rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-10-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1809/19
KIO 1809/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
1 października 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę MIRO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mińska 25 B lok. U1, 03-808
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im.
Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Madalińskiego 25,
02-544 Warszawa
przy udziale wykonawcy INTIMEX Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie, ul. Egejska 19/39, 02-764 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
1 października 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2019 r. przez wykonawcę MIRO Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Mińska 25 B lok. U1, 03-808
Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Specjalistyczny im.
Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej, ul. Madalińskiego 25,
02-544 Warszawa
przy udziale wykonawcy INTIMEX Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka
komandytowa
z siedzibą w Warszawie, ul. Egejska 19/39, 02-764 Warszawa zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: MIRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1809/19
U z a s a d n i e n i e
Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”
lub „p.z.p”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu medycznego
dla Szpitala Specjalistycznego im. Świętej Rodziny, nr referencyjny 14/2019. Zamówienie
zostało podzielone na części. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 24 lipca 2019 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr ogłoszenia:
577986-N-2019.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Zamawiający powiadomił wykonawcę MIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o
odrzuceniu jego oferty w dniu 9
września 2019 r., zaś pismem z dnia 13 września 2019 r.
powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Intimex Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Warszawie. W dniu 16 września 2019 r. wykonawca MIRO Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący” lub „MIRO”) złożył odwołanie na czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej
w części trzeciej zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
„1)
art. 86 ust. 1 pkt 2) poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy nie znajdował on
zastosowania, co doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego ustawy
p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez:
a)
dokonanie wyboru oferty, która nie spełniała warunków określonych w SIWZ,
b)
brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełniała wymogi
wynikające z SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez:
a)
dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
b)
brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jest dla Zamawiającego ofertą
najkorzystniejsza z punktu widzenia kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) n
akazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na:
a) odrzuceniu oferty wykonawcy MIRO,
b) wyborze najkorzystniejszej oferty.
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3) o
bciążenie Zabawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego
na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w postępowaniu wykonawcy
złożyli szereg pytań odnośnie parametrów wymaganych przez Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia, na które Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 1 sierpnia 2019
roku. Pismem z dnia 8 sierpnia 2019 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na które Odwołujący odpowiedział
pismem z dnia 13 sierpnia 2019 roku. Oferty
zostały otwarte w dniu 6 sierpnia 2019 roku.
Pismem z dnia 6 września 2019 roku, doręczonym w dniu 9 września 2019 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, natomiast pismem z dnia 13 września
2019 roku, d
oręczonym tego dnia, poinformował o wyborze oferty lntimex Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie jako najkorzystniejszej,
pomimo, iż termin na wniesienie odwołania przez
Odwołującego zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp jeszcze
nie
upłynął.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 1 sierpnia 2019 roku, wprowadził szereg
zmian w SIWZ, w znacznym zakresie rozluźniając wymogu techniczne sprzętu jaki chciał
nabyć w ramach części 3 postępowania. W tym kontekście w ocenie Odwołującego
niezasadne są twierdzenia Zamawiającego zawarte w treści pisma z dnia 6 września 2019
roku w przedmiocie odrzucenia jego
oferty w zakresie punktów 37, 70 i 75 formularza
właściwości technicznych, albowiem nie ma w tej okoliczności jakiegokolwiek znaczenia czy
treść znajdująca się w kolumnie 4 „Podać wartość lub zakres wartości oferowanych lub
potwierdzenie wartości lub opis” brzmiałaby „Tak”, czy też „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego”. Mając na uwadze fakt, iż zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ,
niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za
sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu, wpisanie we właściwej tabeli odpowiedzi
„Tak” jest równoznaczne z wpisaniem odpowiedzi „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Z
amawiającego”, gdyż stosowna odpowiedź Zamawiającego modyfikuje SIWZ. W tam
przedmiocie nie może być mowy o konieczności poprawienia oczywistej omyłki, jak sugeruje
to Zamawiający w piśmie z dnia 6 września 2019 roku. Treść odpowiedzi Zamawiającego
zawarty
ch w piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 roku, w zakresie istotnym z punktu widzenia
odwołania nie tyle wyjaśnia SIWZ, co stwarza nową możliwość dla oferentów w przedmiocie
deklaracji spełniania parametrów technicznych sprzętu. Wyjaśnić można treść czegoś, co
is
tnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która powinna
powodować zmianę jej postanowień. Skoro tak, to wpisanie we właściwej tabeli odpowiedzi
„Tak” jest równoznaczne z wpisaniem odpowiedzi „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Zamaw
iającego” i odwrotnie, gdyż SIWZ (warunki, parametry techniczne) zostały zmienione,
tj. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził parametry wymagane przez
Zamawiającego - zgodnie ze specyfikacją obowiązującą od dnia 1 sierpnia 2019 roku, tj. po
jej zmi
anie (uszczegółowieniu) odpowiedziami na pytania.
Skoro Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 roku dopuścił aparat bez funkcji
wymienionych w punktach 38, 44 i 89, to zasadniczo rzecz biorąc, bez znaczenia jest to jakie
sformułowanie by wpisano przy punktach 70 i 75 formularza właściwości technicznych,
albowiem Zamawiający tego parametru nie wymagał, tj. oferowany aparat mógł go mieć, ale
też nie musiał go mieć i nie było to kryterium oceny ofert określonym w SIWZ. Jest to zatem
okoliczność zupełnie nieistotna i w tym kontekście wbrew temu co twierdzi Zamawiający w
swoim piśmie z dnia 6 września 2019 roku, nie musiał wprowadzać do formularza właściwości
technicznych nowych zapisów traktując ich jako oczywistych omyłek pisarskich - nie musiał
wybierać jakichkolwiek zapisów albowiem były one praktycznie rzecz biorąc synonimiczne, co
za tym idzie nie musiał traktować ich jako oczywistych omyłek, bowiem tym nie były, czyli w
żadnym razie nie mogłoby być mowy o jakimkolwiek wytworzeniu nowej treści oferty, co
sugeruje Zamawiający.
W zakresie zaś funkcji określonej w punkcie 41, tj. Multi Slice Imaging (MSI), aparat
zaoferowany przez Odwołującego bezsprzecznie ją posiada, tym samym spełnia wymagania
opisane w tym punkcie, a mianowicie „obrazowanie tomograficzne — jednoczesne
obrazowanie min. 7 równoległych warstw z możliwością ustawienia ich położenia i odległości
miedzy nimi w czasie rzeczywistym i na zapamiętanych obrazach 3D”. W specyfikacji
technicznej
oferowanego urządzenia znajduje się opis tej funkcji o następującej treści: „Multi
Slice Imaging (MSI) - obrazowanie wielowarstwowe (tzw. tomograficzne) - max. 19 warstw
(opcja)”. Obrazowanie MSI działa zarówno w czasie rzeczywistym jak i na obrazach z
archiwum. Producent aparatu firma Hitachi nie umieściła jednak tak precyzyjnego opisu w tejże
specyfikacji. Niestety wymagania SIWZ w
postępowaniach są często tak szczegółowo
sformułowane, iż trudno jest wymagać od producenta aby tak precyzyjnie i szczegółowo
przedstawiał parametry sprzętu w specyfikacji technicznej, która co do zasady ma charakter
dość ogólny i w podstawowy sposób opisuje cechy i funkcjonalności urządzenia. Opis funkcji
MSI znajduje się w sekcji „RT3D (4D) - obrazowanie 3D w czasie rzeczywistym (tzw. 4D) -
(opcja)”, która przedstawia opis funkcji dotyczących obrazowania 3D i 4D. Nie można założyć,
iż wszystkie opisane funkcje dotyczą wyłącznie obrazowania w czasie rzeczywistym, a
najpewniej tak przyjął Zamawiający w swoim piśmie w przedmiocie odrzucenia oferty gdzie
uznał, że w specyfikacji technicznej urządzenia znajduje się potwierdzenie posiadania funkcji
opisanej w pkt.41 (obrazowanie MSI) i dotyczy wyłącznie czasu rzeczywistego, podczas gdy
funkcja MSI
działa zarówno w czasie rzeczywistym, po zamrożeniu obrazu, jak i na obrazach
z archiwum, po
dobnie jak wiele innych funkcji opisanych w tej sekcji. Przykładowo funkcja
„Obrót w 3 płaszczyznach (X, Y, Z) - 360 stopni w każdym kierunku” działa w czasie
rzeczywistym, po zamrożeniu i na obrazach z archiwum, ale podobnie jak w przypadku funkcji
MSI pr
oducent nie zamieścił tej informacji w specyfikacji technicznej urządzenia. Dlatego też
należy przyjąć, iż oferowany aparat Hitachi Aloka Arietta 850SE posiada funkcję opisaną w
pkt. 41 i tym samym spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący wskazał, iż do pisma z dnia 13
sierpnia 2019 roku -
złożonego na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 roku
została dołączona specyfikacja oferowanego aparatu, gdzie znajduje się informacja, iż funkcja
MSI działa także na obrazach z archiwum: „Multi Slice Imaging (MSI) - obrazowanie
wielowarstwowe (tzw. tomograficzne) -
max. 19 warstw (także z archiwum)”.
