rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-07
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-07
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1889/19
KIO 1889/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawcę Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez
Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań
przy udziale wykonawcy Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-
211 Poznań,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
października 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Kra
jowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez
wykonawcę Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów w postępowaniu
prowadzonym przez
Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia
w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań
przy udziale wykonawcy Inea S.A., ul. Klaudyny Potockiej 25, 60-
211 Poznań,
zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego
Funduszu Zdrowia w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań na
rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………...
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu
Zdrowia w Poznaniu (61-
823) [dalej „zamawiający”] na zakup kompleksowej usługi
w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia wykonawca Suntar Sp. z o.o. z Tarnowa (33-
100) [dalej „odwołujący]
wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty złożonej przez Inea S.A. z Poznania (60-211) [dalej
„INEA"] jako najkorzystniejszej oferty,
2.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego,
3.
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4.
czynności prawidłowego sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1, p
oprzez zaniechanie przedstawienia pełnego
uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego co powoduje brak
możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez zamawiającego
i powoduje konieczność domyślania się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich
czynności dokonał zamawiający (zarzut pierwszy),
2.
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego pod lit. a) powyżej – art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2, poprzez bezpods
tawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, mimo że oferta odwołującego spełnia wszystkie
wymagania wynikającego z dokumentacji postępowania (zarzut drugi).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty INEA jako najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
przedstawił pełne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego, ewentualnie
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu pierwszego odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1.
wyborze najkorzystniejszej oferty, poda
jąc nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby
albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2.
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3.
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4.
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5.
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6.
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7.
unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podkreślił, że zamawiający przesyłając informację o odrzuceniu oferty
odwołującego wskazał na cztery elementy:
odwołujący nie oferuje łącz spełniających wymogi określone przez zamawiającego
w SIWZ,
odwołujący oferuje inny przedmiot/łącza niż wymagany treścią specyfikacji,
odwołujący oferuje przedmiot/łącza o niższych parametrach od wymaganych,
odwołujący
oferuje
przedmiot/łącza
nie
spełniające
założonej
przez
zamawiającego funkcjonalności, a zatem oferta jest niezgodna ze stawianymi
wymaganiami i należy ją odrzucić.
Uzupełnił, że w treści uzasadnienia odrzucenia zamawiający wskazał jedynie, że
postawił, w jego ocenie, jednoznaczny wymóg, aby łącza światłowodowe były własnością
oferenta na całej ich drodze oraz wskazał, że odwołujący w formularzu ofertowym nie
oświadczył jednoznacznie o własności łączy na całej drodze przyłączeniowej, zaś w toku
udzielonych wyjaśnień ustalił, iż odwołujący nie oferuje łączy światłowodowych, które byłyby
własnością odwołującego na całej drodze połączeniowej (a nie przyłączeniowej jak
wskazano wcześniej).
Odwołujący podniósł, że w treści uzasadnienia brak jest informacji jakie
postanowienia SIWZ zostały naruszone przez odwołującego oraz z czego zamawiający
domniemuje, że zaoferowano parametry niższe od wymaganych, a także, że przedmiot/łącza
nie spełniają jakiejś funkcjonalności, która nie została jakkolwiek opisana.
W ocenie odwołującego wszystkie te okoliczności powodują brak możliwości
odniesienia się odwołującego do stawianych mu przez zamawiającego zarzutów.
Podkreślił, że dopiero prawidłowe przygotowanie informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz podstaw odrzucenia oferty odwołującego pozwolą na zabezpieczenie
interesów odwołującego i złożenie ponownego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
odnoszącego się stanu rzeczy ustalonego przez zamawiającego na dzień podejmowania
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący podkreślił, że zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego winien zostać oceniony dopiero po
uzyskaniu przez odwołującego pełnego, prawidłowego uzasadnienia odrzucenia oferty, ze
wskazaniem odpowiednich zapisów SIWZ, które w ocenie zamawiającego są naruszone
oraz ze wskazaniem w jaki sposób oraz w oparciu o jakie fragmenty SIWZ zamawiający
dokonuje wykładni określonych pojęć.
Oświadczył, że w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut pierwszy
odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego
z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia.
Stwierdził, że z ostrożności prezentuje swoje stanowisko ograniczone jedynie
w zakresie jaki wynika z uzasadnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Podał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (punkt I) wykonawca zobowiązuje
się m.in. do świadczenia usług telefonicznych zamawiającemu w zakresie zapewnienia
stałego, równoczesnego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez dostawę lub
świadczenie usług dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej
będącym własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej.
Zaznaczył, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie zdefiniował
jednoznacznie co rozumie pod pojęciem „całej drogi przyłączeniowej".
W ocenie odwołującego pojęcie to należy rozumieć jako odcinek będący
łącznikiem od sieci operatora do budynku abonenta (zamawiającego), co wynika z przepisów
prawa telekomunikacyjnego, w szczególności art. 2 pkt 27b lit. a), zgodnie z którym
przyłącze telekomunikacyjne to odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej
lub kanalizacji kabl
owej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub
kanalizacji w obiekcie budowlanym.
