eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1318/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-24
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1318/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Aleksandra Patyk, Anna Osiecka Protokolant: Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24
lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:

Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Spółkę z ograniczoną
odpowie
dzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, R. C. prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C. z siedzibą w
Jasieniu,
S.
P.
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P. z siedzibą w
Koluszkach
, Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą w Łagiewnikach Nowych, Maldrobud Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Myśliborzu

w p
ostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego

Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad –
Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi z siedzibą w
Warszawie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo
Usługowe „PRIMA” B. G. z siedzibą w Karwowie, Autostrada Mazowiecka
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Wardex


Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie zgłaszających
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala
odwołanie,

2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie z
amówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P.,
Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i:

2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano
Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością,
Maldrobud
Spółkę
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania,

2.2.
zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Drogowo – Mostowych Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącej
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano
Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością,
Maldrobud
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością spółki komandytowej na rzecz Skarbu Państwa –
Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad – Generalnej
Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00
gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą


koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący:

………………………

Członkowie:
………………………

………………………

Sygn. akt: KIO 1318/19


U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „całoroczne, kompleksowe
utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi
z podziałem na 3 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 27-60420
. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowo – Mostowych Sp. z o.o., R. C. prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys
Roboty Drogowe Sp. z o.o., Maldrobud Sp. z o.o. sp. komandytowa
wniósł odwołanie wobec
zaniechania przez
Zamawiającego zwrócenia się do Przystępującego (oferenta nr 8) –
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G.,
Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. o udzie
lenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia rażąco niskiej ceny/kosztu, w następstwie którego doszło
do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty jako
zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu oraz braku podania
podstawy prawnej odrzucenia oferenta nr 6
– wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych
S.A. oraz braku wezwania oferenta nr 1
– FBSerwis S.A. do udzielenia wyjaśnień
d
otyczących wyliczenia rażąco niskiego kosztu oraz braku wyboru oferty Odwołującego jako
oferty najkorzystniejszej
i nie zawierającej rażąco niskiej ceny lub kosztu.
W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od
Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu,
w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b,
a w
skazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja
2019 r.,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych
w pozycjach f
ormularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez
Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r.,
3. art.
89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego
kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu,

5. art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, która winna
podlegać odrzuceniu w oparciu o zastosowanie podstawy zawartej w niniejszym zarzucie,
6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie
polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie
dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego mimo
pisemnej sygnalizacji Odwołującego skierowanej do Zamawiającego w tym przedmiocie,
zważywszy także na fakt, że Przystępujący w punkcie 11. swojej oferty nie zastrzegł
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika,
w którym takie informacje miałyby zostać zawarte, a ponadto brak jest informacji
o powyższym zastrzeżeniu na platformie zakupowej Zamawiającego,
7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez
Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu,
8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do
Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo sygnalizacji w tej materii
ze strony
Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r.,
9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń
ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych,
10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań
Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności
pism kierowanych do FBSerwis S.A. i
Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza
żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie,
zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający
wyraźnie wskazał, że: „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym
postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej https://gddkia.eb2b.com.pl/
(dalej: Platforma). Ilekroć w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub w przepisach
o zamówieniach publicznych mowa jest o stronie internetowej należy przez to rozumieć
także Platformę”, a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania
winny być publikowane na platformie zakupowej pod linkiem https://gddkia.eb2b.com.pl,
11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji

jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.
Odwołujący wniósł o:
1.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert
Przystępującego i/lub FBSerwis S.A., a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty
Odwołującego, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, ewentualnie
2.
uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia w przedmiotowym
postępowaniu Przystępującego i/lub FBSerwis S.A. lub powtórzenie czynności
Zamawi
ającego polegającej na badaniu ofert lub nakazanie unieważnienia czynności
Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2019 r. uzyskał od
Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, które
zostało opublikowane na platformie zakupowej eB2B Zamawiającego.
1. W zakresie zarzutu naru
szenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku
badania i oceny ofert z
amawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących
treści złożonych ofert. Zgodnie z punktem 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
cena stanowi kryterium oceny
ofert o wartości 60%. Mimo nadania takiego waloru przy
finalnej ocenie ofert, Zamawi
ający dopuścił się naruszenia ww. normy poprzez zaniechanie
żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w
zakresie zawarcia w ofercie rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych
w pozycjach formularza 2.1.b
„Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania
strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo
przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., w szczególności w zakresie pozycji:
Lp. 1
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 13
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 14
– koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D- 05.03.26a, które
powodują, że koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 15
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 16
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 18
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 19
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 20
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 21
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;

Lp. 37
– w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony;
Lp. 38
– w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony;
Lp. 39
– w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony;
Lp. 40
– rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji;
Lp. 41
– rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji;
Lp. 44
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-08.01.01a;
Lp. 46
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-08.01.01a;
Lp. 49
– rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej
wskazanej w tej pozycji;
Lp. 50
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 51
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 52
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 53
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 54
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 58
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 59
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 60
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 61
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-03.02.01a;
Lp. 62
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 63
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 67
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 68
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 73
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest
nierynk
owy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01;
Lp. 74
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest
nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01;
Lp. 76
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-06.04.01a;
Lp. 77
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-06.04.01a;
Lp. 78
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-06.04.01a;
Lp. 82
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 83
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;

Lp. 87
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 89
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 117
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 118
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 120
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 124
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 129
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 130
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 134
– sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 135
– sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 136
– sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 137
– sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 141
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 142
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 144
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 148
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 149
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 155
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;