Pismem z dnia 30 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., iż
nieprawidłowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 86 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ taki
przepis nie istnieje, zatem nie mogło dojść do jego naruszenia poprzez jego zastosowanie. Nie
doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, tj. ofert, które nie zostały odrzucone w
postępowaniu.
Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu złożono kilka ofert, w tym ofertę
Odw
ołującego, jak również, że wykonawcy złożyli szereg pytań odnośnie SIWZ i parametrów
urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, na które Zamawiający odpowiedział pismem z
dnia 1 sierpnia 2019 r.
Wobec wątpliwości, co do niektórych elementów oferty Odwołującego,
Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, kierując do niego pismo z dnia 8 sierpnia 2019
r.
W szczególności, wątpliwości Zamawiającego dotyczyły „właściwości techniczno-
użytkowych urządzeń objętych 3 częścią zamówienia: Aparat USG sztuk 1 ”, a dokładnie
odpowiedzi ‘TAK’, udzielonych przez Odwołującego w punktach 37, 38. 44, 70, 75 i 89 Oferty.
Odpowiedź TAK, jak wynika nie tylko z potocznego rozumienia, ale i z wykładni językowej,
logicznej i funkcjonalnej, zawsze oznacza potwierdzenie czegoś, zapewnienie pozytywne o
czymś - w tym przypadku o konkretnych właściwościach Aparatu USG. W tym przypadku,
chodziło o parametry/funkcje oferowanego Aparatu USG:
Punkt 37 -
Metoda obrazowania 3D/4D stwarzająca anatomiczny realizm oraz pomagająca
zwiększyć głębię widzianego obrazu, umożliwiająca wizualizację struktur do złudzenia
przypominającą obraz fetoskopowy. Oprogramowanie do realistycznej obróbki danych
trójwymiarowych. Umożliwiające swobodną manipulację min. 3 niezależnych źródeł światła.
Dotyczy to ich charakteru, położenia, jasności i koloru.
Punkt 38 -
Obrazowanie 3D z wykorzystaniem funkcji akwizycji w układzie skrzyżowanych
ultradźwięków.
Punkt 44 -
Możliwość zmiany kąta insonacji w płaszczyźnie poprzecznej (poprzez
mechaniczne odchylenie matrycy piezoelektrycznej) bez konieczności zmiany położenia
sondy wolumetrycznej podczas badania pacjenta. Wykonawca potwierdza że aparat posiada
taką funkcję.
Punkty 70 i 75 -
70 . Tryb doppler ciągły CWD, 75. Tryb doppler ciągły CWD
Punkt 89 -
Aparat wyposażony w moduł umożliwiający zdalne serwisowanie aparatu przez
sieć internetową przy pomocy inżynierów serwisowych. Moduł umożliwiający zdalną
diagnostykę aparatu, przeładowanie oprogramowania, możliwość zdalnej korekty parametrów
obrazowania.
Zamawiający podkreślił, że uzyskał informacje, iż zaoferowany przez Odwołującego aparat
Hitachi Aloka Arietta 850 SE -
nie posiada ww. funkcji. W związku z tym, że Odwołujący
zapewniał w ofercie - poprzez wpisanie słowa TAK w odpowiednich rubrykach o posiadaniu
tych funkcji przez oferowany Aparat, Zamawiający - uznał za zasadne wyjaśnienie tych
okoliczności, rozwianie wątpliwości, co do parametrów ww. Aparatu i zwrócił się pisemnie, w
dniu 8 sierpnia 2019 r. o
wyjaśnienia do Odwołującego, w tym - o dołączenie do wyjaśnień
Wykonawcy katalogu technicznego aparatu Hitachi Aloka Arietta 850 SE. W odpowiedzi, w
piśmie z dnia 13 sierpnia 2019 r. w ww. punktach, dotyczących konkretnych parametrów
Aparatu USG -
pozostawiono odpowiedź „TAK. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego” (pkt
37, 70, 75) -
a w punktach 38., 44., 89. do słowa „TAK” dopisano słowa: „zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego”.
W ocenie Zamawiającego, powyższe wyjaśnienia nadal podtrzymują zapewnienia
Odwołującego odnośnie posiadania przez Aparat Hitachi Aloka Arietta 850 SE - wskazanych
funkcji. Podczas, gdy w rzeczywistości Aparat ten funkcji tych nie posiada. Odwołujący
obecnie, na potrzeby odwołania twierdzi, że jego odpowiedzi w formie: „TAK, zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego” są właściwe, skoro Zamawiający złagodził kryteria - w swojej
odpowiedzi z dn. 01.08.2019 r.
na pytania oferentów i zmodyfikował SIWZ. Należy podnieść,
że modyfikacja SIWZ stanowi jedynie o tym, jakich parametrów/funkcji urządzeń wymaga
Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdy jakiś parametr nie jest już przez niego
wymagany, to nie oznacza, że w ofertach, wykonawcy mogą wpisywać TAK, jako
potwierdzenie, że dane urządzenie daną funkcję/parametr posiada, jeśli jej w rzeczywistości
nie posiada. Pozostaje to bowiem wówczas w oczywistej sprzeczności z rzeczywistością i
prowadzi do tego, że Zamawiający mógłby dokonać wyboru i zakupu urządzenia
nieposiadającego funkcji/parametrów wskazywanych przez oferenta w ofercie. Nie sposób też
przyjąć, że słowo TAK wpisywane przez Odwołującego w ww. punktach oferty, należało uznać
za oczywist
ą omyłkę, jak sugeruje Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 13.08.2019 r. Oczywista
omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez wnikliwej analizy różnych
dokumentów i prowadzenia dalszych wyjaśnień z Wykonawcą. Zamawiający nie mógł
potra
ktować słowa ‘TAK’, za oczywistą omyłkę i uznać, że Odwołujący w rzeczywistości wpisał
(chciał wpisać) słowo „‘NIE”.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołujący, z którego wynika, że nie jest dla
niego istotne, czy aparat USG posiada dane funkcje, czy też nie - skoro dopuścił zaoferowanie
aparatu bez tych funkcji. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem, ponieważ chce
uzyskać wiedzę na etapie składania ofert (i ma prawo ją uzyskać), jakie parametry posiada
oferowany aparat. Zamawiający nie może dowiadywać się o funkcjach aparatu USG dopiero
przy jego dostawie i montażu. Przyszli użytkownicy aparatu, muszą być świadomi, jakie
konkretne funkcje będzie posiadał oferowany sprzęt, chociażby po to, aby móc wymagać od
wykonawcy dokładnego przeszkolenia z obsługi aparatu, obejmującego praktyczne
wykorzystanie wszystkich jego funkcji. Jest to szczególnie ważne, gdyż aparat ten ma być
wykorzystywany w programie badań prenatalnych.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż
poniósł szkodę, ponieważ jego oferta została bezzasadnie odrzucona, czego konsekwencją
był brak wzięcia jej pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Pomiędzy poniesieniem szkody (możliwością poniesienia
szkody) a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych istnieje
związek przyczynowy, bowiem w świetle okoliczności przytoczonych w odwołaniu to jego
oferta winna być brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i finalnie
winna zostać wybrana przez Zawiewającego w ramach przedmiotowego postępowania.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.
Pismem z dnia 23
września 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca Intimex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten (dalej
również: „Przystępujący”) wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stał się
uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W piśmie z dnia 6 września 2019 r. zawierającym informację o odrzuceniu oferty MIRO
Zamawiający podał, iż nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ oraz wskazał w uzasadnieniu: „W dostarczonych do
Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 13.08.2019 r. dotyczących formularza „właściwości
techniczno-
użytkowych urządzeń objętych 3 częścią zamówienia: Aparat USG sztuki" nie ma
jednoznacznych wyjaśnień, które by mogły posłużyć Zamawiającemu do zastosowania art. 87
ust. 2. p. 1) oczywiste omyłki pisarskie i poprawić w ofercie zapisy przedstawione przez
Wykonawcę jako omyłki pisarskie.
Poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie może prowadzić do zmiany merytorycznej
treści oświadczenia woli wykonawcy. Taka zmiana miałaby miejsce w punktach: 38. 44. 89
formularza właściwości techniczno-użytkowych. Wykonawca w kolumnie „4 - Podać wartość
lub zakres wartości oferowanych lub potwierdzenie wartości lub opis” wpisał słowo „Tak”, które
zgodnie z definicją określoną w rozdziale VI SIWZ potwierdza posiadanie przez aparat
wymaganych funkcji. W wyjaśnieniach Wykonawca do słowa „Tak" dopisał słowa: „zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego”. Zamawiający w piśmie z dnia 1.08.2019 r. dotyczącego
odpowiedzi na pytania Wykonawców dopuścił aparat bez funkcji wymienionych w punktach
44. 89. Wpisane przez Wykonawcę słowa: „zgodnie z odp. Zamawiającego" sugerują, że
aparat nie posiada tych funkcji.
