeń w wysokości 99 240 zł netto/kpl, ewentualna wartość
niedoszacowania ceny oferty wynosi 5,75%
, zaś rentowność kontraktu wyniosłaby nie
16%
jak zakładał, ale 10,25%; wartość całego kontraktu skalkulowana jest powyżej
kosztu własnego wytworzenia,
„przesłanka o tym, czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna czy nie, winna odnosić
się do kosztu lub ceny, a nie faktu, że są to urządzenia aktywne, niezbędne do
wykonania całości zamówienia”, o czym stanowi literalne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp,
„argument Zamawiającego, że dostawa urządzeń aktywnych ma wpływ na wysokość
ceny oferty ze względu na całość zamówienia jest nietrafny” – wartość oferty
odwołującego, „po podniesieniu o „hipotetyczną” wartość urządzeń aktywnych (…) nie
powoduje zmiany rankingu ofert
”.
Załączył:
dowód 1 – „wyliczenie rentowności zadania”,
dowód 2 – „ranking wykonawców (z uwzględnieniem „hipotetycznej” wartości urządzeń
aktywnych),
dowód 3 – „wyliczenie wartości poszczególnych elementów urządzeń aktywnych”,
zastrzegając, że „przedstawiona wycena została sporządzona bez ofert
z rynku, na podstawie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników
w Internecie
”.
Pismem z dnia 18 września 2019 r. zamawiający zawiadomił uczestników
post
ępowania o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, uzasadniając swoją czynność, iż po analizie wyjaśnień odwołującego, stwierdził, że
„przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wręcz potwierdzające
wątpliwości, że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8.) dla branży
elektrycznej kosztorysu ofertowego
”,
wskazana pozycja jest istotną częścią składową,
„doliczając wartość rynkową urządzeń aktywnych do ceny ofertowej Wykonawcy
mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu ofert byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby
KIO 1892/19
ofertą najkorzystniejszą”,
„Wg dowodu nr 3 (…) wykazane zostały ceny jednostkowe przyjętych w ofercie
urządzeń aktywnych dla szaf dystrybucyjnych. Ceny te są rynkowo zaniżone
w granicach 10x w stosunku do war
tości podobnych urządzeń o parametrach
opisanych w (…). Jako przykład odniesienia można powołać podobne postępowanie
(…) w budynku W-1 (KA-2/061/2019)”,
„Wg dowodu nr 2 (…) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty uwzględniająca
urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać należy, że albo
firma DOM-
BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (…) lub ujęła dostawy
takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (…)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Pozycja 86 to jedna z ponad
2000 tysięcy pozycji, jakie obejmował kosztorys
ofertowy odwołującego (podobnie jak i innych wykonawców, uczestników przedmiotowego
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Abstrahując nawet od tego, czy pozycja 86 to jedynie „elelment” ceny ofertowej, czy
aż „część składowa” ceny ofertowej, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile
pozycja 8
6 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego musiała być ujęta w cenie oferty
i ma znaczenie dla realizacji zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, o tyle nie podzielił zapatrywania
zamawiającego i przystępującego, iż jest to istotna część ceny oferty, część, która ma
istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…)”.
Podkreślić należy literalną wykładnię przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z której
wynika, iż po pierwsze, chodzi nie o jakąkolwiek część składową, ale część istotną, po
wtóre, iż chodzi o istotną część składową ceny, nie zaś istotną część składową
zamówienia, choć – jak zauważa doktryna, w praktyce – istotna część ceny będzie
stanowić cenę za istotną część/ składnik zamówienia.
Innymi słowy, ustawodawca nie widzi zagrożenia dla możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami zamawiającego
w sytuacji, gdy jakakolwiek
część składowa ceny wydaje się rażąco niska, ale „jedynie”
w sytuacji, gdy
istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska.
W ocenie składu orzekającego Izby choć wyjaśnienia odwołującego z dnia
KIO 1892/19
18 września 2019 r. [„(…) przedstawiona cena została sporządzona bez ofert z rynku, na
podsta
wie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników dostępnych w Internecie” wobec czego
„może zaistnieć różnica w wartości pozycji”], a także oświadczenia składane przez
odwołującego na rozprawie („Oświadcza, że składając ofertę i wyjaśnienia nie dysponował
konkretnymi dowodami, które mógłby przedstawić Zamawiającemu. Odwołujący
oświadcza, że liczy się z tym, iż po pozyskaniu konkretnych ofert na elementy składające
się na pozycję 86 wycena tej pozycji może okazać się niewystarczająca. Nie ma także
pewności, iż będzie w stanie „dołożyć” środki z rezerwy, którą założył w cenie ofertowej.” –
str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy) nasuwają wniosek, iż odwołujący nie dołożył
najwyższej staranności przy wycenie pozycji 86, to jednak bezsprzecznie odwołujący
założył rentowność na poziomie (16%), dającym mu dużą rezerwę (np. w przypadku
przystępującego założono 10%) w skali ceny ofertowej odnoszącej się do całego
przedmiotu zamówienia, w tym pozycji 86.
Niezależnie od tego, jaką cenę dla wymaganych 11 kpl. urządzeń aktywnych
przyjąć jako rynkową (z wyceny Trecom, Extreme, z oferty przystępującego
– 95 312,20 zł/kpl netto, czy z wezwania zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. –
240,00 zł/kpl netto,) stwierdzić należy, że cena ta (pomniejszona o wartość pozycji 86
odwołującego – 9 505,03 zł/kpl netto), powiększona o stawkę podatku VAT w wysokości
23% nie przekracza
5,35% wartości przedmiotu zamówienia (22 642 746,99 zł brutto)
i 5,75% c
eny ofertowej odwołującego.
W
ielkości poniżej 6% nie są, w ocenie składu orzekającego Izby, na tyle duże, aby
przypisać cenie części składowej wycenionej o taką wielkość procentową in minus
charakter istotny, o czym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
co jest szczególnie
widoczne przy odwołaniu się do różnicy (co najmniej 30%) z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
której wystąpienie uzasadnia obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej, tym bardziej przy założonej przez
odwołującego, a niekwestionowanej przez zamawiającego (zamawiający wyliczeń
odwołującego w szczególności z wyjaśnień nie kwestionował) rentowności (16%).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czyni to w celu
rozwianie tych wątpliwości. Zamawiający, decydując się na eliminację wykonawcy
z udziału w postępowaniu, poprzez odrzucenie jego oferty przekreśla szansę wykonawcy
na uzyskanie zamówienia, jest to więc decyzja kluczowa o daleko idących skutkach,
wobec czego zamawiający musi uzyskać pewność, że oferta wykonawcy zawiera cenę
rażąco niską. Tymczasem zamawiający, zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego
uzasadniał, że stwierdził, iż wyjaśnienia te potwierdzają jego wątpliwości, a także pozostał
przy domniemaniu
– „Wg dowodu nr 2 (…) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty
KIO 1892/19
uwzględniająca urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać
należy, że albo firma DOM-BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (…) lub ujęła
dostawy takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (…)”.
