rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
data dokumentu: 2019-08-26
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1537/19
KIO 1537/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2019
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie
oraz Narodowe Centrum Krwi
z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie
prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie
przy udziale
wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
r. w Warszawie odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 sierpnia 2019 r. przez
wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji w postępowaniu
prowadzonym przez
Zamawiającego: Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie
oraz Narodowe Centrum Krwi
z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie
prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w
Warszawie
przy udziale
wykonawcy Shire Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów I i III, z uwagi na wycofanie
przez Odwołującego niniejszych zarzutów;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z
siedzibą w Szwecji i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w
Szwecji na rzecz
Zamawiającego: Instytutu Matki i Dziecka z siedzibą w
Warszawie oraz Narodowego Centrum Krwi
z siedzibą w Warszawie w
imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1537/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe
Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Koncentrat rekombinowanego czynnika
krzepnięcia IX minimum II generacji wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz
RCKiK
”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz w
zakresie zarzutu nr 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania wskazał, że Zamawiający ma wiedzę, że na rynku są dostępne czynniki
krzepnięcia o przedłużonym okresie biologicznego półtrwania, w przypadku których uzyskuje
się ten sam efekt terapeutyczny przy zastosowaniu o połowę mniejszej liczby jednostek, niż
w przypadku czynników konwencjonalnych. Według Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie mogą zaoferować adekwatnej do rzeczywistego
za
potrzebowania terapeutycznego ilości czynnika o przedłużonym okresie biologicznego
półtrwania, ponieważ Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania określonej ilości
czynnika rekombinowanego przynajmniej II generacji obliczonej na podstawie zużycia
czynni
ków konwencjonalnych. Powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny i porównania
ofert.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma wiedzę o różnicach w dawkowaniu
czynników o przedłużonym działaniu oraz czynników konwencjonalnych, w związku z tym
wydaje się, że z ogranicza liczbę oferentów tylko do tych,
j
którzy mogą zaoferować wyłącznie
czynniki konwencjonalne, a to
według Odwołującego nosi znamiona naruszenia art. 29 ust. 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikac
ji przedmiotu zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
liczby jednostek, poprzez np. dopuszczenie odpowiedniego przeliczania liczby jednostek w
przypadku zaoferowania bardziej efektywnego czynnika - tym samym nie ogranicz
ając
bezpodstaw
nie uczciwej konkurencji poprzez zawężenie liczby wykonawców tylko do tych,
którzy zaoferować mogą czynnik konwencjonalny.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 sierpnia 2019 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Shire Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Shire
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego zgłosił
przystąpienie wykonawca CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za
nieskuteczne przystąpienie wykonawcy CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia
z uchybieniem terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jak również wobec
niewykazania umocowania w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe
Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Koncentrat rekombinowanego czynnika
krzepnięcia IX minimum II generacji wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz
RCKiK
”.
Odnosząc się do zarzutu postawionego przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz ze złamaniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, Izba niniejszy zarzut oddaliła.
Według Odwołującego nie może on zaoferować adekwatnego do rzeczywistego
zapotrzebowania terapeutycznego ilości czynnika o przedłużonym okresie biologicznego
półtrwania ponieważ Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania określonej ilości
czynnika rekombinowanego II generacji obliczonej na podstawie zużycia czynników
konwencjonalnych.
W ocenie Odwołującego powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny
i porównania ofert.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. Izba zgodziła się z argumentacją
przedstawioną przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i decyduje – wobec
określenia własnych potrzeb – co jest przedmiotem prowadzonego postępowania. W ocenie
Izby Zamawiający wykazał – wobec złożonych dokumentów (pełnomocnictw) jakie były jego
oczekiwania i potrzeby
– wobec czego dokonał opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o te
dokumenty oraz dostępne mu rekomendacje – (Rady Przejrzystości przy Prezesie Agencji
Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji). Zgodzić należało się, że ze złożonych przez
Zamawiającego dowodów nie wynikło, aby lek Odwołującego – przez niego oferowany – był
lekiem rekomendowanym. W związku z powyższym Zamawiający w oparciu o te dokumenty
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto – co również należy
uznać za istotne – zarówno Odwołujący jak i Zamawiający powołali się na charakterystykę
produktu oferowanego przez Odwołującego – Alprolix. Izba dokonując analizy tego
dokumentu wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego, ze w dokumencie tym brak jest
informacji dotyczącej działania tego leku u pacjentów wcześniej nieleczonych.