W formularzu właściwości technicznych w punktach: 37. 70 i 75. w kolumnie „4 - Podać
wartość lub zakres wartości oferowanych lub potwierdzenie wartości lub opis” Wykonawca
wpisał słowa: „Tak, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego”. Wprowadzony zapis, zgodnie z
objaśnieniami powyżej podaje sprzeczne informacje. W pkt. 70. Wykonawca w wyjaśnieniach
oraz w specyfikacji technicznej oferowanego aparatu potwierdza posiadanie przez głowicę
convex trybu dopplera ciągłego, natomiast w pkt. 75. wyjaśnia, że aparat został dopuszczony
bez funkcji dopplera ciągłego na głowicy objętościowej Brak tej funkcji potwierdza specyfikacja
techniczna aparatu. Zamawiający zwraca uwagę, że ten sam zapis: „Tak, zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego’’ został wpisany do kolumny „4" w przypadku, gdy aparat nie
posiada wymaganej funkcji, jak również w przypadku gdy aparat posiada wymaganą funkcję.
Ponadto brak jest potwierdzenia w specyfikacji technicznej oferowanego aparatu funkcji
określonej w punkcie 41. - Obrazowanie tomograficzne - na zapamiętanych obrazach 3D,
potwierdzone jest tylko obrazowanie w czasie rzeczywistym, natomiast przy funkcjach z
punktów 28., 33. i 43. istnieje zapis „opcja".
W związku z powyższym Zamawiający nie może wprowadzić do formularza właściwości
techniczno-
użytkowych nowych zapisów traktując ich jako oczywistych omyłek pisarskich,
gdyż po pierwsze Zamawiający nie wie, które zapisy wybrać, a po drugie prowadziłoby to do
wytworzenia nowej treści oferty i byłoby niezgodne z art. 87 ust.1. ustawy z dnia 29.01.2004 r.
(z póź. zmian.) Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zwraca uwagę, że oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do
po
prawienia bez wnikliwej analizy różnych dokumentów i prowadzenia dalszych wyjaśnień z
Wyko
nawcą.”
I
zba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
odpowiedzi na odwołanie, wskazania wymaga, iż w ocenie Izby w petitum odwołania pojawiła
się oczywista omyłka w zakresie wskazania naruszonego przepisu tj. art. 86 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Z treści odwołania wynika bowiem, że chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z tym odwołanie podlega rozpoznaniu z uwzględnieniem właściwego przepisu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. N
iezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu tego zobowiązania w ofercie.
W
razie istnienia wątpliwości, w celu potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wynika to z art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że nie ma podstaw,
aby mia
ł stwierdzić, iż w ofercie Odwołującego występują, podlegające przez niego poprawie,
omyłki pisarskie wskazane w jego piśmie z dnia 13 sierpnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2019 r.
Zauważenia wymaga, iż w wymaganiach stawianych wykonawcom dotyczącym treści
oferty zawartym w rozdziale VI SIWZ Zamawiający podał: „Jeżeli w formularzu właściwości
techniczno -
użytkowych w rubryce kolumny: „Opis minimalnych wymaganych parametrów”
lub w rubryce „Wartość lub zakres wartości wymaganych” jest podana wartość lub zakres
wartości parametru, to oznacza to, że Zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia,
którego parametr ma tę wartość lub zakres. Oferty przedstawiające urządzenia niespełniające
tego warunku zostaną odrzucone. Faktyczną wartość lub zakres wartości parametru
oferowanego urządzenia należy wpisać w rubryce kolumny „Podać wartość lub zakres
wartości oferowanych lub opis”. Jeżeli w formularzu właściwości techniczno - użytkowych w
rubryce kolumny „Podać wartość lub zakres wartości wymaganych lub opis” znajduje się słowo
„Tak”, to oznacza to, że Zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia wyposażonego w tę
cechę techniczną lub użytkową. Zamawiający wymaga zamieszczenia, poza potwierdzeniem
istnienia tej cechy tzn. wpisania słowa „Tak”, również podania wartości lub zakresu lub
krótkiego opisu, na czym ona polega lub w jaki sposób jest realizowana. Oferty niespełniające
tych warunków zostaną odrzucone.”
W
części formularza oferty odnoszącej się do właściwości techniczno-użytkowych
urządzeń objętych częścią 3 zamówienia aparat USG sztuk, załączonej do odwołania, w
kolumnie drugiej zawart
y był opis wymaganych parametrów, w kolumnie czwartej, gdzie był
wymóg podania wartości lub zakresu wartości oferowanych lub opis, Odwołujący w
odniesieniu do niektórych wymaganych parametrów wskazał „TAK”, a przy niektórych: „TAK,
zgodnie z odp
owiedzią zamawiającego”, wprowadzając w niektórych pozycjach również
określone wielkości. Oznacza to, że składając ofertę i różnicując swoje oświadczenie w tym
zakresie tam gdzie oświadczył „TAK” potwierdził spełnienie wymogu w brzmieniu określonym
w SIWZ,
zaś w punktach, w których oświadczył: „ Tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego”
potwierdził spełnienie wymogu w taki sposób, jaki Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na
pytania wykonawców. W swoim piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający odpowiadając
na konkretne pytania, czy
dopuści do udziału w postępowaniu urządzenie np. o wskazanych
w pytaniu parametrach, Zamawiający odpowiadając podawał, że dopuszcza albo, że nie
dopuszcza. Treść odpowiedzi na pytania wskazuje zatem, iż Zamawiający nie zrezygnował z
wymogów określonych w SIWZ, lecz dopuścił także urządzenie, które odpowiada opisom w
zadanych pytaniach, które zaakceptował. W związku z tym treść oświadczenia Odwołującego
w kolumnie 4.
oferty, albo odnosi się do wymogów pierwotnie określonych w SIWZ i nadal
istniejących w postępowaniu, a potwierdzeniem ich spełniania jest wyraz „Tak”, albo do
wymogów - jak twierdzi - złagodzonych, których potwierdzeniem jest oświadczenie „TAK,
zgodnie z odpowiedzią zamawiającego”, które to oświadczenie występuje w odniesieniu do
szeregu pozycji, także tych niekwestionowanych przez Zamawiającego.
Wbrew zatem temu, co wynika z twierdzenia Odwołującego, że jest bez znaczenia, który
sposób oświadczenia zastosuje, obydwa oświadczenia są równoznaczne, bowiem w każdym
chodzi
o potwierdzenie zgodności z SIWZ, należy stwierdzić, iż w okolicznościach
analizowanej sprawy ma to istotne znaczenie.
W inny sposób bowiem identyfikuje przedmiot
oferty.
Skoro bowiem w niektórych pozycjach w swojej ofercie wykonawca MIRO oświadczył,
że spełnia wymóg w pierwotnie określonym zakresie, a następnie, w wyjaśnieniach oświadcza,
że wystąpiła omyłka pisarska bowiem zamiast „Tak” powinno być: „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 1.08.2019 r.”, to oznacza, że Odwołujący przyznaje w wyjaśnieniach,
że w ofercie znajduje się jego oświadczenie, które jest niezgodne z rzeczywistością, bowiem
pomimo oświadczenia o spełnieniu wymogu określonego w SIWZ, w rzeczywistości go nie
spełnia, a zatem stosownie do ww. rozdziału VI SIWZ oferta podlega odrzuceniu. Okoliczność,
że oferowane urządzenie spełnia złagodzony wymóg, dopuszczony przez Zamawiającego,
pozostaje bez znaczenia, skoro oświadczenie tej treści nie zostało złożone w ofercie, w
związku z czym nie podlega badaniu przez Zamawiającego.
N
ie można również zgodzić się z Odwołującym, który stosuje analogię do SIWZ i z którego
s
twierdzeń na rozprawie wynika, że skoro SIWZ należy czytać wraz z wyjaśnieniami, które
trakt
uje się jak jej zmianę, to tak samo ofertę należy czytać wraz z takimi wyjaśnieniami.
Odwołujący zdaje się przy tym nie zauważać, iż ewentualne zmiany SIWZ mogą być
wprowadzone jedynie przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, podobnie jak
zmiany oferty, n
atomiast zarówno oferta jak i SIWZ po dacie upływu terminu na złożenie ofert
nie mogą być zmieniane.
W związku z tym wprowadzenie w wyjaśnieniach zmiany treści oferty, jak również
twierdzenie w odwołaniu, że nie chodzi w nich o omyłkę (i to sugerowaną przez
Zamawiającego, podczas gdy sam tak Odwołujący określił swoje oświadczenie w
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r.), należy uznać za bezskuteczną i w związku z tym
pozostającą bez wpływu na ocenę zgodności oferty z SIWZ.
Odnosząc się do punktów, wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty należy wskazać:
Ad. pkt 38, 44, 89
Jak wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. informującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego, w odpowiedzi na pytania Wykonawców dopuścił aparat bez funkcji
wymienionych w punktach 38, 44. 89.
Odwołujący w ofercie w tych pozycjach zamieścił oświadczenie „TAK”, co oznacza, że
zaoferowane urządzenie jest wyposażone w cechy techniczne lub użytkowe wskazane w tych
punktach, n
atomiast w wyjaśnieniach oświadczył, że nastąpiła omyłka pisarska i zamiast „TAK,
powinno być: „Tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2019 r.”