Wątpliwości zamawiającego nie miały zostać potwierdzone, ale rozwiane.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentu przystępującego z rozprawy, iż
zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowa, a korzystając z uprawnienia
z § 18 ust. 2 pkt 4 projektu umowy może zrezygnować z realizacji części zamówienia
zauważa, że tego rodzaju zmiany mogą zostać dokonane wyłącznie w uzgodnieniu
z wykonawcą, co wprost wskazano w tym punkcie. Nadto całkowicie nieracjonalnym,
znoszącym cel udzielenia zamówienia publicznego jest założenie, że mogłoby dojść do
ograniczenia realizacji zamówienia niemalże do montażu szaf z pozycji 86.
Odnosząc się do pisemnego stanowiska przystępującego, iż „całość argumentacji
dotyczącej niemożliwości zakwalifikowania ww. pozycji jako „istotnej” części składowej
należy uznać jako spóźnione” (str. 4, drugi akapit), skład orzekający Izby wskazuje, że
6 września 2019 r. zamawiający podjął czynność wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach której zaprezentował swoją
ocenę co do „istotności” pozycji 86: „Poz. 86 branże elektrycznej jest istotną częścią
składową ceny oferty, a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości
zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość
zamówienia.”
W ocenie składu orzekającego Izby nie można jednak w tym przypadku mówić
o jakiejś odrębnej od czynności wezwania czynności, polegającej na kwalifikacji „istotności”
pozycji 86, ale jedynie o prezentacji stanowiska zamawiającego.
Skład orzekający Izby pominął argumentację przystępującego zawartą w jego
stanowisku pisemnym (część IV), a dotyczącą tego, że odwołujący nie przedłożył do
swoich wyjaśnień jakichkolwiek dowodów, ponieważ nie było to podstawą odrzucenia
oferty odwołującego. Zamawiający, co wynika z przywołania i odniesienia się do złożonych
przez odwołującego dowodów, dowody odwołującego ocenił, a ich „niedostatku” nie
stwierdził.
Skład orzekający Izby pominął także argumentację przystępującego zawartą w jego
stanowisku pisemnym (część V), a dotyczącą sprzeczności pomiędzy ofertą odwołującego
a jego wyjaśnieniami, ponieważ taka okoliczność nie została dostrzeżona (zakładając
w ogóle, że występuje) przez zamawiającego i nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty
KIO 1892/19
odwołującego.
Skład orzekający Izby pominął nadto argumentację przystępującego zawartą w jego
stanowisku pisemnym (część VI), a dotyczącą „szeregu nieprawidłowości w ofercie
Odwołującego, które zostały wskazane w zawiadomieniu skierowanym do Zamawiającego
w trybie art. 181 ust. 1 Pzp”, ponieważ nie stanowiły one podstawy odrzucenia oferty
odwołującego.
Uwzględniając powyższe, wobec potwierdzenia się skierowanych do rozpoznania
na rozprawie zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 1892/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego
oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Politechnikę Krakowską im. Tadeusza
Kościuszki z Krakowa (31-155) i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(
słownie: sto tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A. z Katowic (40-059) tytułem wpisu
od odwołania,
KIO 1892/19
2.2.
zasądza od Politechniki Krakowskiej im. Tadeusza Kościuszki z Krakowa
(31-155) na rzecz wykonawcy
Przedsiębiorstwo Budowlane „Dombud” S.A.
z Katowic (40-059)
kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
KIO 1892/19
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………...
KIO 1892/19
U z a s a d n i e n i e
W post
ępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę budynków
dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem stropodachów i ścian oraz
przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach ZC-J (17-51) i CZ-K (17-45),
Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej, w ramach zadania inwestycyjnego
„Termomodernizacja budynków WydziałuMechanicznego, Laboratoria J i K. Al Jana Pawła
II37, Kraków” (znak sprawy KA-2/914/2019), prowadzonym przez Politechnikę Krakowską
im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24, 31-155 Kraków (dalej „zamawiający”)
wykonawca
Przedsiębiorstwo Budowlane „DOMBUD” Spółka Akcyjna, ul. Drzymały 15,
40-059 Katowice
(dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze
zm.)
[dalej „ustawa Pzp”], tj. ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedm
iotu zamówienia, mimo, że oferta odwołującego nie zawiera ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 zw. z art 90 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
z powodu rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, pomimo, iż
oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, co
zostało wykazane w wyjaśnieniach odwołującego,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 29 ust. 1, poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego
z tego powodu
, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8) dla
branży elektrycznej kosztorysu ofertowego” pomimo, że treść pozycji 86 (element
2.8) przedmiaru przygotowanego przez z
amawiającego oraz wyjaśnienia
z
amawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu
na niejednoznaczny i niewyczerpujący opis poz. 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19”
stojących,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1, po
przez błędną wykładnię przepisów i mylne
przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia przez jeden składnik ceny, jakim jest koszt wykonania
robót z pozycji 86 stanowi istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86
(element 2.8) dla branży elektrycznej jest rażąco niska, co skutkowało
nieuzasadnionym odrzuceniem oferty o
dwołującego,
4. art. 92 ust. 1 in fine pzp w zw. z art. 90 ust. 1, poprzez brak uzasadnienia
faktycznego decyzji w zakre
sie przyjęcia „istotności” pozycji 86 d 2.8 („istotna część
składowa oferty”), mimo że jest to ustawowa przesłanka badania ww. pozycji pod
KIO 1892/19
kątem rażąco niskiej ceny, a jej założenie stało się przyczyną odrzucenia oferty
o
dwołującego,
5. a w konsekwencji
– art. 7 ust. 1, poprzez naruszenie zasady prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców, odrzuceniem oferty odwołującego pod zarzutem rażąco
niskiej ceny.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie
z
amawiającemu:
1.
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego,
2.
powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Odwołujący podał, że 18.09.2019 r. zamawiający poinformował go o odrzuceniu
jego oferty, w uzasadnieniu
powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
i
oświadczając, że „oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Dowód: Powiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego z 18.09.2019 r.
Podał także, że wcześniej zamawiający wezwał go do wyjaśnień, stwierdzając
podejrzenie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia, ponieważ jedna z pozycji kosztorysowych (poz. 86, element 2.8 dla branży
elektrycznej) jest rażąco niska. Wskazał, że wedle zamawiającego pozycja ta jest „istotną
częścią oferty i ma wpływ na wysokość ceny oferty” – wezwał odwołującego do
wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozycji nr 86.
Wskazał nadto, że zdaniem zamawiającego średnie ceny urządzeń aktywnych
określonych przez zamawiającego w załączniku do odpowiedzi zestaw nr 9 kształtują się
na poziomie 99 240 zł, tj. są ok. 10 razy wyższe od zaoferowanej ceny pozycji nr 86, co
nasuwa jego wątpliwości czy zaoferował „urządzenia o wymaganych parametrach”.
Uzupełnił, że wyjaśnienia odwołującego zamawiający uznał za ogólnikowe
i lakoniczne, a wręcz potwierdzające że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.