Lp. 162
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 164
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 168
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 174
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału
jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 177
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 180
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 190
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 200
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 202
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 203
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 204
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie
Przystępującego;
Lp. 205
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 209
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 210
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 211
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego;
Lp. 212
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego,
a tym samym, skoro koszt wykazany w ww.
70 pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności
w zakresie pozycji f
ormularza 2.1.b jest ceną/kosztem mniejszą niż koszt wytworzenia przez
producenta materia
łu, będącego tylko jedną ze składowych danej pozycji, to Przystępujący,
który nie jest producentem, wykazał cenę/koszt rażąco niską, zaś tak skonstruowana oferta,
która diametralnie odbiega od realiów rynkowych została błędnie skalkulowana. Mimo takich

działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego polegające na
braku żądania od Przystępującego wyjaśnień.
Zamawiający, mając ustawowe narzędzie do rozstrzygania wątpliwości, nie posłużył się nim,
mimo że także ekonomika postępowania przetargowego oraz interes Zamawiającego
i pozosta
łych oferentów by na tym zyskały.
J
eśli oferent nr 8 nie jest producentem danego materiału, to w warunkach rynkowych nie jest
w stanie zapewnić sobie materiału na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego,
którego cena jest niższa niż cena rynkowa producentów. Taki koszt nie może zostać także
potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro zgodnie z punktem 14.10 specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy
Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których
mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które
Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na
Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia z
ałącznik
stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” – zaś oferta Oferenta nr 8 nie zawiera takiego
zastrzeżenia.
Z
godnie z tezą zawartą w orzeczeniach nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej
w postępowaniu o udzielenie zamówienia wówczas, gdy jedynym celem (interesem),
prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla wykonawcy uniemożliwienie innym
wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą.

2. Zamawiaj
ący dopuścił się naruszenia normy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
poprzez zaniechanie żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści
złożonej oferty w zakresie w zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów
wymienionych w 70 pozycjach formularza 2.1
.b, a wskazanych Zamawiającemu
szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r. Skala zaniechania jest tym
bardziej rażąca, że Odwołujący wskazał, obrazując Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego
kosztu or
az tego, że wykazany w pozycjach koszt odbiega rażąco również od cen
poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową.
Działanie Odwołującego miało na celu to, by Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1
o udzielenie wyjaśnień, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub

kosztu, w szczególności w zakresie zawartych w kosztorysie ofertowym następujących
pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie ofertowym
– formularzu 2.1.b „Bieżące
utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalne
go dróg i obiektów
inżynierskich”:
Lp. 1
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 10
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 11
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 12
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 14
– koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D-05.03.26a, które
powodują, że koszt przedstawiony przez Oferenta nr 1 jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 16
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 18
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 19
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 20
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 21
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 28
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany przez Oferenta nr 1
Lp. 29
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany przez Oferenta nr 1
Lp. 33
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany przez Oferenta nr 1
Lp. 34
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany przez Oferenta nr 1
Lp. 35
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany przez Oferenta nr 1
Lp. 36
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany przez Oferenta nr 1
Lp. 37
– w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez
Oferenta nr 1;
Lp. 38
– w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez
Oferenta nr 1;
Lp. 40
– rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1
globalny koszt dla całej pozycji;
Lp. 41
– tylko koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny
koszt dla całej pozycji;
Lp. 44
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-08.01.01a;
Lp. 49
– rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej
wskazanej w tej pozycji przez Oferenta nr 1;
Lp. 50
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 51
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 52
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 53
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;

Lp. 54
– sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 57
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 58
– koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 60
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 61
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-03.02.01a;
Lp. 62
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 63
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji;
Lp. 71
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest
nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01;
Lp.72
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest
nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01;
Lp. 73
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest
nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01;
Lp. 74
– koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt,
jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi ha zapisy Specyfikacji D-03.02.01;
Lp. 76
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-06.04.01a;
Lp. 77
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-06.04.01a;
Lp. 78
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji
D-06.04.01a,
Lp. 81
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 82
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 85
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski;
Lp. 87
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 89
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 111
– rynkowy koszt materiału jest wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej
pozycji;
Lp. 121
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 124
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 125
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest
wyższy niż wskazany w ofercie;

Lp. 137
– sam koszty usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie;
Lp. 138
– sam koszt zakupu materiałów przekracza koszt wskazany dla całej pozycji;
Lp. 144
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 148
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 149
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 151-
wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 152
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 155
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 164
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 172
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału
jest wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 174
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału
jes
t wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 180
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 196
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 204
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż
wskazany w ofercie;
Lp. 208
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 209
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 210
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 211
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 212
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie;

Lp. 213
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie;
Lp. 214
– wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest
wyższy niż wskazany w ofercie.
Skoro koszt wykazany w ww.
pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie
kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b, jest ceną/kosztem mniejszym niż koszt
wytworzenia przez producenta samego materiału, będącego tylko jedną ze składowych tej
pozycji (obok np.:
kosztów robocizny), to Oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał
koszt rażąco niski, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów
rynkowych,
została błędnie skalkulowana.
Mimo działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego żądania
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zawierania przez nią rażąco niskiego
kosztu w zakresie kosztów wymienionych pozycjach formularza 2.1.b.