Skoro
Zamawiający złagodził wymagania co do określonych parametrów urządzenia i
dopuścił do postępowania także urządzenia o innych parametrach, niż wskazane w ww.
formularzu ofertowym
, to oświadczenie Wykonawcy zawarte w jego wyjaśnieniach oferty
„zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego" wskazuje na zmianę oświadczenia zawartego w
ofercie, co w świetle art. 87 ust. 1 jest niedopuszczalne.
Oferta jako oświadczenie woli w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego, w związku z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być zmieniania po upływie terminu składania ofert. Wyjątki w
tym zakresie, których nie można interpretować rozszerzająco, uregulowane są w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp.
Żaden z trzech punktów tego przepisu nie znajduje zastosowania w
okolicznościach analizowanej sprawy.
Zmiana
oświadczenia zawartego w ofercie dokonana przez Odwołującego w
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. nie jest bowiem omyłką, lecz świadomym
oświadczeniem, złożonym wobec wątpliwości Zamawiającego odnośnie spełnienia wymogów,
co których Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie, że je spełnia. Tym bardziej zatem
zmiana tego oświadczenia, które wskazuje na przyznanie, że nie jednak spełnia tych
wymogów, lecz spełnia inne, nie jest oczywistą omyłką pisarską, o której mowa w pkt 1 tego
przepisu, ani oczywistą omyłką rachunkową, o której mowa w pkt 2 tego przepisu, jak również
nie jest inn
ą omyłką, o której mowa w ww. pkt 3 tego przepisu, który stanowi, iż zamawiający
poprawia w ofercie inne o
myłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ad. pkt 37, 70 i 75
Odwołujący w odniesieniu do pkt 37 w formularzu właściwości technicznych w kolumnie 4.
wpisał: „Tak, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Ja bym zapytał o co chodzi z obrazem
fetoskopowym-
fetoskopia to biopsja tkanek płodu. No i mamy dwa światła” . W wyjaśnieniach
oferty w tym punkcie
Odwołujący oświadczył: „Nastąpiła omyłka pisarska – zamiast: TAK,
winno być: TAK, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2019 r. „
W formularzu właściwości technicznych w tych punktach pkt 70 i 75 w kolumnie „4 wpisał:
„Tak, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego”. W wyjaśnieniach, odnosząc się łącznie do pkt
70 i 75
podał, iż potwierdza spełnianie pkt 70 i wskazał, że aparat jest wyposażony w Tryb
Doppler Ciągły na oferowanej głowicy Convex typu C252 oraz dodał: „Nastąpiła omyłka
pisarska
– zamiast: TAK, winno być: TAK, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 1
sierpnia 2019 r.
”. Na rozprawie Odwołujący podał, że to zdanie odnosi się do pkt 75, którego
to wymogu aparat nie spełnia, ale nie powinno to skutkować odrzuceniem oferty lecz brakiem
przyznania 10 pkt, przy jednoczesnym przyznaniu 10 pkt za spełnienie wymogu określonego
w pkt 70.
Na rozprawie Odwołujący wskazał również na dokumentacje producenta wykazując
spełnianie wymogu określonego w SIWZ w pkt 70.
W odniesieniu do pkt 70
występuje zatem różnica, pomiędzy tym co wykonawca MIRO
oświadcza w ofercie, a tym co oświadcza w wyjaśnieniach, przy czym w tym przypadku ze
zmiany oświadczenia wynika, że wobec treści oferty Odwołującemu nie przysługują punkty w
kryterium oceny ofert za
spełnienie wymogów z pkt 70 i 75, natomiast gdyby uwzględnienie
takiej zmiany oświadczenia zawartego w ofercie było skuteczne, jego skutkiem byłaby
możliwość przyznania punktów w kryterium oceny ofert w odniesieniu do pkt 70.
Ad. pkt 41
Odwołujący w ofercie w tej pozycji zamieścił oświadczenie „TAK”, co oznacza, że
zaoferowane urządzenie jest wyposażone w cechy techniczne lub użytkowe wskazane w tym
miejscu. W
wyjaśnieniach, odpowiadając na zadane pytanie oświadczył: „Obrazowanie
tomograficzne
– jednoczesne obrazowanie min. 7 równoległych warstw z możliwością
ustawienia ich położenia i odległości między nimi – i na zapamiętanych obrazach 3D-
potwierdzenie w załączonych materiałach”
W
edług Zamawiającego brak jest potwierdzenia w specyfikacji technicznej oferowanego
aparatu funkcji określonej w punkcie 41. - Obrazowanie tomograficzne - na zapamiętanych
obrazach 3D, potwierdzone jest tylko obrazowanie w czasie rzeczywistym. Tymczasem, jak
wskazał na rozprawie Odwołujący na str. 8 dokumentacji znajduje się potwierdzenie spełnienia
tego wymogu. Zamawiający nie zaprzeczył tym twierdzeniom. Przystępujący natomiast
wywodzi
ł brak spełnienia wymogu ze sposobu zredagowania pytania wykonawcy i braku
zgody ze strony Zamawiającego, nie wykazując, iż pomimo zadanego pytania wymóg zawarty
w pkt 41 nie jest spełniony. Przystępujący ogólnie stwierdził jedynie, że żaden z dowodów nie
potwierdza spełnienia tego wymogu tj. ww. dokumentacja techniczna oraz złożone na
rozprawie
oświadczenie, które można jedynie uznać za oświadczenie wiedzy składającego to
oświadczenie. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie przedstawili argumentacji ani
dowodów dlaczego informacja zawarta w tej dokumentacji: „Multi Slice Imaging (MSI) –
obrazowanie wielowarstwowe (tzw. tomograficzne)-
max. 19 warstw (także z archiwum)” nie
potwierdza sp
ełnienia wymogu określonego w pkt 41. Zauważenia również wymaga, iż
z
łożone przez Odwołującego oświadczenie z dnia 16 września 2019 r., podpisane przez p.
P.Z. - General Manager Region East pozostaje w
zgodzie z ww. informacją zawartą w
dokumentacji technicznej producenta.
W ocenie izby
brak zasadności zarzutu dotyczącego niezgodności pkt 41 oferty z SIWZ,
został wykazany przez Odwołującego, podobnie jak pkt 28., 33. i 43. Nie wpływa to jednak na
wynik
postępowania, skoro w innych punktach zarzuty odwołania się nie potwierdziły.
Odwołujący w kolumnie czwartej ww. formularza wstawił wyraz: „TAK”. Również w
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. wskazał, że wymogi określone w tych punktach są
spełnione. Zamawiający stwierdził, iż w specyfikacji technicznej odnośnie punktów 28., 33. i
43. przy tych funkcjach istnieje
zapis „opcja". Wobec braku rozwinięcia uzasadnienia przez
Zamawiającego w tym zakresie można założyć, iż z tym wiąże się jego zarzut o braku
zgodności oferty w ww. punktach z SIWZ. Jednakże termin opcja oznacza jedną z możliwości
do wyboru.
Zatem wystąpienie w dokumentacji takiego zwrotu, samo w sobie, przy braku
innych dowodów, nie przesądza, że oświadczenie złożone w ofercie i potwierdzone w
wyjaśnieniach jest sprzeczne z SIWZ .
W sytuacji gdy nie potwierdził się zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego,
a w odwołaniu nie stawia on zarzutów co do oferty uznanej za najkorzystniejszą, za
niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że
doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………..……………………..
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża Odwołującego: MIRO Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem
tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia -
przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Warszawie.
Przewodni
czący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1809/19
U z a s a d n i e n i e
Szpital Specjalistyczny im. Świętej Rodziny Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej
z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”
lub „p.z.p”, w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę aparatury i sprzętu medycznego
dla Szpitala Specjalistycznego im. Świętej Rodziny, nr referencyjny 14/2019. Zamówienie
zostało podzielone na części. Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w
przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
zamieszczone w dniu 24 lipca 2019 r. w
Biuletynie Zamówień Publicznych nr ogłoszenia:
577986-N-2019.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została
zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego.
Zamawiający powiadomił wykonawcę MIRO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o
odrzuceniu jego oferty w dniu 9
września 2019 r., zaś pismem z dnia 13 września 2019 r.
powiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Intimex Sp. z o.o. Sp.k. z
siedzibą w Warszawie. W dniu 16 września 2019 r. wykonawca MIRO Sp. z o.o. (dalej:
„Odwołujący” lub „MIRO”) złożył odwołanie na czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru
najkorzystniejszej
w części trzeciej zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie:
„1)
art. 86 ust. 1 pkt 2) poprzez jego zastosowanie w sytuacji gdy nie znajdował on
zastosowania, co doprowadziło do bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego ustawy
p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez:
a)
dokonanie wyboru oferty, która nie spełniała warunków określonych w SIWZ,
b)
brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jako jedyna spełniała wymogi
wynikające z SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 ustawy p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez:
a)
dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą
b)
brak dokonania wyboru oferty Odwołującego, która jest dla Zamawiającego ofertą
najkorzystniejsza z punktu widzenia kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.”
Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) n
akazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegających na:
a) odrzuceniu oferty wykonawcy MIRO,
b) wyborze najkorzystniejszej oferty.
2)
nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty,
3) o
bciążenie Zabawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od niego
na rzecz Odwołującego zwrotu opłaty od odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż w postępowaniu wykonawcy
złożyli szereg pytań odnośnie parametrów wymaganych przez Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia, na które Zamawiający odpowiedział pismem z dnia 1 sierpnia 2019
roku. Pismem z dnia 8 sierpnia 2019 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień
w zakresie złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, na które Odwołujący odpowiedział
pismem z dnia 13 sierpnia 2019 roku. Oferty
zostały otwarte w dniu 6 sierpnia 2019 roku.
Pismem z dnia 6 września 2019 roku, doręczonym w dniu 9 września 2019 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, natomiast pismem z dnia 13 września
2019 roku, d
oręczonym tego dnia, poinformował o wyborze oferty lntimex Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie jako najkorzystniejszej,
pomimo, iż termin na wniesienie odwołania przez
Odwołującego zgodnie z treścią art. 182 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 185 ust. 8 ustawy Pzp jeszcze
nie
upłynął.
Zamawiający w odpowiedziach na pytania z dnia 1 sierpnia 2019 roku, wprowadził szereg
zmian w SIWZ, w znacznym zakresie rozluźniając wymogu techniczne sprzętu jaki chciał
nabyć w ramach części 3 postępowania. W tym kontekście w ocenie Odwołującego
niezasadne są twierdzenia Zamawiającego zawarte w treści pisma z dnia 6 września 2019
roku w przedmiocie odrzucenia jego
oferty w zakresie punktów 37, 70 i 75 formularza
właściwości technicznych, albowiem nie ma w tej okoliczności jakiegokolwiek znaczenia czy
treść znajdująca się w kolumnie 4 „Podać wartość lub zakres wartości oferowanych lub
potwierdzenie wartości lub opis” brzmiałaby „Tak”, czy też „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego”. Mając na uwadze fakt, iż zawartość informacyjna wyjaśnień SIWZ,
niezależnie od tego, czy stanowi udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy pociąga również za
sobą zmianę SIWZ, jest wiążąca w postępowaniu, wpisanie we właściwej tabeli odpowiedzi
„Tak” jest równoznaczne z wpisaniem odpowiedzi „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Z
amawiającego”, gdyż stosowna odpowiedź Zamawiającego modyfikuje SIWZ. W tam
przedmiocie nie może być mowy o konieczności poprawienia oczywistej omyłki, jak sugeruje
to Zamawiający w piśmie z dnia 6 września 2019 roku. Treść odpowiedzi Zamawiającego
zawarty
ch w piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 roku, w zakresie istotnym z punktu widzenia
odwołania nie tyle wyjaśnia SIWZ, co stwarza nową możliwość dla oferentów w przedmiocie
deklaracji spełniania parametrów technicznych sprzętu. Wyjaśnić można treść czegoś, co
is
tnieje, dodanie nowej możliwości nie jest wyjaśnieniem, lecz zmianą SIWZ, która powinna
powodować zmianę jej postanowień. Skoro tak, to wpisanie we właściwej tabeli odpowiedzi
„Tak” jest równoznaczne z wpisaniem odpowiedzi „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Zamaw
iającego” i odwrotnie, gdyż SIWZ (warunki, parametry techniczne) zostały zmienione,
tj. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach potwierdził parametry wymagane przez
Zamawiającego - zgodnie ze specyfikacją obowiązującą od dnia 1 sierpnia 2019 roku, tj. po
jej zmi
anie (uszczegółowieniu) odpowiedziami na pytania.
Skoro Zamawiający w piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 roku dopuścił aparat bez funkcji
wymienionych w punktach 38, 44 i 89, to zasadniczo rzecz biorąc, bez znaczenia jest to jakie
sformułowanie by wpisano przy punktach 70 i 75 formularza właściwości technicznych,
albowiem Zamawiający tego parametru nie wymagał, tj. oferowany aparat mógł go mieć, ale
też nie musiał go mieć i nie było to kryterium oceny ofert określonym w SIWZ. Jest to zatem
okoliczność zupełnie nieistotna i w tym kontekście wbrew temu co twierdzi Zamawiający w
swoim piśmie z dnia 6 września 2019 roku, nie musiał wprowadzać do formularza właściwości
technicznych nowych zapisów traktując ich jako oczywistych omyłek pisarskich - nie musiał
wybierać jakichkolwiek zapisów albowiem były one praktycznie rzecz biorąc synonimiczne, co
za tym idzie nie musiał traktować ich jako oczywistych omyłek, bowiem tym nie były, czyli w
żadnym razie nie mogłoby być mowy o jakimkolwiek wytworzeniu nowej treści oferty, co
sugeruje Zamawiający.
W zakresie zaś funkcji określonej w punkcie 41, tj. Multi Slice Imaging (MSI), aparat
zaoferowany przez Odwołującego bezsprzecznie ją posiada, tym samym spełnia wymagania
opisane w tym punkcie, a mianowicie „obrazowanie tomograficzne — jednoczesne
obrazowanie min. 7 równoległych warstw z możliwością ustawienia ich położenia i odległości
miedzy nimi w czasie rzeczywistym i na zapamiętanych obrazach 3D”. W specyfikacji
technicznej
oferowanego urządzenia znajduje się opis tej funkcji o następującej treści: „Multi
Slice Imaging (MSI) - obrazowanie wielowarstwowe (tzw. tomograficzne) - max. 19 warstw
(opcja)”. Obrazowanie MSI działa zarówno w czasie rzeczywistym jak i na obrazach z
archiwum. Producent aparatu firma Hitachi nie umieściła jednak tak precyzyjnego opisu w tejże
specyfikacji. Niestety wymagania SIWZ w
postępowaniach są często tak szczegółowo
sformułowane, iż trudno jest wymagać od producenta aby tak precyzyjnie i szczegółowo
przedstawiał parametry sprzętu w specyfikacji technicznej, która co do zasady ma charakter
dość ogólny i w podstawowy sposób opisuje cechy i funkcjonalności urządzenia. Opis funkcji
MSI znajduje się w sekcji „RT3D (4D) - obrazowanie 3D w czasie rzeczywistym (tzw. 4D) -
(opcja)”, która przedstawia opis funkcji dotyczących obrazowania 3D i 4D. Nie można założyć,
iż wszystkie opisane funkcje dotyczą wyłącznie obrazowania w czasie rzeczywistym, a
najpewniej tak przyjął Zamawiający w swoim piśmie w przedmiocie odrzucenia oferty gdzie
uznał, że w specyfikacji technicznej urządzenia znajduje się potwierdzenie posiadania funkcji
opisanej w pkt.41 (obrazowanie MSI) i dotyczy wyłącznie czasu rzeczywistego, podczas gdy
funkcja MSI
działa zarówno w czasie rzeczywistym, po zamrożeniu obrazu, jak i na obrazach
z archiwum, po
dobnie jak wiele innych funkcji opisanych w tej sekcji. Przykładowo funkcja
„Obrót w 3 płaszczyznach (X, Y, Z) - 360 stopni w każdym kierunku” działa w czasie
rzeczywistym, po zamrożeniu i na obrazach z archiwum, ale podobnie jak w przypadku funkcji
MSI pr
oducent nie zamieścił tej informacji w specyfikacji technicznej urządzenia. Dlatego też
należy przyjąć, iż oferowany aparat Hitachi Aloka Arietta 850SE posiada funkcję opisaną w
pkt. 41 i tym samym spełnia wymagania SIWZ. Odwołujący wskazał, iż do pisma z dnia 13
sierpnia 2019 roku -
złożonego na wezwanie Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 roku
została dołączona specyfikacja oferowanego aparatu, gdzie znajduje się informacja, iż funkcja
MSI działa także na obrazach z archiwum: „Multi Slice Imaging (MSI) - obrazowanie
wielowarstwowe (tzw. tomograficzne) -
max. 19 warstw (także z archiwum)”.
Pismem z dnia 30 września 2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc
o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający stwierdził m.in., iż
nieprawidłowy jest zarzut naruszenia przepisu art. 86 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ taki
przepis nie istnieje, zatem nie mogło dojść do jego naruszenia poprzez jego zastosowanie. Nie
doszło do naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, tj. ofert, które nie zostały odrzucone w
postępowaniu.
Zamawiający potwierdził, że w postępowaniu złożono kilka ofert, w tym ofertę
Odw
ołującego, jak również, że wykonawcy złożyli szereg pytań odnośnie SIWZ i parametrów
urządzeń wymaganych przez Zamawiającego, na które Zamawiający odpowiedział pismem z
dnia 1 sierpnia 2019 r.
Wobec wątpliwości, co do niektórych elementów oferty Odwołującego,
Zamawiający wezwał go do złożenia wyjaśnień, kierując do niego pismo z dnia 8 sierpnia 2019
r.
W szczególności, wątpliwości Zamawiającego dotyczyły „właściwości techniczno-
użytkowych urządzeń objętych 3 częścią zamówienia: Aparat USG sztuk 1 ”, a dokładnie
odpowiedzi ‘TAK’, udzielonych przez Odwołującego w punktach 37, 38. 44, 70, 75 i 89 Oferty.