Dowody:
Wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie do rażąco niskiej ceny oferty
w kosztorysie ofertowym branży elektrycznej w poz. 86 d.28 (element 2.8) – dostawy
urządzeń aktywnych, oferta odwołującego z 06.09.2019 r. oraz Odpowiedź odwołującego
na wezwanie do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny z 11.09.2019 r.
Odwołujący nie zgodził się z oceną jego oferty oraz wyjaśnień w zakresie ceny
oferty przez z
amawiającego. Stwierdził, że cena jego oferty nie jest rażąco niska
w stosunku do
przedmiotu zamówienia, można jedynie mówić o niskiej cenie jednej pozycji
KIO 1892/19
kosztorysowej (montaż szaf dystrybucyjnych 19” stojących), która nie stanowi istotnej
części składowej ceny całej oferty. Wyjaśnił, że stanowi ona poniżej 6% tej ceny, i to przy
założeniu, że cena tej pozycji wskazana przez zamawiającego jest ceną rynkową, oraz
przy dodatkowym założeniu, że zamawiający faktycznie opisał przedmiot tej pozycji tak jak
w postępowaniu do którego się w decyzji odwołuje (nr KA-2/061/2019 – zadanie 2), które
to założenia w opinii odwołującego są jednak nieuprawnione.
Uzupełnił, że nieuprawnione jest również założenie, że cena rynkowa ww. urządzeń
to kwota 99 240 zł poczynione jedynie w oparciu o średnią arytmetyczną z dwóch innych
ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Stanął na stanowisku, że na podstawie treści ofert tych dwóch wykonawców, którzy
wycenili drożej pozycję 86, nie sposób ustalić co dokładnie wyceniono, jakie dokładnie
urządzenia, jaka marża jest doliczona. Zdaniem odwołującego czynienie z tych nieostrych
danych, przy braku porównywalności ofert ze względu na niepełny opis przedmiotu
zamówienia (brak zestawienia materiałowego do pozycji 86 przedmiaru), podstawy do
ustalenia poziomu ceny rażąco niskiej tej pozycji jest wysoce nieuprawnione.
Z
auważył, że zamawiający w innym postępowaniu (dotyczącym stricte „dostaw
urządzeń aktywnych dla sieci strukturalnej”, znak sprawy: KA-2/061/2019, na które to
postępowanie zamawiający powołuje się w decyzji o odrzuceniu oferty) zamawiał, jak
twierdzi, „podobne” urządzenia do opisanych w załączniku odpowiedzi do SIWZ zestaw 9
ad 5) niniejszego postępowania, jednak podniósł, że zasadnicza różnicę w tych
postępowaniach tzn. opis ww. urządzeń „podobnych” był zupełnie inny, tj. przez dodanie
zestawienia materiałowego do ogólnego opisu urządzeń aktywnych, był precyzyjny, dający
możliwość wyceny urządzeń zgodnie z założeniami zamawiającego, jasno
sprecyzowanymi w opisie tamtego zamówienia.
Podkreślił, że w niniejszym postępowaniu zamawiający z niewiadomych względów
zakładał otrzymanie „podobnych urządzeń”, jak w postępowaniu, do którego się odwołuje
dopiero w decyzji o odrzuceniu oferty, mimo, że nie opisał tych urządzeń w niniejszym
postępowaniu nawet w połowie tak precyzyjnie jak w ww. innym postępowaniu.
Podniósł, że na pytanie do treści SIWZ w trybie art. 38 ustawy Pzp o zestawienie
materiałowe tej pozycji przedmiarowej, zamawiający nie odesłał wykonawców do
szczegółowej dokumentacji tamtego postępowania, nie załączył zestawienia
materiałowego, nie zaktualizował przedmiaru, dodając brakującą pozycję, jak to robił
w innych przypadkach braków przedmiarowych, (mimo, że to „istotna część składowa
oferty
”), a jedynie załączył plik dokumentów, bez zestawienia materiałowego, z których
domyślać się trzeba było różnych wariantów żądanych parametrów ww. „urządzeń
podobnych
”, a nawet czy sama dostawa urządzeń aktywnych jest tam zawarta.
KIO 1892/19
Dowody:
Załącznik do odpowiedzi zamawiającego z 08.08.2019 r. – Zestawienie
ilościowe urządzeń aktywnych sieci LAN ze strony nr 9 z załącznika do odpowiedzi
z 08.08.2019 r.,
Dokumentacja „urządzeń podobnych” z innego postępowania
(KA-2/061/2019)
– przedmiar: Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar TT_DOSTAWY”.
Dodatkowo
wskazał, że zamawiający określił tam także zakres dostawy urządzeń
aktywnych w osobnym przedmiarze tj. Okablowanie strukturalne W-1_przedmiar
T
T_DOSTAWY, w którym każde z urządzeń wymienione było z nazwy; zamawiający
bardzo szczegółowo określił również zakres montażu i wyposażenia części pasywnej szafy
dystrybucyjnej, dla której w przedmiarze branży teletechnicznej Okablowanie strukturalne
W-1_przedmiar TT_bA na stronach 6-
9 przeznaczono aż 43 pozycje kosztorysowe.
Tak prowadzone postępowanie przetargowe w zakresie opisu żądanych urządzeń
było precyzyjne i nie prowadziło do omyłek. Odwołujący jednak nie brał w nim udziału i nie
miał obowiązku zapoznawać się z tą dokumentacją, ponieważ miał prawo oczekiwać, że
z
amawiający opisze precyzyjnie przedmiot zamówienia w aktualnym postępowaniu.
Z
auważył, że cena w ww. innym postępowaniu była wyceniana na 1 278 693,97 zł
brutto (cena wg firmy Elbrus) z czego wartość dostawy urządzeń aktywnych wyniosła
560 000 zł brutto, a zatem stanowiła 43,8 % wartości całego zamówienia – przy takich
proporcjach podziału na urządzenia aktywne i pozostałe roboty, wartość dostawy urządzeń
aktywnych mogłaby mieć istotny wpływ na realizację zamówienia i mogłaby być uznana za
istotną część.
Dowód: Oferta firmy ELBRUS (str. 1 i 17 ) z innego postępowania (KA-2/061/2019).
Podkreślił, że w postępowaniu przetargowym, do którego odnosi się odwołanie
roboty związane z dostawą urządzeń aktywnych stanowią zaledwie niewielki ułamek
całości, przy przyjętym (w cenach zamawiającego) niedoszacowaniu na poziomie 5,75 %
całości robót. Stwierdził, że nie jest to rażąco niska cena, a całość zmówienia realizowana
będzie z zyskiem.
Oświadczył, że nieprecyzyjnie opisana przez zamawiającego pozycja 86
determinuje taką, a nie inną kalkulację szczegółową.
Podał, że 08.08.2019 r. zamawiający opublikował Odpowiedzi na zapytania
w sprawie SIWZ, gdzie w zestawie nr 9 odpowiedzi Ad5) poinformował o udostępnieniu
uzupełnionego rysunku przedstawiającego widok szafy oraz uzupełnionego opisu instalacji
okablowania strukturalnego, gdzie na stronie nr 9 znajduje się zestawienie ilościowe
urządzeń aktywnych, w ocenie odwołującego – daleko nieprecyzyjne i lakoniczne. Ocenił,
że brak po stronie zamawiającego należytej staranności wykazanej w postępowaniu, na
które powołuje się zamawiający przy ocenie dowodu nr 3, złożonego przez odwołującego.
