rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-11
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-11
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1844/19
KIO 1844/19
KIO 1847/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19);
B. w dniu
19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo
-
Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
przy udziale
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po
stronie zamawiającego;
oraz
B. przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1847
/19 po stronie zamawiającego
1 października 2019 r. i w dniu 9 października 2019 r.
odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu
19 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19);
B. w dniu
19 września 2019 r. przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19);
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Stołeczne Centrum Opiekuńczo
-
Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie;
przy udziale
A.
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszających
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19 po
stronie zamawiającego;
oraz
B. przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 1847
/19 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19);
2.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3,
względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych
warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika
budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu,
mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających
poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19);
3. oddala o
dwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19);
4. kos
ztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża
wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i:
4.1.
zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00
gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną
przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19;
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK
7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum
Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3.
zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1844/19
KIO 1847/19
U z a s a d n i e n i e
Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania
pn.:
„Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera
72/74 w W
arszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343.
W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
1.
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący”
lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność
z przepisami
ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na:
odrzuceniu oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia
jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum
Wodpol.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasa
dne odrzucenie oferty odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ,
względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp;
2)
art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu
składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie
lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.;
względnie
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym
w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
przedmiotowego warunku;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające
na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki
VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI
punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3,
względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika
budowy/ ro
bót;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych
kosztorysach, niepodlegających poprawieniu;
7)
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp po
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach
nr 2-
6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego
oferty.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz
odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwo
łującego wskazywał,
że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1
zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej
z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej
pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze
z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób
wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie
niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji
przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki
(zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna
(w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej
wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał
oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje
na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych
w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego
na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji.
W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego
oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1.
odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych,
w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia
roboty budowlanej:
„Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku
o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii,
Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących
klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o.,
wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.".
Jako wartość
wykonanych
robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje
znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana
w tych dokumentach
rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny
przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy),
co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót
i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez
w
ykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu
o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści
dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem
zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki
na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych,
wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny,
przeznaczony do wy
konywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy,
których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga
szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako
wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością
przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku.
O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty
budowlane plus
wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą
FORMED Sp. z o.o.
, która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol
nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną
nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę
zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz
z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń."
W
ątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót
budowlanych,
data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania
całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn
technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te
musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania
ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło
przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą
warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było
niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia
i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o.
W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony
warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której
firma FORMED Sp. z o.o.
nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu,
również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie
odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako
spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało
preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu,
zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji
mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny
wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową
netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie
zastosowanych stawek VAT
oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte
zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko
w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT.
Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41
ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”).
Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem
zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia
2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której
ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje
się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska
i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest
świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika
tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął
w art. 41 ust 12a ustawy o VAT
, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również
wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją
mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie
z
amawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się
na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania
bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania
budynku.
Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka
długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim
zakresem
leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych
niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji,
rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia.
Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r.
w
sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych
w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i)
świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii)
rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków
upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v)
terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie
w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy
udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną
polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki
i samop
ielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania
świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i)
badania diagnostyczne; (ii) leki."
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym
budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne
z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok
administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i s
alą narad), oddział łóżkowy zakładu
opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub
2-
osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób
niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem
logopedy i psychologa.
Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne
i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego
budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią)
nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle
chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający
z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić
budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia:
„Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie
Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze
Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy
prawnej, a w konsekwencji oferta w
ykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił,
że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ
wskazał, że wykonawca w treści wykazu
nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów
inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/
budowy,
co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia
(liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie
dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się
dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału
określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą
posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika
budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty
spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji
elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba
wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie
instalacji elektroenergetycznych.
Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy
w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest
kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu
5.2. Branża sanitarna – wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy
(brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie
4.1.
Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca
2019
r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku
robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię
do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez
zamawi
ającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu
ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując
analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”.
W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej
a nie analiza indywidualna lub analogia do
KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww.
odpowiedzi i powo
duje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa,
poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol
dokonało zmiany opisu robót
w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie
wolno było uczynić. Tym samym
w
ykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót.
Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie.
2.
wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO
1847/19
(dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność
z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających
na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris
Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol,
Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich
niezgodności z treścią SIWZ.
Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, w sytuacji
gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność
podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących
z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol
, której treść nie odpowiada
treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących
wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz
z uwagi na brak
wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji
mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty K
onsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści
SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego
instalacji elektrycznych i teletechnicznych,
co również stanowi błąd w obliczeniu
ceny,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed,
Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.
z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ
polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji
kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7,
odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o.,
Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny
ofert.
Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt,
że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem
zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca
2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły
rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał
uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji
kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia
12 lipca 2019 r.
Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły
odpowiedzi nr 146 i 3 -
we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu
zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury
podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził
to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie
przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy
likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku
likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji,
w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było
zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów
kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz
z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione
postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji
(rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana
w poz. 1 kosztorysu budowlanego.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podn
osił, że wykonawca ten
złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji
elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności
w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum
Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części
pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał
na
następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol:
1)
Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja
mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja
mechaniczna
” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic
wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru
- nie p
rzedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej
rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać,
że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19
i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ.
Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu
wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny
przepustnic wskazuje
, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie
uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości
przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu.
Akceptowanie pomijania
wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem
powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny
pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym
działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia
późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość
ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia
kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego
wykonawcy nie
zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych
określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy
Konsorcjum Wodpol
nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału
13 pkt 3 SIWZ.
Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił
wykonawcom
wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu
169.
Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie
z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów,
iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz
ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany
w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw
lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż
zam
awiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w
sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne
znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej
oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami
zamawiaj
ącego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego
w
ykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje
wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe
nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia
wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku
do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ,
a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność
treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może
wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc
stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy
i nieusuwalny.
Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna”
oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym miejscu odwołujący przywoływał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym,
w analogicznym stanie fak
tycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie
z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny.
2)
niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie
„instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ
uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając
w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R"
(robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) – dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160
(Dokumentacja powykonawcza) -
brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i
konfiguracja systemu) -
brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe)
-
brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak
składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230
(Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) -
brak składowych R,M,S, 231 (Materiały
pomocnicze/dodatkowe) -
brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji
domofonowej) -
brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak
składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych
R,M,
S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak
składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285
(Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) -
brak składowych R,M,S,
286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem,
pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) -
brak składowych R,M,S, 304 (Materiały
pomocnicze/dodatkowe) -
brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji
teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak
składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S,
328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania
parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż
i uruchomienie) -
brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak
składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający
udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania
pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również
w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje
robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie
ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen
jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia
robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych
elementach R,M,S przedmiotowych pozycji.
Ma to szczególne znaczenie w tym
postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys
powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania
niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej
oferty z wymogami SIWZ.
Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników
R,M,
S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum
Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90,
studzienka teletechni
czna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze),
S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji,
zamawiający dokona jakichkolwiek
zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy
rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie,
wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe
stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S
przedmiotowych pozycji na etapie rea
lizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający
przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu
sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu
powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący
wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 30 grudnia
2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie -
z uwagi na brak podania składników R,M,S
we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys
ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową,
ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r.
zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z
postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi
R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu)
i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych
publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych
kalku
lacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został
sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający
żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ
zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to
w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne
znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty
tego wykonawcy z ofertami innych wyko
nawców, przygotowanych zgodnie z wymogami
zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego
wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec
tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady
rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do
wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter,
że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ
mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu
w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu
niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne
i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie
składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została
odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie
budowlanym,
które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego
i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią
SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy
dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań
SIWZ.
W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie
i niedopuszczalnie
uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej
pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja
powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191
(Materiały
pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system),
211 (Materiały
pomocnicze/dodatkowe),
231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie
instalacji domofonowej),
241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu
przyzywowego), 264 (Integ
racja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP,
265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji
telewizyjnej),
286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch
technologiczny systemu KD),
304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie
instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327
(Konfiguracja i uruchomienie systemu),
328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System
b
adania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i
uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza).
Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne
i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol
oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący
zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym
zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując
stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ a w
konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne
i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ
tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie.
Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają
taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty
z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol,
wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.
z powodu niezgo
dności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac
związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu
budowlanego,
co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji
stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych
z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny
do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty
wykonaw
ców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z
art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz
KIO 1847/19
, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu
23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19;
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19.
Na posiedzeniu
w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art.
186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych
sprawach KIO 1844/19, 1847
/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych.
Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19)
wskazał:
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem
jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży
budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy
to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ.
W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy
powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej
podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy
do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy
choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej.
Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka
rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych
operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym
nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw.
omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej
w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną
przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka
dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego
zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania
zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane,
błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element
oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty
najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie,
wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona
o 68
687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda
na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto
zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają
na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag
i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie
wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie
ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia
dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty
o
dwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione.
Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia
warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu,
że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem
warunku
udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez
niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości
określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim
zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum
Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak
i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej,
w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu
można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu
zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem
przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia
wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez
Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego
w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest
kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez
odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu
szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie
Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie,
umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej
inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla
wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia
(w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako
całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno
zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego
oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób
nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli
inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie,
po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy
do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem
także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma
podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez
zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców,
a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także
twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej
wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich
zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia
nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania
złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie
zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie
zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8%
może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego,
umiejscowionych w bryle budynku,
wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami
technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę
całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia
świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi
starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek
mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części
zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie
podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach fak
tycznych sankcjonują
takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki.
Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich
stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych
wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak
rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym
przedmiocie o
pinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa
podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma
żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami
funkcjonowania podatku VAT to n
a sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży
obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem
ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym
postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol,
za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek
uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania
z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą
podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi
odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane
w nich orzeczenia organów skarbowych.
Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem
warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1
oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie
powinien wykaz
ać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne
uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych
i kan
alizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie
na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej,
(dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby
inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej
5-
letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności
w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetyczn
ych”. Odwołujący zarzucił, że
w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia
obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien
zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał
podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu
doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby
w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości
w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet
gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie
powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te
kwestionowane przez brak daty dziennej,
to i tak obie te osoby mają doświadczenie
wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się
w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania
niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami
elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje
i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót
dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także
odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla
elektroenergetycznych. Tym samym
brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia
tejże osoby.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym
dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący
podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu
odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć,
czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol
podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały
pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania
wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie
z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas
można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest
wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol
ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle
że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście
nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto
także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała
na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz.
21-24, 27-
29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także
uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania
stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol,
wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży
drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR.
Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem
zamaw
iający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając
nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST,
a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego
n
owego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki
dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży
drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma
pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi
priori.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek
nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany
opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego,
jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą
posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki
betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych
stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika
z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca
wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica
w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja
z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może
pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej
opisu,
powodującej konieczność odrzucenia oferty.
Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska
(sygn. akt KIO 1847
/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ,
w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci
i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził,
że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy
pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie
na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla
branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew
oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także
zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca
2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło
innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki
obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją
projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji
dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym,
co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia
podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego
obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej
dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac
budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie,
zauważenia wymaga
także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo,
a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na
uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta
z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako
niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum
Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud
S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac
związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu
budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się
na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio
zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi.
W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie
uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu
pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych
(składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę
uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych
pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia
ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania
do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego.
Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane
przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można
wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak
bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160,
330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych,
na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera
(sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez
odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina
odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej
wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną
pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego
ni
ezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika
cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do
wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć,
że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one
odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze
powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S
należy uznać za chybiony.
Na posiedzeniu
Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego
stanowisko w sprawie.
Konsorcjum PRK 7 -
odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu
oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim
odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji.
Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł
o przeprowadzenie dowodów w postaci:
1.
Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej
-
Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę
pomi
eszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej
Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz
wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy
medyczne i ins
t. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych
pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez
Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.;
2.
Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu
wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.;
3.
Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego
do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik
nr 2a do umowy na
okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej
znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto;
4.
Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2
powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt
1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt
medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble;
5.
wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej;
6.
wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol
Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp.
z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym
zakresie
firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii;
7.
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej);
8.
treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego
20 września 2019 r. do Centrum Onkologii.
Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów
w postaci:
1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii,
na okoliczność, że informacje
dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku
Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących
klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o,
wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz
z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie
dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
pr
zez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi;
2.
odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi
z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r.
Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie,
o przeprowadzenie dowodów w postaci:
1.
mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji,
wodociągu i gazociągu do likwidacji;
2.
fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol;
Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ
w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych
w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją
prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi
złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy us
taliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19,
wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka
ochrony prawnej -
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców,
którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej.
W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących
się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego
do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak
interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając
swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum
PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota
ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się,
że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek
z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego
zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie
doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu
w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody
po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego
stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r.
w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16. Zgodnie z poglądem
wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony
prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie
postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie
publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi
realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp
wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane
z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba
zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie
oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może
zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku
dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania
odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie,
że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia,
nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też
dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać
wyboru oferty zawierającej cenę wyższą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego
wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego
na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania
w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też
powoływane przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ – Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że:
(i)
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych
dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy
ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”;
(ii)
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego
bud
ynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym
zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz
uz
yskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku
do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz
z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów
i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych,
projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju
dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia
technicznego pomi
eszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi
w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie
licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji
projektowej,
o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane,
opisane
w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami
wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ). Ponadto zgodnie z pkt 4
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt
budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r.
(dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ.
W rozdzi
ale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na
budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej
o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto.
Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający
wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania
ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie
ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez
każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby,
którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego
dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt
2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (…) 2.12. wykaz robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty.
Z
godnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy
przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII
(SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) -
wskazano następujący sposób obliczenia ceny
ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia
ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji
dla w
ykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3.
Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy
ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane
w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza
składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie),
Kz (koszty zakupu)
i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe
wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku
wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie
zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami,
opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu
zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty
tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien
obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót,
zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych,
a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy
powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów
scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek
pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian
w ilościach określonych przez zamawiającego
skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp;
ust. 8
Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz
z kosztami,
2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania,
ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz
z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie
z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać
podatku VAT. W formularzu ofertowym (
Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto,
podatek VAT i cenę brutto.
Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe
wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2
wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym
kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty
podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac,
w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy;
ust. 4. w
przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym
wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud
(w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie
będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie
koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku
VA
T, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania,
zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa,
woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem
i
oznakowa
niem
prowadzonych
robót,
robót montażowych,
wykończeniowych,
odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami
wykonanych robot, przeniesienie pra
w autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali
pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1
w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z
koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca
2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców:
1.
Pytanie 11:
Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć
kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi
w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą
i o
pisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga
kosztorysów szczegółowych.
2.
Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni
zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku
zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek
kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę.
3.
Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia
podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej?
Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie
przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji
na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót
budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie
z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r.
W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja z
awiera rysunki z demontażami oraz
przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót.
4.
Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach
-
jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni
b
ędzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są
również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie
dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek
kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę.
5.
Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma
zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam
również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed
rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega
rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania.
6.
Pytanie 110:
Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane
w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody.
7.
Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących
inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak
projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis
rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość,
wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem.
8.
Pytanie 150: P
rosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni
wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy
o przekazanie dokumentacji technicznej oraz
formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma
być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem.
9.
Pytanie 169:
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji
uproszczonych w kosztorysie.
Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza.
10.
Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku
kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280).
Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji.
11.
Pytanie 370:
Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak,
prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów
przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały
wykonane.
Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji.
12.
Pytanie 371:
Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje
się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji.
Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji.
Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.:
1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 z
amawiający podtrzymał wymogi SIWZ
odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto.
Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe.
W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku
programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów
oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys
zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy
przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości
przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga
tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen
jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do
spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za
złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla
wybranego w przetargu wykonawcy.
Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy
SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII
Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9.
2. Pytanie nr 2: Ad
odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów
szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika
„zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik
zamieszczony przez z
amawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell
który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny.
Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie
kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie
koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy.
3.
Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących
z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar
robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ?
Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”.
W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol
za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację
zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł.
W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy
zadeklarowali 72-
miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym
jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że
w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający
poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako
podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził,
że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie
z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie
3)
– rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”.
Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie
kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu
opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji
wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano
stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na
podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla
kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert
dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył
wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka
podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego
w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony
będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie
tego budynku wykonawca,
na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT,
zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama
możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym,
że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają
ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone
w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof.
dr hab. W. M.
znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka
8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie
spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2
w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową
budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi
instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako
obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług
długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie
opieka lekarska i pielęgniarska.
Jako potwierdzenie swo
jego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył
następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię
prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej
przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów
Podatkowych M.
i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości
zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S.
nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania
preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na
budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego
P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P.
i Wspólnicy sp. k.
Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał
zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału
anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do
wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja
i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który
wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty:
12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r.
-
07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę
budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie.
Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione
18 listopada 2014 r. przez Inwestora,
potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym
wykazie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19
Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy
Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba
uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez
Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza.
W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo
iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących
ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających
na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.
Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie
realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie,
Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło
zamawiającego w błąd, używając niepełnej nazwy zadania oraz, że wskazywana wartość prac
odnosi się nie tylko do realizowanych robót budowlanych, ale obejmuje wyposażenie tego
obiektu, w tym tak drobne elementy jak meble czy sprzęt komputerowy.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że fakt użycia skróconej nazwy zadania
w JEDZ i w wykazie robót złożonych przez Wodpol nie świadczy jeszcze, że wykonawca ten
celowo chciał wprowadzić w błąd zamawiającego co do zakresu wykonanych przez niego prac.
Z po
świadczenia wystawianego przez Inwestora, złożonego wraz z wykazem wynika
bezspornie, że wartość zamówienia określona na kwotę 12 027 543,48 zł. brutto obejmuje
zarówno roboty budowlane jak też dostawę wyposażenia. Sam wystawiający poświadczenie
posługuje się skróconą nazwą postępowania, wyjaśniając w treści złożonego poświadczenia,
że w zakresie zamówienia znalazły się także dostawy. Z dowodów przedłożonych przez
odwołującego w postaci umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii w Krakowie
a realizującymi tą inwestycję wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie: Wodpol
Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o. wynika, że całość inwestycji realizowana była jako roboty
budowlane (§1 ust. 1 umowy - przedmiot zamówienia). Wprawdzie elementem świadczenia
Konsorcjum Wodpol w ramach umowy była również dostawa wyposażenia obiektu, nie wpływa
to na okoliczność, że całość realizowana była jako kompleksowa umowa na roboty budowlane.
Nie przewidziano w niej
też odrębnie elementów, czy etapów składających się odrębnie
z zakresu robót i wyposażenia obiektu. Wynagrodzenie umowne, które ustalono jako
ryczałtowe, obejmowało wykonanie całego przedmiotu zamówienia (§2 ust. 1 umowy - wartość
zamówienia). W konsekwencji również odbiory prac objętych zamówieniem odbywały się jako
całość, po zakończeniu wszystkich elementów składających się na zamówienie (§5 ust. 4
umowy -
odbiór prac).
Tym samym wydzielanie z tego zakresu elementów wyposażenia, jak próbował to
czynić odwołujący, byłoby zabiegiem sztucznym, gdyż po pierwsze zamówienie miało
charakter kompleksowy, ponadto
odbiór końcowy dotyczył całości zamówienia. Odwołujący
wskazywał, składając dowody w postaci wydruków ze strony internetowej Centrum Onkologii
w Krakow
ie, że dostawa wyposażenia miała znaczną wartość w tym postępowaniu, zatem
powoływanie się na wartość całego zamówienia w jego ocenie było nieuprawnione. Izba w tym
zakresie
uznała, że trudno oczekiwać aby zamawiający w takich przypadkach poddawał
analizie
, które z elementów wyposażenia miały związek z prowadzonymi robotami
budowlanymi i są elementami na stałe związanymi z budynkiem (jak np. wskazywany przez
zamawiającego jako przykład stół operacyjny czy lampa, która jest montowana na stałe nad
tym stołem), a które należałoby uznać jedynie za drobne elementy wyposażenia.