Odpowiedź TAK, jak wynika nie tylko z potocznego rozumienia, ale i z wykładni językowej,
logicznej i funkcjonalnej, zawsze oznacza potwierdzenie czegoś, zapewnienie pozytywne o
czymś - w tym przypadku o konkretnych właściwościach Aparatu USG. W tym przypadku,
chodziło o parametry/funkcje oferowanego Aparatu USG:
Punkt 37 -
Metoda obrazowania 3D/4D stwarzająca anatomiczny realizm oraz pomagająca
zwiększyć głębię widzianego obrazu, umożliwiająca wizualizację struktur do złudzenia
przypominającą obraz fetoskopowy. Oprogramowanie do realistycznej obróbki danych
trójwymiarowych. Umożliwiające swobodną manipulację min. 3 niezależnych źródeł światła.
Dotyczy to ich charakteru, położenia, jasności i koloru.
Punkt 38 -
Obrazowanie 3D z wykorzystaniem funkcji akwizycji w układzie skrzyżowanych
ultradźwięków.
Punkt 44 -
Możliwość zmiany kąta insonacji w płaszczyźnie poprzecznej (poprzez
mechaniczne odchylenie matrycy piezoelektrycznej) bez konieczności zmiany położenia
sondy wolumetrycznej podczas badania pacjenta. Wykonawca potwierdza że aparat posiada
taką funkcję.
Punkty 70 i 75 -
70 . Tryb doppler ciągły CWD, 75. Tryb doppler ciągły CWD
Punkt 89 -
Aparat wyposażony w moduł umożliwiający zdalne serwisowanie aparatu przez
sieć internetową przy pomocy inżynierów serwisowych. Moduł umożliwiający zdalną
diagnostykę aparatu, przeładowanie oprogramowania, możliwość zdalnej korekty parametrów
obrazowania.
Zamawiający podkreślił, że uzyskał informacje, iż zaoferowany przez Odwołującego aparat
Hitachi Aloka Arietta 850 SE -
nie posiada ww. funkcji. W związku z tym, że Odwołujący
zapewniał w ofercie - poprzez wpisanie słowa TAK w odpowiednich rubrykach o posiadaniu
tych funkcji przez oferowany Aparat, Zamawiający - uznał za zasadne wyjaśnienie tych
okoliczności, rozwianie wątpliwości, co do parametrów ww. Aparatu i zwrócił się pisemnie, w
dniu 8 sierpnia 2019 r. o
wyjaśnienia do Odwołującego, w tym - o dołączenie do wyjaśnień
Wykonawcy katalogu technicznego aparatu Hitachi Aloka Arietta 850 SE. W odpowiedzi, w
piśmie z dnia 13 sierpnia 2019 r. w ww. punktach, dotyczących konkretnych parametrów
Aparatu USG -
pozostawiono odpowiedź „TAK. Zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego” (pkt
37, 70, 75) -
a w punktach 38., 44., 89. do słowa „TAK” dopisano słowa: „zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego”.
W ocenie Zamawiającego, powyższe wyjaśnienia nadal podtrzymują zapewnienia
Odwołującego odnośnie posiadania przez Aparat Hitachi Aloka Arietta 850 SE - wskazanych
funkcji. Podczas, gdy w rzeczywistości Aparat ten funkcji tych nie posiada. Odwołujący
obecnie, na potrzeby odwołania twierdzi, że jego odpowiedzi w formie: „TAK, zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego” są właściwe, skoro Zamawiający złagodził kryteria - w swojej
odpowiedzi z dn. 01.08.2019 r.
na pytania oferentów i zmodyfikował SIWZ. Należy podnieść,
że modyfikacja SIWZ stanowi jedynie o tym, jakich parametrów/funkcji urządzeń wymaga
Zamawiający. Zatem nawet w przypadku, gdy jakiś parametr nie jest już przez niego
wymagany, to nie oznacza, że w ofertach, wykonawcy mogą wpisywać TAK, jako
potwierdzenie, że dane urządzenie daną funkcję/parametr posiada, jeśli jej w rzeczywistości
nie posiada. Pozostaje to bowiem wówczas w oczywistej sprzeczności z rzeczywistością i
prowadzi do tego, że Zamawiający mógłby dokonać wyboru i zakupu urządzenia
nieposiadającego funkcji/parametrów wskazywanych przez oferenta w ofercie. Nie sposób też
przyjąć, że słowo TAK wpisywane przez Odwołującego w ww. punktach oferty, należało uznać
za oczywist
ą omyłkę, jak sugeruje Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 13.08.2019 r. Oczywista
omyłka pisarska powinna być możliwa do poprawienia bez wnikliwej analizy różnych
dokumentów i prowadzenia dalszych wyjaśnień z Wykonawcą. Zamawiający nie mógł
potra
ktować słowa ‘TAK’, za oczywistą omyłkę i uznać, że Odwołujący w rzeczywistości wpisał
(chciał wpisać) słowo „‘NIE”.
Zamawiający nie zgodził się z twierdzeniem Odwołujący, z którego wynika, że nie jest dla
niego istotne, czy aparat USG posiada dane funkcje, czy też nie - skoro dopuścił zaoferowanie
aparatu bez tych funkcji. Zamawiający nie zgadza się z tym twierdzeniem, ponieważ chce
uzyskać wiedzę na etapie składania ofert (i ma prawo ją uzyskać), jakie parametry posiada
oferowany aparat. Zamawiający nie może dowiadywać się o funkcjach aparatu USG dopiero
przy jego dostawie i montażu. Przyszli użytkownicy aparatu, muszą być świadomi, jakie
konkretne funkcje będzie posiadał oferowany sprzęt, chociażby po to, aby móc wymagać od
wykonawcy dokładnego przeszkolenia z obsługi aparatu, obejmującego praktyczne
wykorzystanie wszystkich jego funkcji. Jest to szczególnie ważne, gdyż aparat ten ma być
wykorzystywany w programie badań prenatalnych.
Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną
przez Zamawiającego oraz dowody złożone przez Odwołującego.
Po zapoznaniu się m.in. z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu
posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż
poniósł szkodę, ponieważ jego oferta została bezzasadnie odrzucona, czego konsekwencją
był brak wzięcia jej pod uwagę przy wyborze najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w SIWZ. Pomiędzy poniesieniem szkody (możliwością poniesienia
szkody) a naruszeniem przez Zamawiającego przepisów prawa zamówień publicznych istnieje
związek przyczynowy, bowiem w świetle okoliczności przytoczonych w odwołaniu to jego
oferta winna być brana pod uwagę przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej i finalnie
winna zostać wybrana przez Zawiewającego w ramach przedmiotowego postępowania.
Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania
zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku.
Pismem z dnia 23
września 2019 r. swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego, zgłosił wykonawca Intimex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. Wykonawca ten (dalej
również: „Przystępujący”) wypełnił wymogi określone w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stał się
uczestnikiem postępowania.
Izba ustaliła, co następuje:
W piśmie z dnia 6 września 2019 r. zawierającym informację o odrzuceniu oferty MIRO
Zamawiający podał, iż nastąpiło to na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ oraz wskazał w uzasadnieniu: „W dostarczonych do
Zamawiającego wyjaśnieniach z dnia 13.08.2019 r. dotyczących formularza „właściwości
techniczno-
użytkowych urządzeń objętych 3 częścią zamówienia: Aparat USG sztuki" nie ma
jednoznacznych wyjaśnień, które by mogły posłużyć Zamawiającemu do zastosowania art. 87
ust. 2. p. 1) oczywiste omyłki pisarskie i poprawić w ofercie zapisy przedstawione przez
Wykonawcę jako omyłki pisarskie.
Poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej nie może prowadzić do zmiany merytorycznej
treści oświadczenia woli wykonawcy. Taka zmiana miałaby miejsce w punktach: 38. 44. 89
formularza właściwości techniczno-użytkowych. Wykonawca w kolumnie „4 - Podać wartość
lub zakres wartości oferowanych lub potwierdzenie wartości lub opis” wpisał słowo „Tak”, które
zgodnie z definicją określoną w rozdziale VI SIWZ potwierdza posiadanie przez aparat
wymaganych funkcji. W wyjaśnieniach Wykonawca do słowa „Tak" dopisał słowa: „zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego”. Zamawiający w piśmie z dnia 1.08.2019 r. dotyczącego
odpowiedzi na pytania Wykonawców dopuścił aparat bez funkcji wymienionych w punktach
44. 89. Wpisane przez Wykonawcę słowa: „zgodnie z odp. Zamawiającego" sugerują, że
aparat nie posiada tych funkcji.