Podał, że takie też wyjaśnienia zostały przekazane w toku prowadzonych
wyjaśnień i w oparciu o te wyjaśnienia zamawiający zobowiązany był do oceny złożonej
oferty oraz obowiązków wykonawcy.
Oświadczył, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ
w szczególności w zakresie własności łącz na całej drodze przyłączeniowej.
Podkreślił, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
nie wskazał co rozumie pod tym pojęciem i z jakiego powodu definicja wskazana przez
odwołującego w treści złożonych wyjaśnień jest nieprawidłowa.
W ocenie odwołującego wymagania zamawiającego w zakresie własności łącz na
całej drodze przyłączeniowej dotyczą tylko i wyłączenie etapu realizacji umowy, co wynika
wprost ze wzoru umowy. Uzupełnił, że w treści udzielonych wyjaśnień złożył jednoznaczne
oświadczenie: „(...)zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (punkt I) Wykonawca zobowiązuje
się m.in. do świadczenia usług telefonicznych Zamawiającemu w zakresie zapewnienia
stałego, równoczesnego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez dostawę lub
świadczenie usług dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej
będącym własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej.”
Podał, że w orzecznictwie dotyczącym kwestii budowy budowli telekomunikacyjnych również
znaleźć można odniesienia do kwestii przyłącza telekomunikacyjnego:
w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II
OSK 1418/17 wskazano, że: ,,(...) w myśl § 3 pkt 11 rozporządzenia technicznego,
przyłącze telekomunikacyjne do budynku stanowi odcinek linii kablowej podziemnej,
linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kabl
owej, zawarty między złączem
rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w budynku. Przyłącze jest tylko
elementem, który spaja dwie odrębne całości czyli instalację zewnętrzną, jaką
stanowi słup jako konstrukcja wsporcza anten i urządzeń oraz instalację wewnętrzną
w budynku.",
w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 2 lutego 2017 r.,
II SA/Rz 738/16 podkreślono, iż: „Dla spójności logicznej wymagane jest, aby przy
rozstrzygnięciu, czy dany obiekt spełnia przypisane mu warunki, definiować go
zgodnie z treścią aktu, które warunki te określa. Ponieważ rozporządzenie techniczne
definiuje przyłącze (§3 pkt 11), przeto stosowanie alternatywnych definicji, z aktów,
które nie regulują procesu budowanego obiektów telekomunikacyjnych, byłoby
nieuzasadnione i błędne.".
Ponieważ przepisy prawa definiują czym jest przyłącze (przyłącze na całej swojej
drodze) odwołujący uznał, że definicja ta jest jako jedyna odpowiednia do zdefiniowania
pojęcia „całej drogi przyłączeniowej", co powinno być oczywiste dla każdego profesjonalnego
wykonawcy telekomunikacyjnego, a na pewno było oczywiste dla odwołującego.
Podniósł, że zamawiający na żadnym etapie postępowania nie był w stanie podać
innej definicji, która znajdowałaby jakiekolwiek uzasadnienie w odpowiednich aktach
prawnych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 3 października 2019 r. – specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wyjaśnień odwołującego z dnia
22 sierpnia 2019 r., zawiadomienia z dnia
18 września 2019 r. o wyniku postępowaniu,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 7 października 2019 r., Pisma
przystępującego z dnia 4 października 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
s
kutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz
uzasadnienia prawnego,
co powoduje brak możliwości odniesienia się do zarzutów
postawionych przez zamawiającego i powoduje konieczność domyślania się na jakiej
podstawie prawnej oraz jakich czynności dokonał zamawiający, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1
ustawy Pzp potwierdził się (zarzut pierwszy).
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W piśmie z dnia 18 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego.
O swojej decyzji zamawiający zawiadomił w następujący sposób: „Zamawiający
odrzucił ofertę SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5b,33-100 Tarnów na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Zamawiający wymaga (Formularz Ofertowy - Załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego), aby
zaoferowane łącza światłowodowe m.in. były własnością oferenta na całej ich drodze.
Wymóg ten został jednoznacznie przedstawiony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz potwierdzony w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ.
Wykonawca w formularzu ofertowym:
a)
jako zaoferowane łącza wskazał, że oferuje łącza wg opisu zgodnego ze
stawianym wymaganiem przez Zamawiającego pomijając zapis: „będącym własnością
oferenta na całej drodze przyłączeniowej”
b)
w toku wyjaśnień treści oferty SUNTAR Sp. z o.o. prowadzonych przez
Zamawiającego, Wykonawca w piśmie z dnia 22.08.2019 r. zawarł treści, które
jednoznacznie wskazują, że SUNTAR Sp. z o.o. nie oferuje łączy światłowodowych, które to
byłyby ich własnością na całej drodze połączeniowej, ale jedynie ogranicza się do
zaoferowania wykonania przyłącza na drodze od lokalizacji Zamawiającego do najbliższego
punktu styku innego operatora.