KIO 1892/19
Podkreślił, że wykazał należytą staranność przy sporządzaniu dowodu nr 3, a błędy
w przedmiarze z
amawiającego nie mogą być wykorzystywane na jego niekorzyść. Uznał,
że przedmiar zamawiającego w zakresie urządzeń aktywnych jest ogólnikowy, lakoniczny
i nieprecyzyjny, zwłaszcza uwzględniając konieczność kosztorysowego rozliczeniu
zamówienia oraz złożenia kosztorysów ofertowych, o czym mowa w pkt 15.7 SIWZ.
Wskazał, że pomimo to sporządził wymagane przez zamawiającego na etapie wyjaśnień
wyliczenie ceny lub kosztu poszczególnych elementów urządzeń aktywnych.
Stwierdził, że pozycja 86 jest nieistotną częścią ceny całości zamówienia
i nie ma znaczenia dla realizacji całości zamówienia.
Dowody: SIWZ (str. 1-
3) z innego postępowania (KA-2/061/2019), Przedmiar
(str. 6-9) Okablowanie strukturalne W-1przedmiar TT_bA
z innego postępowania
(KA-2/061/2019),
kosztorys branży elektrycznej (str. 8), SIWZ (str. 25) dla zamówienia pn.:
przebudowa budynków dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem
stropodachów i ścian oraz przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach
ZC-J (17-51) i CZ-K (17-
45), Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej w ramach
zadania inwestycyjnego „Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego,
Laboratoria J
i K, Al. Jana Pawła II37, Kraków", SIWZ (str. 27-28) dla zamówienia
pn.:
Przebudowa budynków dydaktycznych z wymianą ścian osłonowych, ociepleniem
stropodachów i ścian oraz przebudową i budową instalacji wewnętrznych w budynkach
ZC-J (17-51) i CZ-K (17-
45), Wydział Mechaniczny Politechniki Krakowskiej, w ramach
zadania inwestycyjnego
„Termomodernizacja budynków Wydziału Mechanicznego,
Laboratoria J i K, Al.
Jana PawłaII37, Kraków".
Zdaniem odwołującego zamawiający oczekiwał, że uzyska urządzenia podobne do
tych
z innego postępowania, mimo że nie opisał ich w taki sposób w jak tamtym
postępowaniu, aby móc oczekiwać wyceny na poziomie ceny 99 240 zł za komplet,
a n
astępnie bezpodstawnie uznał tę cenę za średnią cenę rynkową urządzeń aktywnych
z aktualnego postępowania, a z kolej z tego założenia wyciąga nieuprawniony wniosek, że
cena pozycji kosztorysowej w ofercie o
dwołującego jest ok. 10 razy niższa od ceny
rynkowej, co następnie nasuwa jego wątpliwości, czy odwołujący zaoferował urządzenia
o „wymaganych parametrach”.
Podkr
eślił, że taka sekwencja błędnych założeń zamawiającego doprowadziła do
uznania, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Wskazał, że w przedmiarze aktualnego postępowania zamawiający umieścił jedną
pozycję (nr 86) z opisem „Montaż szaf dystrybucyjnych 19" stojących ”, co sugerowało
wykonawcom wycenę samego montażu, a następnie po wyraźnym pytaniu wykonawcy,
czy pozycja zawiera również dostawę ww. urządzeń, zamawiający – zamiast odpowiedzieć
KIO 1892/19
wprost, że zawiera dostawę oraz dołączyć zestawienie materiałowe do tej pozycji, w tym
opisać wyczerpująco parametry tych urządzeń, jak to uczynił w przypadku innego
postępowania (postępowanie dedykowane stricte urządzeniom technicznym, w którym
przedmiot zamówienia został wyczerpująco opisany) – dał wymijającą odpowiedź.
Podał, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający powinien opisać
przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Podniósł, ze w przypadku pozycji przedmiarowej nr 86 zamawiający tak nie
postąpił, mimo, że miał taką możliwość, chociażby posiłkując się gotową dokumentacją
techniczną z innego postępowania, na które obecnie się powołuje jako źródło cen
rynkowych takich urządzeń. Uzupełnił, że zdawkowo potraktowaną pozycję 86
zamawiający następnie nieprecyzyjnie uzupełnił w odpowiedzi na pytania wykonawców,
twierdz
ąc obecnie, ż jest istotną „częścią składową oferty”, której niedoszacowanie
skutkuje odrzuceniem oferty.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w decyzji o odrzuceniu jego oferty
z 18.09.2019
r., „istotność” kwestionowanej pozycji kosztorysowej stwierdził bez żadnego
wyjaśnienia, założył autorytatywnie, że ta jedna pozycja kosztorysowa jest „istotną częścią
składową oferty”, nie uzasadniając tego w żaden sposób, tak aby odwołujący mógł się
odnieść do treści ww. decyzji pomimo treści art. 92 ust. 1 in fine nakazującemu
z
amawiającemu, aby informując wykonawcę, którego oferta została odrzucona
o powodach odrzucenia oferty, podał uzasadnienie faktyczne i prawne tej decyzji.
Podkreślił, że w wezwaniu z 06.09.2019 r. do wyjaśnienia odnośnie do ceny rażąco
niskiej, z
amawiający stwierdził, że „poz. 86 branży elektrycznej jest istotną częścią
składową ceny oferty a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości
zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość
zamówienia" wobec czego odwołujący w odpowiedzi na ww. wezwanie wskazał, że o tym,
czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna, czy nie, winn
o decydować to, czy odnosi się
do kosztu lub ceny, a nie faktu, że jest to urządzenie niezbędne do wykonania zadania.
Dodał, że istotność ze względu na wpływ na cenę została zaś nietrafnie odniesiona do
innych urządzeń, z innego postępowania.
Odwołujący stwierdził, że pozycja 86 (element d.2.8). branży elektrycznej
kosztorysu ofertowego nie jest
„istotną częścią zamówienia z punktu widzenia art. 90 ust. 1
ustawy Pzp",
uzasadniając że gdyby nawet przyjąć, że rynkowe ceny urządzeń aktywnych
wynoszą, jak twierdzi zamawiający 99 240 zł/kpl. netto, czyli 122 065,20 zł/kpl. brutto, to
„ewentualna wartość niedoszacowania wartości całej oferty”, przy podstawieniu wartości
ceny urządzeń z kosztorysu ofertowego wykonawcy, tj. 11 691,19 zł/kpl. brutto, wynosi:
KIO 1892/19
5,75%.
Wskazał, że rentowność kontraktu zakładana była na poziomie 16%. Wyjaśnił, że
p
od pojęciem rentowności odwołujący rozumie pokrycie kosztów budowy, kosztów zarządu
oraz zysk.
Oświadczył, że podział powyższych w niniejszym postępowaniu wynosi
odpowiednio: 4%, 4%, 8%.