W formularzu właściwości technicznych w punktach: 37. 70 i 75. w kolumnie „4 - Podać
wartość lub zakres wartości oferowanych lub potwierdzenie wartości lub opis” Wykonawca
wpisał słowa: „Tak, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego”. Wprowadzony zapis, zgodnie z
objaśnieniami powyżej podaje sprzeczne informacje. W pkt. 70. Wykonawca w wyjaśnieniach
oraz w specyfikacji technicznej oferowanego aparatu potwierdza posiadanie przez głowicę
convex trybu dopplera ciągłego, natomiast w pkt. 75. wyjaśnia, że aparat został dopuszczony
bez funkcji dopplera ciągłego na głowicy objętościowej Brak tej funkcji potwierdza specyfikacja
techniczna aparatu. Zamawiający zwraca uwagę, że ten sam zapis: „Tak, zgodnie z
odpowiedzią Zamawiającego’’ został wpisany do kolumny „4" w przypadku, gdy aparat nie
posiada wymaganej funkcji, jak również w przypadku gdy aparat posiada wymaganą funkcję.
Ponadto brak jest potwierdzenia w specyfikacji technicznej oferowanego aparatu funkcji
określonej w punkcie 41. - Obrazowanie tomograficzne - na zapamiętanych obrazach 3D,
potwierdzone jest tylko obrazowanie w czasie rzeczywistym, natomiast przy funkcjach z
punktów 28., 33. i 43. istnieje zapis „opcja".
W związku z powyższym Zamawiający nie może wprowadzić do formularza właściwości
techniczno-
użytkowych nowych zapisów traktując ich jako oczywistych omyłek pisarskich,
gdyż po pierwsze Zamawiający nie wie, które zapisy wybrać, a po drugie prowadziłoby to do
wytworzenia nowej treści oferty i byłoby niezgodne z art. 87 ust.1. ustawy z dnia 29.01.2004 r.
(z póź. zmian.) Prawo zamówień publicznych
Zamawiający zwraca uwagę, że oczywista omyłka pisarska powinna być możliwa do
po
prawienia bez wnikliwej analizy różnych dokumentów i prowadzenia dalszych wyjaśnień z
Wyko
nawcą.”
I
zba zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności, odnosząc się do stanowiska Zamawiającego wyrażonego w
odpowiedzi na odwołanie, wskazania wymaga, iż w ocenie Izby w petitum odwołania pojawiła
się oczywista omyłka w zakresie wskazania naruszonego przepisu tj. art. 86 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. Z treści odwołania wynika bowiem, że chodzi o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
W związku z tym odwołanie podlega rozpoznaniu z uwzględnieniem właściwego przepisu.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. N
iezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega albo na
niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na
siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które
opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i
potwierdzenia zakresu tego zobowiązania w ofercie.
W
razie istnienia wątpliwości, w celu potwierdzenia zgodności treści oferty z treścią
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia, w toku badania i oceny ofert zamawiający może
żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Wynika to z art. 87 ust.
1 ustawy Pzp, który stanowi, iż w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od
wykonawców wyjaśnień treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między
zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem
ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Zgodzić się należy ze stanowiskiem Zamawiającego, z którego wynika, że nie ma podstaw,
aby mia
ł stwierdzić, iż w ofercie Odwołującego występują, podlegające przez niego poprawie,
omyłki pisarskie wskazane w jego piśmie z dnia 13 sierpnia 2019 r. w odpowiedzi na wezwanie
do wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2019 r.
Zauważenia wymaga, iż w wymaganiach stawianych wykonawcom dotyczącym treści
oferty zawartym w rozdziale VI SIWZ Zamawiający podał: „Jeżeli w formularzu właściwości
techniczno -
użytkowych w rubryce kolumny: „Opis minimalnych wymaganych parametrów”
lub w rubryce „Wartość lub zakres wartości wymaganych” jest podana wartość lub zakres
wartości parametru, to oznacza to, że Zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia,
którego parametr ma tę wartość lub zakres. Oferty przedstawiające urządzenia niespełniające
tego warunku zostaną odrzucone. Faktyczną wartość lub zakres wartości parametru
oferowanego urządzenia należy wpisać w rubryce kolumny „Podać wartość lub zakres
wartości oferowanych lub opis”. Jeżeli w formularzu właściwości techniczno - użytkowych w
rubryce kolumny „Podać wartość lub zakres wartości wymaganych lub opis” znajduje się słowo
„Tak”, to oznacza to, że Zamawiający wymaga zaoferowania urządzenia wyposażonego w tę
cechę techniczną lub użytkową. Zamawiający wymaga zamieszczenia, poza potwierdzeniem
istnienia tej cechy tzn. wpisania słowa „Tak”, również podania wartości lub zakresu lub
krótkiego opisu, na czym ona polega lub w jaki sposób jest realizowana. Oferty niespełniające
tych warunków zostaną odrzucone.”
W
części formularza oferty odnoszącej się do właściwości techniczno-użytkowych
urządzeń objętych częścią 3 zamówienia aparat USG sztuk, załączonej do odwołania, w
kolumnie drugiej zawart
y był opis wymaganych parametrów, w kolumnie czwartej, gdzie był
wymóg podania wartości lub zakresu wartości oferowanych lub opis, Odwołujący w
odniesieniu do niektórych wymaganych parametrów wskazał „TAK”, a przy niektórych: „TAK,
zgodnie z odp
owiedzią zamawiającego”, wprowadzając w niektórych pozycjach również
określone wielkości. Oznacza to, że składając ofertę i różnicując swoje oświadczenie w tym
zakresie tam gdzie oświadczył „TAK” potwierdził spełnienie wymogu w brzmieniu określonym
w SIWZ,
zaś w punktach, w których oświadczył: „ Tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego”
potwierdził spełnienie wymogu w taki sposób, jaki Zamawiający dopuścił w odpowiedzi na
pytania wykonawców. W swoim piśmie z dnia 1 sierpnia 2019 r. Zamawiający odpowiadając
na konkretne pytania, czy
dopuści do udziału w postępowaniu urządzenie np. o wskazanych
w pytaniu parametrach, Zamawiający odpowiadając podawał, że dopuszcza albo, że nie
dopuszcza. Treść odpowiedzi na pytania wskazuje zatem, iż Zamawiający nie zrezygnował z
wymogów określonych w SIWZ, lecz dopuścił także urządzenie, które odpowiada opisom w
zadanych pytaniach, które zaakceptował. W związku z tym treść oświadczenia Odwołującego
w kolumnie 4.
oferty, albo odnosi się do wymogów pierwotnie określonych w SIWZ i nadal
istniejących w postępowaniu, a potwierdzeniem ich spełniania jest wyraz „Tak”, albo do
wymogów - jak twierdzi - złagodzonych, których potwierdzeniem jest oświadczenie „TAK,
zgodnie z odpowiedzią zamawiającego”, które to oświadczenie występuje w odniesieniu do
szeregu pozycji, także tych niekwestionowanych przez Zamawiającego.
Wbrew zatem temu, co wynika z twierdzenia Odwołującego, że jest bez znaczenia, który
sposób oświadczenia zastosuje, obydwa oświadczenia są równoznaczne, bowiem w każdym
chodzi
o potwierdzenie zgodności z SIWZ, należy stwierdzić, iż w okolicznościach
analizowanej sprawy ma to istotne znaczenie.
W inny sposób bowiem identyfikuje przedmiot
oferty.
Skoro bowiem w niektórych pozycjach w swojej ofercie wykonawca MIRO oświadczył,
że spełnia wymóg w pierwotnie określonym zakresie, a następnie, w wyjaśnieniach oświadcza,
że wystąpiła omyłka pisarska bowiem zamiast „Tak” powinno być: „Tak, zgodnie z odpowiedzią
Zamawiającego z dnia 1.08.2019 r.”, to oznacza, że Odwołujący przyznaje w wyjaśnieniach,
że w ofercie znajduje się jego oświadczenie, które jest niezgodne z rzeczywistością, bowiem
pomimo oświadczenia o spełnieniu wymogu określonego w SIWZ, w rzeczywistości go nie
spełnia, a zatem stosownie do ww. rozdziału VI SIWZ oferta podlega odrzuceniu. Okoliczność,
że oferowane urządzenie spełnia złagodzony wymóg, dopuszczony przez Zamawiającego,
pozostaje bez znaczenia, skoro oświadczenie tej treści nie zostało złożone w ofercie, w
związku z czym nie podlega badaniu przez Zamawiającego.
N
ie można również zgodzić się z Odwołującym, który stosuje analogię do SIWZ i z którego
s
twierdzeń na rozprawie wynika, że skoro SIWZ należy czytać wraz z wyjaśnieniami, które
trakt
uje się jak jej zmianę, to tak samo ofertę należy czytać wraz z takimi wyjaśnieniami.
Odwołujący zdaje się przy tym nie zauważać, iż ewentualne zmiany SIWZ mogą być
wprowadzone jedynie przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, podobnie jak
zmiany oferty, n
atomiast zarówno oferta jak i SIWZ po dacie upływu terminu na złożenie ofert
nie mogą być zmieniane.
W związku z tym wprowadzenie w wyjaśnieniach zmiany treści oferty, jak również
twierdzenie w odwołaniu, że nie chodzi w nich o omyłkę (i to sugerowaną przez
Zamawiającego, podczas gdy sam tak Odwołujący określił swoje oświadczenie w
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r.), należy uznać za bezskuteczną i w związku z tym
pozostającą bez wpływu na ocenę zgodności oferty z SIWZ.