W ocenie I
zby niewystarczające jest subiektywne przekonanie wykonawcy o
właściwym, lepszym z praktycznego punktu widzenia działaniu produktu, który ma być
oferowany Za
mawiającemu – istotne w świetle art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp – jest
uprawdopodobnienie, że Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia
prowadzonym postępowaniem mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Istotne w niniejszej
sprawie jest to, że Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb do
czego jest uprawiony. Jeśli powyższe zapisy (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) nie
naruszają zasady uczciwej konkurencji – co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało
w żaden sposób uprawdopodobnione – Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich
wymagań według własnego uznania. Owszem opis przedmiotu zamówienia nie może
ograniczać uczciwej konkurencji co wynika z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jednak
zgodzić należało się, iż nie jest tak że Zamawiający w każdym przypadku ma otrzymać
dokładnie to co wskazuje wykonawca, gdyż Zamawiający jako dysponent postępowania
decyduje wobec prowadzonego postępowania co ma być przedmiotem zamówienia - z
zastrzeżeniem oczywiście, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej
konkurencji. Ograniczenie konkurencji na które powołuje się Odwołujący nie ma znaczenia
wobec
ograniczenia wynikającego z ustawy Pzp. W każdym przypadku – co do
prowadzonego postępowania – konkurencja w jakimś stopniu jest ograniczona ze względu
na wymagania postawione przez Zamawiającego (uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego). Nie jest zatem wystarczające powołanie się wyłącznie na kwestie
subiektywnego przekonania o bardziej właściwym, lepszym działaniu preparatu, istotnym w
świetle art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest wykazanie, że Zamawiający poprzez wprowadzone
postanowienia specyfikacj
i mógł utrudnić uczciwą konkurencję, co w niniejszym
postępowaniu nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Zamawiający uprawniony
jest do określania wymagań według własnego uznania – a w tym stanie faktycznym potrzeby
te w sposób obiektywny zostały określone przez Zamawiającego. Owszem opis przedmiotu
zamówienia – jak to już wskazano – nie może ograniczać konkurencji, jednak to że
ograniczenie w danym postępowaniu ma miejsce, musi zostać uprawdopodobnione przez
wykonawcę składającego odwołanie. Odwołujący jedynie wskazuje, że jego produkt byłby
lepszym
– wobec celu jaki ma osiągnąć Zamawiający. W świetle ustawy Pzp, istotne jest
uprawdopodobnienie ograniczenia konkurencji
– nie zaś wskazanie na lepsze,
skuteczniejsze działanie oferowanego produktu. Zatem – wobec nieuprawdopodobnienia
ograniczenia konkurencji oraz wobec uzasadnienia przez Zamawiającego swoich potrzeb i
oczekiwań – poprzez złożone dokumenty w postaci pełnomocnictw oraz rekomendacji jak
również objęcie refundacją wymaganych leków - Zamawiający miał podstawy do opisania
przedmiotu zamówienia we wskazany przez siebie sposób. Zauważyć na marginesie również
należy, że Odwołujący nakazuje Zamawiającemu modyfikację przedmiotu zamówienia, nie
wskazując jednocześnie właściwego brzmienia tej modyfikacji – jaka miałaby mieć miejsce.
Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje kwestia dopuszczenia produktu Odwołującego
do obrotu, jak również bez znaczenia pozostają złożone przez Odwołującego artykuły
prasowe
– wskazujące na lepsze, z praktycznego punktu widzenia działanie jego produktu –
istotne w świetle ustawy Pzp jest uprawdopodobnienie, że wobec podjętych działań przez
Zamawiającego nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami doszło do znaczącego
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. Wobec wycofania zarzutu nr I i III Izba
zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji
mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie
przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
Przewodniczący:
…………………….
1.
Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów I i III, z uwagi na wycofanie
przez Odwołującego niniejszych zarzutów;
2.
W pozostałym zakresie odwołanie oddala;
3.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z
siedzibą w Szwecji i:
1) zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę
Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji tytułem wpisu od
odwołania;
2)
zasądza od wykonawcy Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w
Szwecji na rzecz
Zamawiającego: Instytutu Matki i Dziecka z siedzibą w
Warszawie oraz Narodowego Centrum Krwi
z siedzibą w Warszawie w
imieniu których postępowanie prowadzi Zakład Zamówień Publicznych przy
Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.)