Treść złożonej przez SUNTAR Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie wskazuje, że
Wykonawca:
nie oferuje łączy spełniających wymogi określone przez zamawiającego w SIWZ,
oferuje inny prz
edmiot /łącza niż wymagany treścią specyfikacji,
oferuje przedmiot /łącza o niższych parametrach od wymaganych
oferuje przedmiot /łącza nie spełniające założonej przez zamawiającego
funkcjonalności, a zatem ta oferta jest niezgodna ze stawianymi wymaganiami
i należy ją odrzucić.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ocenie składu orzekającego Izby podlegała czynność zamawiającego z dnia
18 września 2019 r., polegająca na zawiadomieniu wykonawców o odrzuceniu oferty
odwołującego o treści zacytowanej powyżej.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że treść zawiadomienia z dnia
18 września 2019 r. nie dawała zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
z zastosowaniem przepisu ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z poniższych względów.
Z
amawiający nie skonkretyzował, gdzie w SIWZ w Formularzu ofertowym (wzorze
tego formularza) ujął wymaganie „aby zaoferowane łącza światłowodowe m.in. były
własnością oferenta na całej ich drodze”.
Formularz ofertowy to załącznik nr 1 do SIWZ, do którego załącznikiem nr 1 jest
zestawienie tabelaryczne
– „Opis i parametry oferowanych łączy dostępowych z podziałem
na łącza”.
W
świetle brzmienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego nie jest
wiadomym
, z treścią której części Formularza ofertowego (części „ogólnej”, czy
„tabelarycznej”) pozostaje niezgodna treść oferty odwołującego i jaka jest to treść. Dostrzec
należy, że zamawiający odwołał się do sformułowania „na całej ich drodze” (na całej drodze
łączy), nie wskazując, czy chodzi o drogę przyłączeniową, czy drogę połączeniową, przy
czym samo sformułowanie „na całej drodze łączy” nie znajduje się w żadnej z pozycji
(lit. a-
d) opisujących łącza (Kolumna „Wymagane parametry techniczne” (pojawia się
sformułowanie „łączem (…) będącym własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej
przez kanał (…)”.
Z
amawiający nie skonkretyzował, które „odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienia treści
SIWZ
” potwierdzają wymóg z SIWZ, przy czym nie sposób nie zauważyć, że samo
zestawienie stanowiska zamawiającego o jednoznaczności przedstawionego w SIWZ
wymogu z tym, że jednoznaczność sformułowanego wymogu potwierdzają odpowiedziami
na wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ jest co najmniej zaskakujące. Skoro bowiem wymóg
był jednoznaczny, to zbędnym winno być kierowanie do zamawiającego – przez
profesjonalnych uczestników zamówień publicznych – jakichkolwiek wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ.
Z
amawiający nie wskazał, która konkretnie treść oferty odwołującego (z Formularza
ofertowego jako takiego (części ogólnej), czy z zestawienia tabelarycznego) jest niezgodna
z SIWZ, nie wskazując jednocześnie, gdzie w SIWZ zamawiający ujął obowiązek
wykonawców powielenia zapisu „będącym własnością oferenta na całej drodze
przyłączeniowej”.
Formularz ofertowy to załącznik nr 1 do SIWZ, w ramach którego, w części ogólnej,
w pkt. 5 każdy wykonawca składał oświadczenie o treści „Oświadczamy, że zapoznaliśmy
się z projektem umowy i uznajemy się za związanych jej treścią.”. Zgodnie zaś z pkt. I
załącznika nr 1 do projektu umowy wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług
telefonicznych zamawiającemu w zakresie zapewnienia stałego, równoczesnego dostępu do
publicznej sieci telefoniczne
j poprzez dostawę lub świadczenie usług – kanałów wraz
z dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej będącym własnością
oferenta na całej drodze przyłączeniowej, które to oświadczenie odwołujący złożył.
Załącznikiem do Formularza ofertowego jest zestawienie tabelaryczne – „Opis
i parametry oferowanych łączy dostępowych z podziałem na łącza”, co do którego
zamawiający (pkt 14 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 5 SIWZ) nałożył „jedynie„
ob
owiązek jego wypełnienia, przy czym podkreślić należy, że zamawiający nie przekazał
wykonawcom żadnych instrukcji co do sposobu wypełnienia tabeli, np. że w ramach kolumny
„Oferowane Dostawca/ typ i parametry techniczne/ opis/ lokalizacja” oczekuje powielenia
zapisu
jak wyżej.