3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pr
awo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest skorelowany z zarzutem nr 1. Do naruszenia tej
normy
doszło
poprzez
zaniechanie
przez
Zamawiającego
odrzucenia
oferty
Przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu.
Skoro oferta
Przystępującego stanowi jedynie 68,05% średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, Zamawiający nie może posiłkować się przy dokonaniu oceny ofert tym, by
wykluczyć najwyższą złożoną przez oferenta nr 6 ofertę lub dla pominięcia tej oferty
w przyjęciu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert posiłkować się terminem
rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty, która nie posiada definicji legalnej w ustawie Prawo
zamówień publicznych. To Przystępujący winien wykazać, poprzez przedłożenie stosownych
dowodów, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do pozostałych
ofert, zestawiając poszczególne elementy oferty z pozostałymi ofertami. Taki też obowiązek
spoczywa na
Przystępującym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych,
który nie może przerzucać tego obowiązku poprzez posiłkowanie się sformułowaniem, że
wartość pozostałych ofert (zważywszy, że złożono jeszcze 4 inne oferty) jest znacznie
zawyżona w stosunku do wartości rzeczywistych, skoro to właśnie oferta Przystępującego
odbiega od
pozostałych ofert, które także zostały złożone przez doświadczone i znające
realia rynkowe podmioty. Dodatkowo taka argumentacja, wobec braku znajomości specyfiki
działania pozostałych oferentów, nie może się ostać, gdyż Przystępujący nie posiada wiedzy
na temat sposobu kalkulacji ofert przez pozostałych oferentów. Wykluczenie oferty oferenta
nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego także
świadczy o formalnym naruszeniu, skoro w sposób całkowicie dyskrecjonalny eliminuje się

złożoną ofertę, aby tylko nie zastosować obligatoryjnej podstawy do odrzucenia oferty
Przystępującego.

4. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis S.A.
jako zawierającej rażąco niski koszt
w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, Odwołujący
stwierdził, że w piśmie z 14 maja 2019 r. wskazał Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego
kosztu oraz tego, że wykazany w pozycji formularza 2.1.b. koszt odbiega rażąco również od
cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tą pozycję
kosztorysową. Tym samym Odwołujący unaocznił Zamawiającemu precyzyjnie, że skoro
koszt wykazany szczegółowo w przytoczonym piśmie i ofercie oferenta nr 1 jest kosztem
mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta danego elementu, to oferent nr 1, który
nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, który diametralnie odbiega od realiów
rynkowych i został błędnie skalkulowany, zaś oferta winna zostać odrzucona. Mimo tak
precyzyjnego wykazania nieadekwatności do realiów rynkowych kosztu, Zamawiający nie
tylko zaniechał podjęcia czynności wezwania do wyjaśnień, ale ponadto naruszył normę
wyrażoną w stawianym zarzucie.
Mimo wykazania przez Odwołującego, że przyjęty przez oferenta nr 1 koszt znacznie
odbiega od cen rynkowych materiałów przyjętych dla danych pozycji, które nie odpowiadają
nawet rynkowym ce
nom zakupu samego materiału, co stanowi o faktycznym założeniu
realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia materiałów potrzebnych do kompletnego
wykonania robót budowlanych, Zamawiający nie podjął stosownych działań, przez co
dopuścił się wskazanego naruszenia i bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty nr 1.

5. Co do zarzutu naruszenia
art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych
Od
wołujący stwierdził, że postawił niniejszy zarzut mając na uwadze możliwość subsumpcji
zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny oferty nr 8 także jako zawierającej błędy
w obliczeniu kosztu i podlegającej w ten sposób odrzuceniu.
Skoro Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zna aktualne realia rynkowe, zaś
wykazany w kosztorysie ofertowym
– formularzu 2.1.b przez Przystępującego koszt odbiega
rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę
pozycję kosztorysową, to taka oferta winna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błędy
w obliczeniu kosztu/ceny.
Dla zobrazowania skali
oderwania konkretnego kosztu od realiów rynkowych Odwołujący
wskaz
ał jako przykład, pozycję Lp. 74 „wymiana wykonanie sączków z rur drenarskich PCV”,
gdzie sam rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, a tym
samym wskazany koszt j
est nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji

D-
03.02.01, a mimo to Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, mimo ewidentnego błędu
w obliczeniu kosztu, a tym samym i ceny. Skoro koszt materiału wykazany w Lp. 74 nie
odpowiada nawet aktual
nym kosztom materiałów bez uwzględnienia kosztu robocizny
polegającej na wymianie/wykonaniu sączków, to zaniechanie Zamawiającego w zakresie
braku odrzucenia oferty czyni niniejszy zarzut zasadnym.

6. Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że jego ewidentność i prawidłowość wynika
z faktu, że Zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia Zamawiającemu
z
achowanie należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu
zamówienia. Zamawiający ma szerokie pole do interpretacji tej normy w realiach
konkretnego postępowania i winien zastosować niniejszą normę, nawet gdy nie jest w pełni
przekonany
co do słuszności takiego wezwania. Ustawodawca szeroko posłużył się we
wskazanym przepisie klauzulami generalnymi „rodzą wątpliwości i wydają się” oraz „budzą
wątpliwości”, by Zamawiający mógł, powołując się na swoją ocenę, skorzystać z uprawnienia
do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień. Co więcej, w myśl wzmiankowanej normy,
Zamawiający zobligowany jest do jej stosowania i do wzywania do wyjaśnień, zaś
w niniejszych realiach Zamawiający poprzez swoje zaniechanie dokonał obrazy norm art. 90
ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zachowując należytą
staranność, winien, wobec rodzenia się wątpliwości, co najmniej skorzystać z normy zawartej
w naruszo
nym przepisie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień. Takie uchybienie jest
jednocześnie skorelowane z zasadą jawności postępowania, która doznała uszczerbku także
z uwagi na fakt, że Przystępujący nie zastrzegł na etapie składania oferty w punkcie 11.
swojej oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru
załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte oraz brak informacji
o powyższym na platformie zakupowej Zamawiającego. Zamawiający nie może zatem
konwalidować takiego zastrzeżenia, jeżeli zostało złożone już po dacie złożenia oferty.
Należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa
informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się
jawne po podpisaniu umowy z
Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością,
która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia
złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby
informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa,
wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie i nie mogą być

ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto przedsiębiorca musi podjąć niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym
informacje chronione, a uza
sadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega
uzupełnieniu, zaś w przypadku, gdyby takie uzasadnienie nie zostało sporządzone lub nie
zawierało wszystkich przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa, wówczas należy traktować, że takie wadliwie uzasadnione
informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być udostępnione przez
Zamawiającego pozostałym oferentom.