Wywodził, że odejmując od przyjętej rentowności kontraktu „ewentualną wartość
niedoszacowania wartości całej oferty”, uzyskuje nadal rentowność kontraktu przy
założeniu ceny urządzeń aktywnych podanej przez zamawiającego, która wynosi:
16%-5,75%= 10,25%,
Uznał na powyższej podstawie, że kontrakt w dalszym ciągu jest dla niego
opłacalny, gdyż pokryje koszty budowy, koszty zarządu oraz wygeneruje zysk dla firmy.
Oświadczył, że wartość całego kontraktu skalkulowana została powyżej kosztu własnego
wytworzenia, a zatem przesłanka z powodu jw. nie znajduje potwierdzenia.
Wskazał, że na dowód przedstawił w wyjaśnieniach z 11.09.2019 r. wyliczenie
rentowności, cena oferty – koszt wytworzenia poszczególnych pozycji kosztorysowych przy
założeniu niedoszacowania pozycji 86 (element d.2.8). Uzupełnił, że przedstawił
tabelarycznie ceny rynkowe asortymentów robót oraz pozycji kosztorysowych oraz
wartości tych elementów w kosztorysie ofertowym złożonym przez wykonawcę, z których
wynika wyżej założona rentowność.
Podkreślił, że w decyzji o odrzuceniu jego oferty, wbrew treści art. 92 ust. 1 in fine
w zw. żart. 90 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie przytoczył już jednak żadnego
uzasadnienia dla przyjęcia „istotności” pozycji nr 86 w kontekście zarzucanej rażąco niskiej
ceny oferty.
Wskazał, że o tym, że w niniejszym postępowaniu pozycja 86 element 2.8 została
nieprawidłowo, zdawkowo opisana, bez zestawienia materiałowego świadczą nie tylko
fakty, na które wskazano powyżej, ale również to, że jeden z wykonawców ubiegających
się o ww. zamówienie (Zakład Techniczno-Budowlany POLBAU sp. z o.o.), nie wycenił
w ogóle urządzeń aktywnych w pozycji kosztorysowej nr 86, ponieważ jak w wyjaśnieniach
stwierdził, zamawiający nie wskazał jednoznacznie w treści odpowiedzi, że w zakresie
oferty należy dostarczyć urządzenia aktywne.
Dowód: Odpowiedź POLBAU z 29.08.2019 r. na wezwanie do wyjaśnień.
Odwołujący, odnosząc się do stwierdzenia zamawiającego, że wyjaśnienia
o
dwołującego są „ogólnikowe, lakoniczne, a wręcz potwierdzające wątpliwości że oferta
zawiera rażąco niską cenę w poz. 86.” Stanął na stanowisku, że ocena ta jest niewłaściwa
– wg wyliczeń odwołującego, przedstawionych w wyjaśnieniach, kontrakt objęty
postępowaniem przetargowym jest rentowny (przynosi zysk), a zamawiający w żaden
KIO 1892/19
sposób nie odniósł się do wyliczeń przedstawionych w Dowodzie nr 1, tj. Wyliczeniu
rentowności zadania.
Zauważył, że zamawiający nie zakwestionował jego wyliczeń, nie odniósł się do
zysku przedstawionego w poszczególnych pozycjach wyliczenia. Wyjaśnił, że wyliczenie
zostało przedstawione w układzie tabelarycznym, gdzie: w kolumnie pierwszej znajduje się
numer pozycji, w kolumnie drugiej
opis roboty do wykonania, zaczerpnięty z kosztorysu
ofertowego, w kolumnie trzeciej jednostka miary danej roboty, w kolumnie czwartej ilość
jednost
ek do wykonania, w kolumnie piątej cena jednostkowa z kosztorysu ofertowego
(powyżej kosztu własnego wytworzenia z zapreliminowanym zyskiem na poziomie 16%),
w kolumnie szóstej wartość pozycji netto, czyli iloczyn kolumny czwartej i kolumny piątej,
w
kolumnie siódmej cena jednostkowa preliminarza przewidywana do osiągnięcia, bądź
z ofert i cenników, w kolumnie ósmej wartość zapreliminowana do osiągnięcia, czyli iloczyn
kolumny czwartej i siódmej oraz kolumna dziewiąta stanowiąca różnicę wierszy sześć
i osiem, czyli zysk.
Uzupełnił, że wyliczenie przeprowadzono dla wszystkich pozycji kosztorysowych
we wszystkich branżach, a wynik wyliczenia w postaci zagregowanej przedstawiono
w tabeli zestawienie war
tości. Wyjaśnił, że w przywołanym zestawieniu (str. 4) ujęto:
w kolumnie pierwszej liczb
ę porządkową, w kolumnie drugiej Nazwę Roboty budowlane
wg branż, w kolumnie trzeciej wartość netto oferty dla danej branży z podsumy pozycji
kosztorysowych, w kolumnie czwartej wartość rynkową, sumę pozycji dla danej branży
z wyliczenia
szczegółowego jako koszt wytworzenia, w kolumnie piątej różnicę między
kolumną trzecią i czwartą, tj. preliminowany zysk.
Podniósł, że zamawiający nie kwestionował także tych wyliczeń i się do niech nie
odniósł, stwierdzając jedynie, że są lakoniczne i ogólnikowe (111 stron wyliczeń, 1745
pozycji kosztorysowych).
Oświadczył, że zestawienie zawiera dodatkowe wyliczenie, tj. wyliczenie
zyskowności kontraktu, przy założeniu, że koszt urządzeń aktywnych będzie wynosił tyle,
ile wskazuje z
amawiający – kwota zysku wyniesie wtedy 1 579 245,41 zł.
Ocenił, że są to wyliczenia na tyle ważne, że decydują o tym, czy wątpliwa pozycja
kosztorysowa ma istotne znaczenie dla realizacji zamówienia, czy też nie – z wyliczeń
wynika, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie oferty.
W ocenie odwołującego informacje podane zamawiającemu były konkretne
i bardzo szczegółowe, odnosiły się do wszystkich pozycji kosztorysowych i nie pominęły
kwestionowanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej 86.
Odwołujący stanął nadto na stanowisku, że zamawiający nietrafnie twierdzi, że po
doliczeniu wartości rynkowej urządzeń aktywnych do ceny ofertowej odwołującego,
mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Podniósł, że zamawiający w tym przypadku niewłaściwie ocenił,
KIO 1892/19
a w
zasadzie zignorował dowód dołączony do wyjaśnień odwołującego, przedstawiający
ranking wykonawców przy uwzględnieniu ceny urządzeń aktywnych proponowanych przez
z
amawiającego – w dalszym ciągu, po doliczeniu do ceny oferty odwołującego
sugerowanej przez z
amawiającego wartości urządzeń aktywnych, najkorzystniejszą ofertę
pozostaje oferta o
dwołującego.