Z
amawiający nie skonkretyzował, które treści z wyjaśnień odwołującego z dnia
22 sierpnia 2019 r. wskazuje
jednoznacznie, że odwołujący „nie oferuje łączy
światłowodowych, które to byłyby ich własnością na całej drodze połączeniowej, ale jedynie
ogranicza się do zaoferowania wykonania przyłącza na drodze od lokalizacji Zamawiającego
do najbliższego punktu styku innego operatora”, przy czym nie sposób wyraz
„połączeniowej” w sformułowaniu „na całej drodze połączeniowej” uznać za omyłkę, tj. iż
chodzi o sformułowanie „na całej drodze połączeniowej” skoro zmiana taka wiąże się ze
zmian
ą znaczenia całego sformułowania. Na gruncie języka polskiego połączyć to złączyć
w całość jakiś element, sprawić, że dwa odległe miejsca są skomunikowane, przyłączyć zaś
to zespolić coś z czymś w całość.
Z
amawiający, poza wskazaniem, iż odrzucił ofertę odwołującego ze względu na
niespełnienie wymogu (bez sprecyzowania jego umiejscowienia w SIWZ) zaoferowania łącza
światłowodowego będącego własnością oferenta na całej drodze podał także, że
niezgodność treści oferty odwołującego wraz z wyjaśnieniami z treścią SIWZ dotyczy tego,
że odwołujący „oferuje przedmiot /łącza o niższych parametrach od wymaganych” oraz
„oferuje przedmiot /łącza nie spełniające założonej przez zamawiającego funkcjonalności”.
Z
amawiający nie powiązał także w żaden sposób owych niezgodności co do
parametrów i funkcjonalności z pozostałą częścią zawiadomienia.
Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga
zestawienia treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ – konkretnej treści oferty z konkretną
treścią SIWZ oraz podania okoliczności przesądzających o uznaniu, że wynik tej konfrontacji
to sprzeczność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ.
Skład orzekający Izby podziela zapatrywanie Izby wyrażone w przywołanym przez
zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie wyroku z dnia 4 maja 2016 r., zapadłym
w sprawie
o sygn. akt KIO 588/16, zgodnie z którym „stopień szczegółowości jest kwestią
ocenną, jednak w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie
najważniejszych i zrozumiałych przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji
zamawiającego”.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej braki w zawiadomieniu z 18 września 2019 r.,
nie sposób skonstatować, że zamawiający podał zrozumiałe przyczyny, które legły
u podstaw
decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, mimo że oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania
wynikającego z dokumentacji postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 (zarzut drugi).
Zarzut został postawiony jako zarzut ewentualny, tj. na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu pierwszego.
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut pierwszy, wobec czego – zgodnie
z wnioskiem odwołującego – pozostawił zarzut drugi bez rozpoznania.
Wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego skład orzekający Izby uwzględnił
odwołanie, uznając także, że naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro bowiem wskazane przez
zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty odwołującego nie uzasadniały tegoż
odrzucenia, ponowna analiza treści oferty odwołującego i jej skonfrontowanie z treścią SIWZ
mogą doprowadzić zamawiającego do oceny, że treści te nie są sprzeczne, a tym samym do
poddania oferty odwołującego ocenie pod kątem przewidzianych kryteriów oceny ofert i jej
uznaniu za najkorzystniejszą.
Skład orzekający podkreśla, że nie wypowiedział się (nie rozpoznano zarzutu
drugiego) co do istnienia podstaw do odrzucenia ofe
rty odwołującego, a jedynie co do tego,
że uzasadnienie zaprezentowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 września 2019 r.
nie dawały ku temu podstaw.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz ponowienie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2.
kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego
Funduszu Zdrowia w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od
odwołania,
2.2.
zasądza od Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia w Poznaniu, ul. Grunwaldzka 158, 60-
309 Poznań na
rzecz wykonawcy Suntar Sp. z o.o., ul. Boya-
Żeleńskiego 5b, 33-100 Tarnów
kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy)
z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: …………………………………...
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego przez Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu
Zdrowia w Poznaniu (61-
823) [dalej „zamawiający”] na zakup kompleksowej usługi
w zakresie telefonii stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego
Funduszu Zdrowia wykonawca Suntar Sp. z o.o. z Tarnowa (33-
100) [dalej „odwołujący]
wniósł odwołanie wobec:
1.
czynności wyboru oferty złożonej przez Inea S.A. z Poznania (60-211) [dalej
„INEA"] jako najkorzystniejszej oferty,
2.
czynności badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego,
3.
czynności odrzucenia oferty odwołującego,
4.
czynności prawidłowego sformułowania uzasadnienia odrzucenia oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1.
art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1, p
oprzez zaniechanie przedstawienia pełnego
uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego co powoduje brak
możliwości odniesienia się do zarzutów postawionych przez zamawiającego
i powoduje konieczność domyślania się na jakiej podstawie prawnej oraz jakich
czynności dokonał zamawiający (zarzut pierwszy),
2.
z ostrożności procesowej jako zarzut ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu wskazanego pod lit. a) powyżej – art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt
2, poprzez bezpods
tawne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, mimo że oferta odwołującego spełnia wszystkie
wymagania wynikającego z dokumentacji postępowania (zarzut drugi).