7. W zakresie zarzutu naruszenia
art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
Odwołujący wskazał, że zarzut oparty jest na skali zaniechania Zamawiającego, który nie
zastosował wzglądem Przystępującego normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, która nakłada na wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania,
że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro Zamawiający, dzięki
zestawieniu ofert,
posiadł wiedzę na temat rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz dzięki
pismu z 14 maja 2019
r. posiadł bardziej szczegółowy obraz w kwestii rażąco niskiego
kosztu w pozycjach f
ormularza 2.1.b, to zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej
rażące, skoro nie dokonał przed wyborem najkorzystniejszej oferty, szczegółowego
rozpoznania kwestii rażąco niskiej ceny i nie wymagał tego od Przystępującego, mimo że
taki obowiązek wynika wprost z normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. T
akie wyjaśnienia winny być możliwie szczegółowe, aby nie pozostawić
Zamawiającemu żadnych wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem niewskazanie przez
za
mawiającego w treści wezwania sposobu przedstawienia wyjaśnień oznacza, iż wybór
w tym zakresie został pozostawiony wykonawcy. Niemniej jednak, wyjaśnienia te powinny
być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to, że wyjaśnienia powinny odnosić się do
konkretn
ych wartości ekonomicznych. Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego
doświadczenia lub zasobów personalnych nie mogą zostać uznane za spełniające ww.
wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich
podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty
wszystkie istotne pozycje kosztowe.

8. Co do zarzutu naruszenia
art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący
wskazał, że Zamawiający poprzez swoje zaniechanie w przedmiocie stosownych wezwań
Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny/kosztu przeprowadził postępowanie
o udz
ielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Brak

skorzystania z norm wskazanych w zarzutach nr 1-7
odwołania w sposób pośredni oraz
bezpośredni stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż zarówno Odwołujący,
jak i pozostali oferenci zostali pozbawieni przez Zamawiającego ochrony uczciwej
konkurencji
poprzez brak działań zmierzających do wyjaśnienia przez Przystępującego
rażąco niskiej ceny/kosztu.

9. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową tego,
że na skutek naruszenia przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust.
1a pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być mowy o tym, by postępowanie,
którego uczestnikiem jest Odwołujący, mogło mieć walor udzielonego zgodnie z przepisami
ustawy. Także w orzecznictwie wskazano, że jeżeli w ocenie ofert nie bierze udziału oferta,
która została nieprawidłowo odrzucona, to mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeżeli w ocenie ofert bierze udział oferta
Przystępującego nie podlegająca kontroli Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo istnienia podstaw do jej zastosowania, wówczas
mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.

10. Co do zarzutu naruszenia art.
8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący
wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową bierności Zamawiającego w zakresie
informowania ofe
rentów o przebiegu postępowania poprzez brak jawności działań
Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów oraz otrzymywanych od
oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do oferenta nr 1 i Przystępującego,
a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na
dedykowanej ku temu p
latformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla
Wykonawców Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „komunikacja między zamawiającym
a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej
https://gddkia.eb2b.com.pl/
”, a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu
postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod wskazanym linkiem.
Zamawiający czyni więc iluzorycznym zapis narzuconego przez siebie zapisu, skoro sam nie
komunikuje się z oferentami w sposób w przewidziany w Instrukcji dla Wykonawców. Takie
postępowanie stoi w sprzeczności z tezą wyrażoną w orzecznictwie, że zamawiający, po
przekazaniu wykonawcom informacji dotyczącej oceny ofert ostatecznych, winien udostępnić
te części protokołu i załączniki, które z tą czynnością były związane. Przede wszystkim
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne.

11. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową całkowitej
d
owolności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty oferenta nr 6 bez podania
podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia oraz powodów takiego działania Zamawiającego
w stosunku do o
ferty nr 6. Tym samym takie zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na
pozostałych oferentów i jawność całego postępowania.

II Stanowisko Z
amawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako
niezasadnego.
Zamawiający podkreślił na wstępie, że sposób sformułowania odwołania powoduje trudność
w id
entyfikacji konkretnych okoliczności faktycznych ze stawianymi zarzutami.
W postępowaniu na część nr 2 zamówienia wpłynęło 5 ofert. Komisja przetargowa, na skutek
badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, stwierdziła, że jedynie w stosunku do oferty nr
8 może zachodzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i pismem z 16 maja 2019 r., na podstawie
przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał
Przystępującego do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz z licznymi
dowo
dami na okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach.
Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu.
W orzecznictwie wypracowa
no stanowisko, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań
o rażąco niskiej cenie może być generalnie cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny
jednostkowe, czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot
zamówienia. Co do zasady obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od
zamawiającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający, oceniając oferty wykonawców,
poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty. Zgodnie z orzecznictwem prawo do
żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i brak jest jakichkolwiek
podstaw do
uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ
wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga 652/13).
Ustawodawca uszczegółowił
generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny,
wskazując w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych na szczególne
przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne
przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczalnych, pozostawiając
jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku.