Odnosząc się do twierdzenia zamawiającego, że ceny przyjętych w ofercie
o
dwołującego urządzeń aktywnych są rynkowo zaniżone, gdzie zamawiający przywołał
postępowanie przetargowe na dostawę urządzeń aktywnych dla nowej sieci strukturalnej
pomieszczeń administracji centralnej PK w budynku W-l ( KA-2/061/2019- zadanie 2),
odwołujący podniósł, że po pierwsze, nie uczestniczył w tym postępowaniu, a po drugie nie
można porównywać tych urządzeń ze względu chociażby na inny opis przedmiotu
zamówienia (szczegółowy i precyzyjny).
Odwołujący stwierdził, że oczekiwanie przez zamawiającego, aby każdy pojedynczy
element składowy ceny oferty wykazywał określony zysk lub brak straty po stronie
o
dwołującego, stanowi niedopuszczalną ingerencję zamawiającego w prawo wykonawcy
do przyjęcia własnej strategii budowy ceny, która nadal wykazuje zysk dla tego kontraktu.
Podkreślił, że pozycja 86 nie zawiera elementów, których ilość na etapie wykonania
mogłaby się zwiększyć i przez to zagrozić istotnym wzrostem kosztu wykonania robót
objętych tą pozycją wobec czego i w tym kontekście nie jest istotną częścią zamówienia.
Powołał się na doktrynę i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z których
wynika, że za cenę rażąco niską uznaje się taką cenę, która nie pozwala wykonawcy na
wykonanie zamówienia, nie pokrywając kosztów jego realizacji. Za cenę rażąco niską nie
może być uznana taka cena, która pokrywa wszystkie koszty realizacji zamówienia
i zawiera minimalny choćby zysk (sygn. akt: KIO 1873/18) – „Czynność zamawiającego
okazała się nieprawidłowa już wyłącznie z tego powodu, że - jak wyjaśniono wcześniej -
cena oferty gwarantująca wykonawcy zysk na danym kontrakcie, nie może być uznana za
rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia, W uzasadnieniu odrzucenia
zamawiający przyznał wyraźnie i jednoznacznie, że wykonawca na zamówieniu osiągnie
zysk. Wobec powyższego czynność odrzucenia należało uznać za wadliwą, niezależnie od
popełnienia bądź niepopełnienia błędów w kalkulacji, które zdaniem zamawiającego miały
obniżać zysk wykonawcy z kwoty 0,62 zł do 0,30 zł za rbg. ”
Podkre
ślił, że zamawiający w ogóle nie odniósł się do kwestii zysku, wykazanego
w wyja
śnieniach odwołującego dla tego kontraktu.
KIO 1892/19
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 30 września 2019 r. – dokumentów
przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odwołania z dnia 23 września 2019 r. wraz
z załącznikami, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia
października 2019 r., Pisma przystępującego z dnia 4 października 2019 r. wraz
z załącznikami, materiałów złożonych przez odwołującego na rozprawie („Wycena
Dombud dla Politechnika Krakowska
”, str. 22 oferty przystępującego, „Wyliczenie wartości
poszczególnych elementów urządzeń aktywnych”), a także oświadczeń i stanowisk stron
oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp w całości i nie
stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę – z wyjątkiem
zarzutów z pkt. 2 i 4 ze str. 2 odwołania, jak niżej.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu, że oferta zawiera
rażąco niska cenę w pozycji 86 dla branży elektrycznej kosztorysu ofertowego, pomimo, że
treść pozycji 86 przedmiaru przygotowanego przez zamawiającego oraz wyjaśnienia
zamawiającego do tej pozycji nie dawały podstaw do takiej oceny, a to ze względu na
niejednoznaczny i niewyczerpujący opis pozycji 86, tj. szaf dystrybucyjnych 19” stojących,
czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 29 ust. 1 ustawy
Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez skład
orzekający Izby do rozpoznania na rozprawie, ponieważ zarzut sprowadza się do
kwestionowania prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia w pozycji 86 (co w dalszej
kolej
ności miało odwołującemu posłużyć do kwestionowania decyzji zamawiającego
o odrzuceniu oferty odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską) i z tego względu
jest
zarzutem spóźnionym.
Przypomnieć bowiem należy, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego
(tzw. postępowanie podprogowe) wniesienie odwołania wobec opisu przedmiotu
zamówienia było dopuszczalne w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub SIWZ (art. 180 ust. 2 pkt 5 oraz art. 182 ust. 2 pkt
2 ustawy Pzp), co nastąpiło 25 lipca 2019 r. (pkt 6 i 7 Protokołu).
Termin na złożenie odwołania upłynął zatem 30 lipca 2019 r.
KIO 1892/19
Zarzut dotyczący braku uzasadnienia faktycznego decyzji w zakresie przyjęcia
„istotności” pozycji 86 pomimo, że jest to ustawowa przesłanka badania ww. pozycji pod
kątem rażąco niskiej ceny, a jej założenie stało się przyczyną odrzucenia oferty
odwołującego, czym zamawiający naruszył przepis art. 92 ust. 1 in fine w związku z art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nie został skierowany przez
skład orzekający Izby do rozpoznania na rozprawie, ponieważ czynność wadliwego
uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy nie została objęta art. 180 ust. 2
ustawy
Pzp,
zawierającym
zamknięty
katalog
czynności
wobec
których,
w tzw. postępowaniach podprogowych, mogą być wnoszone odwołania.
Uzupełniająco wskazać należy, że odwołujący wniósł – skutecznie – odwołanie od
czynności odrzucenia jego oferty przez zamawiającego.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Potwierdzenie się nieprawidłowego dokonania przez zamawiającego czynności
badania i oceny oferty
odwołującego – bezpodstawne jej odrzucenie oznaczałoby, że
odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia – oferta odwołującego została
sklasyfikowana na I miejscu.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut
y dotyczące odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny
w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz błędnej wykładni przepisów i mylnego
przyjęcia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia przez jeden składnik ceny, jakim jest koszt wykonania robót z pozycji 86
stanowi
ący istotną część składową ceny oferty, a cena pozycji 86 dla branży elektrycznej
jest rażąco niska, czym zamawiający naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 związku z art 90
ust. 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 1, 3 i 5 ze str. 2
odwołania) potwierdziły się.
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający ustalił wartość zamówienia w wysokości 18 408 737, 39 zł (netto),
tj. 22 642
746,99 zł brutto – z zastosowaniem właściwej w tym przypadku stawki podatku
VAT 23%
[pkt 2 ppkt 2 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego
– Druk ZP-PN (dalej „Protokół)].
Taką też kwotę (równą wartości brutto) zamawiający zamierza przeznaczyć na
KIO 1892/19
sfinansowanie zamówienia (pkt 11 ppkt 2 Protokołu).
Obowiązkiem wykonawców było złożenie „kosztorysu ofertowego z podstawami
nakładów, ilościami i cenami jednostkowymi robót oraz zestawienia (R,M,S) z podaniem
ich cen jednostkowych (pkt 15 ppkt 15.7. SIWZ).