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby:
1.
unieważnił czynność wyboru oferty INEA jako najkorzystniejszej oferty,
2.
dokonał unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,
3.
przedstawił pełne uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego, ewentualnie
dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez odwołującego.
W odniesieniu do zarzutu pierwszego odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią
art. 92 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1.
wyborze najkorzystniejszej oferty, poda
jąc nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę
albo miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności
wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby
albo miejsca zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności
wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym
kryterium oceny ofert i łączną punktację,
2.
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3.
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku
spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
4.
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali
zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,
5.
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6.
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,
7.
unieważnieniu postępowania
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Podkreślił, że zamawiający przesyłając informację o odrzuceniu oferty
odwołującego wskazał na cztery elementy:
odwołujący nie oferuje łącz spełniających wymogi określone przez zamawiającego
w SIWZ,
odwołujący oferuje inny przedmiot/łącza niż wymagany treścią specyfikacji,
odwołujący oferuje przedmiot/łącza o niższych parametrach od wymaganych,
odwołujący
oferuje
przedmiot/łącza
nie
spełniające
założonej
przez
zamawiającego funkcjonalności, a zatem oferta jest niezgodna ze stawianymi
wymaganiami i należy ją odrzucić.
Uzupełnił, że w treści uzasadnienia odrzucenia zamawiający wskazał jedynie, że
postawił, w jego ocenie, jednoznaczny wymóg, aby łącza światłowodowe były własnością
oferenta na całej ich drodze oraz wskazał, że odwołujący w formularzu ofertowym nie
oświadczył jednoznacznie o własności łączy na całej drodze przyłączeniowej, zaś w toku
udzielonych wyjaśnień ustalił, iż odwołujący nie oferuje łączy światłowodowych, które byłyby
własnością odwołującego na całej drodze połączeniowej (a nie przyłączeniowej jak
wskazano wcześniej).
Odwołujący podniósł, że w treści uzasadnienia brak jest informacji jakie
postanowienia SIWZ zostały naruszone przez odwołującego oraz z czego zamawiający
domniemuje, że zaoferowano parametry niższe od wymaganych, a także, że przedmiot/łącza
nie spełniają jakiejś funkcjonalności, która nie została jakkolwiek opisana.
W ocenie odwołującego wszystkie te okoliczności powodują brak możliwości
odniesienia się odwołującego do stawianych mu przez zamawiającego zarzutów.
Podkreślił, że dopiero prawidłowe przygotowanie informacji o wyborze oferty
najkorzystniejszej oraz podstaw odrzucenia oferty odwołującego pozwolą na zabezpieczenie
interesów odwołującego i złożenie ponownego odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej
odnoszącego się stanu rzeczy ustalonego przez zamawiającego na dzień podejmowania
decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący podkreślił, że zarzut
bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego winien zostać oceniony dopiero po
uzyskaniu przez odwołującego pełnego, prawidłowego uzasadnienia odrzucenia oferty, ze
wskazaniem odpowiednich zapisów SIWZ, które w ocenie zamawiającego są naruszone
oraz ze wskazaniem w jaki sposób oraz w oparciu o jakie fragmenty SIWZ zamawiający
dokonuje wykładni określonych pojęć.
Oświadczył, że w przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut pierwszy
odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu jako przedwczesnego
z wyraźnym wskazaniem tej okoliczności w uzasadnieniu orzeczenia.
Stwierdził, że z ostrożności prezentuje swoje stanowisko ograniczone jedynie
w zakresie jaki wynika z uzasadnienia odrzucenia złożonej przez niego oferty.
Podał, że zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (punkt I) wykonawca zobowiązuje
się m.in. do świadczenia usług telefonicznych zamawiającemu w zakresie zapewnienia
stałego, równoczesnego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez dostawę lub
świadczenie usług dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej
będącym własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej.
Zaznaczył, że zamawiający w żadnym miejscu SIWZ nie zdefiniował
jednoznacznie co rozumie pod pojęciem „całej drogi przyłączeniowej".
W ocenie odwołującego pojęcie to należy rozumieć jako odcinek będący
łącznikiem od sieci operatora do budynku abonenta (zamawiającego), co wynika z przepisów
prawa telekomunikacyjnego, w szczególności art. 2 pkt 27b lit. a), zgodnie z którym
przyłącze telekomunikacyjne to odcinek linii kablowej podziemnej, linii kablowej nadziemnej
lub kanalizacji kabl
owej, zawarty między złączem rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub
kanalizacji w obiekcie budowlanym.
Podał, że takie też wyjaśnienia zostały przekazane w toku prowadzonych
wyjaśnień i w oparciu o te wyjaśnienia zamawiający zobowiązany był do oceny złożonej
oferty oraz obowiązków wykonawcy.
Oświadczył, że złożona przez niego oferta jest w pełni zgodna z treścią SIWZ
w szczególności w zakresie własności łącz na całej drodze przyłączeniowej.