W przedmiotowej sprawie Zamawiający, mając na uwadze, że cena oferty nr 8 jest o 31,94%
niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, wezwał wykonawcę do
wyjaśnień. W przypadku oferty nr 1 taka zależność nie wystąpiła. Zamawiający nie miał więc
obowiązku wzywania do wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę nr 1, a sam jako
gospodarz postępowania nie powziął wątpliwości odnośnie realności ceny oferty.
Zamawiający, dokonując szacowania wartości zamówienia z należytą starannością, ustalił
wartość zamówienia w części nr 2 na kwotę 99.694.715,86 PLN, zatem cena
kwestionowanej oferty różni się zaledwie ok. 7% od wartości szacowanej, niekwestionowanej
przez Odwołującego. Nadto wyłącznie oferta Przystępującego mieściła się w budżecie
Zamawiającego, co stawia pod znakiem zapytania realność możliwości udzielenia
zamówienia wykonawcy oferującemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę niemal
50
% wyższą niż szacunki Zamawiającego. Zamawiający nie ma realnego wpływu na „apetyt”
w zakresie zyskowności uczestników postępowania, a tym samym oferowane przez nich
poszczególne ceny w ofertach.
Zgodnie z orzecznictwem warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest to, czy zamawiający w toku badania i oceny oferty
wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej
części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez zamawiającego,
w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do
formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie zamawiającego polegające na tym, że
dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca
się do wykonawcy o przedłożenie stosownych wyjaśnień.
Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nr 8 przedstawione przez Przystępującego były
obiektywnie kompletne, wyczerpujące i spójne. Zawierały wykazanie czynników, które miały
wpływ na zaoferowanie danej ceny. Wykonawca do wyjaśnień załączył także liczne dowody.
D
omniemanie (jeśli w ogóle można o takim mówić) zaoferowania ceny rażąco niskiej ma
charakter wzruszalny i może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych
dowodami przez z
ainteresowanego wykonawcę.
Oce
niając przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający brał pod uwagę także fakt, że ocena
rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu
reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie
zaoferować znacznie tańszą od konkurencji realizację zamówienia. Obowiązek odrzucenia
oferty materializuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z orzecznictwem to z
amawiający, oceniając ofertę, podejmuje decyzję, czy jego
zdaniem cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu
z
amówienia ustalonego z należytą starannością w toku szacowania wartości, czy też nie.
Jeżeli zamawiający uzna, że ceny ofert wykonawców nie budzą wątpliwości co do ich
wysokości, nie podejmuje czynności, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. W takiej sytuacji odwołujący, kwestionujący ocenę zamawiającego,
zobowiązany jest udowodnić, że wskazane ceny ofert są na tyle wątpliwe, że noszą
znamiona cen rażąco niskich, co zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury
wyjaśniającej. Ciężar dowodu, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, obciąża stronę, czy uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu
wywodzi skutki prawne. S
koro odwołujący uważa, że wykonawca nie jest w stanie wykonać
za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że
oferta nie uwzględnia danego kosztu bez podania kosztów (kwot), jakie wiążą się
z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami, jest niewystarczające do udowodnienia
rażąco niskiej ceny.
Ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 czy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach
z przepisu art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołujący, bez
odniesienia do realnej, a nie jedynie podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień, nie
jest w stanie
prawidłowo sformułować zarzutów.
R
ozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, Izba bada nie tyle samą cenę oferty,
co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień
i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy.
Mając na uwadze fakt, że postępowanie wyjaśniające prowadzi się tylko w stosunku do tych
wykona
wców, których oferty zakwalifikowano jako zawierające wartości rodzące albo
ustawowe,
albo własne zamawiającego podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny lub
kosztu, pozostali wykonawcy nie
są informowani o czynnościach podjętych w tym zakresie
przez zam
awiającego. W doktrynie podkreśla się, że zarówno wezwanie, jak i wyjaśnienia
stanowi
ą załączniki do protokołu postępowania i mogą być udostępnianie po wyborze oferty.
W
ykonawca, składając wyjaśnienia, może zastrzec, że nie mogą być one udostępniane.
Wyjaśnienia te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie określony zakres wyjaśnień
został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający
jednak
uznał, że nie wykazano w wystarczający sposób, że przedmiotowe informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do kwestii błędu w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający podkreślił, iż
ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Zgodnie
z przepisem art. 14
ustawy Prawo zamówień publicznych błąd należy rozpatrywać jako wadę
oświadczenia woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie przepisu art.
84 § 2 Kodeksu cywilnego, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający
przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu
i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu
o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym
stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do
prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym,
że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błędem w obliczeniu ceny będzie więc
zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy
też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący nie wyartykułował, jaki błąd
i na czym polegający zidentyfikował, tj. jaki stan zastany jest, a jaki powinien być jego
zdaniem w ofercie.
O b
łędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana
w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków
realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do
skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może
popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu
zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający.

Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń
wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie
tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej – na tyle
precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie –
ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić
już w treści odwołania. W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący nie wypełnił przedmiotowego obowiązku.
Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień na
podstawie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie rażąco
niskiej ceny lub kosztu,
Zamawiający wskazał, że czynności związane z ewentualnym
odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie
przepisy prawa i orzecznictwo, powinny
być poprzedzone przeprowadzeniem przez niego

procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę na
podstawie przepisu art.
90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Ponad
to trudno racjonalnie oczekiwać, że zamawiający każdorazowo będzie uchylał swoje
decyzje na skutek gołosłownych twierdzeń innych wykonawców. Zastosowanie przepisu art.
87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga bowiem wystąpienia wątpliwości po
stronie zamawiającego, a istnienie tych wątpliwości powinno wynikać z uzasadnionych
przesłanek. Przedmiotowy przepis ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy treść oferty
bud
zi wątpliwości, jest niespójna, zawiera sprzeczności, w szczególności w zakresie
spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do merytorycznej treści
oferty. Oferty nr 1 i nr 8 takich wątpliwości u Zamawiającego nie budziły.

W przedmiotowej sprawie brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 6 nie
miało wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zatem ma
zastosowanie art. 192 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący oddalenie
zarzutu.

III
Stanowisko Przystępującego
Przystępujący po stronie Zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o.
również wnieśli o oddalenie odwołania.
Przystępujący podniósł, że zarzuty nr 1-5 odwołania w istocie dotyczą szacowania
przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, o którym Odwołujący podjął informację
w dn
iu otwarcia ofert. Odwołujący nie zwrócił się w terminie o dostęp do kosztorysów
inwestorskich i wa
rtości w zakresie usług, pomimo że miał taką możliwość. Wartość
szac
unkowa przyjęta przez Zamawiającego – 99.694.715,86 zł nie odbiega od wartości
z ofert O
dwołującego i FBSerwis S.A. Odwołujący wniósł o nierozpoznawanie zarzutów
spóźnionych dotyczących czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, tj.
zarzutów nr 1-5 odwołania.
Przystępujący wniósł tez o nierozpoznawanie zarzutów nr 1, 3 o 6-8 odwołania z uwagi na
to,
że dotyczą domniemanych przez Odwołującego „zaniechań Zamawiającego”,
a w
rzeczywistości zaniechania te nie istnieją, gdyż czynności, których domaga się
Odwołujący, zostały wykonane. Opierają się bowiem o założenie Odwołującego, jakoby
Zamawiający zaniechał wyjaśnień w zakresie cen z oferty Przystępującego. Tymczasem
Z
amawiający przeprowadził tę czynność – szczegółowo i rzetelnie sformułował wezwanie do
wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a następnie ocenił złożone wyjaśnienia.

Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, 23 maja 2019 r. złożył szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie ogólnej ceny oferty, jak również cen konkretnych pozycji wskazanych
przez Zamawiającego w wezwaniu z 16 maja 2019 r., natomiast Odwołujący, pomimo że
miał możliwość złożenia wniosku o dostęp do wyjaśnień, w żaden sposób nie
zakwestionował tych wyjaśnień w odwołaniu.
Ww. w
yjaśnienia dotyczyły: 1) ogólnej ceny oferty; 2) kosztorysu ofertowego – formularza
2.1.a „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania rutynowego dróg i obiektów
inżynierskich”, co do: grupy robót V – utrzymanie znaków i elementów bezpieczeństwa ruch,
g
rupy robót VIII – zieleń oraz grupy robót X – zimowe utrzymanie dróg; 3) kosztorysu
ofertowego
– formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania
strukturalnego
dróg i obiektów inżynierskich”, co do pozycji nr: 9, 49, 61-62, 76, 82-83, 89,
102,117-118,124-126, 136, 141, 148-149.
W
ramach wyjaśnień Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie części pozycji kosztorysu
ofertowego
– formularza 2.1.b, co do których Odwołujący obecnie podnosi, że dokonana
przez Przystępującego wycena ma charakter nierynkowy. Dotyczy to pozycji nr: 49, 61-62,
76, 82-83, 89, 117-118, 124, 136, 141, 148-149.
Zamawiający wezwał w tym zakresie
szcze
gółowo do wyjaśnień.
Natomiast Odwołujący nie zapoznał się z dokumentacją postępowania i nie uwzględnił
w odwołaniu, że Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i Przystępujący złożył
wyjaśnienia.
Odwołujący w ramach odwołania nie kwestionuje w ogóle treści wyjaśnień złożonych przez
Przystępującego, nie formułuje też zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego
w związku z błędną oceną wyjaśnień. Zatem dokonana przez Zamawiającego pozytywna
ocena wyjaśnień Przystępującego z 23 maja 2019 r. (w zakresie pozycji nr 49, 61-62, 76,
82-83, 89, 117, 118, 124, 136 ,141, 148, 149 kosztorysu ofertowego
– formularza 2.1.b)
potwierdzona wyborem jego oferty,
nie została w ogóle zakwestionowana przez
Odwołującego. W konsekwencji co najmniej w zakresie ww. pozycji odwołanie w ogóle nie
powinno być rozpoznawane z tego względu, że nawet gdyby uznać rację Odwołującego co
do konieczności wyjaśnień, to nie istnieje kwestionowane zaniechanie, ponieważ
Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i dokonał badania.
P
owyższa zależność została najprawdopodobniej dostrzeżona również przez samego
Odwołującego, który w odwołaniu zakwalifikował zarzucane Zamawiającemu zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jako
naruszenie art. 87 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z
arzuty związane z zaniechaniem wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1

pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych są bezprzedmiotowe, jako że dotyczą w istocie
zaniechań nieistniejących.
Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy
zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z jej rażąco niską ceną.
Tymczasem zaniechanie to nie istniało w momencie wniesienia odwołania. Zaniechanie
odrzucenia oferty jest elementem procesu badania i oceny oferty. Zamawiający przed
wniesieniem odwołania dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem
złożonych przez niego wyjaśnień, w zakresie ceny oferty. Efektem tego procesu był wybór
oferty Przystępującego. W związku z powyższym zarzut jest bezprzedmiotowy, jako że
dotyczy nieistniejącego zaniechania.
Przystępujący – z ostrożności procesowej – przedstawił również „argumentację
merytoryczną” w zakresie wszystkich pozycji powołanych przez Odwołującego w odwołaniu.