Z całą pewnością jednak nie sposób uznać, że fakt występowania pewnych elementów
wyposażenia w tym postępowaniu Konsorcjum Wodpol próbowało ukryć. Izba wprawdzie
podzielna pogląd odwołującego, że nie ma znaczenia fakt, że umowa została zawarta
w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a dokumentacja postępowania jest nadal dostępna na stronie internetowej Inwestora, bowiem
wszystkie dane potrzebne dla ocen
y spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu powinny wynikać z przedłożonych przez niego dokumentów w postępowaniu,
w tym przypadku jednak z poświadczenia złożonego przez Centrum Onkologii w Krakowie
wynikała okoliczność, że w ramach zamówienia były realizowane również dostawy.
Zamawiający mógł (i jak dowodził na rozprawie weryfikacji w tym zakresie dokonał) z łatwością
stwierdzić, na podstawie informacji zamieszczonych na stronie internetowej Inwestora, jaki był
faktyczny zakres prac realizowanych przez Konsorcjum Wodpol.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, że Konsorcjum Wodpol
w sposób świadomy, celem wprowadzenia w błąd zamawiającego ukryło fakt, że zamówienie
dla Centrum Onkologii w Krakowie realizowane było w ramach konsorcjum. Wprawdzie nie
wynika to z treści wykazu robót ani z poświadczenia, lecz w tym przypadku kluczową była
raczej
kwestia, czy Wodpol Sp. z o.o. mógł powołać się na doświadczenie zdobyte przy
realizacji zamówienia dla Centrum Onkologii w Krakowie. Izbie znane jest orzeczenie TSUE
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, rozpatrywanej w wyniku odesłania prejudycjalnego
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono, że „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”
Zauważenia wymaga jednak, że Trybunał uczestnictwo w realizacji zamówienia rozumie także
jako zarządzanie, administrowanie określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć.
Tymczasem, j
ak wyjaśnił wykonawca Konsorcjum Wodpol, w postępowaniu realizowanym dla
Centrum Onkologii w Krakowie, Wodpol Sp
. z o.o. pełnił funkcje wiodącą. Jego zadanie jako
lidera konsorcjum
polegało na organizowaniu, kierowaniu i zarządzaniu procesem całej
inwestycji.
Należy zatem uznać, że miał prawo posłużyć się doświadczeniem przy realizacji
całego projektu a zatem wskazując w wykazie robót, że zrealizował dla Centrum Onkologii
przedmiotowe zamówienie, jego intencją nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego co do
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący z kolei nie wykazał,
za pomocą przedłożonych dowodów, jaką rolę pełnił Formed Sp. z o.o. - członek konsorcjum
w tym zamówieniu. Nie przesądza o jego znaczącym udziale czy też o tym, że w określonym
zakresie brał udział w realizacji tego zamówienia fakt, że jest producentem sprzętu
medycznego, a na swojej stronie internetowej pr
ezentuje informacje z których wynika, że brał
udział w realizacji prac zleconych przez Centrum Onkologii.
Co do wskazywanych przez odwołującego różnic pomiędzy wartością zamówienia
podaną w wykazie, a faktyczną wartością wynikającą z dowodów przedłożonych przez
odwołującego, Izba stwierdziła, że zarzut taki nie był formułowany w treści odwołania, a zatem,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mógł być przedmiotem analizy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu zaoferowanej
ceny, polegający na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej
stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych
Istota sporu sprowadzała się, w ocenie Konsorcjum PRK 7, do kwestii czy budynek
będący przedmiotem zamówienia jest obiektem, który może być sklasyfikowany w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264. W jego ocenie z treści samej nazwy
zam
ówienia ale też OPZ oraz dokumentacji projektowej dla tego zadania wynikało,
że podstawowym celem, który będzie realizowany w nowo powstałym obiekcie nie będzie
zakwaterowanie ale leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych.
Z
amawiający w SIWZ nie określił jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana
dla robót objętych przedmiotem postępowania. Tym samym wskazanie prawidłowej stawki
było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Konsorcjum Wodpol zastosowało dla
większości prac stawkę preferencyjną 8% wskazując w tabeli „Zestawienie kosztorysów dla
zadania inwestycyjnego” podstawę prawną zastosowanej stawki (art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz
ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług) oraz składając, pismem z 2 września 2019 r.,
wyjaśnienia i załączając do nich opinie przygotowane przez podmioty zajmujące się
doradztwem podatkowym w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawek VAT w swojej
ofercie. Jakkolwiek należy je traktować wyłącznie jako opinie prywatne, takie też znaczenie
przypisać można opinii podatkowej złożonej przez zamawiającego na rozprawie,
a przygotowanej przez zewnętrzny podmiot zauważyć należy, że wszystkie one przesądzają,
że w przypadku, jeżeli obiekt jest sklasyfikowany w PKOB w klasie ex 1264 jako budynek
instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania, z opieką lekarską
i pielęgniarską, to jest to okoliczność uprawniająca do zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT. Co istotne dla oceny podnoszonych zarzutów, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu
Statystycznego w Łodzi (zamawiający przedłożył jako dowody dwie odpowiedzi na kierowane
przez niego wnioski), budynek zakładu opiekuńczo – leczniczego instytucji ochrony zdrowia,
w którym zapewniona zostaje długoterminowa, całodobowa opieka medyczna dla osób
starszych i niepełnosprawnych mieści się w grupowaniu PKOB grupa 126, klasa 1264.
W konsekwencji przesądza to, że w okolicznościach niniejszej sprawy, zastosowanie znajdzie
preferencyjna stawka VAT - 8%.
Zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów,
z których wynikałaby błędna ocena Konsorcjum Wodpol czy też zamawiającego odnośnie
prawidłowości zastosowanej stawki VAT.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest w tym przypadku również fakt,
że spośród dziewięciu złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol
zastosowano preferencyjną stawkę VAT.
W konsekwencji Izba, uznała również za niezasadne zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol, mimo zaistnienia przesłanek wskazanych
we wcześniej podnoszonych zarzutach, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i
odrzuceniem jego oferty.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp
Izba uznała zarzuty za zasadne. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi,
że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Stosownie zatem do treści art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ skutkuje jej odrzuceniem tylko wówczas, gdy treść
oferty nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na podstawie
cytowanego przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności
znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.
Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie,
licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono
zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp.
Pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
elementów składających się na ofertę. Nie jest przy tym wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić
do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym
jest (o czym w uzasadnieniu oddalenia odwołania w sprawie 1847/19), że brak było podstaw
w SIWZ do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej (część
pt. Pawilon Mehoffera).
Wycena ta, przed zmianą postanowień SIWZ, dotyczyć miała rozbiórki
obiektów kolidujących z inwestycją. Zamawiający, w toku postępowania, zrezygnował
z konieczności wykonania tego zakresu robót. Odwołujący przyznał, że w wyniku omyłki
wycenił te prace na kwotę 68 687,64 zł., co w relacji do ceny za wykonanie całego zamówienia,
stanowi zaledwie około 0,2% jego wartości. Należy również zauważyć, że poprawienie omyłki
nie wymagało od zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem odjąć ww.
kwotę od ceny całej oferty i dokonać poprawienia tego błędu. Mając powyższe na uwadze
zamawiający winien był dokonać poprawienia innej omyłki w ofercie Konsorcjum PRK 7,
w konsekwencji należy uznać, że niezasadnie odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Izba oddaliła jednak odwołanie Konsorcjum PRK 7, mając na uwadze, że pomimo
dokonania poprawy wynik postępowania nie uległby zmianie. W dalszym ciągu
najkorzystniejszą pozostanie oferta Konsorcjum Wodpol, którą zamawiający wybrał
w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
co ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
W sprawie o sygn. akt KIO 1847/19
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
n
ie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba
uznała.
W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odw
ołującego, w sytuacji gdy treść jego
oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac
związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu
budowlanego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o.,
Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią
SIWZ, polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji
kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu
ceny
Izba uznała, że zarzut odwołującego Moris Polska nie potwierdził się. Nie sposób
bowiem
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego
należało uwzględnić wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących
z budową. Zamawiający, wszczynając postępowanie przewidywał, że zakresem zamówienia
objęte zostaną prace rozbiórkowe obiektów kolidujących z inwestycją - budynku kotłowni
i śmietnika. Związane z tym koszty wykonawca miał uwzględnić w poz. 1 kosztorysu branży
budowlanej. W toku postępowania zamawiający zrezygnował z tego zakresu robót (potwierdza
to analiza pytań do SIWZ oraz odpowiedzi zamawiającego w tym przedmiocie).
W szczególności odpowiadając na pytania numer: 44, 47, 56, 146, 150, 280, 370, 371 (pismo
z 12 lipca 2019 r.) oraz na pytanie nr 3 (pismo z 22 lipca 2019 r.) potwierdzono, że prace te,
pierwotnie przewidziane w SIWZ, znajdują się poza zakresem zamówienia.
Wątpliwości wykonawców w toku postępowania wzbudziło również, czy do zadań
wybranego wykonawcy, należały będą prace polegające na likwidacji i przełożeniu
kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego. Odwołujący wywodził, że zamawiający wskazał
na konieczność wykonania przez wykonawców rozbiórek instalacji, w konsekwencji wymagał
podania wyceny tych rozbiórek, a jedynym miejscem (fragmentem przedmiaru) w którym
można było koszty te uwzględnić była poz. nr 1. Na zadane pytanie odnoszące się do tego
zagadnienia
(pytanie nr 45 i odpowiedź na nie - pismo z 12 lipca 2019 r.) zamawiający wyjaśnił,
że likwidacja sieci będzie następowała w ramach postępu robót budowlanych. Zamawiający
nie wskazał jednak, wbrew temu co twierdzi odwołujący Moris Polska, w którym miejscu
kosztorysu należało te prace wycenić. Nie można z całą pewnością wywieść
z przywoływanych przez odwołującego odpowiedzi na pytania do SIWZ, że zamawiający
nakazał wycenę tych prac w poz. 1. Odpowiedź na pytanie 146, choć zawiera w istocie
sformułowanie „jeżeli jest poza zakresem” odnosi się do rozbiórki obiektów budowlanych,
a nie sieci. Stąd wnioski formułowane przez odwołującego Moris Polska, że skoro wykonanie
rozbiórek instalacji kanalizacyjnej, wodociągowej i gazowej jest w zakresie zamówienia
to n
ależało je wycenić ujmując koszty w tej właśnie pozycji kosztorysu - są błędne.
W ocenie Izby nie ulega zatem wątpliwości, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego
należało wpisać „0”. Nie ma znaczenia fakt, że zamawiający tej pozycji nie usunął, ani też
zabloko
wał możliwości edycji przedmiaru w tej pozycji.
Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ
kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej – brak wyceny pozycji nr 19
i 20.
Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum Wodpol jest niezgodna z treścią SIWZ
z tego powodu, że pomimo wyraźnego zakazu zamawiającego, Konsorcjum Wodpol nie
wyceniło dwóch pozycji w kosztorysie wentylacji mechanicznej, wpisując w tych pozycjach „0”.
Rozpoznając przedmiotową sprawę należy w pierwszej kolejności zauważyć,
że przewidziane w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp odrzucenie oferty, skutkuje tym, że oferta
ta zostanie wyeliminowana z postępowania co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył,
na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego,
jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta
wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być
domniemywan
a lub wyinterpretowywana z jej postanowień lub wnioskowana na podstawie
udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający zawarł w Rozdziale XIII rygorystyczne wymogi
co do sporządzenia kosztorysów, stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. W zakresie,
w jakim zapisy SIWZ odnosiły się do kwestii sporządzenia kosztorysów szczegółowych
wskazał, że brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji, jak i wprowadzenie
jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego, skutkować będzie
odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (ust. 7).
Jak ustalił skład orzekający Konsorcjum Wodpol, sporządzając kosztorys ofertowy dla
branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna, w kolumnie „opis i wyliczenia”, zawarł opis
pozycji (zgodnie z przedmiarem robót), wpisał: „obmiar = 1,000 szt.”, zaś w kolumnach koszt
jednostkowy, R,M,S wartość 0 zł. Należy zatem zauważyć, że pozycje te nie zostały pominięte
przez wykonawcę, opis pozycji był zgodny z przekazanym przez zamawiającego przedmiarem
robót, ilości robót również odpowiadają ilościom określonym w dokumentacji przetargowej,
jedynie wartość tych robót została skalkulowana na kwotę 0,00 zł.
Na temat wskazywania kwoty
0 zł w kosztorysie ofertowym jako ceny jednostkowej
wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu z 21 sierpnia 2013 r.
sygn. akt 1902/13 stwierdziła, za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z dnia 19 grudnia
2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08): „Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie
wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji
gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości określenia cen
jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ skutku w postaci
odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego.” Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 259/19)
stwierdzając między innymi, że: „Nie
można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku wycenienia
danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i - jak wskazano powyżej - wycena taka nie została
zakazana przez zama
wiającego”.
Tym samym,
przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy, należy
zauważyć, że w treści SIWZ zamawiający nie zakazał wyceny pozycji na kwotę 0 zł. czy też
nie zawarł informacji, że dokonując wyceny należy stosować wyłącznie ceny dodatnie, nie
ustanowił także sankcji, w postaci odrzucenia oferty, w przypadku gdy wycena danej pozycji
będzie 0 zł. Zakaz modyfikacji w kosztorysie ofertowym dotyczył jedynie zmiany opisu i ilości
zawartej w przedmiarze robót, a elementów tych przystępujący Konsorcjum Wodpol nie
zmodyfikował. W tej sytuacji nie można stwierdzić, że oferta ta z powodu wpisania w dwóch
pozycjach kosztorysu ceny 0 zł. jest niezgodna z jakimkolwiek postanowieniem SIWZ.
Wreszcie, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na rozprawie
argumentów, że wynagrodzenie za realizację zamówienia ustalone zostało jako kosztorysowe,
gdyby zatem dopuścić, że możliwe było wpisanie w danej pozycji 0 zł., to w skrajnym
przypadku mogłoby to spowodować, że nie zostałaby wyceniona duża część robót Izba
zauważa, że rozważania odwołującego należy uznać za czysto hipotetyczne. Ponadto, w takim
przypadku zapewne
odwołujący kwestionowałby ustaloną przez przystępującego Konsorcjum
Wodpol cen
ę, podnosząc zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. Nie sposób również podzielić
stanowiska odwołującego, że brak wypełnienia cen w tych pozycjach stanowiło błąd po stronie
Konsorcjum Wodpol. Rzeczywiście ze złożonych przez odwołującego na rozprawie
fragmentów kosztorysów przystępującego Konsorcjum Wodpol wynika, że w innych pozycjach
przepustnice zostały wycenione, jednak nie można z tego faktu wywodzić, że w odniesieniu
do tych dwóch pozycji wycena nie została dokonana omyłkowo z tego powodu, że w podstawie
wyceny zamawiający nie wpisał pełnego numeru KNR.
Podsumowując kwestię odrzucenia oferty przystępującego Konsorcjum Wodpol
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała, że oferta ta nie jest niezgodna
z żadnym z powołanych w odwołaniu postanowieniem SIWZ. Odwołujący próbował
w stosunku do przytaczanych przez siebie postanowień zawartych w dokumentacji
przetargowej dokonać określonej wykładni, niekorzystnej dla przystępującego, jednakże, jak
wskaz
ano już wyżej, podstawą odrzucenia oferty może być jedynie niewątpliwa i jednoznaczna
niezgodność oferty z SIWZ, nie zaś niezgodność wynikająca z chęci nadania jej
postanowieniom nieistniejącego w istocie brzmienia.
Odnosząc się natomiast do kwestii odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący jako podstawę odrzucenia
wskazał brak wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych i wynikający z tego brak
możliwości obliczenia ceny oferty, jako sumy wszystkich pozycji kosztorysowych. W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano już
wyżej, wycena kwestionowanych pozycji została przez przystępującego dokonana tyle,
że wartość tych prac wyceniono na 0 zł. Nie doszło zatem do sytuacji, w której Konsorcjum
Wodpol nie nadało jakiejś pozycji żadnej wartości, co świadczyłoby o braku wyceny. Tym
samym nie ma podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż zarzucany przez odwołującego brak wyceny
określonych pozycji nie ma miejsca.
Co do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK
7, których treść
nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego poprzez
niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych, co również stanowi błąd w obliczeniu
ceny
W ocenie Izby zarzuty podnoszone wobec ofert złożonych przez wykonawców
Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK 7 nie potwierdziły się.
Bezspornym jest, że zamawiający, zawarł w treści SIWZ wymaganie, aby sporządzone
przez wykonawców kosztorysy ofertowe przygotowane zostały jako szczegółowe.
Konsekwentnie, udziela
jąc odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania, nie wyrażał
zgody na przygotowanie wersji uproszczonej kosztorysów. Jedyny wyjątek stanowił załącznik
„zestawienie wyposażenia technologia.xlsb”, gdzie dla zawartych w nim elementów
wyposażenia, zamawiający wyraził zgodę na złożenie kosztorysu uproszczonego.
Zamawiający na rozprawie przyznał, że wymaganie określone w SIWZ należy uznać
za nadmierne, albowiem wskazanie składowych R,M,S nie ma znaczenia dla możliwości
rozliczenia robót objętych zamówieniem, wystarczający dla tego celu byłby kosztorys w wersji
uproszczonej.
Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod uwagę jakie znaczenie wskazanie
w poszczególnych pozycjach składowych w postaci R,M,S ma dla stwierdzenia zgodności
treści oferty z treścią SIWZ oraz jaki miało wpływ na możliwość rozliczenia robót. Jak już
wcześniej wskazano zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął wynagrodzenie
kosztorysowe. Definicja wynagrodzenia kosztorysowego znalazła się w art. 629 kodeksu
cywilnego, z
godnie z którym jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku
wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub
stawek ob
owiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może
żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności
uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Przyjęty sposób
rozliczenia p
rac umożliwia zatem urealnienie wysokości wynagrodzenia do rzeczywistego
zakresu i kosztów wykonanych robót. Jest to wynagrodzenie opierające się na
przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są
ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy.
Kosztorys jest zatem kluczowym elementem służącym określeniu ostatecznego
wynagrodzenia wykonawcy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003 r.,
sygn. akt II CKN 361/0126 wynagrodzenie
kosztorysowe jest to wynagrodzenie określone
na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, co oznacza,
że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy a nie po jej wykonaniu
i na żadnej ze stron umowy nie spoczywa obowiązek sporządzenia kosztorysu
powykonawczego (kosztorysów częściowych i kosztorysu ostatecznego). Nie ulega
wątpliwości zatem, że dla możliwości rozliczenia prac kluczowe znaczenie mają ceny
jednostkowe ujęte w kosztorysie, bowiem zamawiający na ich podstawie dokonuje rozliczenia.
Jednakże wskazanie nakładów na poszczególne pozycje ma znaczenie wtórne, zamawiający
nie dokonuje bowiem rozliczeń biorąc np. pod uwagę nakładów na robociznę.
Ponadto brak rozbicia poszczególnych cen jednostkowych, wbrew twierdzeniom
odwołującego Moris, nie uniemożliwia oceny czy oferowany przez wykonawców zakres
zamówienia, jaki zamierzają wykonać, jest zgodny z SIWZ. Przede wszystkim należy zwrócić
uwagę, że oferta, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 §1 kodeksu cywilnego, to oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy, zaś treścią
oferty będzie treść owego oświadczenia. Przy czym treść ta może być rozumiana dwojako
-
jako przedmiot i sposób wykonania umowy oraz jako to, co znajduje się w oświadczeniu
(co zadeklarowano). Jeśli strony oraz inne podmioty zapoznające się z ofertą (oświadczeniem)
mają przekonanie, że wykonawca zaoferował pełne wykonanie przedmiotu zamówienia,
jednakże nie znajduje to odzwierciedlenia, w jakimś aspekcie, w deklaracji składanej
w „zapisanej” części oferty pojawia się problem w praktycznym stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Należy zauważyć, że pozycje kosztorysowe, w swoich opisach, w ofertach
Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK 7 nie zos
tały zmodyfikowane, a wykonawcy
oświadczyli, że przedmiot zamówienia wykonają zgodnie z SIWZ i dokumentacją projektową.
Tym samym, w ocenie Izby, odrzucanie ofert, w kt
órych zadeklarowano pełne i prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia należy traktować jako zbytni i niepotrzebny formalizm
w stosunku do znaczenia, jakie ma ten przepis.
Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Wodpol
z 6 września 2019 r. w których zwracał uwagę, że sam zamawiający kwestionowane pozycje
potrakto
wał jako uproszczone, zamieszczając przedmiar, w którym jako podstawę wyceny
wskazał kalkulację własną, uproszczoną. Zamawiający zamieścił kosztorysy (ath) w wersji
ze środkami i nakładami w dniu 22 lipca 2019 r., a więc po udzieleniu odpowiedzi na pytanie
nr 169. W kwestionowanych przez odwołującego pozycjach zamawiający nie umieścił środków
i ich nakładów, a więc potraktował je jako uproszczone.