Kosztorysy obejmowały (oferta odwołującego): Roboty budowlane (328 pozycji),
Instalacje elektryczne (130 pozycji), Węzeł cieplny – elektryka (5 pozycji), Instalacje C.O.
i CT (273 pozycje), Instalacje WOD-KAN (316 pozycji), Instalacje hydrantowe (24 pozycje),
Instalację solarną (92 pozycje), Klimatyzację (142 pozycje), Przyłącza kanalizacji
sanitarnej (153 pozycje),
Instalację wentylacji (434 pozycje), Instalację oddymiania (55
pozycji), Węzeł cieplny (67 pozycji) – łącznie 2019 pozycji.
Pozycja 86 to pozycja z kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych – montaż
szaf dystrybucyjnych 19” stojących, 11 kompletów, którą odwołujący wycenił na 9 505,03 zł
za komplet, łącznie 104 555,33 zł (netto).
Zamawiający przewidział dwa kryteria oceny ofert, tj. cenę i okres rękojmi na roboty
budowlane, przypisując im znaczenie odpowiednio 60 i 40% (pkt 18 ppkt 18.1. SIWZ).
Zawarł także w projekcie umowy, stanowiącym załącznik nr 7 do SIWZ
postanowienie: „Strony ustalają, że obowiązującą ich formą wynagrodzenia jest
wynagrodzenie kosztorysowe
” (§ 4 ust. 2).
Oferty, zgodnie z pkt 12 ppkt 1 Protokołu, złożyło 4 wykonawców z następującymi
cenami brutto:
1. 23 933
206,69 zł,
2. 21 107
837,02 zł (cena po poprawieniu omyłki) – cena ofertowa odwołującego,
3. 21 375
645,34 zł – oferta odrzucona ze względu na niezgodność treści oferty
z treścią SIWZ,
4. 24 945 000,00
zł.
Wszyscy wykonawca zaoferowali
ten sam okres rękojmi (7 lat).
Pismem z dnia 6 września 2019 r. zamawiający wezwał odwołującego,
z powołaniem się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, ponieważ
„Zaoferowana cena poz. 86 (element 2.8) dla branże elektrycznej wydaje się rażąco niska
w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami”,
wskazując także, iż „Poz.86 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego jest istotną częścią
składową ceny oferty a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości
zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania
KIO 1892/19
przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość
przedmiotu zamówienia”.
Stwierdził nadto, że średnie ceny rynkowe urządzeń aktywnych kształtują się na
poziomie 99
240 00,00 zł za komplet, wobec czego cena podana przez odwołującego
w tym zakresie jest nierealna.
Pismem z dnia 11 września 2019 r. odwołujący udzielił wyjaśnień, wskazując, że:
pozycja 86 kosztorysu ofertowego nie jest istotną częścią zamówienia,
przyjmując ceny urządzeń w wysokości 99 240 zł netto/kpl, ewentualna wartość
niedoszacowania ceny oferty wynosi 5,75%
, zaś rentowność kontraktu wyniosłaby nie
16%
jak zakładał, ale 10,25%; wartość całego kontraktu skalkulowana jest powyżej
kosztu własnego wytworzenia,
„przesłanka o tym, czy dana pozycja kosztorysowa jest istotna czy nie, winna odnosić
się do kosztu lub ceny, a nie faktu, że są to urządzenia aktywne, niezbędne do
wykonania całości zamówienia”, o czym stanowi literalne brzmienie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp,
„argument Zamawiającego, że dostawa urządzeń aktywnych ma wpływ na wysokość
ceny oferty ze względu na całość zamówienia jest nietrafny” – wartość oferty
odwołującego, „po podniesieniu o „hipotetyczną” wartość urządzeń aktywnych (…) nie
powoduje zmiany rankingu ofert
”.
Załączył:
dowód 1 – „wyliczenie rentowności zadania”,
dowód 2 – „ranking wykonawców (z uwzględnieniem „hipotetycznej” wartości urządzeń
aktywnych),
dowód 3 – „wyliczenie wartości poszczególnych elementów urządzeń aktywnych”,
zastrzegając, że „przedstawiona wycena została sporządzona bez ofert
z rynku, na podstawie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników
w Internecie
”.
Pismem z dnia 18 września 2019 r. zamawiający zawiadomił uczestników
post
ępowania o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, uzasadniając swoją czynność, iż po analizie wyjaśnień odwołującego, stwierdził, że
„przedstawione wyjaśnienia są ogólnikowe, lakoniczne, a wręcz potwierdzające
wątpliwości, że oferta zawiera rażąco niską cenę w poz. 86 (element 2.8.) dla branży
elektrycznej kosztorysu ofertowego
”,
wskazana pozycja jest istotną częścią składową,
„doliczając wartość rynkową urządzeń aktywnych do ceny ofertowej Wykonawcy
mogłoby okazać się, że oferta ta w rankingu ofert byłaby na dalszej pozycji i nie byłaby
KIO 1892/19
ofertą najkorzystniejszą”,
„Wg dowodu nr 3 (…) wykazane zostały ceny jednostkowe przyjętych w ofercie
urządzeń aktywnych dla szaf dystrybucyjnych. Ceny te są rynkowo zaniżone
w granicach 10x w stosunku do war
tości podobnych urządzeń o parametrach
opisanych w (…). Jako przykład odniesienia można powołać podobne postępowanie
(…) w budynku W-1 (KA-2/061/2019)”,
„Wg dowodu nr 2 (…) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty uwzględniająca
urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać należy, że albo
firma DOM-
BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (…) lub ujęła dostawy
takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (…)”.
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Pozycja 86 to jedna z ponad
2000 tysięcy pozycji, jakie obejmował kosztorys
ofertowy odwołującego (podobnie jak i innych wykonawców, uczestników przedmiotowego
post
ępowania o udzielenie zamówienia publicznego).
Abstrahując nawet od tego, czy pozycja 86 to jedynie „elelment” ceny ofertowej, czy
aż „część składowa” ceny ofertowej, skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że o ile
pozycja 8
6 branży elektrycznej kosztorysu ofertowego musiała być ujęta w cenie oferty
i ma znaczenie dla realizacji zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych
niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, o tyle nie podzielił zapatrywania
zamawiającego i przystępującego, iż jest to istotna część ceny oferty, część, która ma
istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość przedmiotu zamówienia.
Art. 90 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne
części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą
wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie (…)”.
Podkreślić należy literalną wykładnię przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, z której
wynika, iż po pierwsze, chodzi nie o jakąkolwiek część składową, ale część istotną, po
wtóre, iż chodzi o istotną część składową ceny, nie zaś istotną część składową
zamówienia, choć – jak zauważa doktryna, w praktyce – istotna część ceny będzie
stanowić cenę za istotną część/ składnik zamówienia.
Innymi słowy, ustawodawca nie widzi zagrożenia dla możliwości realizacji
przedmiotu zamówienia przez wykonawcę zgodnie z wymaganiami zamawiającego
w sytuacji, gdy jakakolwiek
część składowa ceny wydaje się rażąco niska, ale „jedynie”
w sytuacji, gdy
istotna część składowa ceny wydaje się rażąco niska.