Podkreślił, że w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego zamawiający
nie wskazał co rozumie pod tym pojęciem i z jakiego powodu definicja wskazana przez
odwołującego w treści złożonych wyjaśnień jest nieprawidłowa.
W ocenie odwołującego wymagania zamawiającego w zakresie własności łącz na
całej drodze przyłączeniowej dotyczą tylko i wyłączenie etapu realizacji umowy, co wynika
wprost ze wzoru umowy. Uzupełnił, że w treści udzielonych wyjaśnień złożył jednoznaczne
oświadczenie: „(...)zgodnie z załącznikiem nr 1 do umowy (punkt I) Wykonawca zobowiązuje
się m.in. do świadczenia usług telefonicznych Zamawiającemu w zakresie zapewnienia
stałego, równoczesnego dostępu do publicznej sieci telefonicznej poprzez dostawę lub
świadczenie usług dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej
będącym własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej.”
Podał, że w orzecznictwie dotyczącym kwestii budowy budowli telekomunikacyjnych również
znaleźć można odniesienia do kwestii przyłącza telekomunikacyjnego:
w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 kwietnia 2019 r., sygn. akt II
OSK 1418/17 wskazano, że: ,,(...) w myśl § 3 pkt 11 rozporządzenia technicznego,
przyłącze telekomunikacyjne do budynku stanowi odcinek linii kablowej podziemnej,
linii kablowej nadziemnej lub kanalizacji kabl
owej, zawarty między złączem
rozgałęźnym a zakończeniem tych linii lub kanalizacji w budynku. Przyłącze jest tylko
elementem, który spaja dwie odrębne całości czyli instalację zewnętrzną, jaką
stanowi słup jako konstrukcja wsporcza anten i urządzeń oraz instalację wewnętrzną
w budynku.",
w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie z 2 lutego 2017 r.,
II SA/Rz 738/16 podkreślono, iż: „Dla spójności logicznej wymagane jest, aby przy
rozstrzygnięciu, czy dany obiekt spełnia przypisane mu warunki, definiować go
zgodnie z treścią aktu, które warunki te określa. Ponieważ rozporządzenie techniczne
definiuje przyłącze (§3 pkt 11), przeto stosowanie alternatywnych definicji, z aktów,
które nie regulują procesu budowanego obiektów telekomunikacyjnych, byłoby
nieuzasadnione i błędne.".
Ponieważ przepisy prawa definiują czym jest przyłącze (przyłącze na całej swojej
drodze) odwołujący uznał, że definicja ta jest jako jedyna odpowiednia do zdefiniowania
pojęcia „całej drogi przyłączeniowej", co powinno być oczywiste dla każdego profesjonalnego
wykonawcy telekomunikacyjnego, a na pewno było oczywiste dla odwołującego.
Podniósł, że zamawiający na żadnym etapie postępowania nie był w stanie podać
innej definicji, która znajdowałaby jakiekolwiek uzasadnienie w odpowiednich aktach
prawnych.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem przy piśmie z dnia 3 października 2019 r. – specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wraz z załącznikami, oferty odwołującego, wyjaśnień odwołującego z dnia
22 sierpnia 2019 r., zawiadomienia z dnia
18 września 2019 r. o wyniku postępowaniu,
wykonawcach, którzy zostali wykluczeniu, wykonawcach, których oferty zostały odrzucone,
Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 7 października 2019 r., Pisma
przystępującego z dnia 4 października 2019 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz
przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
s
kutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa
w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Zarzut zaniechania
przedstawienia pełnego uzasadnienia faktycznego oraz
uzasadnienia prawnego,
co powoduje brak możliwości odniesienia się do zarzutów
postawionych przez zamawiającego i powoduje konieczność domyślania się na jakiej
podstawie prawnej oraz jakich czynności dokonał zamawiający, czym zamawiający naruszył
przepis art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 92 ust. 1
ustawy Pzp potwierdził się (zarzut pierwszy).
Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W piśmie z dnia 18 września 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców
m.in. o odrzuceniu oferty odwołującego.
O swojej decyzji zamawiający zawiadomił w następujący sposób: „Zamawiający
odrzucił ofertę SUNTAR Sp. z o.o. ul. Boya Żeleńskiego 5b,33-100 Tarnów na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3”.
Zamawiający wymaga (Formularz Ofertowy - Załącznik nr 1 do Formularza Ofertowego), aby
zaoferowane łącza światłowodowe m.in. były własnością oferenta na całej ich drodze.
Wymóg ten został jednoznacznie przedstawiony w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz potwierdzony w odpowiedziach na wnioski o wyjaśnienie treści SIWZ.