Ponadto analiza kosztorysów złożonych przez wykonawców wskazuje, że każdy
w inny sposób zrozumiał wymagania zamawiającego w przypadku tych pozycji. Sam
odwołujący, w odniesieniu do kwestionowanych pozycji wpisał tylko jeden lub niektóre ze
składników. Izba uznała zatem, że wymagania w tym zakresie były nieprecyzyjne, tym samym
wykonawcy
nie mogą ponosić skutków takiego działania zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do kwestii odrzucenia kwestionowanych ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy wskazać, że odwołujący podstawy odrzucenia
dopatrywał się w tym, iż wyliczenie ceny miało miejsce w oparciu o nieprawidłowo ustalony
przez wykonawców zakres wymagań w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano już wyżej, wycena
kwestionowanych pozycji została przez Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK 7 zgodnie
z przekazanymi przedmiarami robót. Tym samym nie ma podstaw do uznania, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając kosztami
postępowania odwoławczego w obu sprawach odwołujących się wykonawców.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala
odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia PRK 7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB
Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (sygn. akt KIO 1844/19);
2.
umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o.
z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert
wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie lub rozbudowie lub
przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności publicznej o wartości nie
mniejszej niż 12 mln zł., ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie przedmiotowego warunku; art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia
wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk
Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu z powodu braku potwierdzenia spełnienia warunku
udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3,
względnie art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie wyżej wymienionych
warunków lub/i art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika
budowy/robót; art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą
w Sosnowcu,
mimo zaistnienia błędów w złożonych kosztorysach, niepodlegających
poprawieniu (sygn. akt KIO 1844/19);
3. oddala o
dwołanie wniesione przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie (sygn. akt KIO 1847/19);
4. kos
ztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1844/19 obciąża
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu;
kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1847/19 obciąża
wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i:
4.1.
zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00
gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1844/19 oraz uiszczoną
przez wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu
od odwołania o sygnaturze akt KIO 1847/19;
4.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK
7 Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego Stołecznego Centrum
Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
4.3.
zasądza od wykonawcy Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz
zamawiającego Stołecznego Centrum Opiekuńczo - Leczniczego Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy)
stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
-
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1844/19
KIO 1847/19
U z a s a d n i e n i e
Stołeczne Centrum Opiekuńczo - Lecznicze Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
-
dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie, w systemie wybuduj zadania
pn.:
„Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera
72/74 w W
arszawie na potrzeby lecznicze Zakładu”, znak sprawy ZP/23/2019 (dalej
„postępowanie” lub „zamówienie”).
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zam
ówień publicznych
(Dz. U. z 2019 r., poz. 1843)
– dalej „ustawa Pzp”. W dniu 10 czerwca 2019 r. ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej pod numerem 2019/S 110-267343.
W dniu 19 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania
wniesione przez:
1.
wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRK 7
Nieruchomości Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o.
z siedzibą we Wrocławiu w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 (dalej „odwołujący”
lub „Konsorcjum PRK 7”), którzy wnieśli odwołanie, podnosząc niezgodność
z przepisami
ustawy Pzp czynności (zaniechania) zamawiającego polegające na:
odrzuceniu oferty o
dwołującego jako niezgodnej z treścią Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); zaniechaniu wykluczenia wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o. z siedzibą w Żywcu, PBO
Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu (dalej „Konsorcjum Wodpol") oraz odrzucenia
jego oferty a także wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum
Wodpol.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasa
dne odrzucenie oferty odwołującego
jako niezgodnej z treścią SIWZ mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ,
względnie zaniechanie zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp;
2)
art. 24 ust 1 pkt 16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia
Konsorcjum Wodpol, mimo iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd
przy przedstawianiu informacji służących ocenie spełniania warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
terminu
składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających na budowie
lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.;
względnie
3)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału w zakresie wskazanym
w zarzucie nr 2 tudzież art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie
przedmiotowego warunku;
4)
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wodpol mimo, iż oferta zawiera błędy w obliczeniu zaoferowanej ceny, polegające
na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej stawki
VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych;
5)
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum
Wodpol, które nie wykazało spełnienia warunku udziału określonego w Rozdziale VI
punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3,
względnie art. 26 ust 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie ww. warunków lub/ i art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie dat pełnienia funkcji kierownika
budowy/ ro
bót;
6)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
Wodpol mimo zaistnienia błędów (wskazanych w treści uzasadnienia) w złożonych
kosztorysach, niepodlegających poprawieniu;
7)
art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp po
przez wybór jako najkorzystniejszej
oferty Konsorcjum Wodpol mimo zaistnienia przesłanek wskazanych w zarzutach
nr 2-
6 powyżej, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i odrzuceniem jego
oferty.
Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności odrzucenia oferty odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum
Wodpol; powtórzenia czynności badania i oceny ofert; wykluczenia Konsorcjum Wodpol oraz
odrzucenia jego oferty; wyboru, jako najkorzystniejszej,
oferty odwołującego.
Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych
i
prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Podnosząc zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez niezasadne odrzucenie oferty odwo
łującego wskazywał,
że podstawą odrzucenia jego oferty było wycenienie w kosztorysie budowlanym w poz. 1
zakresu znajdującego się poza zakresem zamówienia i podanie kwoty niezgodnej
z odpowiedzią zamawiającego, który wskazywał, iż wartość tej pozycji (z uwagi na jej
pozostawienie poza zakresem zamówienia) winna wynosić 0. Zwracał uwagę, że po pierwsze
z uwagi na wycenę zakresu nieobjętego przedmiotem zamówienia, ukształtowany sposób
wyceny oferty w zakresie pozycji nr 1 kosztorysu budowlanego (podana kwota formalnie
niezgodna z oczekiwaniami zamawiającego) nie ma żadnego wpływu na sposób realizacji
przedmiotowego zamówienia. Dopisanie tej pozycji nastąpiło wyłącznie na skutek omyłki
(zamawiający formalnie nie wykreślił tej pozycji), a zmiana ceny nie będzie istotna
(w szczególności nie ma wpływu na wynik postępowania). Podnosił, iż wartość dodatkowej
wyceny stanowi około 0,2% wartości oferty. Dodatkowo sam zamawiający wskazał
oczekiwany sposób wyceny tej pozycji, co biorąc pod uwagę powyższe, wskazuje
na obowiązek poprawienia przez zamawiającego wyceny ofertowej odwołującego (w trybie art.
87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp), poprzez zmianę wszystkich wartości wskazanych
w kosztorysie budowlanym w poz. 1 w zakresie kwestionowanym przez zamawiającego
na liczbę 0 oraz obniżenie wartości całkowitego wynagrodzenia o całkowitą wartość tej pozycji.
W zakresie zarzutu formułowanego w pkt 2 i 3 tj. wprowadzenia w błąd zamawiającego
oraz braku spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale VI, pkt 1.2.3.1.
odwołujący podnosił, że Konsorcjum Wodpol złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych,
w którym wskazało jako opis jednej z dwóch wykazywanych na potwierdzenie spełnienia
roboty budowlanej:
„Wykonawca wykonał roboty polegające na przebudowie budynku
o charakterze obiektu użyteczności publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii,
Bloku operacyjnego, Oddziału anestezjologii i intensywnej terapii, dostosowanie istniejących
klatek schodowych do wymogów ppoż oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o.,
wod-kan., wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i instalacje elektryczne.".
Jako wartość
wykonanych
robót budowlanych wykonawca wskazał: 12 027 543,48 zł. Tożsame informacje
znalazły się również w JEDZ wykonawcy Wodpol (s.13, cz. IV litera C). Tymczasem podana
w tych dokumentach
rzekoma wartość robót budowlanych, w sposób nieznaczny
przekraczająca postawiony warunek, odnosi się również do wartości wyposażenia (dostawy),
co wynika również z treści załączonych do wykazu referencji - „wartość wykonanych robót
i dostaw wyposażenia wyniosła 12 027 543,48 zł. brutto”. Roboty wykazywane przez
w
ykonawcę, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu, były wykonywane w oparciu
o umowę poprzedzoną postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Z treści
dokumentów przetargowych wynika, iż w zakres wyposażenia objętego przedmiotem
zamówienia wchodziły nie tylko drobne elementy takie jak pojemniki na mydło czy pojemniki
na pojedyncze ręczniki papierowe, ale także np. centrale i monitory czynności życiowych,
wózki transportowe do przewozu chorych czy elektro-hydrauliczny stół operacyjny,
przeznaczony do wy
konywania zabiegów i operacji w zakresie chirurgii ogólnej tj. dostawy,
których nie sposób uznać za niezbędne do wykonania robót budowlanych. Nie wymaga
szerszego wyjaśnienia, iż tego rodzaju wyposażenie nie może być kwalifikowane jako
wykonywanie robót budowlanych objętych przedmiotowym warunkiem, a wartość z pewnością
przekracza kwotę 27 543,48 zł. tj. „nadwyżki" nad minimalną wartość określoną w warunku.
O istotności tego elementu świadczy również fakt, iż przedmiotowe zamówienia (roboty
budowlane plus
wyposażenie szpitala) były wykonywane w ramach Konsorcjum z firmą
FORMED Sp. z o.o.
, która jest producentem sprzętu medycznego o czym Konsorcjum Wodpol
nie wspomniało zarówno w treści JEDZ jak i w złożonym wykazie. Co więcej ukryło pełną
nazwę referencyjnego zamówienia w treści składanego wykazu, cytując wiernie nazwę
zamówienia odnoszącą się do wykonywania robót budowlanych i pomijając wyrażenie: „wraz
z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń."
W
ątpliwości budzi również podana, jako zakończenie wykonywania robót
budowlanych,
data 7 października 2014 roku, która to data była zakończeniem wykonywania
całego zamówienia obejmującego również dostawę wyposażenia. Skoro zatem z przyczyn
technologicznych dostawa wyposażenia musiała nastąpić po wykonaniu robót to roboty te
musiały zakończyć się wcześniej. Z uwagi na fakt, iż termin 5 lat przed terminem składania
ofert wypadał 7 sierpnia 2014 roku istnieje podejrzenie, iż faktycznie wykonanie robót nastąpiło
przed tą datą, co uniemożliwiałoby skuteczne wykazywanie się tą robotą jako spełniającą
warunek udziału w postępowaniu. Co najmniej zaniechaniem ze strony zamawiającego było
niezweryfikowanie tego rodzaju okoliczności w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazywał również, iż nie jest wiadomym które z elementów zamówienia
i o jakiej wartości były wykonywane przez FORMED Sp. z o.o. a które przez Wodpol Sp. z o.o.
W konsekwencji, nawet przy uznaniu, iż wartości wyposażenia wchodzą w zakres określony
warunkiem, to przypisanie sobie całej wartości wykonania zamówienia, w sytuacji w której
firma FORMED Sp. z o.o.
nie startuje razem z Konsorcjum Wodpol w tym postępowaniu,
również wprowadza w błąd zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie
odwołującego, wykonawca nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
ale także świadomie, a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wprowadził
z
amawiającego w błąd, czego konsekwencją było uznanie wykazywanej roboty jako
spełniającej warunek, a w konsekwencji wybór oferty złożonej przez ten podmiot jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając naruszenie przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
Konsorcjum PRK 7 zwracało uwagę, że Konsorcjum Wodpol w treści swojej oferty zastosowało
preferencyjną stawkę podatku VAT - 8 % dla branży budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu,
zestawienie: wyposażenie technologia (w odpowiedniej części), instalacji wod-kan, wentylacji
mechanicznej, instalacji elektrycznej i teletechnicznej. Zastosowanie tej stawki miało istotny
wpływ na wynik postępowania, bowiem oferta odwołującego zawierała niższą kwotę ofertową
netto niż oferta Konsorcjum Wodpol, a doliczając kwoty wynikające z odmiennie
zastosowanych stawek VAT
oferta odwołującego okazała się być ofertą droższą. Warte
zauważenia, jego zdaniem, jest że spośród 9 złożonych przez wykonawców ofert tylko
w ofercie Konsorcjum Wodpol zastosowano preferencyjną stawkę VAT.
Podstawą zastosowania tej stawki, wedle deklaracji złożonej wraz z ofertą był art. 41
ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa o VAT”).
Zdaniem odwołującego podstawą sporu jest ocena czy budynek będący przedmiotem
zamówienia kwalifikuje się jako obiekt sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących
usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i niepełnosprawnych. Przywoływał wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 11 stycznia
2011 r. (sygn. akt I FSK 248/10) w którym stwierdzono, że kategoria obiektów, do której
ustawodawca ograniczył możliwość zastosowania preferencyjnej stawki VAT charakteryzuje
się właśnie tym że, nawet jeśli koniecznym elementem dodatkowym jest obsługa lekarska
i pielęgniarska, podstawowym celem, któremu mają służyć wymienione w niej budynki jest
świadczenie usług zakwaterowania, a więc zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych. Wyróżnika
tego nie można pomijać przy ustalaniu stawki podatkowej, zwłaszcza że ustawodawca przyjął
w art. 41 ust 12a ustawy o VAT
, że „budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, zwłaszcza dla ludzi starszych
i niepełnosprawnych” mieszczą się pod pojęciem "budownictwo objęte społecznym
programem mieszkaniowym", co w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego również
wskazuje na to, że podstawowa spełniana przez te budynki funkcja ma być funkcją
mieszkaniową. Tymczasem załączone przez Konsorcjum Wodpol, na wezwanie
z
amawiającego, opinie dotyczące prawidłowości zastosowania stawki VAT koncentrują się
na zapewnieniu przez budynek czy też szerzej przez zamawiającego usług zakwaterowania
bez szerszego dowodzenia czy zakwaterowanie jest podstawowym celem funkcjonowania
budynku.
Tymczasem z informacji wynika, iż misją zamawiającego jest profesjonalna opieka
długoterminowa. Zamawiający udziela świadczeń zdrowotnych obejmujących swoim
zakresem
leczenie, pielęgnację i rehabilitację dorosłych osób przewlekle chorych
niewymagających hospitalizacji, które wymagają całodobowej, profesjonalnej pielęgnacji,
rehabilitacji oraz kontynuacji leczenia.
Zgodnie z rozporządzeniem z dnia 22 listopada 2013 r.
w
sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu świadczeń pielęgnacyjnych i opiekuńczych
w ramach opieki długoterminowej: „§ 4 ust. 2: Świadczenia gwarantowane obejmują: (i)
świadczenia udzielane przez lekarza; (ii) świadczenia udzielane przez pielęgniarkę; (iii)
rehabilitację ogólną w podstawowym zakresie, prowadzoną w celu zmniejszenia skutków
upośledzenia ruchowego oraz usprawnienia ruchowego; (iv) świadczenia psychologa; (v)
terapię zajęciową; (vi) leczenie farmakologiczne; (vii) leczenie dietetyczne; (viii) zaopatrzenie
w wyroby medyczne, w tym określone w załączniku nr 1 do rozporządzenia stosowane przy
udzielaniu świadczeń gwarantowanych w zakładzie opiekuńczym; (ix) edukację zdrowotną
polegającą na przygotowaniu świadczeniobiorcy i jego rodziny lub opiekuna do samoopieki
i samop
ielęgnacji w warunkach domowych; ust. 3 W zakresie koniecznym do wykonania
świadczeń gwarantowanych świadczeniodawca zapewnia świadczeniobiorcy nieodpłatnie: (i)
badania diagnostyczne; (ii) leki."
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z dokumentacją projektową: „W projektowanym
budynku możemy wydzielić następujące części funkcjonalne: powierzchnie wspólne
z przestronnym holem wejściowym oraz szatniami i zapleczem technicznym, blok
administracyjny (pokoje biurowe z sekretariatem i s
alą narad), oddział łóżkowy zakładu
opiekuńczego z centralnie położonymi punktami pielęgniarskimi, pokojami łóżkowymi 1 lub
2-
osobowymi (każdy z indywidualną łazienką przystosowaną dla potrzeb osób
niepełnosprawnych), salami dziennymi, salą rehabilitacji oraz salą terapii zajęciowej, pokojem
logopedy i psychologa.
Całość posiada niezbędne zaplecze logistyczne, socjalne
i magazynowe”. W konsekwencji uznać należy, iż podstawowym celem działalności takiego
budynku (zespołu budynków, którego przedmiotowy budynek jest funkcjonalną częścią)
nie jest zakwaterowanie a leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle
chorych. Funkcja zakwaterowania będzie tutaj miała charakter wtórny, wynikający
z podstawowego celu działalności placówki. Ponadto zauważyć należy, iż funkcja jaką ma pełnić
budynek będący przedmiotem zamówienia została wskazana już w samym tytule zamówienia:
„Wykonanie w systemie wybuduj zadania pn.: Budowa Pawilonu medycznego w Zakładzie
Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby lecznicze
Zakładu. Tym samym zastosowanie preferencyjnej stawki 8 % pozbawione było podstawy
prawnej, a w konsekwencji oferta w
ykonawca winna zostać odrzucona jako zawierająca błąd
w obliczeniu ceny.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zakresie w jakim podnosił,
że Konsorcjum Wodpol nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego
w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.1 oraz 1.2.3.2.3 SIWZ
wskazał, że wykonawca w treści wykazu
nie podał konkretnych dat dziennych odnoszących się do poszczególnych projektów
inwestycyjnych pełnienia funkcji przez osobę wskazaną na stanowisko kierownika robót/
budowy,
co nie pozwala z pewnością uznać, iż spełniono warunek 5-letniego doświadczenia
(liczonego jako pełne 60 miesięcy). Odwołujący zwracał również uwagę, iż doświadczenie
dla kierownika w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznej częściowo pokrywa się
dla dwóch różnych wykazywanych projektów. Ponadto, zgodnie z warunkiem udziału
określonym w Rozdziale VI punkt 1.2.3.2.3 SIWZ wykonawca miał się wykazać osobą
posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika
budowy w specjalności w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetycznych. Użyty
spójnik „i" wyraźnie wskazywał, iż doświadczenie winno dotyczyć zarówno instalacji
elektrycznej jak i elektroenergetycznej. Z treści załączonego wykazu nie wynika, iż osoba
wykazywana celem spełnienia przedmiotowego warunku posiada doświadczenie w zakresie
instalacji elektroenergetycznych.
Ponadto podnosił, że w treści oferty Konsorcjum Wodpol znajdują się błędy
w załączonych kosztorysach, co z uwagi na kosztorysowy charakter wynagrodzenia
uniemożliwia ich poprawienie. I tak w kosztorysie 5.1. Branża sanitarna - wentylacja brak jest
kosztorysu szczegółowego/ niewycenione elementy w pozycjach 19 i 20. Odnośnie kosztorysu
5.2. Branża sanitarna – wentylacja, wykonawca sporządził niepełny kosztorys szczegółowy
(brak składników R i S - wycena 0) w pozycjach 21;22; 23;24; 27; 28; 29. W kosztorysie
4.1.
Branża Drogowa zwracał uwagę, że zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 46 z 22 lipca
2019
r. o treści „Pytanie 442 z dnia 15 lipca 2019 r. prosimy o potwierdzenie, że w przypadku
robót drogowych dla wszystkich pozycji można zastosować wycenę indywidualną, analogię
do KNR jak również pozycje uproszczone dla których podstawą jest wskazana przez
zamawi
ającego Specyfikacja Techniczna” zamawiający odpowiedział: „Do kosztorysu
ofertowego budowlanego należy utworzyć dział branża drogowa i dokonać wyceny stosując
analizy indywidualne lub analogię do KNR zachowując zakres robót oraz ilości i kolejność”.
W kosztorysie Konsorcjum Wodpol w podstawie wyceny jest numer Specyfikacji Technicznej
a nie analiza indywidualna lub analogia do
KNR. Tym samym jest to niezgodne z treścią ww.
odpowiedzi i powo
duje niezgodność z treścią SIWZ. W kosztorysie 4.4. Branża Drogowa,
poz.22 D.08.01.01 i 23. D.09.01.01 Konsorcjum Wodpol
dokonało zmiany opisu robót
w stosunku do opisanych przedmiarami, czego nie
wolno było uczynić. Tym samym
w
ykonawca zaoferował odmienny niż przewidziany w dokumentacji projektowej zakres robót.
Istnieje możliwość, iż przy poprawnym opisie zaoferowana cena uległa by zmianie.
2.
wykonawcę Moris Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO
1847/19
(dalej „odwołujący” lub „Moris Polska”). Odwołujący podniósł niezgodność
z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających
na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia oferty Moris
Polska oraz zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez: Konsorcjum Wodpol,
Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A., z powodu ich
niezgodności z treścią SIWZ.
Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty o
dwołującego, w sytuacji
gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność
podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących
z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego;
2)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol
, której treść nie odpowiada
treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysów ofertowych dotyczących
wentylacji mechanicznej oraz instalacji elektrycznych i teletechnicznych oraz
z uwagi na brak
wyceny części pozycji w kosztorysie dotyczącym wentylacji
mechanicznej, co również stanowi błąd w obliczeniu ceny;
3)
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty K
onsorcjum PRK 7, której treść nie odpowiada treści
SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego dotyczącego
instalacji elektrycznych i teletechnicznych,
co również stanowi błąd w obliczeniu
ceny,
4)
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed,
Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.
z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ
polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji
kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd
w obliczeniu ceny.
Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; unieważnienia czynności odrzucenia oferty
odwołującego; odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol, odrzucenia Konsorcjum PRK 7,
odrzucenia ofert wykonawców: Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o.,
Erbud S.A.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego; dokonania wyboru oferty odwołującego w wyniku ponownego badania i oceny
ofert.
Uzasadniając powyższe odwołujący podnosił, że zamawiający odrzucił ofertę
odwołującego jak również, co istotne, oferty trzech innych wykonawców z uwagi na fakt,
że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, podczas gdy zdaniem
zamawiającego zgodnie z odpowiedzią nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. i nr 3 z dnia 22 lipca
2019 r. cena w tej pozycji powinna wynosić „0". Powyższe pytania i odpowiedzi dotyczyły
rozbiórki dwóch budynków a zakres tych prac został wyłączony z postępowania. Zwracał
uwagę, że w ramach zamówienia należy jednak wykonać również rozbiórkę sieci i instalacji
kolidujących z budową - co zamawiający potwierdził odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia
12 lipca 2019 r.
Zamawiający dokonał rozbiórki obiektów kubaturowych - których dotyczyły
odpowiedzi nr 146 i 3 -
we własnym zakresie, stąd zostały one wyłączone z zakresu
zamówienia, natomiast pozostały do wykonania roboty związane z rozbiórką infrastruktury
podziemnej, kolidującej z budową, w tym instalacji wodnokanalizacyjnej. Potwierdził
to zamawiający, odpowiadając na pytanie nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. wskazując, że: „Nie
przewiduje się odrębnej dokumentacji na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy
likwidować w ramach postępu robót budowlanych.”. Należy przy tym wskazać, że w przypadku
likwidacji wodociągu i kanalizacji - w przedmiarach branży sanitarnej nie dedykowano pozycji,
w oparciu o którą należało te roboty przeprowadzić. Jedyną pozycją, do której można było
zakwalifikować te roboty, była poz. 1 kosztorysu budowlanego tj. „Rozbiórka obiektów
kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenie terenu zgodnie z dokumentacją projektową wraz
z wywozem i utylizacją materiałów z rozbiórki". W rezultacie odwołujący miał uzasadnione
postawy do przyjęcia, że wycena prac związanych z likwidacją wodociągu i kanalizacji
(rozbiórką instalacji wodnokanalizacyjnej), kolidujących z budową powinna zostać dokonana
w poz. 1 kosztorysu budowlanego.
Uzasadniając zarzuty naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol podn
osił, że wykonawca ten
złożył wraz z ofertą kosztorysy ofertowe, dotyczące wentylacji mechanicznej oraz instalacji
elektrycznych i teletechnicznych sporządzone z naruszeniem wymogów SIWZ, co powoduje
konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, bowiem niezgodności
w ofercie nie podlegają usunięciu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ponadto Konsorcjum
Wodpol złożyło ofertę, która zawiera błąd w obliczeniu ceny związany z brakiem wyceny części
pozycji w kosztorysie ofertowym „wentylacja mechaniczna". Odwołujący wskazywał
na
następujące niezgodności w kosztorysie złożonym przez Konsorcjum Wodpol:
1)
Niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „wentylacja
mechaniczna” - brak wyceny pozycji 19 i 20. Zamawiający w przedmiarze „wentylacja
mechaniczna
” przewidział obowiązek wyceny poz. 19 i 20 - dotyczących przepustnic
wentylacyjnych. Konsorcjum Wodpol wprowadziło zmiany w stosunku do przedmiaru
- nie p
rzedstawiło cen jednostkowych dla wyżej wymienionych pozycji - wpisując w każdej
rubryce wartości 0,000. W rezultacie, w ocenie odwołującego, należy uznać,
że wykonawca dokonał samowolnych pominięć - w odniesieniu do wyceny pozycji nr 19
i nr 20 zawartych w przedmiarach robót, skutkujących niezgodnością oferty z SIWZ.
Odwołujący zwracał uwagę, że przepustnice są istotną składową całego systemu
wentylacji, ponieważ służą do precyzyjnej regulacji przepływu powietrza. Brak wyceny
przepustnic wskazuje
, że oferent nie dostarczy ich zamawiającemu, co w efekcie
uniemożliwi poprawne działanie systemu wentylacji. Ponadto w przypadku zmiany ilości
przepustnic nie będzie można prawidłowo rozliczyć wykonanego zakresu robót. Zgodnie
z wymaganiami z
amawiającego powinna zostać wyceniona każda pozycja kosztorysu.
Akceptowanie pomijania
wyceny niektórych pozycji jest niedopuszczalne, bowiem
powadzi do nieporównywalności złożonych ofert. Należy wskazać, że pominięcie wyceny
pozycji nr 19 i 20 w kosztorysie wentylacja mechaniczna jest niedopuszczalnym
działaniem w przypadku rozliczenia kosztorysowego, gdyż całkowicie uniemożliwia
późniejsze szczegółowe rozliczenie danych zakresów robót w przypadku, kiedy ich ilość
ulegnie zmianie lub nie zostaną wykonane. Zamawiający wymagał przedstawienia
kosztorysu z uwzględnieniem ilości i podania kosztów. Kosztorys ofertowy tego
wykonawcy nie
zawiera ilości i kosztów, sporządzony został odmiennie od wytycznych
określonych w przedmiarze robót. Powyższe zmiany powodują, że kosztorys ofertowy
Konsorcjum Wodpol
nie jest tożsamy z przedmiarami robót, wbrew wymogowi Rozdziału
13 pkt 3 SIWZ.
Zamawiający w dniu 12 lipca 2019 r. (sygn. ZP/23-4/2019) udostępnił
wykonawcom
wyjaśnienia treści SIWZ i przedłużenia terminu składania ofert w pytaniu
169.
Zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie
z Rozdziałem 13 SIWZ oraz odpowiedzią na pytanie nr 169, jasne było dla oferentów,
iż zamawiający nie dopuszcza samowolnego korygowania podstaw wyceny, opisów oraz
ilości i jednostek zawartych w przedmiarach robót. Wymóg ten został sformułowany
w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający żadnych odstępstw
lub wyjątków, obligatoryjny dla każdego z wykonawców. Odwołujący podkreślał, iż
zam
awiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, co w
sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne
znaczenie. Ponadto niezgodności te powodują, że nie będzie można porównywać tej
oferty z ofertami innych wykonawców, przygotowanych zgodnie z wymogami
zamawiaj
ącego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego
w
ykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmuje
wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec tego powyższe
nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady rozliczenia
wykonawcy, a nawet zakres robót, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku
do wymogów SIWZ. W konsekwencji oferta tego wykonawcy jest niezgodna z SIWZ,
a zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Niezgodność
treści oferty Konsorcjum Wodpol z SIWZ ma taki charakter, że zamawiający nie może
wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc
stwierdzić, że opisane wyżej niezgodność treści oferty z SIWZ mają charakter zasadniczy
i nieusuwalny.
Ponadto, brak wyceny pozycji 19 i 20 kosztorysu „wentylacja mechaniczna”
oznacza, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny, a zatem podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W tym miejscu odwołujący przywoływał
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 8 grudnia 2017 r. (sygn. akt KIO 2475/17) w którym,
w analogicznym stanie fak
tycznym, Izba uznała, że wpisanie 0 zł. w pozycji, którą zgodnie
z SIWZ należało wycenić, stanowi błąd w obliczeniu ceny.
2)
niezgodności z treścią SIWZ, skutkujące błędem w obliczeniu ceny, w kosztorysie
„instalacje elektryczne i teletechniczne” z tego powodu, że wykonawca w sposób
niezgodny z wymaganiami SIWZ
uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając
w wymienionych poniżej pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. „R"
(robocizna), „M" (materiały), „S" (sprzęt) – dalej „R,M.S”). Dotyczy to pozycji: 160
(Dokumentacja powykonawcza) -
brak składowych R,M,S, 190 (Pomiary, uruchomienie i
konfiguracja systemu) -
brak składowych R,M,S, 191 (Materiały pomocnicze/dodatkowe)
-
brak składowych R,M,S, 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system) - brak
składowych R,M,S, 211(Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 230
(Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu) -
brak składowych R,M,S, 231 (Materiały
pomocnicze/dodatkowe) -
brak składowych R,M,S, 240 (Uruchomienie instalacji
domofonowej) -
brak składowych R,M,S, 241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak
składowych R,M,S, 263 (Uruchomienie systemu przyzywowego) - brak składowych
R,M,
S, 264 (Integracja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP- brak
składowych R,M,S, 265 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 285
(Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji telewizyjnej) -
brak składowych R,M,S,
286 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 303 (Testowaniem,
pomiary, rozruch technologiczny systemu KD) -
brak składowych R,M,S, 304 (Materiały
pomocnicze/dodatkowe) -
brak składowych R,M,S, 305 (Wprowadzenie instalacji
teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna) - brak
składowych R,M,S, 327 (Konfiguracja i uruchomienie systemu) - brak składowych R,M,S,
328 (Materiały pomocnicze/dodatkowe) - brak składowych R,M,S, 329 (System badania
parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż
i uruchomienie) -
brak składowych R,M,S, 330 (Dokumentacja powykonawcza) - brak
składowych R,M,S. Odwołujący przywoływał treść odpowiedzi nr 169, jakiej zamawiający
udzielił pismem z 12 lipca 2019 r. Zgodnie z nią nie dopuścił możliwości stosowania
pozycji uproszczonych w kosztorysie, a tym samym oczekiwał wykazania również
w kalkulacjach własnych składowych R,M,S. We wszystkich z ww. pozycji występuje
robocizna (R) a w kilku dodatkowo materiały (M) i sprzęt (S). Przedstawienie w kosztorysie
ofertowym wymienionych pozycji jako uproszczone, przez wskazanie tylko ich cen
jednostkowych i wartości uniemożliwia późniejsze dokonanie szczegółowego rozliczenia
robót przez zamawiającego w przypadku jakichkolwiek zmian w zastosowanych
elementach R,M,S przedmiotowych pozycji.
Ma to szczególne znaczenie w tym
postępowaniu ponieważ zamawiający jako formę rozliczenia wybrał kosztorys
powykonawczy. Natomiast kosztorys ofertowy Konsorcjum Wodpol nie zawiera wykazania
niezbędnych do ich wykonania ilości R,M,S. Brak ten skutkuje niezgodnością przedłożonej
oferty z wymogami SIWZ.
Przykładowo odwołujący wskazał na brak podania składników
R,M,
S w poz. 305 kosztorysu „instalacje teletechniczne i elektryczne" Konsorcjum
Wodpol. We wskazanej pozycji występują wszystkie składowe R,M (rura sztywna fi 90,
studzienka teletechni
czna, piasek na podsypkę pod rurę i materiały pomocnicze),
S (koparka). W przypadku, kiedy na etapie realizacji,
zamawiający dokona jakichkolwiek
zmian projektowych determinujących zmiany materiałów np. zmiana średnicy rury czy
rodzaju studzienki, nie będzie mógł precyzyjnie rozliczyć tego zakresu robót. W rezultacie,
wobec podania wyłącznie cen jednostkowych we wskazanych pozycjach - niemożliwe
stanie się szczegółowe rozliczenie robót w przypadku zmian składowych R,M,S
przedmiotowych pozycji na etapie rea
lizacji zamówienia - w sytuacji gdy zamawiający
przewidział rozliczenie na zasadach wynagrodzenia kosztorysowego. W orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że w przypadku przyjęcia wymogu
sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą szczegółową - w każdej pozycji kosztorysu
powinien zostać podany koszt materiałów, robocizny i sprzętu. W tym miejscu odwołujący
wskazywał na orzeczenia KIO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 października
2017 r., sygn. alt KIO 1998/17; Wyrok Krajowej Izby Odw
oławczej z dnia 30 grudnia
2015 r., sygn. akt KIO 2753/15). W rezultacie -
z uwagi na brak podania składników R,M,S
we wskazanych pozycjach kosztorysu - oferta podlega odrzuceniu, bowiem kosztorys
ofertowy w zakresie wskazanych pozycji nie został sporządzony metodą szczegółową,
ale uproszczoną. Tymczasem w odpowiedzi na pytanie nr 169 z dnia 12 lipca 2019 r.
zamawiający nie dopuścił stosowania pozycji uproszczonych w kosztorysie. Zgodnie z
postanowieniem rozdziału XIII pkt 4 SIWZ kalkulacja poza składnikami kalkulacyjnymi
R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie), Kz (koszty zakupu)
i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe wg stosowanych
publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku wg udokumentowanych
kalku
lacji indywidualnych. Należy wskazać, że wymóg w Rozdziale XIII pkt 4) SIWZ został
sformułowany w sposób stanowczy i jednoznaczny, bezwzględny i niedopuszczający
żadnych odstępstw lub wyjątków. Obowiązuje każdego z wykonawców. Ponieważ
zamawiający zobowiązał wszystkich wykonawców do spełnienia tego wymogu, to
w sposób jednoznaczny wskazuje, że ma on z punktu widzenia zamawiającego istotne
znaczenie. Ponadto niezgodność ta powoduje, że nie będzie można porównywać oferty
tego wykonawcy z ofertami innych wyko
nawców, przygotowanych zgodnie z wymogami
zamawiającego. Nadto czynią niemożliwe zbadanie rzetelności przygotowania oferty tego
wykonawcy, w tym czy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Zamawiający jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu
zamówienia przyjmuje wynagrodzenie kosztorysowe (Rozdział 13 pkt 15 SIWZ). Wobec
tego powyższe nieprawidłowości są istotne również z tej przyczyny, iż wpływają na zasady
rozliczenia wykonawcy, w sposób niedopuszczalny modyfikując je w stosunku do
wymogów SIWZ. Niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają taki charakter,
że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty z SIWZ
mają charakter zasadniczy i nieusuwalny. Niezgodności te mają także charakter błędu
w obliczeniu ceny oferty, związanego z nieprawidłowymi podstawami do wyceny ofert.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PRK 7 z powodu
niezgodności z treścią SIWZ oraz błąd w obliczeniu ceny w kosztorysie „instalacje elektryczne
i teletechniczne" - niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych (niepodanie
składowych R,M,S) w części pozycji kosztorysu. Podnosił, że oferta Konsorcjum PRK 7 została
odrzucona przez zamawiającego z uwagi na stwierdzone nieprawidłowości w kosztorysie
budowlanym,
które są analogiczne jak w przypadku podstaw odrzucenia oferty odwołującego
i jak zostało wskazane w odwołaniu - nie zachodzi w tym przypadku niezgodność z treścią
SIWZ. Natomiast oferta Konsorcjum PRK 7 powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 Pzp z uwagi na fakt, że wykonawca ten złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy
dotyczący instalacji elektrycznych i teletechnicznych sporządzony z naruszeniem wymagań
SIWZ.
W kosztorysie „Instalacje teletechniczne i elektryczne", wykonawca błędnie
i niedopuszczalnie
uprościł pozycje kosztorysowe, nie podając w wymienionych poniżej
pozycjach czynników cenotwórczych (składowych) tj. R,M,S: 160 (Dokumentacja
powykonawcza), 190 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja systemu), 191
(Materiały
pomocnicze/dodatkowe), 210 (Pomiary, uruchomienie i konfiguracja system),
211 (Materiały
pomocnicze/dodatkowe),
231 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 240 (Uruchomienie
instalacji domofonowej),
241 (Materiały pomocnicze/dodatkowe), 263 (Uruchomienie systemu
przyzywowego), 264 (Integ
racja systemu przyzywowego z centralą VOIP po protokole SIP,
265 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 285 (Pomiary, konfiguracja i uruchomienie instalacji
telewizyjnej),
286 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 303 (Testowaniem, pomiary, rozruch
technologiczny systemu KD),
304 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe), 305 (Wprowadzenie
instalacji teletechnicznej do budynku - rura sztywna fi 90 + studzienka teletechniczna), 327
(Konfiguracja i uruchomienie systemu),
328 (Materiały pomocnicze/ dodatkowe) , 329 (System
b
adania parametrów środowiskowych serwerowni wraz z okablowaniem - dostawa, montaż i
uruchomienie), 330 (Dokumentacja powykonawcza).
Z uwagi na analogię zarzutów dotyczących kosztorysu „instalacje elektryczne
i teletechniczne" w przypadku Konsorcjum Wodpol
oraz Konsorcjum PRK 7 odwołujący
zaniechał pełnego przywoływania uzasadnienia zarzutu związanego z niedopuszczalnym
zastosowaniem pozycji uproszczonych (niepodaniem składowych R,M,S). Reasumując
stwierdził, że kosztorys „instalacje elektryczne i teletechniczne" Konsorcjum PRK 7 jest
niezgodny z wymaganiami SIWZ a w
konsekwencji, skoro kosztorys „instalacje elektryczne
i teletechniczne" przedstawiony przez Konsorcjum PRK 7 nie odpowiada treści SIWZ
tj. wymogom opisanym w Rozdziale 13 SIWZ, oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na błędy w przedmiotowym kosztorysie.
Podniósł także, że w tym przypadku niezgodności treści oferty ww. wykonawcy z SIWZ mają
taki charakter, że zamawiający nie może wprowadzić poprawki do oferty zgodnie z art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Pzp. Należy więc stwierdzić, że opisane wyżej niezgodności treści oferty
z SIWZ mają charakter zasadniczy i nieusuwalny.
Odwołujący, uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol,
wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A.
z powodu niezgo
dności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac
związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu
budowlanego,
co również stanowi błąd w obliczeniu ceny podnosił, że w konsekwencji
stwierdzenia, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego należało podać wartość prac związanych
z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową - który to zakres prac był niezbędny
do wykonania zgodnie z odpowiedzią nr 45 z dnia 12 lipca 2019 r. - należy uznać, że oferty
wykonaw
ców, którzy w poz. 1 kosztorysu budowlanego wpisali w tej pozycji 0,00 zł. podlegają
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający, w dniu 20 września 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie
z
art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1844/ 19 oraz
KIO 1847/19
, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu
23 września 2019 r. następujący wykonawcy zgłosili swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
1)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia WODPOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Żywcu, PBO Śląsk Sp. z o.o. z siedzibą w Sosnowcu, zgłaszając
przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1844/19, KIO 1847/19;
2)
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PRK 7 Nieruchomości
Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ISB Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu
zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1847/19.
Na posiedzeniu
w dniu 1 października 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art.
186 ust. 1 ustawy Pzp złożył, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych
sprawach KIO 1844/19, 1847
/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych.
Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Konsorcjum
PRK 7 (sygn. akt KIO 1844/19)
wskazał:
W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego
z uwagi na błędne wypełnienie poz. 1 kosztorysu budowlanego zwrócił uwagę, że poza sporem
jest to, że brak było podstawy do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży
budowlanej i drogowej, skoro bowiem odwołujący domaga się poprawienia jego oferty znaczy
to, że potwierdza, iż złożony przez niego kosztorys nie jest zgodny z postanowieniami SIWZ.
W konsekwencji elementem spornym jest jedynie możliwość dokonania poprawki w trybie
art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie zamawiającego nie ma możliwości dokonania poprawy
powyższego błędu, ani w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, ani art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp. Warto zresztą zauważyć, że sam odwołujący nie jest w stanie wskazać konkretnej
podstawy prawnej swego żądania. W szczególności w niniejszej sprawie nie mamy
do czynienia z oczywistą omyłką pisarską (art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp), o czym świadczy
choćby stanowisko Konsorcjum PRK 7, które nawet nie podnosi tej podstawy prawnej.
Nie zachodzi również w niniejszej sprawie, w ocenie zamawiającego, także oczywista omyłka
rachunkowa (art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp), albowiem błąd ten nie polega na błędnych
operacjach matematycznych, skutkujących otrzymaniem błędnego wyniku, a tym samym
nie jest błędem rachunkowym. Tym samym błąd też oceniać można jedynie w kontekście tzw.
omyłki nieistotnej (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). W ocenie zamawiającego pomyłce tej
w szczególności brak jest cechy nieistotności. Przeciwko uznaniu tejże omyłki za nieistotną
przemawia co najmniej kilka argumentów. Po pierwsze, nie można stwierdzić, że owa omyłka
dotyczy nieistotnego przedmiotowo zakresu prac. Jest wręcz przeciwnie. Dotyczy takiego
zakresu pracy, który gdyby występował, miałby istotne znaczenie dla możliwości wykonania
zamówienia. Tym samym, jeżeli wykonawca mylnie sądził, że te prace są wykonywane,
błędnie ocenił rozmiar zadania. Po drugie, omyłka ta ma przełożenie na najistotniejszy element
oceny ofert tj. na cenę. Już z tej przyczyny, skoro cena wpływa na wybór oferty
najkorzystniejszej i to w 60%, to nie można twierdzić, że jest to element nieistotny. Po trzecie,
wartość owej omyłki jest znaczna, bo w jej wyniku cena oferty została zwiększona
o 68
687,64 zł., co wcale nie jest kwotą niską. Choć może w procentach kwota ta nie wygląda
na znaczną, to jednak mniejsze różnice w cenie decydują o zmianach w rankingu ofert. Warto
zresztą zauważyć, że w niniejszym postępowaniu różnice w poszczególnych cenach bywają
na bardzo niskim poziomie (niekiedy na poziomie nawet 0,3% jak w przypadku ofert Strabag
i Erbud). Tym samym fakt, że dokonanie tej poprawki w tym konkretnym postępowaniu nie
wpłynęłoby na ranking ofert nie przesądza o braku istotności tejże pomyłki. Wreszcie
ewentualna łatwość dokonania poprawki (odjęcie ww. kwoty z ceny) także nie ma znaczenia
dla charakteru istotności pomyłki. Mając na uwadze brak podstaw do poprawienia oferty
o
dwołującego, odrzucenie jego oferty było uzasadnione.