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1537/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawia
jący – Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe
Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Koncentrat rekombinowanego czynnika
krzepnięcia IX minimum II generacji wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz
RCKiK
”.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Wykonawca
Swedish Orphan Biovitrum AB (publ) z siedzibą w Szwecji (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 6 sierpnia 2019 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie na postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zarzucając naruszenie art. 7 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz niezgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz w
zakresie zarzutu nr 2 wniósł o nakazanie Zamawiającemu opisania przedmiotu zamówienia
w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców
oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący w uzasadnieniu
odwołania wskazał, że Zamawiający ma wiedzę, że na rynku są dostępne czynniki
krzepnięcia o przedłużonym okresie biologicznego półtrwania, w przypadku których uzyskuje
się ten sam efekt terapeutyczny przy zastosowaniu o połowę mniejszej liczby jednostek, niż
w przypadku czynników konwencjonalnych. Według Odwołującego w przedmiotowym
postępowaniu wykonawcy nie mogą zaoferować adekwatnej do rzeczywistego
za
potrzebowania terapeutycznego ilości czynnika o przedłużonym okresie biologicznego
półtrwania, ponieważ Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania określonej ilości
czynnika rekombinowanego przynajmniej II generacji obliczonej na podstawie zużycia
czynni
ków konwencjonalnych. Powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny i porównania
ofert.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma wiedzę o różnicach w dawkowaniu
czynników o przedłużonym działaniu oraz czynników konwencjonalnych, w związku z tym
wydaje się, że z ogranicza liczbę oferentów tylko do tych,
j
którzy mogą zaoferować wyłącznie
czynniki konwencjonalne, a to
według Odwołującego nosi znamiona naruszenia art. 29 ust. 3
ustawy Pzp.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikac
ji przedmiotu zamówienia poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie
liczby jednostek, poprzez np. dopuszczenie odpowiedniego przeliczania liczby jednostek w
przypadku zaoferowania bardziej efektywnego czynnika - tym samym nie ogranicz
ając
bezpodstaw
nie uczciwej konkurencji poprzez zawężenie liczby wykonawców tylko do tych,
którzy zaoferować mogą czynnik konwencjonalny.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ,
jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu.
Ponadto Izba us
taliła, że Odwołujący przekazał Zamawiającemu kopię niniejszego
odwołania.
Izba stwie
rdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 7 sierpnia 2019 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
terminie przewidzianym w ustawie Pzp zgłosił przystąpienie wykonawca Shire Polska Sp. z
o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za skuteczne przystąpienie wykonawcy Shire
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania odwoławczego zgłosił
przystąpienie wykonawca CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Izba uznała za
nieskuteczne przystąpienie wykonawcy CSL Behring Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, z uwagi na zgłoszenie przystąpienia
z uchybieniem terminu wynikającego z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jak również wobec
niewykazania umocowania w zgłoszeniu przystąpienia do niniejszego postępowania
odwoławczego.
Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Zamawiający – Instytut Matki i Dziecka z siedzibą w Warszawie oraz Narodowe
Centrum Krwi z siedzibą w Warszawie w imieniu których postępowanie prowadzi Zakład
Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia z siedzibą w Warszawie w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.
1986 z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą
Pzp
”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „Koncentrat rekombinowanego czynnika
krzepnięcia IX minimum II generacji wraz z dostawą do Centrów Leczenia Hemofilii oraz
RCKiK
”.
Odnosząc się do zarzutu postawionego przez Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
oraz ze złamaniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, Izba niniejszy zarzut oddaliła.
Według Odwołującego nie może on zaoferować adekwatnego do rzeczywistego
zapotrzebowania terapeutycznego ilości czynnika o przedłużonym okresie biologicznego
półtrwania ponieważ Zamawiający dopuszcza możliwość zaoferowania określonej ilości
czynnika rekombinowanego II generacji obliczonej na podstawie zużycia czynników
konwencjonalnych.
W ocenie Odwołującego powoduje to brak możliwości obiektywnej oceny
i porównania ofert.
W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu. Izba zgodziła się z argumentacją
przedstawioną przez Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że to Zamawiający jest
gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i decyduje – wobec
określenia własnych potrzeb – co jest przedmiotem prowadzonego postępowania. W ocenie
Izby Zamawiający wykazał – wobec złożonych dokumentów (pełnomocnictw) jakie były jego
oczekiwania i potrzeby
– wobec czego dokonał opisu przedmiotu zamówienia w oparciu o te
dokumenty oraz dostępne mu rekomendacje – (Rady Przejrzystości przy Prezesie Agencji
Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji). Zgodzić należało się, że ze złożonych przez
Zamawiającego dowodów nie wynikło, aby lek Odwołującego – przez niego oferowany – był
lekiem rekomendowanym. W związku z powyższym Zamawiający w oparciu o te dokumenty
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto – co również należy
uznać za istotne – zarówno Odwołujący jak i Zamawiający powołali się na charakterystykę
produktu oferowanego przez Odwołującego – Alprolix. Izba dokonując analizy tego
dokumentu wzięła pod uwagę argumentację Zamawiającego, ze w dokumencie tym brak jest
informacji dotyczącej działania tego leku u pacjentów wcześniej nieleczonych.