Odnosząc się do punktów, wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty należy wskazać:
Ad. pkt 38, 44, 89
Jak wynika z pisma
Zamawiającego z dnia 6 września 2019 r. informującego o odrzuceniu
oferty Odwołującego, w odpowiedzi na pytania Wykonawców dopuścił aparat bez funkcji
wymienionych w punktach 38, 44. 89.
Odwołujący w ofercie w tych pozycjach zamieścił oświadczenie „TAK”, co oznacza, że
zaoferowane urządzenie jest wyposażone w cechy techniczne lub użytkowe wskazane w tych
punktach, n
atomiast w wyjaśnieniach oświadczył, że nastąpiła omyłka pisarska i zamiast „TAK,
powinno być: „Tak, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2019 r.”
Skoro
Zamawiający złagodził wymagania co do określonych parametrów urządzenia i
dopuścił do postępowania także urządzenia o innych parametrach, niż wskazane w ww.
formularzu ofertowym
, to oświadczenie Wykonawcy zawarte w jego wyjaśnieniach oferty
„zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego" wskazuje na zmianę oświadczenia zawartego w
ofercie, co w świetle art. 87 ust. 1 jest niedopuszczalne.
Oferta jako oświadczenie woli w rozumieniu art. 66 Kodeksu cywilnego, w związku z art.
14 ust. 1 ustawy Pzp, nie może być zmieniania po upływie terminu składania ofert. Wyjątki w
tym zakresie, których nie można interpretować rozszerzająco, uregulowane są w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp.
Żaden z trzech punktów tego przepisu nie znajduje zastosowania w
okolicznościach analizowanej sprawy.
Zmiana
oświadczenia zawartego w ofercie dokonana przez Odwołującego w
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. nie jest bowiem omyłką, lecz świadomym
oświadczeniem, złożonym wobec wątpliwości Zamawiającego odnośnie spełnienia wymogów,
co których Odwołujący złożył w ofercie oświadczenie, że je spełnia. Tym bardziej zatem
zmiana tego oświadczenia, które wskazuje na przyznanie, że nie jednak spełnia tych
wymogów, lecz spełnia inne, nie jest oczywistą omyłką pisarską, o której mowa w pkt 1 tego
przepisu, ani oczywistą omyłką rachunkową, o której mowa w pkt 2 tego przepisu, jak również
nie jest inn
ą omyłką, o której mowa w ww. pkt 3 tego przepisu, który stanowi, iż zamawiający
poprawia w ofercie inne o
myłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie
zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Ad. pkt 37, 70 i 75
Odwołujący w odniesieniu do pkt 37 w formularzu właściwości technicznych w kolumnie 4.
wpisał: „Tak, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego Ja bym zapytał o co chodzi z obrazem
fetoskopowym-
fetoskopia to biopsja tkanek płodu. No i mamy dwa światła” . W wyjaśnieniach
oferty w tym punkcie
Odwołujący oświadczył: „Nastąpiła omyłka pisarska – zamiast: TAK,
winno być: TAK, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 1 sierpnia 2019 r. „
W formularzu właściwości technicznych w tych punktach pkt 70 i 75 w kolumnie „4 wpisał:
„Tak, zgodnie z odpowiedzią Zamawiającego”. W wyjaśnieniach, odnosząc się łącznie do pkt
70 i 75
podał, iż potwierdza spełnianie pkt 70 i wskazał, że aparat jest wyposażony w Tryb
Doppler Ciągły na oferowanej głowicy Convex typu C252 oraz dodał: „Nastąpiła omyłka
pisarska
– zamiast: TAK, winno być: TAK, zgodnie z odpowiedzią zamawiającego z dnia 1
sierpnia 2019 r.
”. Na rozprawie Odwołujący podał, że to zdanie odnosi się do pkt 75, którego
to wymogu aparat nie spełnia, ale nie powinno to skutkować odrzuceniem oferty lecz brakiem
przyznania 10 pkt, przy jednoczesnym przyznaniu 10 pkt za spełnienie wymogu określonego
w pkt 70.
Na rozprawie Odwołujący wskazał również na dokumentacje producenta wykazując
spełnianie wymogu określonego w SIWZ w pkt 70.
W odniesieniu do pkt 70
występuje zatem różnica, pomiędzy tym co wykonawca MIRO
oświadcza w ofercie, a tym co oświadcza w wyjaśnieniach, przy czym w tym przypadku ze
zmiany oświadczenia wynika, że wobec treści oferty Odwołującemu nie przysługują punkty w
kryterium oceny ofert za
spełnienie wymogów z pkt 70 i 75, natomiast gdyby uwzględnienie
takiej zmiany oświadczenia zawartego w ofercie było skuteczne, jego skutkiem byłaby
możliwość przyznania punktów w kryterium oceny ofert w odniesieniu do pkt 70.
Ad. pkt 41
Odwołujący w ofercie w tej pozycji zamieścił oświadczenie „TAK”, co oznacza, że
zaoferowane urządzenie jest wyposażone w cechy techniczne lub użytkowe wskazane w tym
miejscu. W
wyjaśnieniach, odpowiadając na zadane pytanie oświadczył: „Obrazowanie
tomograficzne
– jednoczesne obrazowanie min. 7 równoległych warstw z możliwością
ustawienia ich położenia i odległości między nimi – i na zapamiętanych obrazach 3D-
potwierdzenie w załączonych materiałach”
W
edług Zamawiającego brak jest potwierdzenia w specyfikacji technicznej oferowanego
aparatu funkcji określonej w punkcie 41. - Obrazowanie tomograficzne - na zapamiętanych
obrazach 3D, potwierdzone jest tylko obrazowanie w czasie rzeczywistym. Tymczasem, jak
wskazał na rozprawie Odwołujący na str. 8 dokumentacji znajduje się potwierdzenie spełnienia
tego wymogu. Zamawiający nie zaprzeczył tym twierdzeniom. Przystępujący natomiast
wywodzi
ł brak spełnienia wymogu ze sposobu zredagowania pytania wykonawcy i braku
zgody ze strony Zamawiającego, nie wykazując, iż pomimo zadanego pytania wymóg zawarty
w pkt 41 nie jest spełniony. Przystępujący ogólnie stwierdził jedynie, że żaden z dowodów nie
potwierdza spełnienia tego wymogu tj. ww. dokumentacja techniczna oraz złożone na
rozprawie
oświadczenie, które można jedynie uznać za oświadczenie wiedzy składającego to
oświadczenie. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący nie przedstawili argumentacji ani
dowodów dlaczego informacja zawarta w tej dokumentacji: „Multi Slice Imaging (MSI) –
obrazowanie wielowarstwowe (tzw. tomograficzne)-
max. 19 warstw (także z archiwum)” nie
potwierdza sp
ełnienia wymogu określonego w pkt 41. Zauważenia również wymaga, iż
z
łożone przez Odwołującego oświadczenie z dnia 16 września 2019 r., podpisane przez p.
P.Z. - General Manager Region East pozostaje w
zgodzie z ww. informacją zawartą w
dokumentacji technicznej producenta.
W ocenie izby
brak zasadności zarzutu dotyczącego niezgodności pkt 41 oferty z SIWZ,
został wykazany przez Odwołującego, podobnie jak pkt 28., 33. i 43. Nie wpływa to jednak na
wynik
postępowania, skoro w innych punktach zarzuty odwołania się nie potwierdziły.
Odwołujący w kolumnie czwartej ww. formularza wstawił wyraz: „TAK”. Również w
wyjaśnieniach z dnia 13 sierpnia 2019 r. wskazał, że wymogi określone w tych punktach są
spełnione. Zamawiający stwierdził, iż w specyfikacji technicznej odnośnie punktów 28., 33. i
43. przy tych funkcjach istnieje
zapis „opcja". Wobec braku rozwinięcia uzasadnienia przez
Zamawiającego w tym zakresie można założyć, iż z tym wiąże się jego zarzut o braku
zgodności oferty w ww. punktach z SIWZ. Jednakże termin opcja oznacza jedną z możliwości
do wyboru.
Zatem wystąpienie w dokumentacji takiego zwrotu, samo w sobie, przy braku
innych dowodów, nie przesądza, że oświadczenie złożone w ofercie i potwierdzone w
wyjaśnieniach jest sprzeczne z SIWZ .
W sytuacji gdy nie potwierdził się zarzut bezzasadnego odrzucenia oferty Odwołującego,
a w odwołaniu nie stawia on zarzutów co do oferty uznanej za najkorzystniejszą, za
niepotwierdzony należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1
ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba
uwzględnia odwołanie w przypadku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny
wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że
doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania.
Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji
wyroku.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r. poz. 972).
Przewodniczący: ……………..……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 2089/19 z dnia 2019-10-29
- Sygn. akt KIO 1808/19 z dnia 2019-10-09
- Sygn. akt KIO 1805/19 z dnia 2019-10-04
- Sygn. akt KIO 1791/19, KIO 1807/19 z dnia 2019-10-02
- Sygn. akt KIO 1804/19 z dnia 2019-10-01