Wykonawca w formularzu ofertowym:
a)
jako zaoferowane łącza wskazał, że oferuje łącza wg opisu zgodnego ze
stawianym wymaganiem przez Zamawiającego pomijając zapis: „będącym własnością
oferenta na całej drodze przyłączeniowej”
b)
w toku wyjaśnień treści oferty SUNTAR Sp. z o.o. prowadzonych przez
Zamawiającego, Wykonawca w piśmie z dnia 22.08.2019 r. zawarł treści, które
jednoznacznie wskazują, że SUNTAR Sp. z o.o. nie oferuje łączy światłowodowych, które to
byłyby ich własnością na całej drodze połączeniowej, ale jedynie ogranicza się do
zaoferowania wykonania przyłącza na drodze od lokalizacji Zamawiającego do najbliższego
punktu styku innego operatora.
Treść złożonej przez SUNTAR Sp. z o.o. wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie wskazuje, że
Wykonawca:
nie oferuje łączy spełniających wymogi określone przez zamawiającego w SIWZ,
oferuje inny prz
edmiot /łącza niż wymagany treścią specyfikacji,
oferuje przedmiot /łącza o niższych parametrach od wymaganych
oferuje przedmiot /łącza nie spełniające założonej przez zamawiającego
funkcjonalności, a zatem ta oferta jest niezgodna ze stawianymi wymaganiami
i należy ją odrzucić.”
Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Ocenie składu orzekającego Izby podlegała czynność zamawiającego z dnia
18 września 2019 r., polegająca na zawiadomieniu wykonawców o odrzuceniu oferty
odwołującego o treści zacytowanej powyżej.
Skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że treść zawiadomienia z dnia
18 września 2019 r. nie dawała zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty odwołującego
z zastosowaniem przepisu ar
t. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z poniższych względów.
Z
amawiający nie skonkretyzował, gdzie w SIWZ w Formularzu ofertowym (wzorze
tego formularza) ujął wymaganie „aby zaoferowane łącza światłowodowe m.in. były
własnością oferenta na całej ich drodze”.
Formularz ofertowy to załącznik nr 1 do SIWZ, do którego załącznikiem nr 1 jest
zestawienie tabelaryczne
– „Opis i parametry oferowanych łączy dostępowych z podziałem
na łącza”.
W
świetle brzmienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty odwołującego nie jest
wiadomym
, z treścią której części Formularza ofertowego (części „ogólnej”, czy
„tabelarycznej”) pozostaje niezgodna treść oferty odwołującego i jaka jest to treść. Dostrzec
należy, że zamawiający odwołał się do sformułowania „na całej ich drodze” (na całej drodze
łączy), nie wskazując, czy chodzi o drogę przyłączeniową, czy drogę połączeniową, przy
czym samo sformułowanie „na całej drodze łączy” nie znajduje się w żadnej z pozycji
(lit. a-
d) opisujących łącza (Kolumna „Wymagane parametry techniczne” (pojawia się
sformułowanie „łączem (…) będącym własnością oferenta na całej drodze przyłączeniowej
przez kanał (…)”.
Z
amawiający nie skonkretyzował, które „odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienia treści
SIWZ
” potwierdzają wymóg z SIWZ, przy czym nie sposób nie zauważyć, że samo
zestawienie stanowiska zamawiającego o jednoznaczności przedstawionego w SIWZ
wymogu z tym, że jednoznaczność sformułowanego wymogu potwierdzają odpowiedziami
na wnioski o wyjaśnienia treści SIWZ jest co najmniej zaskakujące. Skoro bowiem wymóg
był jednoznaczny, to zbędnym winno być kierowanie do zamawiającego – przez
profesjonalnych uczestników zamówień publicznych – jakichkolwiek wniosków o wyjaśnienie
treści SIWZ.
Z
amawiający nie wskazał, która konkretnie treść oferty odwołującego (z Formularza
ofertowego jako takiego (części ogólnej), czy z zestawienia tabelarycznego) jest niezgodna
z SIWZ, nie wskazując jednocześnie, gdzie w SIWZ zamawiający ujął obowiązek
wykonawców powielenia zapisu „będącym własnością oferenta na całej drodze
przyłączeniowej”.
Formularz ofertowy to załącznik nr 1 do SIWZ, w ramach którego, w części ogólnej,
w pkt. 5 każdy wykonawca składał oświadczenie o treści „Oświadczamy, że zapoznaliśmy
się z projektem umowy i uznajemy się za związanych jej treścią.”. Zgodnie zaś z pkt. I
załącznika nr 1 do projektu umowy wykonawca zobowiązuje się do świadczenia usług
telefonicznych zamawiającemu w zakresie zapewnienia stałego, równoczesnego dostępu do
publicznej sieci telefoniczne
j poprzez dostawę lub świadczenie usług – kanałów wraz
z dedykowanym łączem podkładowym w technologii światłowodowej będącym własnością
oferenta na całej drodze przyłączeniowej, które to oświadczenie odwołujący złożył.