Co do zarzutu dotyczącego wprowadzenia w błąd zamawiającego, brak spełnienia
warunku udziału w postępowaniu) zamawiający podnosił, że odwołujący zarzucił
zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol z tego powodu,
że wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd, a ponadto nie wykazał się spełnieniem
warunku
udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w rzeczywistości wskazane przez
niego w poz. 1 wykazu robót budowlanych, roboty budowlane nie przekraczały wartości
określonej w treści warunku. Z twierdzeniem tym nie sposób się zgodzić. Przede wszystkim
zamawiający w żaden sposób nie czuje się wprowadzony w błąd, albowiem Konsorcjum
Wodpol na tyle jednoznacznie określiło przedmiot zrealizowanej inwestycji, inwestora jak
i nazwę, że bez szczególnych trudności można było zweryfikować to zadanie. Co więcej,
w związku z tym, że inwestycja ta realizowana była w trybie przepisów ustawy Pzp bez trudu
można w internecie odnaleźć SIWZ dla tegoż zamówienia, wraz z opisem przedmiotu
zamówienia, w tym wymienionymi elementami wyposażenia. Co więcej, to że elementem
przedmiotu zamówienia dla inwestycji z poz. 1 wykazu robót były także dostawy wyposażenia
wynika wprost ze złożonego przez Konsorcjum Wodpol poświadczenia, wydanego przez
Inwestora. Także z tego powodu twierdzenie o rzekomym wprowadzeniu zamawiającego
w błąd jest wysoce nieuprawnione. Przede wszystkim jednak, co zdaniem zamawiającego jest
kluczowe dla sprawy, brak jest podstaw do tego, aby w sposób oczekiwany przez
odwołującego sztucznie wyodrębniać z wykazanej inwestycji elementy dostaw. Przeczy temu
szereg argumentów. Po pierwsze, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego przez Inwestora tj. Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej Curie
Oddział w Krakowie prowadzone było w trybie właściwym dla robót budowlanych. Po drugie,
umowa zawierana z wykonawcą była umową o roboty budowlane. Po trzecie, z charakteru tej
inwestycji wynika, że była to tzw. inwestycją pod klucz. Po czwarte, wynagrodzenie dla
wykonawcy, miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, za wykonanie całości zamówienia
(w tym także dostaw elementów wyposażenia). Po piąte, Inwestor traktował inwestycję jako
całość dokonując jej jednego kompleksowego odbioru (co wynika z treści umowy). Trudno
zatem teraz sztucznie wyodrębniać z niej poszczególne elementy, jak zdaje się tego
oczekiwać odwołujący. Po szóste, treść warunku dotyczącego doświadczenia w żaden sposób
nie nakazywała przy tego rodzaju inwestycjach jak wskazana w poz. 1 wykazu robót (czyli
inwestycji budowlanych „pod klucz") wyłączania wartości dostawy wyposażenia. Wreszcie,
po siódme, warto zwrócić uwagę na to, że także w niniejszym przypadku nie mamy
do czynienia jedynie z wykonywaniem robót budowlanych w swej czystej postaci, albowiem
także niniejsze zamówienie obejmuje dostawy elementów wyposażenia. Tym bardziej nie ma
podstawy do tego, aby inaczej traktować inne podobne inwestycje, albowiem postawiony przez
zamawiającego warunek nie odnosi się do częściowej zdolności realizacyjnej wykonawców,
a całościowej, obejmującej cały przedmiot niniejszego zamówienia. Niezasadne jest także
twierdzenie o wątpliwościach dotyczących terminu wykonania inwestycji. Skoro, jak wyżej
wskazano była to jedna inwestycja, podlegająca jednemu odbiorowi; to nie wiadomo na jakich
zasadach miałby być ustalany odmienny termin wykonania tejże inwestycji.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego błędu w obliczeniu ceny wskutek przyjęcia
nieprawidłowej stawki podatku VAT wskazywał, że Konsorcjum Wodpol w toku postępowania
złożyło trzy opinie podatkowe (w aktach sprawy) sporządzone przez osoby profesjonalnie
zajmujące się wykonywaniem czynności doradztwa podatkowego. Wszystkie trzy opinie
zgodnie stwierdzają, że preferencyjna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 8%
może być zastosowana dla części urządzeń, sprzętu i wyposażenia technicznego,
umiejscowionych w bryle budynku,
wraz z wybudowanymi instalacjami i urządzeniami
technicznymi przy założeniu, że wybudowany budynek zostanie przeznaczony na opiekę
całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 (budynki instytucji ochrony zdrowia
świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską j pielęgniarską zwłaszcza dla ludzi
starszych i niepełnosprawnych). W ocenie zamawiającego posiadany przez niego budynek
mieści się we wskazanej klasyfikacji a zatem zasadne jest zastosowanie do ww. części
zamówienia stawki VAT w wysokości 8%. Zamawiający podkreślał również, że opinie
podatkowe wydane przez organy podatkowe w podobnych stanach fak
tycznych sankcjonują
takie rozumienie przepisów ustawy o VAT i możliwość stosowania ww. preferencyjnej stawki.
Zdaniem zamawiającego, wskazuje to na ugruntowaną linię interpretacyjną organów w takich
stanach faktycznych. Brak obniżenia zastosowania stawki VAT przez pozostałych
wykonawców nie jest w ocenie zamawiającego żadnym przekonującym argumentem. Brak
rozpoznania możliwości obniżenia zobowiązań publiczno-prawnych i zasięgnięcia w tym
przedmiocie o
pinii profesjonalnych podmiotów działających w obszarze doradztwa
podatkowego, jest wyborem ww. wykonawców, na które zamawiający nie miał i nie ma
żadnego wpływu. Już tylko na marginesie należy wskazać, że zgodnie z zasadami
funkcjonowania podatku VAT to n
a sprzedawcy usług i towarów tj. wykonawcy ciąży
obowiązek naliczenia i odprowadzenia należnego podatku od towarów i usług. Zatem
ewentualne ryzyko zmiany stawki VAT przez organy skarbowe przy ewentualnym
postępowaniu podatkowym jest ryzykiem leżącym wyłącznie po stronie Konsorcjum Wodpol,
za które ten ostatni poniesie odpowiedzialność finansową rozumianą tu jako obowiązek
uiszczenia z otrzymanego od zamawiającego wynagrodzenia dodatkowego zobowiązania
z tytułu VAT (w wysokości 23% a nie wskazanych 8%). Jednakże należy z całą mocą
podkreślić, że twierdzenia Konsorcjum Wodpol co do tej stawki nie są, wbrew temu co twierdzi
odwołujący, pozbawione podstaw prawnych na co wskazują opinie podatkowe i zacytowane
w nich orzeczenia organów skarbowych.
Uzasadniając swoje stanowisko w zakresie zarzutu niewykazania się spełnianiem
warunku dot. dysponowaniem osobami zamawiający przywoływał postanowienia pkt 1.2.3.2.1
oraz 1.2.3.2.3 Rozdziału VI SIWZ, zgodnie z którymi wykonawca ubiegający się o zamówienie
powinien wykaz
ać się dysponowaniem: „co najmniej jedną osobą posiadającą ważne
uprawnienia budowlane do
kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności
instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych
i kan
alizacyjnych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby inżynierów budownictwa, zgodnie
z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej 5-letnie doświadczenie
na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności instalacji sanitarnej,
(dalej „ wod-kan); co najmniej jedną osobą posiadającą ważne uprawnienia budowlane
do kierowania robotami budowlanymi (kierownik robót) w specjalności zakresie sieci/ instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, wpisaną do właściwej izby
inżynierów budownictwa, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz posiadającą co najmniej
5-
letnie doświadczenie na stanowisku kierownika robót lub kierownika budowy w specjalności
w zakresie instalacji elektrycznej i elektroenergetyczn
ych”. Odwołujący zarzucił, że
w złożonym wykazie osób Konsorcjum Wodpol nie wskazał w tabeli dokładnych dat pełnienia
obowiązków ww. kierowników robót, tym samym twierdząc, że wykonawca ten powinien
zostać wykluczony lub ewentualnie wezwany przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp.
Po pierwsze i przede wszystkim należy zauważyć, że zamawiający nie wymagał
podawania dat dziennych, a więc już z tego powodu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Nie ma zatem podstaw do kwestionowania podanych przez Konsorcjum Wodpol dat i okresu
doświadczenia. Zresztą nawet sam odwołujący poza gołosłownym zarzutem nie wskazuje, aby
w oświadczeniu były podane nieprawdziwe dane. Wskazywanie jedynie swych wątpliwości
w żaden sposób nie może być uznane za skuteczne udowodnienie zarzutu. Po drugie, nawet
gdyby w skrajnym przypadku dla osób z poz. 1 i 3 wykazu robót ująć im (co oczywiście nie
powinno mieć miejsca) całe miesiące rozpoczęcia i zakończenia danej inwestycji (czyli te
kwestionowane przez brak daty dziennej,
to i tak obie te osoby mają doświadczenie
wynoszące co najmniej 60 miesięcy. Nie zmieni tego także odliczenie pokrywającego się
w czasie doświadczenia dla osoby z poz. 3. Brak jest także podstawy do kwestionowania
niezbędnego doświadczenia dla osoby z poz. 3 w zakresie kierowania robotami
elektroenergetycznymi. Osoba wskazana na to stanowisko posiada odpowiednie kwalifikacje
i uprawnienia od 12 grudnia 2004 r., a stanowisko kierownika robót obejmuje zarówno sieci
instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Nie rozdziela się kierownika robót
dla instalacji elektrycznych i osobno dla elektroenergetycznych. Nie wydaje się także
odrębnych uprawnień dla sieci instalacji i urządzeń elektrycznych i osobno dla
elektroenergetycznych. Tym samym
brak jest podstawy do kwestionowania doświadczenia
tejże osoby.
W zakresie zarzutu dotyczącego braku wyceny poz. 19 i 20 w kosztorysie ofertowym
dla branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna zamawiający zwracał uwagę, że odwołujący
podnosi, że oferta złożona przez Konsorcjum Wodpol powinna zostać z tego powodu
odrzucona jako sprzeczna w swej treści z SIWZ oraz zawierająca błąd w obliczeniu ceny.
Zamawiający z takim stanowiskiem nie może się zgodzić. Przede wszystkim należy zauważyć,
czemu zresztą nie przeczy także odwołujący, że w przypadku ww. pozycji, Konsorcjum Wodpol
podał jako wartość tych pozycji cenę 0,00 zł. Nie można zatem przyjąć, że te pozycje zostały
pominięte. Tak bowiem byłoby tylko wtedy, gdyby w miejscu przeznaczonym do wpisania
wartości nie zostałaby wpisana żadna wartość (czyli to miejsce pozostałoby puste), względnie
z kosztorysu usunięto by te dwie pozycje. Tak się w niniejszej sprawie nie stało. Tylko wówczas
można mówić o braku wyceny tych pozycji. Tymczasem wpisanie wartości 0,00 zł jest
wycenieniem tychże pozycji, tyle że na 0,00 zł. W konsekwencji Konsorcjum Wodpol
ma obowiązek zrealizowania robót opisanych w tych dwóch kwestionowanych pozycjach, tyle
że za wartość 0,00 zł. Zamawiający nie zabronił takiego kalkulowania pozycji (o ile oczywiście
nie ma to na celu złożenia oferty z rażąco niską ceną, czy też nieuczciwej konkurencji). Warto
także nadmienić, że odwołujący nie podniósł w odniesieniu do tych pozycji żadnych zarzutów
dotyczących rażąco niskiej ceny lub kosztu, ani też, że taka kalkulacja tych pozycji miała
na celu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający stwierdził także, że w zakresie zarzutu nieprawidłowej wyceny poz.
21-24, 27-
29 pozycji kosztorysu dla branży instalacyjnej zastosowanie znajduje także
uzasadnienie powyższe. Także i w tym przypadku każdy wykonawca miał prawo podania
stawek za R (robociznę) i S (sprzęt) w stawkach 0,00 zł. Stąd zarzut ten jest chybiony.
W ocenie zamawiającego niezasadny jest również zarzut dotyczący zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol,
wskutek nieprawidłowego kosztorysu dla branży
drogowej poprzez odniesienie się do nr ST zamiast do wyceny własnej lub analogii do KNR.
Brak jest podstawy do odrzucenia oferty z przyczyn podanych przez odwołującego, albowiem
zamaw
iający 22 lipca 2019 r. dokonał zmiany kosztorysu dla branży drogowej udostępniając
nowy w formacie xls. W tym zmodyfikowanym kosztorysie zamawiający podał tzw. numer ST,
a nie podał podstawy wyceny. Zatem Konsorcjum Wodpol zastosowało się do treści tego
n
owego przedmiaru i w żaden sposób nie można mu z tego czynić zarzutu, że uzupełnił taki
dokument jaki otrzymał. Warto także wskazać, że ta modyfikacja kosztorysu dla branży
drogowej była późniejsza niż odpowiedź nr 46 z dnia 15 lipca 2019 r., a tym samym ma
pierwszeństwo stosowania, zgodnie z oczywistą regułą kolizyjną lex posterior derogat legi
priori.
Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol wskutek
nieprawidłowego kosztorysu dla branży drogowej poprzez dokonanie niedozwolonej zmiany
opisu poz. 22 i 24 (a nie 23 jak błędnie podaje odwołujący) również, w ocenie zamawiającego,
jest nietrafny. Przede wszystkim, odnosząc się do poz. 22, o tym, że krawężniki będą
posadowione na opornikach betonowych wskazuje tytuł tej części kosztorysu (krawężniki
betonowe i oporniki betonowe), a tym samym opis poz. 22 w zakresie oporników betonowych
stanowi tylko dodatkowe powtórzenie tej informacji (zresztą rodzaj opornika wynika
z dokumentacji projektowej). Tym samym nieuprawnione jest twierdzenie, że wykonawca
wycenił inny zakres prac niż wynikający z SIWZ, w tym dokumentacji. Natomiast różnica
w poz. 24 polega jedynie na zmianie szyku zdania (w zakresie obsiania), a informacja
z nawiasu jest bez znaczenia dla zakresu prac wykonawcy, gdyż jest to informacja skąd może
pobrać urodzajny grunt. Tym samym także i w tym przypadku brak jest zmiany merytorycznej
opisu,
powodującej konieczność odrzucenia oferty.
Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Moris Polska
(sygn. akt KIO 1847
/19) zamawiający przedstawił swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie
odwołania w całości.
Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy treść jego oferty była zgodna z treścią SIWZ,
w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac związanych z rozbiórką sieci
i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego zamawiający stwierdził,
że z zarzutem tym nie sposób się zgodzić, mając na uwadze treść kluczowych dla sprawy
pytań i odpowiedzi do SIWZ tj. odpowiedzi na pytanie nr 146 z dnia 12 lipca 2019 r. a następnie
na pytanie nr 3 z dnia 22 lipca 2019 r. Ich treść przesądza o tym, że ta część kosztorysu dla
branży budowlanej nie powinna była być wyceniona. Tymczasem odwołujący, wbrew
oczywistym odpowiedziom na pytania do treści SIWZ, takiej wyceny dokonał. Warto także
zwrócić uwagę na to, że powoływanie się przez wykonawcę na odpowiedź z dnia 12 lipca
2019 r. na pytanie nr 45 jest całkowicie nietrafne. Przede wszystkim to pytanie dotyczyło
innych kwestii niż opisane w poz. 1 kosztorysu budowlanego, albowiem te dotyczyły rozbiórki
obiektów kolidujących z inwestycją oraz oczyszczenia terenu zgodnie z dokumentacją
projektową. Tymczasem prace, które wg odwołującego miały być wycenione w tej pozycji
dotyczą usunięcia kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego, a nie obiektu. Poza tym,
co jasno wynika z udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi dla owych sieci uzbrojenia
podziemnego nie ma żadnej dokumentacji, a tymczasem poz. 1 miała dotyczyć takiego
obiektu, dla którego jest taka dokumentacja. Zamawiający nie przewidywał odrębnej
dokumentacji na likwidację sieci, a prace te należało wykonać w ramach postępu prac
budowlanych (a nie jako prace przygotowawcze). W tym, na marginesie,
zauważenia wymaga
także to, że jak wynika ze stanowiska odwołującego wypełnił on poz. 1 kosztorysu celowo,
a tym samym jego działania nie można nawet potencjalnie oceniać jako pomyłki. Mając na
uwadze powyższe ten zarzut odwołującego jest nietrafny i przedstawiona przez niego oferta
z powyższych względów, w ocenie zamawiającego, została odrzucona prawidłowo, jako
niezgodna z treścią SIWZ.
Odnosząc się do zarzutu naruszania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum
Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o., Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud
S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią SIWZ polegającej na niepodaniu wartości prac
związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu
budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu ceny, zamawiający powołał się
na argumentację dotyczącą zarzutu odrzucenia oferty Moris Polska, która odpowiednio
zastosowana przeczy także niniejszemu zarzutowi.
W zakresie podnoszonym przez odwołującego, a odnoszącym się do zaniechania
odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7 z uwagi na zastosowanie
uproszczonych pozycji w kosztorysie tj. z tego powodu, że w przywołanych w odwołaniu
pozycjach kosztorysowych ww. ofert nie wskazano wszystkich czynników cenotwórczych
(składowych) tj.: R,M,S, a tym samym bezpodstawnie zastosowano niedozwoloną wycenę
uproszczoną zamawiający, nie kwestionując podanych przez odwołującego poszczególnych
pozycji ofert Konsorcjum Wodpol oraz Konsorcjum PRK 7, jako nie zawierających rozbicia
ceny na składniki R,M,S oraz postanowień SIWZ, jak też udzielonych odpowiedzi na pytania
do treści SIWZ, stwierdził jednocześnie, że nie można zgodzić się z zarzutem odwołującego.
Pominął on bowiem jedną kluczową rzecz, a mianowicie to, że wszystkie kwestionowane
przez niego pozycje nie są klasycznymi pozycjami robót budowlanych dla których można
wyodrębnić poszczególne składowe R,M,S. Takie wydzielanie wydaje się wręcz sztuczne, jak
bowiem np. wycenić wartość materiału dla wszelkiego rodzaju dokumentacji (np. poz. 160,
330) ? Czy miałoby to nastąpić według ceny kartek, względnie nośników elektronicznych,
na których nagrana jest dokumentacja? Czy należało wycenić koszt pracy komputera
(sprzętu) ? Co również, zdaniem zamawiającego, ważne wszystkie te zakwestionowane przez
odwołującego pozycje są jednorodne, bez możliwości takiego podziału, o którym wspomina
odwołujący. Warto także wskazać, że w odniesieniu do prawie wszystkich wyżej
wymienionych pozycji odwołujący także nie podał z osobna kosztów R,M,S, a tylko jedną
pozycję (czyli w praktyce R tj. koszt robocizny / pracy). Zatem zdaje się, że dla odwołującego
ni
ezbędne było w tych wszystkich pozycjach podanie literki wskazującej na rodzaj składnika
cenotwórczego. W ocenie zamawiającego to było zbędne, albowiem w odniesieniu do
wszystkich tych pozycji rodzaj tego składnika jest oczywisty. Dodatkowo, należy zauważyć,
że zamawiający określił je jako pozycje do "kalkulacji własnej" ponieważ nie znajdują one
odzwierciedlenia w Kalkulacji Nakładów Rzeczowych (dalej „KNR”). Mając na uwadze
powyższe, zarzut dotyczący braku dokonania podziału czynności niemierzalnych na R,M,S
należy uznać za chybiony.
Na posiedzeniu
Konsorcjum Wodpol, przystępujący do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego w obu sprawach, złożył pismo procesowe, prezentujące jego
stanowisko w sprawie.
Konsorcjum PRK 7 -
odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19, na posiedzeniu
oświadczył, iż cofa zarzuty opisane na str. 2 odwołania w pkt 3, 5, 6. Izba, w zakresie w jakim
odwołujący cofnął podnoszone zarzuty, umorzyła postępowanie, orzekając w pkt 2 sentencji.
Odwołujący w sprawie 1844/19 - Konsorcjum PRK 7, na rozprawie, wniósł
o przeprowadzenie dowodów w postaci:
1.
Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, prowadzonym przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej
-
Curie Odział w Krakowie (dalej „Centrum Onkologii” lub „Inwestor”) na: Przebudowę
pomi
eszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej
Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz
wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o, wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy
medyczne i ins
t. elektryczne), wraz z wyposażeniem technologicznym przebudowanych
pomieszczeń na okoliczność, że zamówienie to było realizowane wspólnie przez
Konsorcjum firm: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.;
2.
Kopii umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii a wybranymi w postępowaniu
wykonawcami: Wodpol Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o.;
3.
Wniosku o udostępnienie informacji publicznej z 20 września 2019 r. kierowanego
do Centrum Onkologii drogą mailową, wraz z tabelą elementów scalonych - załącznik
nr 2a do umowy na
okoliczność, że w zakresie zamówienia opisanego w pkt 1 powyżej
znalazło się wyposażenie w kwocie 5 574 097,98 zł. brutto;
4.
Załącznika nr 2b do zawartej umowy (arkusz wyceny wyposażenia), opisanej w pkt 2
powyżej, z którego wynikało jaki był zakres wyposażenia w postępowaniu opisanym w pkt
1 powyżej na okoliczność, że w zakresie dostarczanego wyposażenia był sprzęt
medyczny oraz inne elementy, w szczególności meble;
5.
wydruk ze strony internetowej Centrum Onkologii, na okoliczność jak w pkt 4 powyżej;
6.
wydruków ze strony internetowej firmy Formed Sp. z o.o., która wraz z firmą Wodpol
Sp. z o.o. realizowała roboty dla Centrum Onkologii, na których to stronach Formed Sp.
z o.o. prezentuje produkowane przez siebie wyposażenie medyczne wskazując, że w tym
zakresie
firma Formed Sp. z o.o. realizowała prace dla Centrum Onkologii;
7.
ogłoszenia o zamówieniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonego przez Centrum Onkologii (opisane w pkt 1 powyżej);
8.
treści przesłanego wniosku o udostępnienie informacji publicznej, przesłanego
20 września 2019 r. do Centrum Onkologii.
Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1844/19 wniósł o przeprowadzenie dowodów
w postaci:
1. wydruku ze strony internetowej Centrum Onkologii,
na okoliczność, że informacje
dotyczące postępowania na: Przebudowę pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku
Operacyjnego, Oddziału Anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących
klatek schodowych do wymogów p-poż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c-o,
wod-kan, wentylacja i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne), wraz
z wyposażeniem technologicznym przebudowanych pomieszczeń są na tej stronie
dostępne i zamawiający, dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu
pr
zez Konsorcjum Wodpol, zapoznał się z informacjami tam zamieszczonymi;
2.
odpowiedzi na wnioski zamawiającego, kierowane do Urzędu Statystycznego w Łodzi
z 20 marca 2017 r. i 21 czerwca 2017 r.
Wykonawca Moris Polska, odwołujący w sprawie 1847/19 wniósł, na rozprawie,
o przeprowadzenie dowodów w postaci:
1.
mapy poglądowej, z której wynikał zakres zamówienia w części dotyczącej kanalizacji,
wodociągu i gazociągu do likwidacji;
2.
fragmentów kosztorysów złożonych przez Konsorcjum Wodpol;
Przedłożył też pismo procesowe w którym zawarł istotne, jego zdaniem, orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące kwestii związania zamawiającego zapisami SIWZ
w postępowaniu oraz błędów w obliczeniu ceny.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu
się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym
w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ,
zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych
w postępowaniu, w tym kosztorysów załączonych do ofert, korespondencją
prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się
z odwołaniem, odpowiedzią zamawiającego na odwołanie, pismami procesowymi
złożonymi przez uczestnika postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń,
jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu
w toku rozprawy us
taliła i zważyła, co następuje.
Izba
ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1844/19 i 1847/19,
wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka
ochrony prawnej -
odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol a oferty wykonawców,
którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej.
W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana
przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona, zaś każdy z odwołujących
się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym
postępowaniu.
Izba nie podzieliła stanowiska zawartego w piśmie procesowym przystępującego
do postępowania po stronie zamawiającego Konsorcjum Wodpol, który wskazywał na brak
interesu we wniesieniu odwołania przez obu odwołujących się wykonawców. Uzasadniając
swoje stanowisko zwrócił uwagę, że ceny zaoferowane przez odwołującego Konsorcjum
PRK 7 oraz odwołującego Moris Polska przekraczają kwotę, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia, zaś odwołujący nie wykazali, iż kwota
ta może zostać podwyższona, a tylko w tej sytuacji mieliby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przyjmując zatem hipotetycznie, z czym przystępujący Konsorcjum Wodpol nie zgadzało się,
że odwołujący Konsorcjum PRK 7 lub odwołujący Moris Polska wykazali spełnienie przesłanek
z art. 179 ustawy Pzp, a w konsekwencji zarzuty postawione wobec oferty przystępującego
zostaną rozpoznane przez Krajową Izbę Odwoławczą, ich ewentualne uwzględnienie
doprowadziłoby w rezultacie do unieważnienia tego postępowania. Tym samym brak interesu
w uzyskaniu zamówienia, który dotyczy tego konkretnego postępowania oraz brak szkody
po stronie odwołujących się wykonawców - jest zatem oczywisty. Izba, odnosząc się do tego
stanowiska, wskazuje na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości UE z 5 kwietnia 2016 r.
w sprawie C-689/13 oraz z 11 maja 2017 r. w sprawie C-
131/16. Zgodnie z poglądem
wyrażonym w obu orzeczeniach wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony
prawnej nawet w sytuacji, gdy skutkiem uwzględnienia odwołania miałoby być unieważnienie
postępowania. Otwiera to wówczas wykonawcom drogę do ubiegania się o to zamówienie
publiczne w kolejnym postępowaniu. System środków ochrony prawnej, który stanowi
realizację postulatów dyrektywy odwoławczej i podstawowe pojęcia, warunkujące dostęp
wykonawców do systemu środków ochrony prawnej, powinny być interpretowane
z uwzględnieniem wykładni proeuropejskiej (tak też w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej
z dnia 22 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2099/16). Abstrahując od powyższego Izba
zaznacza, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia postępowania, gdy cena
najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć
tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, w przypadku gdyby zarzuty odnośnie
oferty Konsorcjum Wodpol potwierdziły się, zmuszony byłby dokonać analizy, czy może
zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, a następnie, w przypadku braku
dodatkowych środków finansowych, unieważnić postępowanie, co na etapie postępowania
odwoławczego nie mogło być pewne. Wprawdzie zamawiający oświadczył na rozprawie,
że na chwilę obecną nie posiada dodatkowych środków na realizację zamówienia,
nie wyklucza to jednak możliwości dokonania ponownej analizy w przyszłości czy też
dokonania odpowiednich przesunięć w budżecie w sytuacji, gdy zmuszony byłby dokonać
wyboru oferty zawierającej cenę wyższą.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w postaci
elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści
SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego
wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu, korespondencji prowadzonej pomiędzy
zamawiającym a wykonawcami oraz z opinii prawnej, złożonej przez zamawiającego
na rozprawie w dniu 1 października 2019 r. a dotyczącej możliwości zastosowania
w postepowaniu preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%. Izba dopuściła
i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołujących w obu sprawach, jak też
powoływane przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zgodnie z Rozdziałem 2 SIWZ – Przedmiot zamówienia zamawiający wskazał, że:
(i)
Przedmiotem zamówienia jest wykonanie w systemie wybuduj robót budowlanych
dla zadania pn.: „Budowa Pawilonu Medycznego w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy
ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie na potrzeby działalności leczniczej Zakładu.”;
(ii)
Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: 2.1. budowę „pod klucz” nowego
bud
ynku Zakładu Opiekuńczo-Leczniczego wraz z jego otoczeniem w tym
zagospodarowaniem przyległego terenu na podstawie projektu budowlanego oraz
uz
yskanego pozwolenia na budowę; 2.2. budowę przyłączy budynku oraz dołączenie budynku
do istniejącej infrastruktury; 2.3. uruchomienie wszystkich instalacji w budynku wraz
z przeprowadzeniem szkoleń dla personelu; 2.4. usuwanie wszelkich odkrytych niewybuchów
i niewypałów; 2.5. sporządzanie, o ile będzie to konieczne dla wykonania robót budowlanych,
projektów wykonawczych, rysunków warsztatowych, obliczeń, ekspertyz i innej tego rodzaju
dokumentacji; 2.6. wykonanie dokumentacji powykonawczej oraz uzyskanie pozwolenia
na użytkowanie dla nowobudowanego budynku; 2.7. zakup, dostawę i montaż wyposażenia
technicznego pomi
eszczeń budynku zgodnie z wymaganiami technicznymi określonymi
w dokumentacji projektowej, o której mowa w pkt 4 poniżej; 2.8. zakup, dostawę, udzielenie
licencji i montaż Systemu przyzywowego zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji
projektowej,
o której mowa w pkt 4 poniżej oraz jako parametry dopuszczające i oceniane,
opisane
w załączniku nr 8 do SIWZ; (w razie sprzeczności pomiędzy tymi dokumentami
wiążące są parametry opisane w załączniku nr 8 do SIWZ). Ponadto zgodnie z pkt 4
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został zawarty w dokumentacji projektowej - Projekt
budowlany z dnia 16 listopada 2018 r. oraz decyzji z dnia nr 22/2019 z dnia 14.01.2019 r.
(dalej łącznie jako „Dokumentacja projektowa”), stanowiące załącznik nr 2 do SIWZ.
W rozdzi
ale VI SIWZ opisano warunki udziału w postępowaniu, w tym w ppkt 1.2.3
dotyczące zdolności technicznej i zawodowej: 1.2.3.1 wykonawca, który w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie roboty budowlane polegające na
budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej
o wartości nie mniejszej niż 12 000 000,00 zł (dwanaście milionów złotych) brutto.
Następnie w Rozdziale VIII SIWZ - Wykaz wymaganych oświadczeń i dokumentów,
jakie mają dostarczyć wykonawcy w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia
w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w pkt 1 zamawiający
wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć aktualne na dzień składania
ofert oświadczenie w zakresie wskazanym w SIWZ. W przypadku gdy o zamówienie wspólnie
ubiegać się będzie dwa lub więcej podmiotów, oświadczenia te powinny być złożone przez
każdego z nich. Ponadto oświadczenie takie musi być złożone przez podmiot na zasoby,
którego powołuje się wykonawcy. Informacje zawarte w oświadczeniu będą stanowić wstępne
potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału
w postępowaniu. W przypadku Oświadczenia wykonawca składa w formie jednolitego
dokumentu zamówienia (JEDZ), którego wzór stanowi załącznik nr 3 do SIWZ. Zgodnie z pkt
2 zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia
w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie do złożenia aktualnych na dzień złożenia
oświadczeń lub dokumentów potwierdzających, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz
spełnia warunki udziału w postępowania, tj. takie dokumenty jak: (…) 2.12. wykaz robót
budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz
z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których
roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane
zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane
zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami,
o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz
którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym
charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.
W Rozdziale XI zawarto instrukcję w jaki sposób wykonawcy mieli sporządzić oferty.
Z
godnie z pkt 6, ppkt 6.1. oferta powinna zawierać szczegółowy kosztorys ofertowy
przygotowany zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale XIII SIWZ. Z kolei w Rozdziale XIII
(SIWZ po modyfikacjach 22 lipca 2019 r.) -
wskazano następujący sposób obliczenia ceny
ofertowej: ust. 1. Cena ofertowa brutto będzie obejmowała cały przedmiot zamówienia
ze wszystkimi kosztami wynikającymi z niniejszej SIWZ, załączników i ewentualnych informacji
dla w
ykonawców, jakie poniesie wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu
zamówienia; ust. 2 Cena ma być wyliczona przez wykonawcę na podstawie wszystkich
elementów niezbędnych do realizacji zamówienia i przedstawiona w składanej ofercie; ust. 3.
Podstawą do ustalenia ceny ofertowej przez wykonawcę muszą być wszystkie kosztorysy
ofertowe opracowane metodą szczegółową uwzględniające ilości robót podane
w przedmiarach robót. 1) robociznę bezpośrednią wraz z kosztami; ust. 4 Kalkulacja poza
składnikami kalkulacyjnymi R (robocizna), M (materiały), S (sprzęt), Kp (koszty pośrednie),
Kz (koszty zakupu)
i Z (zysk) powinna uwzględniać właściwe nakłady rzeczowe
wg stosowanych publikowanych nakładów rzeczowych, a w razie ich braku
wg udokumentowanych kalkulacji indywidualnych; ust. 5 Ostateczna cena za wykonanie
zamówienia podana w ofercie powinna uwzględniać wszelkie koszty (łącznie z podatkami,
opustami lub rabatami) niezbędne do prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu
zamówienia wg wymogów określonych w niniejszej SIWZ, bez możliwości późniejszej korekty
tej ceny po otwarciu ofert lub na etapie zawierania umowy; ust. 6 Wykonawca powinien
obliczyć cenę oferty metodą kalkulacji szczegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót,
zgodnie z powszechnie obowiązującymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych,
a także zgodnie z zakresem robót określonym w przedmiarach robót; ust. 7 Kosztorysy
powinny zawierać: stronę tytułową, przedmiar robót, kosztorys szczegółowy, tabele elementów
scalonych oraz zestawienie materiałów. Brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek
pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian
w ilościach określonych przez zamawiającego
skutkować będzie odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust.2 pkt 3 Pzp;
ust. 8
Ceny jednostkowe kosztorysu ofertowego obejmują: 1) robociznę bezpośrednią wraz
z kosztami,
2) wartość zużytych materiałów wraz z kosztami zakupu, magazynowania,
ewentualnymi kosztami ubytków i transportu na plac budowy, 3) wartość pracy sprzętu wraz
z kosztami, 4) koszty pośrednie, zysk kalkulacyjny i ryzyko, 5) podatki obliczane zgodnie
z obowiązującymi przepisami; ust. 9 Do cen jednostkowych w kosztorysie nie należy wliczać
podatku VAT. W formularzu ofertowym (
Załącznik nr 1 do SIWZ) należy podać cenę netto,
podatek VAT i cenę brutto.
Zgodnie z projektem umowy, § 5 ust. 1 wynagrodzenie za całkowite i prawidłowe
wykonanie przedmiotu umowy, strony ustalają jako wynagrodzenie kosztorysowe; ust. 2
wynagrodzenie określone w ust. 1 powyżej wynika ze złożonej przez wykonawcę oferty, w tym
kosztorysu ofertowego. Ostateczna wysokość wynagrodzenia różnić się może od kwoty
podanej w zdaniu pierwszym, w zależności od ilości i cen jednostkowych poszczególnych prac,
w żadnym jednak przypadku nie może być wyższa od ceny określonej w § 5 ust. 1 Umowy;
ust. 4. w
przypadku gdy danej czynności nie będzie wskazanej w kosztorysie ofertowym
wówczas jej cena zostanie ustalona na podstawie aktualnego cennika Sekocenbud lub Orgbud
(w zależności od tego, w którym będzie niższa cena). W przypadku gdy takiej pozycji nie
będzie w tym cenniku zastosowanie znajdzie najbardziej zbliżona pozycja; ust. 5. wszystkie
koszty niezbędne do zrealizowania przedmiotu umowy są to między innymi koszty: podatku
VA
T, wykonania wszelkich robot przygotowawczych i porządkowych, zorganizowania,
zagospodarowania i późniejszej likwidacji terenu prac, utrzymania zaplecza budowy (naprawa,
woda, energia elektryczna, dozorowanie budowy), związane z zabezpieczeniem
i
oznakowa
niem
prowadzonych
robót,
robót montażowych,
wykończeniowych,
odtworzeniowych, doprowadzenia terenu do stanu pierwotnego, planu bezpieczeństwa
i ochrony zdrowia, wykonania dokumentacji powykonawczej, związane z odbiorami
wykonanych robot, przeniesienie pra
w autorskich, gwarancję na wykonane roboty i innych
czynności niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.
Izba ustaliła ponadto, że wykonawcy w toku prowadzonego postępowania, zadawali
pytania do treści SIWZ, między innymi w zakresie dotyczącym wyceny w pozycji 1
w kosztorysie branży budowlanej oraz w zakresie wymagania zamawiającego, związanego z
koniecznością przygotowania kosztorysów w wersji szczegółowej. I tak pismem z 12 lipca
2019 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na poniższe pytania wykonawców:
1.
Pytanie 11:
Prosimy o wyjaśnienie czy poprzez kosztorysy ofertowe należy rozumieć
kosztorysy w formie uproszczonej sporządzone zgodnie z przedmiarami robót zawartymi
w dokumentacji projektowej i obejmujące wszystkie jego pozycje, zgodne z ich nazwą
i o
pisem, numerem ST, jednostką miary i ilością ? Odpowiedź: Zamawiający wymaga
kosztorysów szczegółowych.
2.
Prosimy o przekazanie opracowania dotyczącego rozbiórki budynku kotłowni
zlokalizowanego w północno-zachodniej części terenu inwestycji. Czy w tym budynku
zostały zdemontowane wszystkie instalacje i kotły? (44 pytanie). Odpowiedź: Budynek
kotłowni, nie podlega rozbiórce przez Wykonawcę.
3.
Czy w zakresie Wykonawcy jest likwidacja i przełożenie kolidujących sieci uzbrojenia
podziemnego tj. gazociągu, wodociągu, sieci kanalizacyjnej, sieci elektroenergetycznej?
Jeśli tak to prosimy o przekazanie dokumentacji w tym zakresie i uzupełnienie
przedmiarów robót (pytanie 45). Odpowiedź: Nie przewiduje się odrębnej dokumentacji
na likwidację wodociągu i kanalizacji. Sieci te należy likwidować w ramach postępu robót
budowlanych. W przypadku przyłącza gazowego należy postępować zgodnie
z warunkami likwidacji przyłącza gazu wydanymi przez PSG w dniu 13.12.2018 r.
W przypadku instalacji elektrycznych- dokumentacja z
awiera rysunki z demontażami oraz
przekładkami. Pozycje zawarte są w przedmiarze robót.
4.
Pytanie 47: W dokumentacji PW_OPIS_TOM IA w pkt. 4.2.5 jest mowa o wyburzeniach
-
jednakże w dalszej części tego samego punktu jest mowa o tym, iż rozbiórka kotłowni
b
ędzie przedmiotem innego opracowania. Prosimy o wyjaśnienie, czy w/w wyburzenia są
również przedmiotem toczącego się postępowania? Jeśli tak, prosimy o zamieszczenie
dokumentacji technicznej obiektów przeznaczonych do rozbiórki. Odpowiedź: Budynek
kotłowni, nie podlega rozbiórce przez wykonawcę.
5.
Pytanie 56: Podczas wizji lokalnej poinformowano, że kotłownia w nowym obiekcie ma
zasilać docelowo wszystkie budynki ulokowane na terenie ZCOL. Przekazano nam
również informację, że nowa kotłownia musi być wybudowana i uruchomiona przed
rozbiórką starej. Wnioskujemy o informację czy przedmiotem niniejszego zamówienia jest
dostawa wraz z montażem urządzeń kotłowni. Odpowiedź: Budynek kotłowni nie podlega
rozbiórce i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania.
6.
Pytanie 110:
Prosimy o zmianę wymogu SIWZ punkt XI.6.2 i XI.7 na kosztorysy wykonane
w formie uproszczonej w układzie zgodnym jak w punkcie XI.7 SIWZ. Odpowiedź:
Zamawiający nie wyraża zgody.
7.
Dotyczy przedmiaru budowlanego. W poz 1. Jest „rozbiórka obiektów kolidujących
inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową” w ilości 1 kpl. W dokumentacji brak
projektu rozbiórek. Prosimy o uzupełnienie dokumentacji o projekt rozbiórek, opis
rozbiórek i podane parametrów rozbiórek, takich jak kubatura, powierzchnia, długość,
wysokość (pytanie 146). Odpowiedź: Poza zakresem.
8.
Pytanie 150: P
rosimy o wyjaśnienie czy rozbiórka śmietnika oraz budynku kotłowni
wyszczególniona w projekcie jest w zakresie postępowania? Jeśli tak prosimy
o przekazanie dokumentacji technicznej oraz
formalnej, gdyż zgodnie z dokumentacją ma
być to objęte odrębnym projektem i pozwoleniem. Odpowiedź: Poza zakresem.
9.
Pytanie 169:
Prosimy o potwierdzenie, że Zamawiający dopuszcza stosowanie pozycji
uproszczonych w kosztorysie.
Odpowiedź: Zamawiający nie dopuszcza.
10.
Proszę o potwierdzenie, że roboty demontażowe instalacji sanitarnych w budynku
kotłowni przeznaczonej do rozbiórki nie wchodzą w zakres postępowania (pytanie 280).
Odpowiedź: Rozbiórka nie podlega inwestycji.
11.
Pytanie 370:
Prosimy o informację, czy zamawiający posiada projekt rozbiórek. Jeżeli tak,
prosimy o udostepnienie. Jeżeli nie, prosimy o podanie wymiarów obiektów
przeznaczonych do rozbiórki oraz informację z jakich materiałów obiekty zostały
wykonane.
Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji.
12.
Pytanie 371:
Prosimy o informację, czy w obiektach przeznaczonych do rozbiórki znajduje
się azbest lub inne materiały niebezpieczne wymagającej specjalistycznej utylizacji.
Odpowiedź: Rozbiórki nie są w zakresie inwestycji.
Następnie, pismem z 22 lipca 2019 r.:
1. w odpowiedzi na pytanie nr 1: Ad odp. 11, 12, 170 z
amawiający podtrzymał wymogi SIWZ
odnośnie podania w kosztorysie jednocześnie cen jednostkowych netto i brutto.
Dodatkowo zostało sprecyzowane, że kosztorysy ofertowe muszą być szczegółowe.
W związku z powyższym aby złożyć ofertę należy skorzystać z dostępnych na rynku
programów do kosztorysowania. Z informacji uzyskanych od producentów
oprogramowania (Athenasoft) wynika, że nie ma możliwości technicznych aby kosztorys
zawierał jednocześnie ceny jednostkowe netto i brutto. Poza tym wykonawcy
przygotowujący się do złożenia oferty od połowy czerwca mają już w większości
przygotowane kosztorysy uproszczone zgodne z SIWZ a aktualna zmiana wymaga
tworzenia kosztorysów od początku. Dlatego wnosimy o: rezygnację z podawania cen
jednostkowych netto i brutto w kosztorysie szczegółowym (wymóg niemożliwy do
spełnienia); rezygnację z załączenia do oferty kosztorysów szczegółowych w zamian za
złożenie kosztorysów uproszczonych. Kosztorysy szczegółowe byłyby wymagane dla
wybranego w przetargu wykonawcy.
Odpowiedź: Zamawiający zmodyfikował zapisy
SIWZ dotyczące uzupełnienia kosztorysu ofertowego dodając zapisy: w Rozdziale XIII
Sposób obliczenia ceny ofertowej dodając pkt 3, 4, 5, 6, 7, 8,9.
2. Pytanie nr 2: Ad
odp. 11, 170. Ponieważ zamawiający wymaga kosztorysów
szczegółowych prosimy o potwierdzenie że dla zakresu wyposażenia z załącznika
„zestawienie wyposażenia technologia.xlsb” wystarczy złożyć kosztorys uproszczony. Plik
zamieszczony przez z
amawiającego jest zestawieniem sporządzonym w programie Excell
który nie służy do opracowywania kosztorysów szczegółowych. Brakuje podstaw wyceny.
Ponadto w przypadku dostaw wyposażenia dostawcy nie kalkulują kosztów prac w formie
kosztorysów szczegółowych. Cena za konkretny element wyposażenia zawiera wszystkie
koszty jej dostawy, montażu, zysk itd. Odpowiedź: Potwierdzamy.
3.
Pytanie nr 3: Ad odp. 146 zamawiający informuje, że rozbiórka obiektów kolidujących
z inwestycją zgodnie z dokumentacją projektową jest poza zakresem. Jednak przedmiar
robót budowlanych zawiera w poz. 1 ilość 1kpl. Czy tej pozycji nie należy wyceniać ?
Zamawiający potwierdził: Jeżeli jest poza zakresem cena powinna być „0”.
W postępowaniu złożonych zostało dziewięć ofert, w tym oferta Konsorcjum Wodpol
za cenę brutto: 28 077 498,71 zł.; Konsorcjum PRK 7, które zaproponowało za realizację
zamówienia kwotę: 30 922 791,88 zł.; Moris Polska za cenę brutto: 31 588 398,84 zł.
W zakresie pozostałych kryteriów oceny ofert wszyscy wymienieni wyżej wykonawcy
zadeklarowali 72-
miesięczny okres gwarancji oraz złożyli oświadczenia w kryterium opisanym
jako parametry techniczne dostarczonego systemu przyzywowego. Izba ustaliła ponadto, że
w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z 2 września 2019 r. zamawiający
poinformował o odrzuceniu ofert złożonych przez Konsorcjum PRK 7 oraz Moris Polska. Jako
podstawę prawną odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W uzasadnieniu
faktycznym poinformował, że dokonał oceny kosztorysów, w wyniku czego stwierdził,
że w kosztorysie budowlanym w poz. 1 została uwzględniona kwota, zaś zgodnie
z modyfikacjami treści SIWZ z 15 lipca 2019 r. (pytanie 146) oraz z 22 lipca 2019 r. (pytanie
3)
– rozbiórka jest poza zakresem wykonawcy i cena w kosztorysie powinna być „0”.
Ponadto Izba ustaliła, że Konsorcjum Wodpol, wraz z ofertą, złożyło „Zestawienie
kosztorysów dla zadania inwestycyjnego”. W kolumnie uwagi wskazano, że dla zakresu
opisanego w kosztorysie branży: budowlanej, instalacji ogrzewania i chłodu, instalacji
wod-kan, wentylacji mechanicznej, instalacji elektrycznych i teletechnicznych zastosowano
stawkę VAT - 8% uzasadniając to w następujący sposób: „Stawkę 8% zastosowano na
podstawie art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług”. Dla
kosztorysu ofertowego zestawienie wyposażenia technologia stawka 8% wynikała z ofert
dostawców i producentów wyposażenia. Jednocześnie, pismem z 2 września 2019 r., złożył
wyjaśnienia w zakresie, w jakim zastosowana została przez niego preferencyjna stawka
podatku VAT. Stwierdził między innymi, że realizowany obiekt Pawilonu Medycznego
w Zakładzie Opiekuńczo - Leczniczym przy ul. Mehoffera 72/74 w Warszawie przeznaczony
będzie na opiekę całodobową o charakterze długoterminowym oraz będzie sklasyfikowany
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264, jako budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania, z opieką lekarską i pielęgniarską
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych. Uwzględniając charakter i przeznaczenie
tego budynku wykonawca,
na podstawie wskazanych w zestawieniu przepisów ustawy o VAT,
zastosował obniżoną stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zwrócił uwagę, że sama
możliwość stosowania stawki 8 % przy budowie/rozbudowie budynków tego typu, poza tym,
że wprost wynika z cytowanych wyżej przepisów podatkowych, to również potwierdzają
ją liczne interpretacje podatkowe, a nadto została potwierdzona przez opinie zlecone
w związku ze złożoną przez Konsorcjum Wodpol ofertą. W szczególności, m.in. w opinii prof.
dr hab. W. M.
znalazły się stwierdzenia, że w ocenie Instytutu Studiów Podatkowych, stawka
8% ma zastosowanie do usług budowalnych będących przedmiotem zamówienia - w sprawie
spełnione zostały przesłanki do zastosowania stawki obniżonej na podstawie art. 41 ust. 2
w zw. z ust. 12 i 12 a ustawy o VAT z następujących powodów: (i) mamy do czynienia z budową
budynku (robotami budowlanymi polegającymi na wybudowaniu budynku wraz z określonymi
instalacjami i elementami składowymi); (ii) przedmiotowy budynek można zaklasyfikować jako
obiekt budownictwa mieszkaniowego ze względu na: świadczenie w nim usług
długoterminowego zakwaterowania; (iii) okoliczność, że zakwaterowanym zapewniona będzie
opieka lekarska i pielęgniarska.
Jako potwierdzenie swo
jego stanowiska wyrażonego w niniejszym piśmie załączył
następujące opinie opracowane przez kancelarie prawne i podatkowe: 1. Opinię
prawnopodatkową w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawki 8% w ofercie złożonej
przez Konsorcjum Wodpol, sporządzoną przez prof. dr hab. W. M. (Instytut Studiów
Podatkowych M.
i Wspólnicy Sp. z o.o.); 2. Opinię podatkową w zakresie prawidłowości
zastosowania obniżonej stawki podatku VAT, wydaną przez REWIDO Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k., sporządzona przez Biegłego Rewidenta Panią J. S.
nr ewidencyjny 11439; 3. Opinię podatkową w przedmiocie dopuszczalności zastosowania
preferencyjnej stawki podatku od towarów i usług dla robót budowlanych polegających na
budowie (rozbudowie) zakładu opiekuńczo-leczniczego, sporządzoną przez radcę prawnego
P. M., Vinci & Vinci Kancelaria Doradztwa Podatkowego R. P.
i Wspólnicy sp. k.
Konsorcjum Wodpol, na wezwanie kierowane przez zamawiającego w trybie art. 26
ust. 1 ustawy Pzp, złożyło wykaz wykonanych robót budowlanych, zgodnie z wzorem
stanowiącym załącznik nr 5 do SIWZ. W pozycji pierwszej wykazu wykonawca wskazał
zamówienie polegające na przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej pn.: „Przebudowa pomieszczeń Kliniki Chirurgii, Bloku operacyjnego, Oddziału
anestezjologii i Intensywnej Terapii, dostosowanie istniejących klatek schodowych do
wymogów ppoż. oraz wykonanie instalacji wewnętrznych (c.o., wod-kan., wentylacja
i klimatyzacja, gazy medyczne i inst. elektryczne)”; w kolumnie pn. określenie podmiotu, który
wykonał daną robotę budowlaną wpisał. Wodpol Sp. z o.o., wartość wykonanej roboty:
12 027 543,48 zł brutto; data i miejsce wykonania roboty budowlanej: 08.11.2013 r.
-
07.10.2014 r.; określono również podmiot na rzecz, którego wykonano daną robotę
budowlaną: Centrum Onkologii Instytut im. M. Skłodowskiej-Curie Oddział w Krakowie.
Na potwierdzenie wykonania przedmiotowych prac złożył poświadczenie wystawione
18 listopada 2014 r. przez Inwestora,
potwierdzające okoliczności zawarte w złożonym
wykazie.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
W sprawie o sygn. akt KIO 1844/19
Izba oddaliła odwołanie, albowiem nie stwierdziła takich naruszeń przepisów ustawy
Pzp, które mają wpływ lub mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp a contrario).
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba
uznała, że niezasadne są zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty złożonej przez
Konsorcjum Wodpol, która została w tym postępowaniu wybrana jako najkorzystniejsza.
W zakresie w jakim odwołujący wskazywał, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust 1 pkt
16 lub 17 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Wodpol, mimo
iż wykonawca ten wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji służących
ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazania się w okresie
ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert wykonaniem 2 robót budowlanych polegających
na budowie lub rozbudowie lub przebudowie budynku o charakterze obiektu użyteczności
publicznej o wartości nie mniejszej niż 12.000.000,00 zł.
Konsorcjum PRK 7 wskazywało, że opisując w JEDZ oraz wykazie robót zamówienie
realizowane dla Centrum Onkologii w Krakowie,
Konsorcjum Wodpol celowo wprowadziło
zamawiającego w błąd, używając niepełnej nazwy zadania oraz, że wskazywana wartość prac
odnosi się nie tylko do realizowanych robót budowlanych, ale obejmuje wyposażenie tego
obiektu, w tym tak drobne elementy jak meble czy sprzęt komputerowy.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że fakt użycia skróconej nazwy zadania
w JEDZ i w wykazie robót złożonych przez Wodpol nie świadczy jeszcze, że wykonawca ten
celowo chciał wprowadzić w błąd zamawiającego co do zakresu wykonanych przez niego prac.
Z po
świadczenia wystawianego przez Inwestora, złożonego wraz z wykazem wynika
bezspornie, że wartość zamówienia określona na kwotę 12 027 543,48 zł. brutto obejmuje
zarówno roboty budowlane jak też dostawę wyposażenia. Sam wystawiający poświadczenie
posługuje się skróconą nazwą postępowania, wyjaśniając w treści złożonego poświadczenia,
że w zakresie zamówienia znalazły się także dostawy. Z dowodów przedłożonych przez
odwołującego w postaci umowy zawartej pomiędzy Centrum Onkologii w Krakowie
a realizującymi tą inwestycję wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie: Wodpol
Sp. z o.o. i Formed Sp. z o.o. wynika, że całość inwestycji realizowana była jako roboty
budowlane (§1 ust. 1 umowy - przedmiot zamówienia). Wprawdzie elementem świadczenia
Konsorcjum Wodpol w ramach umowy była również dostawa wyposażenia obiektu, nie wpływa
to na okoliczność, że całość realizowana była jako kompleksowa umowa na roboty budowlane.
Nie przewidziano w niej
też odrębnie elementów, czy etapów składających się odrębnie
z zakresu robót i wyposażenia obiektu. Wynagrodzenie umowne, które ustalono jako
ryczałtowe, obejmowało wykonanie całego przedmiotu zamówienia (§2 ust. 1 umowy - wartość
zamówienia). W konsekwencji również odbiory prac objętych zamówieniem odbywały się jako
całość, po zakończeniu wszystkich elementów składających się na zamówienie (§5 ust. 4
umowy -
odbiór prac).
Tym samym wydzielanie z tego zakresu elementów wyposażenia, jak próbował to
czynić odwołujący, byłoby zabiegiem sztucznym, gdyż po pierwsze zamówienie miało
charakter kompleksowy, ponadto
odbiór końcowy dotyczył całości zamówienia. Odwołujący
wskazywał, składając dowody w postaci wydruków ze strony internetowej Centrum Onkologii
w Krakow
ie, że dostawa wyposażenia miała znaczną wartość w tym postępowaniu, zatem
powoływanie się na wartość całego zamówienia w jego ocenie było nieuprawnione. Izba w tym
zakresie
uznała, że trudno oczekiwać aby zamawiający w takich przypadkach poddawał
analizie
, które z elementów wyposażenia miały związek z prowadzonymi robotami
budowlanymi i są elementami na stałe związanymi z budynkiem (jak np. wskazywany przez
zamawiającego jako przykład stół operacyjny czy lampa, która jest montowana na stałe nad
tym stołem), a które należałoby uznać jedynie za drobne elementy wyposażenia.
Z całą pewnością jednak nie sposób uznać, że fakt występowania pewnych elementów
wyposażenia w tym postępowaniu Konsorcjum Wodpol próbowało ukryć. Izba wprawdzie
podzielna pogląd odwołującego, że nie ma znaczenia fakt, że umowa została zawarta
w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
a dokumentacja postępowania jest nadal dostępna na stronie internetowej Inwestora, bowiem
wszystkie dane potrzebne dla ocen
y spełnienia przez wykonawcę warunków udziału
w postępowaniu powinny wynikać z przedłożonych przez niego dokumentów w postępowaniu,
w tym przypadku jednak z poświadczenia złożonego przez Centrum Onkologii w Krakowie
wynikała okoliczność, że w ramach zamówienia były realizowane również dostawy.
Zamawiający mógł (i jak dowodził na rozprawie weryfikacji w tym zakresie dokonał) z łatwością
stwierdzić, na podstawie informacji zamieszczonych na stronie internetowej Inwestora, jaki był
faktyczny zakres prac realizowanych przez Konsorcjum Wodpol.
Izba nie podzieliła również argumentacji odwołującego, że Konsorcjum Wodpol
w sposób świadomy, celem wprowadzenia w błąd zamawiającego ukryło fakt, że zamówienie
dla Centrum Onkologii w Krakowie realizowane było w ramach konsorcjum. Wprawdzie nie
wynika to z treści wykazu robót ani z poświadczenia, lecz w tym przypadku kluczową była
raczej
kwestia, czy Wodpol Sp. z o.o. mógł powołać się na doświadczenie zdobyte przy
realizacji zamówienia dla Centrum Onkologii w Krakowie. Izbie znane jest orzeczenie TSUE
z 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14, rozpatrywanej w wyniku odesłania prejudycjalnego
Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono, że „Artykuł 44 dyrektywy 2004/18
w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców,
zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on,
by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym
zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”
Zauważenia wymaga jednak, że Trybunał uczestnictwo w realizacji zamówienia rozumie także
jako zarządzanie, administrowanie określonym rodzajem i rozmiarem przedsięwzięć.
Tymczasem, j
ak wyjaśnił wykonawca Konsorcjum Wodpol, w postępowaniu realizowanym dla
Centrum Onkologii w Krakowie, Wodpol Sp
. z o.o. pełnił funkcje wiodącą. Jego zadanie jako
lidera konsorcjum
polegało na organizowaniu, kierowaniu i zarządzaniu procesem całej
inwestycji.
Należy zatem uznać, że miał prawo posłużyć się doświadczeniem przy realizacji
całego projektu a zatem wskazując w wykazie robót, że zrealizował dla Centrum Onkologii
przedmiotowe zamówienie, jego intencją nie było wprowadzenie w błąd zamawiającego co do
spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący z kolei nie wykazał,
za pomocą przedłożonych dowodów, jaką rolę pełnił Formed Sp. z o.o. - członek konsorcjum
w tym zamówieniu. Nie przesądza o jego znaczącym udziale czy też o tym, że w określonym
zakresie brał udział w realizacji tego zamówienia fakt, że jest producentem sprzętu
medycznego, a na swojej stronie internetowej pr
ezentuje informacje z których wynika, że brał
udział w realizacji prac zleconych przez Centrum Onkologii.
Co do wskazywanych przez odwołującego różnic pomiędzy wartością zamówienia
podaną w wykazie, a faktyczną wartością wynikającą z dowodów przedłożonych przez
odwołującego, Izba stwierdziła, że zarzut taki nie był formułowany w treści odwołania, a zatem,
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie mógł być przedmiotem analizy.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol mimo, iż oferta zawiera błąd w obliczeniu zaoferowanej
ceny, polegający na zastosowaniu (w zakresie wskazanym w uzasadnieniu) preferencyjnej
stawki VAT- 8% mimo braku odpowiednich podstaw prawnych
Istota sporu sprowadzała się, w ocenie Konsorcjum PRK 7, do kwestii czy budynek
będący przedmiotem zamówienia jest obiektem, który może być sklasyfikowany w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264. W jego ocenie z treści samej nazwy
zam
ówienia ale też OPZ oraz dokumentacji projektowej dla tego zadania wynikało,
że podstawowym celem, który będzie realizowany w nowo powstałym obiekcie nie będzie
zakwaterowanie ale leczenie, pielęgnacja i rehabilitacja dorosłych osób przewlekle chorych.
Z
amawiający w SIWZ nie określił jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana
dla robót objętych przedmiotem postępowania. Tym samym wskazanie prawidłowej stawki
było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Konsorcjum Wodpol zastosowało dla
większości prac stawkę preferencyjną 8% wskazując w tabeli „Zestawienie kosztorysów dla
zadania inwestycyjnego” podstawę prawną zastosowanej stawki (art. 41 ust. 2, ust. 12 oraz
ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług) oraz składając, pismem z 2 września 2019 r.,
wyjaśnienia i załączając do nich opinie przygotowane przez podmioty zajmujące się
doradztwem podatkowym w zakresie oceny prawidłowości zastosowania stawek VAT w swojej
ofercie. Jakkolwiek należy je traktować wyłącznie jako opinie prywatne, takie też znaczenie
przypisać można opinii podatkowej złożonej przez zamawiającego na rozprawie,
a przygotowanej przez zewnętrzny podmiot zauważyć należy, że wszystkie one przesądzają,
że w przypadku, jeżeli obiekt jest sklasyfikowany w PKOB w klasie ex 1264 jako budynek
instytucji ochrony zdrowia świadczący usługi zakwaterowania, z opieką lekarską
i pielęgniarską, to jest to okoliczność uprawniająca do zastosowania preferencyjnej stawki
podatku VAT. Co istotne dla oceny podnoszonych zarzutów, zgodnie ze stanowiskiem Urzędu
Statystycznego w Łodzi (zamawiający przedłożył jako dowody dwie odpowiedzi na kierowane
przez niego wnioski), budynek zakładu opiekuńczo – leczniczego instytucji ochrony zdrowia,
w którym zapewniona zostaje długoterminowa, całodobowa opieka medyczna dla osób
starszych i niepełnosprawnych mieści się w grupowaniu PKOB grupa 126, klasa 1264.
W konsekwencji przesądza to, że w okolicznościach niniejszej sprawy, zastosowanie znajdzie
preferencyjna stawka VAT - 8%.
Zauważyć należy, że odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów,
z których wynikałaby błędna ocena Konsorcjum Wodpol czy też zamawiającego odnośnie
prawidłowości zastosowanej stawki VAT.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy jest w tym przypadku również fakt,
że spośród dziewięciu złożonych przez wykonawców ofert tylko w ofercie Konsorcjum Wodpol
zastosowano preferencyjną stawkę VAT.
W konsekwencji Izba, uznała również za niezasadne zarzuty naruszenia przez
zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez wybór, jako
najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Wodpol, mimo zaistnienia przesłanek wskazanych
we wcześniej podnoszonych zarzutach, skutkujących wykluczeniem wykonawcy lub/ i
odrzuceniem jego oferty.
W zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty
odwołującego mimo, iż oferta ta jest zgodna z treścią SIWZ, względnie zaniechanie
zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp
Izba uznała zarzuty za zasadne. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy
Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi,
że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę,
którego oferta została poprawiona. Stosownie zatem do treści art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ skutkuje jej odrzuceniem tylko wówczas, gdy treść
oferty nie może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Na podstawie
cytowanego przepisu można poprawić omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Dopuszczalne wydaje się dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika
zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz
poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności
znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień.