W ocenie składu orzekającego Izby choć wyjaśnienia odwołującego z dnia
KIO 1892/19
18 września 2019 r. [„(…) przedstawiona cena została sporządzona bez ofert z rynku, na
podsta
wie wydawnictw SEKOCENBUD i cenników dostępnych w Internecie” wobec czego
„może zaistnieć różnica w wartości pozycji”], a także oświadczenia składane przez
odwołującego na rozprawie („Oświadcza, że składając ofertę i wyjaśnienia nie dysponował
konkretnymi dowodami, które mógłby przedstawić Zamawiającemu. Odwołujący
oświadcza, że liczy się z tym, iż po pozyskaniu konkretnych ofert na elementy składające
się na pozycję 86 wycena tej pozycji może okazać się niewystarczająca. Nie ma także
pewności, iż będzie w stanie „dołożyć” środki z rezerwy, którą założył w cenie ofertowej.” –
str. 5 Protokołu posiedzenia i rozprawy) nasuwają wniosek, iż odwołujący nie dołożył
najwyższej staranności przy wycenie pozycji 86, to jednak bezsprzecznie odwołujący
założył rentowność na poziomie (16%), dającym mu dużą rezerwę (np. w przypadku
przystępującego założono 10%) w skali ceny ofertowej odnoszącej się do całego
przedmiotu zamówienia, w tym pozycji 86.
Niezależnie od tego, jaką cenę dla wymaganych 11 kpl. urządzeń aktywnych
przyjąć jako rynkową (z wyceny Trecom, Extreme, z oferty przystępującego
– 95 312,20 zł/kpl netto, czy z wezwania zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. –
240,00 zł/kpl netto,) stwierdzić należy, że cena ta (pomniejszona o wartość pozycji 86
odwołującego – 9 505,03 zł/kpl netto), powiększona o stawkę podatku VAT w wysokości
23% nie przekracza
5,35% wartości przedmiotu zamówienia (22 642 746,99 zł brutto)
i 5,75% c
eny ofertowej odwołującego.
W
ielkości poniżej 6% nie są, w ocenie składu orzekającego Izby, na tyle duże, aby
przypisać cenie części składowej wycenionej o taką wielkość procentową in minus
charakter istotny, o czym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a
co jest szczególnie
widoczne przy odwołaniu się do różnicy (co najmniej 30%) z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp,
której wystąpienie uzasadnia obligatoryjne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na
okoliczność zaoferowania ceny rażąco niskiej, tym bardziej przy założonej przez
odwołującego, a niekwestionowanej przez zamawiającego (zamawiający wyliczeń
odwołującego w szczególności z wyjaśnień nie kwestionował) rentowności (16%).
Na marginesie skład orzekający Izby zauważa, że zamawiający, wzywając
wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, czyni to w celu
rozwianie tych wątpliwości. Zamawiający, decydując się na eliminację wykonawcy
z udziału w postępowaniu, poprzez odrzucenie jego oferty przekreśla szansę wykonawcy
na uzyskanie zamówienia, jest to więc decyzja kluczowa o daleko idących skutkach,
wobec czego zamawiający musi uzyskać pewność, że oferta wykonawcy zawiera cenę
rażąco niską. Tymczasem zamawiający, zawiadamiając o odrzuceniu oferty odwołującego
uzasadniał, że stwierdził, iż wyjaśnienia te potwierdzają jego wątpliwości, a także pozostał
przy domniemaniu
– „Wg dowodu nr 2 (…) wskazana została „hipotetyczna” kwota oferty
KIO 1892/19
uwzględniająca urządzenia aktywne wg wymagań Zamawiającego. Zatem domniemać
należy, że albo firma DOM-BUD nie ujęła dostaw przedmiotowych urządzeń (…) lub ujęła
dostawy takich urządzeń, które nie spełnią wymagań (…)”.
Wątpliwości zamawiającego nie miały zostać potwierdzone, ale rozwiane.
Skład orzekający Izby, odnosząc się do argumentu przystępującego z rozprawy, iż
zamawiający przewidział wynagrodzenie kosztorysowa, a korzystając z uprawnienia
z § 18 ust. 2 pkt 4 projektu umowy może zrezygnować z realizacji części zamówienia
zauważa, że tego rodzaju zmiany mogą zostać dokonane wyłącznie w uzgodnieniu
z wykonawcą, co wprost wskazano w tym punkcie. Nadto całkowicie nieracjonalnym,
znoszącym cel udzielenia zamówienia publicznego jest założenie, że mogłoby dojść do
ograniczenia realizacji zamówienia niemalże do montażu szaf z pozycji 86.
Odnosząc się do pisemnego stanowiska przystępującego, iż „całość argumentacji
dotyczącej niemożliwości zakwalifikowania ww. pozycji jako „istotnej” części składowej
należy uznać jako spóźnione” (str. 4, drugi akapit), skład orzekający Izby wskazuje, że
6 września 2019 r. zamawiający podjął czynność wezwania odwołującego do złożenia
wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w ramach której zaprezentował swoją
ocenę co do „istotności” pozycji 86: „Poz. 86 branże elektrycznej jest istotną częścią
składową ceny oferty, a niedoszacowanie tej pozycji ma znaczenie dla realizacji całości
zamówienia gdyż dotyczy dostawy urządzeń aktywnych niezbędnych do wykonania
przedmiotu zamówienia a dodatkowo ma istotny wpływ na wysokość ceny oferty za całość
zamówienia.”
W ocenie składu orzekającego Izby nie można jednak w tym przypadku mówić
o jakiejś odrębnej od czynności wezwania czynności, polegającej na kwalifikacji „istotności”
pozycji 86, ale jedynie o prezentacji stanowiska zamawiającego.
Skład orzekający Izby pominął argumentację przystępującego zawartą w jego
stanowisku pisemnym (część IV), a dotyczącą tego, że odwołujący nie przedłożył do
swoich wyjaśnień jakichkolwiek dowodów, ponieważ nie było to podstawą odrzucenia
oferty odwołującego. Zamawiający, co wynika z przywołania i odniesienia się do złożonych
przez odwołującego dowodów, dowody odwołującego ocenił, a ich „niedostatku” nie
stwierdził.
Skład orzekający Izby pominął także argumentację przystępującego zawartą w jego
stanowisku pisemnym (część V), a dotyczącą sprzeczności pomiędzy ofertą odwołującego
a jego wyjaśnieniami, ponieważ taka okoliczność nie została dostrzeżona (zakładając
w ogóle, że występuje) przez zamawiającego i nie stanowiła podstawy odrzucenia oferty
KIO 1892/19
odwołującego.
Skład orzekający Izby pominął nadto argumentację przystępującego zawartą w jego
stanowisku pisemnym (część VI), a dotyczącą „szeregu nieprawidłowości w ofercie
Odwołującego, które zostały wskazane w zawiadomieniu skierowanym do Zamawiającego
w trybie art. 181 ust. 1 Pzp”, ponieważ nie stanowiły one podstawy odrzucenia oferty
odwołującego.
Uwzględniając powyższe, wobec potwierdzenia się skierowanych do rozpoznania
na rozprawie zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji.
KIO 1892/19
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: ………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1863/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1851/19 z dnia 2019-10-15