Załącznikiem do Formularza ofertowego jest zestawienie tabelaryczne – „Opis
i parametry oferowanych łączy dostępowych z podziałem na łącza”, co do którego
zamawiający (pkt 14 „Opis sposobu przygotowania ofert” ppkt 5 SIWZ) nałożył „jedynie„
ob
owiązek jego wypełnienia, przy czym podkreślić należy, że zamawiający nie przekazał
wykonawcom żadnych instrukcji co do sposobu wypełnienia tabeli, np. że w ramach kolumny
„Oferowane Dostawca/ typ i parametry techniczne/ opis/ lokalizacja” oczekuje powielenia
zapisu
jak wyżej.
Z
amawiający nie skonkretyzował, które treści z wyjaśnień odwołującego z dnia
22 sierpnia 2019 r. wskazuje
jednoznacznie, że odwołujący „nie oferuje łączy
światłowodowych, które to byłyby ich własnością na całej drodze połączeniowej, ale jedynie
ogranicza się do zaoferowania wykonania przyłącza na drodze od lokalizacji Zamawiającego
do najbliższego punktu styku innego operatora”, przy czym nie sposób wyraz
„połączeniowej” w sformułowaniu „na całej drodze połączeniowej” uznać za omyłkę, tj. iż
chodzi o sformułowanie „na całej drodze połączeniowej” skoro zmiana taka wiąże się ze
zmian
ą znaczenia całego sformułowania. Na gruncie języka polskiego połączyć to złączyć
w całość jakiś element, sprawić, że dwa odległe miejsca są skomunikowane, przyłączyć zaś
to zespolić coś z czymś w całość.
Z
amawiający, poza wskazaniem, iż odrzucił ofertę odwołującego ze względu na
niespełnienie wymogu (bez sprecyzowania jego umiejscowienia w SIWZ) zaoferowania łącza
światłowodowego będącego własnością oferenta na całej drodze podał także, że
niezgodność treści oferty odwołującego wraz z wyjaśnieniami z treścią SIWZ dotyczy tego,
że odwołujący „oferuje przedmiot /łącza o niższych parametrach od wymaganych” oraz
„oferuje przedmiot /łącza nie spełniające założonej przez zamawiającego funkcjonalności”.
Z
amawiający nie powiązał także w żaden sposób owych niezgodności co do
parametrów i funkcjonalności z pozostałą częścią zawiadomienia.
Odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wymaga
zestawienia treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ – konkretnej treści oferty z konkretną
treścią SIWZ oraz podania okoliczności przesądzających o uznaniu, że wynik tej konfrontacji
to sprzeczność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ.
Skład orzekający Izby podziela zapatrywanie Izby wyrażone w przywołanym przez
zamawiającego w Odpowiedzi na odwołanie wyroku z dnia 4 maja 2016 r., zapadłym
w sprawie
o sygn. akt KIO 588/16, zgodnie z którym „stopień szczegółowości jest kwestią
ocenną, jednak w zakresie podstawy faktycznej odrzucenia oferty wystarczające jest podanie
najważniejszych i zrozumiałych przyczyn, które legły u podstaw takiej decyzji
zamawiającego”.
Biorąc pod uwagę wskazane powyżej braki w zawiadomieniu z 18 września 2019 r.,
nie sposób skonstatować, że zamawiający podał zrozumiałe przyczyny, które legły
u podstaw
decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego.
Zarzut bezpodstawnego odrzucenia
oferty odwołującego z uwagi na jej
niezgodność z treścią SIWZ, mimo że oferta odwołującego spełnia wszystkie wymagania
wynikającego z dokumentacji postępowania, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1
i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 (zarzut drugi).
Zarzut został postawiony jako zarzut ewentualny, tj. na wypadek nieuwzględnienia
zarzutu pierwszego.
Skład orzekający Izby uwzględnił zarzut pierwszy, wobec czego – zgodnie
z wnioskiem odwołującego – pozostawił zarzut drugi bez rozpoznania.
Wobec potwierdzenia się zarzutu pierwszego skład orzekający Izby uwzględnił
odwołanie, uznając także, że naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp może mieć wpływ na wynik postępowania. Skoro bowiem wskazane przez
zamawiającego przyczyny odrzucenia oferty odwołującego nie uzasadniały tegoż
odrzucenia, ponowna analiza treści oferty odwołującego i jej skonfrontowanie z treścią SIWZ
mogą doprowadzić zamawiającego do oceny, że treści te nie są sprzeczne, a tym samym do
poddania oferty odwołującego ocenie pod kątem przewidzianych kryteriów oceny ofert i jej
uznaniu za najkorzystniejszą.
Skład orzekający podkreśla, że nie wypowiedział się (nie rozpoznano zarzutu
drugiego) co do istnienia podstaw do odrzucenia ofe
rty odwołującego, a jedynie co do tego,
że uzasadnienie zaprezentowane przez zamawiającego w piśmie z dnia 18 września 2019 r.
nie dawały ku temu podstaw.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
§ 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U.
z 2018 r. poz. 972).
Przewodniczący: …………………………………............
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1880/19, KIO 1895/19 z dnia 2019-10-21
- Sygn. akt KIO 1863/19 z dnia 2019-10-15
- Sygn. akt KIO 1851/19 z dnia 2019-10-15