Zauważyć należy, że celem ustawodawcy wprowadzenia tego przepisu było uniknięcie,
licznych niegdyś przypadków, odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek. Dopuszczono
zatem poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp.
Pod warunkiem, że wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki".
Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy
ocenie dopuszczalności dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do całości
oferowanego przez wykonawcę świadczenia. Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć
elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych
za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być
zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczności uniemożliwiających dokonanie poprawy
na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przeszkody w zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp nie stanowi również, co do zasady fakt, że poprawiona oferta stanie się ofertą
najkorzystniejszą w postępowaniu. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób
istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie - czy tkwi
w jej istotnych postanowieniach. Zamawiający jest zobowiązany poprawić omyłkę
w szczególności wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych
elementów składających się na ofertę. Nie jest przy tym wykluczone, że w pewnych
okolicznościach poprawienie omyłki będzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy
wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Przywołany przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
określa również granice w zakresie możliwości poprawienia omyłki polegającej
na niezgodności oferty z SIWZ wskazując, iż niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty.
Kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp należy odnosić
do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot
zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego
powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle
konkretnego stanu faktycznego.
Przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że bezspornym
jest (o czym w uzasadnieniu oddalenia odwołania w sprawie 1847/19), że brak było podstaw
w SIWZ do wypełnienia poz. 1 kosztorysu ofertowego dla branży budowlanej i drogowej (część
pt. Pawilon Mehoffera).
Wycena ta, przed zmianą postanowień SIWZ, dotyczyć miała rozbiórki
obiektów kolidujących z inwestycją. Zamawiający, w toku postępowania, zrezygnował
z konieczności wykonania tego zakresu robót. Odwołujący przyznał, że w wyniku omyłki
wycenił te prace na kwotę 68 687,64 zł., co w relacji do ceny za wykonanie całego zamówienia,
stanowi zaledwie około 0,2% jego wartości. Należy również zauważyć, że poprawienie omyłki
nie wymagało od zamawiającego skomplikowanych zabiegów, wystarczyło bowiem odjąć ww.
kwotę od ceny całej oferty i dokonać poprawienia tego błędu. Mając powyższe na uwadze
zamawiający winien był dokonać poprawienia innej omyłki w ofercie Konsorcjum PRK 7,
w konsekwencji należy uznać, że niezasadnie odrzucił ofertę tego wykonawcy.
Izba oddaliła jednak odwołanie Konsorcjum PRK 7, mając na uwadze, że pomimo
dokonania poprawy wynik postępowania nie uległby zmianie. W dalszym ciągu
najkorzystniejszą pozostanie oferta Konsorcjum Wodpol, którą zamawiający wybrał
w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia,
co ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
W konsekwencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji.
W sprawie o sygn. akt KIO 1847/19
Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności
powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła
do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
n
ie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba
uznała.
W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odw
ołującego, w sytuacji gdy treść jego
oferty była zgodna z treścią SIWZ, w tym uwzględniała konieczność podania wartości prac
związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu
budowlanego oraz naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia ofert: Konsorcjum Wodpol, wykonawcy Deltaprojekt Sp. z o.o.,
Konsorcjum Vamed, Strabag Sp. z o.o., Erbud S.A. z powodu niezgodności ofert z treścią
SIWZ, polegającej na niepodaniu wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji
kolidujących z budową w poz. 1 kosztorysu budowlanego co również stanowi błąd w obliczeniu
ceny
Izba uznała, że zarzut odwołującego Moris Polska nie potwierdził się. Nie sposób
bowiem
zgodzić się z twierdzeniem odwołującego, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego
należało uwzględnić wartości prac związanych z rozbiórką sieci i instalacji kolidujących
z budową. Zamawiający, wszczynając postępowanie przewidywał, że zakresem zamówienia
objęte zostaną prace rozbiórkowe obiektów kolidujących z inwestycją - budynku kotłowni
i śmietnika. Związane z tym koszty wykonawca miał uwzględnić w poz. 1 kosztorysu branży
budowlanej. W toku postępowania zamawiający zrezygnował z tego zakresu robót (potwierdza
to analiza pytań do SIWZ oraz odpowiedzi zamawiającego w tym przedmiocie).
W szczególności odpowiadając na pytania numer: 44, 47, 56, 146, 150, 280, 370, 371 (pismo
z 12 lipca 2019 r.) oraz na pytanie nr 3 (pismo z 22 lipca 2019 r.) potwierdzono, że prace te,
pierwotnie przewidziane w SIWZ, znajdują się poza zakresem zamówienia.
Wątpliwości wykonawców w toku postępowania wzbudziło również, czy do zadań
wybranego wykonawcy, należały będą prace polegające na likwidacji i przełożeniu
kolidujących sieci uzbrojenia podziemnego. Odwołujący wywodził, że zamawiający wskazał
na konieczność wykonania przez wykonawców rozbiórek instalacji, w konsekwencji wymagał
podania wyceny tych rozbiórek, a jedynym miejscem (fragmentem przedmiaru) w którym
można było koszty te uwzględnić była poz. nr 1. Na zadane pytanie odnoszące się do tego
zagadnienia
(pytanie nr 45 i odpowiedź na nie - pismo z 12 lipca 2019 r.) zamawiający wyjaśnił,
że likwidacja sieci będzie następowała w ramach postępu robót budowlanych. Zamawiający
nie wskazał jednak, wbrew temu co twierdzi odwołujący Moris Polska, w którym miejscu
kosztorysu należało te prace wycenić. Nie można z całą pewnością wywieść
z przywoływanych przez odwołującego odpowiedzi na pytania do SIWZ, że zamawiający
nakazał wycenę tych prac w poz. 1. Odpowiedź na pytanie 146, choć zawiera w istocie
sformułowanie „jeżeli jest poza zakresem” odnosi się do rozbiórki obiektów budowlanych,
a nie sieci. Stąd wnioski formułowane przez odwołującego Moris Polska, że skoro wykonanie
rozbiórek instalacji kanalizacyjnej, wodociągowej i gazowej jest w zakresie zamówienia
to n
ależało je wycenić ujmując koszty w tej właśnie pozycji kosztorysu - są błędne.
W ocenie Izby nie ulega zatem wątpliwości, że w poz. 1 kosztorysu budowlanego
należało wpisać „0”. Nie ma znaczenia fakt, że zamawiający tej pozycji nie usunął, ani też
zabloko
wał możliwości edycji przedmiaru w tej pozycji.
Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Konsorcjum Wodpol, której treść nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ
kosztorysów ofertowych dotyczących wentylacji mechanicznej – brak wyceny pozycji nr 19
i 20.
Odwołujący zarzucił, że oferta Konsorcjum Wodpol jest niezgodna z treścią SIWZ
z tego powodu, że pomimo wyraźnego zakazu zamawiającego, Konsorcjum Wodpol nie
wyceniło dwóch pozycji w kosztorysie wentylacji mechanicznej, wpisując w tych pozycjach „0”.
Rozpoznając przedmiotową sprawę należy w pierwszej kolejności zauważyć,
że przewidziane w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp odrzucenie oferty, skutkuje tym, że oferta
ta zostanie wyeliminowana z postępowania co przekreśla szanse wykonawcy, który ją złożył,
na uzyskanie zamówienia. Zatem tak istotna i brzemienna w skutki czynność zamawiającego,
jaką jest odrzucenie oferty, w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, może być podjęta
wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność treści oferty z treścią
SIWZ. Tym samym niezgodność ta musi wynikać wprost z zapisów SIWZ i nie może być
domniemywan
a lub wyinterpretowywana z jej postanowień lub wnioskowana na podstawie
udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców.
Nie ulega wątpliwości, że zamawiający zawarł w Rozdziale XIII rygorystyczne wymogi
co do sporządzenia kosztorysów, stanowiących podstawę wyliczenia ceny oferty. W zakresie,
w jakim zapisy SIWZ odnosiły się do kwestii sporządzenia kosztorysów szczegółowych
wskazał, że brak wypełnienia i określenia wartości w którejkolwiek pozycji, jak i wprowadzenie
jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez zamawiającego, skutkować będzie
odrzuceniem oferty (z zastrzeżeniem zapisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp (ust. 7).
Jak ustalił skład orzekający Konsorcjum Wodpol, sporządzając kosztorys ofertowy dla
branży instalacyjnej - wentylacja mechaniczna, w kolumnie „opis i wyliczenia”, zawarł opis
pozycji (zgodnie z przedmiarem robót), wpisał: „obmiar = 1,000 szt.”, zaś w kolumnach koszt
jednostkowy, R,M,S wartość 0 zł. Należy zatem zauważyć, że pozycje te nie zostały pominięte
przez wykonawcę, opis pozycji był zgodny z przekazanym przez zamawiającego przedmiarem
robót, ilości robót również odpowiadają ilościom określonym w dokumentacji przetargowej,
jedynie wartość tych robót została skalkulowana na kwotę 0,00 zł.
Na temat wskazywania kwoty
0 zł w kosztorysie ofertowym jako ceny jednostkowej
wypowiadała się wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. W orzeczeniu z 21 sierpnia 2013 r.
sygn. akt 1902/13 stwierdziła, za Sądem Okręgowym w Kielcach (wyrok z dnia 19 grudnia
2008 r., sygn. akt VII Ga 147/08): „Podanie w jednej pozycji kosztorysu wartości 0 zł nie
wywołuje skutku w postaci niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, szczególnie w sytuacji
gdy zamawiający określając postanowienia SIWZ nie zawężał możliwości określenia cen
jednostkowych wyłącznie do wartości dodatnich i nie zastrzegł w SIWZ skutku w postaci
odrzucenia oferty z powodu podania wartości 0 zł. Izba wskazuje, że o niezgodności treści
oferty z treścią SIWZ można mówić wyłącznie w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni
przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia jego całościowej realizacji, zgodnej
z wymaganiami zamawiającego.” Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza
w wyroku z dnia 25 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 259/19)
stwierdzając między innymi, że: „Nie
można także zgodzić się z odwołującym, że wpisanie ceny 0 zł świadczy o braku wycenienia
danej pozycji. 0 zł też jest rodzajem wyceny i - jak wskazano powyżej - wycena taka nie została
zakazana przez zama
wiającego”.
Tym samym,
przenosząc powyższe na realia rozpoznawanej sprawy, należy
zauważyć, że w treści SIWZ zamawiający nie zakazał wyceny pozycji na kwotę 0 zł. czy też
nie zawarł informacji, że dokonując wyceny należy stosować wyłącznie ceny dodatnie, nie
ustanowił także sankcji, w postaci odrzucenia oferty, w przypadku gdy wycena danej pozycji
będzie 0 zł. Zakaz modyfikacji w kosztorysie ofertowym dotyczył jedynie zmiany opisu i ilości
zawartej w przedmiarze robót, a elementów tych przystępujący Konsorcjum Wodpol nie
zmodyfikował. W tej sytuacji nie można stwierdzić, że oferta ta z powodu wpisania w dwóch
pozycjach kosztorysu ceny 0 zł. jest niezgodna z jakimkolwiek postanowieniem SIWZ.
Wreszcie, odnosząc się do podniesionych przez odwołującego na rozprawie
argumentów, że wynagrodzenie za realizację zamówienia ustalone zostało jako kosztorysowe,
gdyby zatem dopuścić, że możliwe było wpisanie w danej pozycji 0 zł., to w skrajnym
przypadku mogłoby to spowodować, że nie zostałaby wyceniona duża część robót Izba
zauważa, że rozważania odwołującego należy uznać za czysto hipotetyczne. Ponadto, w takim
przypadku zapewne
odwołujący kwestionowałby ustaloną przez przystępującego Konsorcjum
Wodpol cen
ę, podnosząc zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny. Nie sposób również podzielić
stanowiska odwołującego, że brak wypełnienia cen w tych pozycjach stanowiło błąd po stronie
Konsorcjum Wodpol. Rzeczywiście ze złożonych przez odwołującego na rozprawie
fragmentów kosztorysów przystępującego Konsorcjum Wodpol wynika, że w innych pozycjach
przepustnice zostały wycenione, jednak nie można z tego faktu wywodzić, że w odniesieniu
do tych dwóch pozycji wycena nie została dokonana omyłkowo z tego powodu, że w podstawie
wyceny zamawiający nie wpisał pełnego numeru KNR.
Podsumowując kwestię odrzucenia oferty przystępującego Konsorcjum Wodpol
w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Izba uznała, że oferta ta nie jest niezgodna
z żadnym z powołanych w odwołaniu postanowieniem SIWZ. Odwołujący próbował
w stosunku do przytaczanych przez siebie postanowień zawartych w dokumentacji
przetargowej dokonać określonej wykładni, niekorzystnej dla przystępującego, jednakże, jak
wskaz
ano już wyżej, podstawą odrzucenia oferty może być jedynie niewątpliwa i jednoznaczna
niezgodność oferty z SIWZ, nie zaś niezgodność wynikająca z chęci nadania jej
postanowieniom nieistniejącego w istocie brzmienia.
Odnosząc się natomiast do kwestii odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy zauważyć, że odwołujący jako podstawę odrzucenia
wskazał brak wycenienia wszystkich pozycji kosztorysowych i wynikający z tego brak
możliwości obliczenia ceny oferty, jako sumy wszystkich pozycji kosztorysowych. W ocenie
składu orzekającego stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano już
wyżej, wycena kwestionowanych pozycji została przez przystępującego dokonana tyle,
że wartość tych prac wyceniono na 0 zł. Nie doszło zatem do sytuacji, w której Konsorcjum
Wodpol nie nadało jakiejś pozycji żadnej wartości, co świadczyłoby o braku wyceny. Tym
samym nie ma podstaw do uznania, że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu
o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp, gdyż zarzucany przez odwołującego brak wyceny
określonych pozycji nie ma miejsca.
Co do zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK
7, których treść
nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na niezgodności z SIWZ kosztorysu ofertowego poprzez
niedopuszczalne zastosowanie pozycji uproszczonych, co również stanowi błąd w obliczeniu
ceny
W ocenie Izby zarzuty podnoszone wobec ofert złożonych przez wykonawców
Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK 7 nie potwierdziły się.
Bezspornym jest, że zamawiający, zawarł w treści SIWZ wymaganie, aby sporządzone
przez wykonawców kosztorysy ofertowe przygotowane zostały jako szczegółowe.
Konsekwentnie, udziela
jąc odpowiedzi na zadawane przez wykonawców pytania, nie wyrażał
zgody na przygotowanie wersji uproszczonej kosztorysów. Jedyny wyjątek stanowił załącznik
„zestawienie wyposażenia technologia.xlsb”, gdzie dla zawartych w nim elementów
wyposażenia, zamawiający wyraził zgodę na złożenie kosztorysu uproszczonego.
Zamawiający na rozprawie przyznał, że wymaganie określone w SIWZ należy uznać
za nadmierne, albowiem wskazanie składowych R,M,S nie ma znaczenia dla możliwości
rozliczenia robót objętych zamówieniem, wystarczający dla tego celu byłby kosztorys w wersji
uproszczonej.
Izba, rozpoznając przedmiotowy zarzut wzięła pod uwagę jakie znaczenie wskazanie
w poszczególnych pozycjach składowych w postaci R,M,S ma dla stwierdzenia zgodności
treści oferty z treścią SIWZ oraz jaki miało wpływ na możliwość rozliczenia robót. Jak już
wcześniej wskazano zamawiający w przedmiotowym postępowaniu przyjął wynagrodzenie
kosztorysowe. Definicja wynagrodzenia kosztorysowego znalazła się w art. 629 kodeksu
cywilnego, z
godnie z którym jeżeli strony określiły wynagrodzenie na podstawie zestawienia
planowanych prac i przewidywanych kosztów (wynagrodzenie kosztorysowe), a w toku
wykonywania dzieła zarządzenie właściwego organu państwowego zmieniło wysokość cen lub
stawek ob
owiązujących dotychczas w obliczeniach kosztorysowych, każda ze stron może
żądać odpowiedniej zmiany umówionego wynagrodzenia. Nie dotyczy to jednak należności
uiszczonej za materiały lub robociznę przed zmianą cen lub stawek. Przyjęty sposób
rozliczenia p
rac umożliwia zatem urealnienie wysokości wynagrodzenia do rzeczywistego
zakresu i kosztów wykonanych robót. Jest to wynagrodzenie opierające się na
przewidywaniach dotyczących zakresu prac oraz kosztów ich wykonania, które nie są
ostateczne i mogą ulec zmianie, stosownie do zmiany okoliczności wykonania umowy.
Kosztorys jest zatem kluczowym elementem służącym określeniu ostatecznego
wynagrodzenia wykonawcy. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003 r.,
sygn. akt II CKN 361/0126 wynagrodzenie
kosztorysowe jest to wynagrodzenie określone
na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, co oznacza,
że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy a nie po jej wykonaniu
i na żadnej ze stron umowy nie spoczywa obowiązek sporządzenia kosztorysu
powykonawczego (kosztorysów częściowych i kosztorysu ostatecznego). Nie ulega
wątpliwości zatem, że dla możliwości rozliczenia prac kluczowe znaczenie mają ceny
jednostkowe ujęte w kosztorysie, bowiem zamawiający na ich podstawie dokonuje rozliczenia.
Jednakże wskazanie nakładów na poszczególne pozycje ma znaczenie wtórne, zamawiający
nie dokonuje bowiem rozliczeń biorąc np. pod uwagę nakładów na robociznę.
Ponadto brak rozbicia poszczególnych cen jednostkowych, wbrew twierdzeniom
odwołującego Moris, nie uniemożliwia oceny czy oferowany przez wykonawców zakres
zamówienia, jaki zamierzają wykonać, jest zgodny z SIWZ. Przede wszystkim należy zwrócić
uwagę, że oferta, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 §1 kodeksu cywilnego, to oświadczenie
drugiej stronie woli zawarcia umowy określające istotne postanowienia tej umowy, zaś treścią
oferty będzie treść owego oświadczenia. Przy czym treść ta może być rozumiana dwojako
-
jako przedmiot i sposób wykonania umowy oraz jako to, co znajduje się w oświadczeniu
(co zadeklarowano). Jeśli strony oraz inne podmioty zapoznające się z ofertą (oświadczeniem)
mają przekonanie, że wykonawca zaoferował pełne wykonanie przedmiotu zamówienia,
jednakże nie znajduje to odzwierciedlenia, w jakimś aspekcie, w deklaracji składanej
w „zapisanej” części oferty pojawia się problem w praktycznym stosowaniu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Należy zauważyć, że pozycje kosztorysowe, w swoich opisach, w ofertach
Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK 7 nie zos
tały zmodyfikowane, a wykonawcy
oświadczyli, że przedmiot zamówienia wykonają zgodnie z SIWZ i dokumentacją projektową.
Tym samym, w ocenie Izby, odrzucanie ofert, w kt
órych zadeklarowano pełne i prawidłowe
wykonanie przedmiotu zamówienia należy traktować jako zbytni i niepotrzebny formalizm
w stosunku do znaczenia, jakie ma ten przepis.
Izba wzięła również pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Wodpol
z 6 września 2019 r. w których zwracał uwagę, że sam zamawiający kwestionowane pozycje
potrakto
wał jako uproszczone, zamieszczając przedmiar, w którym jako podstawę wyceny
wskazał kalkulację własną, uproszczoną. Zamawiający zamieścił kosztorysy (ath) w wersji
ze środkami i nakładami w dniu 22 lipca 2019 r., a więc po udzieleniu odpowiedzi na pytanie
nr 169. W kwestionowanych przez odwołującego pozycjach zamawiający nie umieścił środków
i ich nakładów, a więc potraktował je jako uproszczone.
Ponadto analiza kosztorysów złożonych przez wykonawców wskazuje, że każdy
w inny sposób zrozumiał wymagania zamawiającego w przypadku tych pozycji. Sam
odwołujący, w odniesieniu do kwestionowanych pozycji wpisał tylko jeden lub niektóre ze
składników. Izba uznała zatem, że wymagania w tym zakresie były nieprecyzyjne, tym samym
wykonawcy
nie mogą ponosić skutków takiego działania zamawiającego.
Odnosząc się natomiast do kwestii odrzucenia kwestionowanych ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, należy wskazać, że odwołujący podstawy odrzucenia
dopatrywał się w tym, iż wyliczenie ceny miało miejsce w oparciu o nieprawidłowo ustalony
przez wykonawców zakres wymagań w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego
stanowisko odwołującego nie zasługuje na aprobatę. Jak wskazano już wyżej, wycena
kwestionowanych pozycji została przez Konsorcjum Wodpol i Konsorcjum PRK 7 zgodnie
z przekazanymi przedmiarami robót. Tym samym nie ma podstaw do uznania, że oferta tego
wykonawcy podlega odrzuceniu w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1 i 2 lit. b w zw. z § 5
ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając kosztami
postępowania odwoławczego w obu sprawach odwołujących się wykonawców.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1833/19, KIO 1875/19 z dnia 2019-10-31
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1834/19 z dnia 2019-10-08
- Sygn. akt KIO 1818/19 z dnia 2019-10-07