W ocenie I
zby niewystarczające jest subiektywne przekonanie wykonawcy o
właściwym, lepszym z praktycznego punktu widzenia działaniu produktu, który ma być
oferowany Za
mawiającemu – istotne w świetle art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp – jest
uprawdopodobnienie, że Zamawiający dokonując takiego opisu przedmiotu zamówienia
prowadzonym postępowaniem mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Istotne w niniejszej
sprawie jest to, że Zamawiający określa swoje wymagania według własnych potrzeb do
czego jest uprawiony. Jeśli powyższe zapisy (dotyczące opisu przedmiotu zamówienia) nie
naruszają zasady uczciwej konkurencji – co w tym postępowaniu odwoławczym nie zostało
w żaden sposób uprawdopodobnione – Zamawiający uprawniony jest do określenia swoich
wymagań według własnego uznania. Owszem opis przedmiotu zamówienia nie może
ograniczać uczciwej konkurencji co wynika z przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jednak
zgodzić należało się, iż nie jest tak że Zamawiający w każdym przypadku ma otrzymać
dokładnie to co wskazuje wykonawca, gdyż Zamawiający jako dysponent postępowania
decyduje wobec prowadzonego postępowania co ma być przedmiotem zamówienia - z
zastrzeżeniem oczywiście, że opis przedmiotu zamówienia nie może utrudniać uczciwej
konkurencji. Ograniczenie konkurencji na które powołuje się Odwołujący nie ma znaczenia
wobec
ograniczenia wynikającego z ustawy Pzp. W każdym przypadku – co do
prowadzonego postępowania – konkurencja w jakimś stopniu jest ograniczona ze względu
na wymagania postawione przez Zamawiającego (uzasadnione obiektywnymi potrzebami
Zamawiającego). Nie jest zatem wystarczające powołanie się wyłącznie na kwestie
subiektywnego przekonania o bardziej właściwym, lepszym działaniu preparatu, istotnym w
świetle art. 29 ust. 2 ustawy Pzp jest wykazanie, że Zamawiający poprzez wprowadzone
postanowienia specyfikacj
i mógł utrudnić uczciwą konkurencję, co w niniejszym
postępowaniu nie zostało w żaden sposób uprawdopodobnione. Zamawiający uprawniony
jest do określania wymagań według własnego uznania – a w tym stanie faktycznym potrzeby
te w sposób obiektywny zostały określone przez Zamawiającego. Owszem opis przedmiotu
zamówienia – jak to już wskazano – nie może ograniczać konkurencji, jednak to że
ograniczenie w danym postępowaniu ma miejsce, musi zostać uprawdopodobnione przez
wykonawcę składającego odwołanie. Odwołujący jedynie wskazuje, że jego produkt byłby
lepszym
– wobec celu jaki ma osiągnąć Zamawiający. W świetle ustawy Pzp, istotne jest
uprawdopodobnienie ograniczenia konkurencji
– nie zaś wskazanie na lepsze,
skuteczniejsze działanie oferowanego produktu. Zatem – wobec nieuprawdopodobnienia
ograniczenia konkurencji oraz wobec uzasadnienia przez Zamawiającego swoich potrzeb i
oczekiwań – poprzez złożone dokumenty w postaci pełnomocnictw oraz rekomendacji jak
również objęcie refundacją wymaganych leków - Zamawiający miał podstawy do opisania
przedmiotu zamówienia we wskazany przez siebie sposób. Zauważyć na marginesie również
należy, że Odwołujący nakazuje Zamawiającemu modyfikację przedmiotu zamówienia, nie
wskazując jednocześnie właściwego brzmienia tej modyfikacji – jaka miałaby mieć miejsce.
Bez znaczenia w niniejszej sprawie pozostaje kwestia dopuszczenia produktu Odwołującego
do obrotu, jak również bez znaczenia pozostają złożone przez Odwołującego artykuły
prasowe
– wskazujące na lepsze, z praktycznego punktu widzenia działanie jego produktu –
istotne w świetle ustawy Pzp jest uprawdopodobnienie, że wobec podjętych działań przez
Zamawiającego nieuzasadnionych obiektywnymi potrzebami doszło do znaczącego
ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do należytego wykonania
zamówienia.
Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła
podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. Wobec wycofania zarzutu nr I i III Izba
zobowiązana była do umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. W konsekwencji
mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie
przepisu art. 192
ust. 1 ustawy Pzp. Zatem, odwołanie podlega oddaleniu.
Przewodniczący:
…………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
- Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
- Sygn. akt KIO 1713/19 z dnia 2019-09-23
- Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