Odwołujący sformułował część zarzutów (zarzuty nr 1 i 3) w sposób niewłaściwy,
nieskonkretyzowany
– blankietowy – uniemożliwiając tym samym ich ocenę przez Izbę
i przez Zamawiającego oraz ustosunkowanie się do nich przez Przystępującego. Odwołujący
w ramach uzasadnienia do p
odniesionych zarzutów nr 1 i 3 nie sprecyzował okoliczności,
których dotyczą jego twierdzenia.
Przykładowo Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji nr 62 formularza 2.1.b „Regulacja
wysokości wpustów krat żeliwnych wpustów ulicznych i włazów studni rewizyjnych wraz
z elementami betonowymi (pierścień odciążający, płyta pokrywowa, płyta pośrednia, krąg
betonowy)” cena przyjęta przez Przystępującego jest nierynkowa, bowiem „koszt materiału
jest wyższy niż wskazany w ofercie Oferenta nr 8 dla całej pozycji”. Z kolei w przypadku
pozycji nr 44 formularza 2.1.b
„Regulacja krawężnika betonowego, kamiennego na ławie
betonowej w pionie i poziomie” Odwołujący wskazał, że „wskazany koszt jest nierynkowy
i rażąco niski z uwagi na zapisy specyfikacji D- 08.01.01a”. Takie sformułowanie zarzutu jest
całkowicie nieskonkretyzowane. Odwołujący co do pozycji nr 62 nie wskazał okoliczności
faktycznych stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. dlaczego uważa, że koszt materiału
jest wyższy niż przyjęty przez Przystępującego. Odwołujący nie wskazał również, czy chodzi
o rynkowy
koszt materiału, koszt materiału wynikający z kosztorysu inwestorskiego, czy
koszt materiału właściwy tylko dla Odwołującego. Dla wykonania pozycji nr 62 konieczny jest
zakup co najmniej takich materiałów jak: pierścień odciążający w razie konieczności
wy
miany, masa zaprawowa CX oraz masa asfaltowa. Odwołujący nie wskazał, o cenę
którego materiału mu chodzi. Analogicznie sytuacja ma się w przypadku przytoczonych
przez Odwołującego w treści odwołania pozostałych pozycji.
Z kolei co do pozycji nr 44 Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie postanowienia
specyfikacji D-
08.01.01a miał na myśli. Specyfikacja D-08.01.01a jest dokumentem

obejmującym szczegółowe wymagania co do materiałów, sprzętu oraz wykonania robót ujęte
łącznie na 5 stronach. Nie sposób zatem ustalić, z którego postanowienia specyfikacji
Odwołujący wywodzi, że cena poddana przez Przystępującego jest nierynkowa.
T
akie sformułowanie zarzutów uniemożliwia Przystępującemu odniesienie się do twierdzeń
Odwołującego. Zarzutu sformułowanego w ten sposób nie da się również ocenić, jako że nie
wiadomo,
co miałoby być punktem odniesienia dla oceny, czy działanie Zamawiającego było
nieprawidłowe (tj. ceny rynkowe czy właściwe dla Odwołującego).
Powyższa argumentacja dotyczy również zarzutu nr 3, jako że w jego treści Odwołujący
nawiązuje do treści zarzutu nr 1 i wskazuje, że zarzuty te są skorelowane.
P
raktyka polegająca na braku postawienia sprecyzowanych zarzutów w odwołaniu,
a następnie uzupełnianiu takich braków dopiero na posiedzeniu/rozprawie poprzez podanie
zupełnie nowych okoliczności faktycznych została zanegowana w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że braki takie nie podlegają uzupełnieniu, jako że
umożliwiałoby to formułowanie zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania.
O
dwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty
nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności
faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów.
Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego
czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie
o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich
zakresu faktycznego. Oznac
za to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu
faktycznego, zawartości oferty, w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały
konkretn
e zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.
Z zestawienia przepisów wynika, że podmiot wnoszący odwołanie i stawiający zarzuty wobec
czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oceny oferty innego wykonawcy nie jest
zupełnie zwolniony z obowiązku uwodnienia swoich twierdzeń oraz że ciężar dowodu nie
spoczywa wyłącznie na zamawiającym oraz wykonawcy, co do którego oferty zgłoszono
wątpliwości. W istocie jest tak, że podmiot wnoszący odwołanie również zobowiązany jest
przedstawić dowody na okoliczności, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę.
Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń.
W szczególności Odwołujący, w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych nawet nie skonkretyzował go w taki sposób, aby
umożliwić ocenę przez Zamawiającego i odniesienie się przez Przystępującego.

Zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 1 i 3) dotyczą

częściowo pozycji kosztorysu ofertowego – formularza 2.1.b. których wartość jest znikoma
w stosunku do o
gólnej wartości oferty Przystępującego:
Ogólna wartość oferty Przystępującego wynosi 92.648.356,75 zł, tymczasem Odwołujący
podnosi nierynkową wycenę pozycji, których wartość w stosunku do ogólnej wartości oferty
jest znikoma, tj. mieści się w zakresie 800-10.000 zł za cały okres realizacji umowy. Dotyczy
to
aż 24 pozycji (nr 14-16, 20, 21, 41, 53, 54, 59, 60, 63, 73, 74, 82, 83, 117, 120,129, 130,
134, 137 168, 174, 177 i 188) spośród 71 pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego.
Ponadto zarzuty
dotyczą częściowo pozycji, których realizacja może w ogóle nie nastąpić,
w szczególności pozycje dotyczące wykonywania prac remontowych lub regulacyjnych, co
do których nie wiadomo, czy w okresie realizacji umowy elementy ulegną takiej
degradacji/rozregulowaniu, że zajdzie konieczność ich remontowania/regulowania, np.
pozycje nr 1, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 49, 87, 89, 129, 130 (prace remontowe) oraz nr 44,
61, 62, 63, (prace regulacyjne); pozycje
dotyczące wykonywania prac w zależności od
warunków pogodowych, co do których brak jest pewności, że będą musiały one zostać
wykonane, np. pozycje nr 202, 203, 204,205.

W zakresie zarzutów naruszenia: art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i 3 (zarzut nr 6), art.
90 ust. 2 (zarzut nr 7), art. 7 ust. 1 (zarzut nr 8), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust.
1a pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 9) Przystępujący wskazał, że
Odwołujący przy ich formułowaniu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia
stanu faktycznego postępowania przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019
r.
dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty.
W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 (zarzut nr 11) oraz
art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 3) Odwołujący przedstawił
argumentację, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych SA bez podania w zawiadomieniu o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r.
podstawy prawnej i faktycznej tej czynności. Dodatkowo Odwołujący kreuje teorię, że takie
działanie Zamawiającego było celowe, tak by nie musiał uwzględniać oferty w kalkulacji
średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz że odrzucił ją na nieznanej ustawie Prawo
zamówień publicznych podstawie dotyczącej „rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty”, co
oparte jest na nieprawdzie. Tylko w w
ersji zawiadomienia o wyniku postępowania
z 1 lipca 2019 r. opublikowa
nej na stornie postępowania na platformie zakupowej brak jest
informacji o podstawie odrzucenia ww.
oferty oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże
w wersji zawiadomienia o wyniku
postępowania z 1 lipca 2019 r. przekazanej bezpośrednio
Odwołującemu, jak również wszystkim innym uczestnikom postępowania, Zamawiający
wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89

ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo za
mówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności
faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego
pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą
umocowania do reprezentowania wykonawcy).
W związku z powyższym Odwołujący,
formułując zarzuty nr 3 i 11, zdawał sobie sprawę z podstawy prawnej i faktycznej
odrzucenia oferty oraz wiedział, że czynność ta nie miała nic wspólnego z ceną, jaką
zaoferował ten wykonawca.

Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie
bezzasadny.
Odwołujący,
zarzucając
Zamawiającemu
zaniechanie
wezwania
Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie pozycji nr: 1, 13-16, 18-21,
37-41, 44, 46, 49-54, 58-63, 67- 68, 73-74, 76-78, 82-83, 87, 89, 117, 118, 120, 124, 129,
130, 134-137, 141, 142, 144, 148, 149, 155, 162, 164, 168, 174, 177, 180, 190, 200,
202-205 oraz 209-
212 kosztorysu ofertowego oparł się wyłącznie na subiektywnym
przeświadczeniu co do cen materiałów i robocizny.
Odwołujący, dla poparcia swoich twierdzeń o nierynkowości przyjętych przez
Przystępującego cen materiałów i robocizny, nie przytoczył jakichkolwiek dowodów (np. ofert
dostawców czy zapytań ofertowych), nie odwołał się również do cen wynikających
z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zamiast tego powołał się na treść swojego
pisma z 14 maja
2019 r., które również nie zawierało jakichkolwiek dowodów i stanowiło
wyłącznie oświadczenie własne Odwołującego. W związku z tym, że Odwołujący jest
bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania na jego korzyść,
oświadczenie to nie może być zakwalifikowane jako dowód w postępowaniu odwoławczym.
Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakichkolwiek innych dowodów.
Uznać zatem należy, że twierdzenia Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Nie
sprostał on ciężarowi wykazania, że dokonana przez Przystępującego wycena
kwestionowanych pozycji ma charakter nierynkowy.
Poszczególni konsorcjanci Przystępującego dysponują zasobami materiałowymi oraz
możliwościami zakupu zasobów materiałowych na potrzeby wykonania przedmiotowego
zamówienia po cenach niższych niż ceny rynkowe, a lider konsorcjum to znana i wiarygodna
firma lokalna. L
ider konsorcjum działa na rynku lokalnym właściwym dla miejsca realizacji
zamówienia oraz posiada bazę, która będzie wykorzystywana przy realizacji zamówienia
w odległości ok. 30 km od Łowicza (miejscowość Karwowo k. Sochaczewa). Dojazd z bazy
do dróg, na których realizowane będzie zamówienie, zajmuje jedynie około 20 minut. Na
terenie bazy znajduje się w pełni wyposażony warsztat samochodowy oraz wulkanizacyjny.
Cały teren, na którym mieści się siedziba, ma ponad 2 ha powierzchni i stanowi własność
konsorcjanta. Baza zlokalizowana jest w małej miejscowości, co wpływa na obniżenie

kosztów utrzymaniowych. Dysponuje też własną betoniarnią oraz składem kruszyw.
Informacje te
znalazły się w wyjaśnieniach w zakresie ceny oferty. Uzyskiwanie cen
w poszczególnych pozycjach – zarówno w zakresie materiałowym, jak i w zakresie
możliwości wykonania poszczególnych elementów – jest inne dla wykonawców detalicznych,
inne w przypadku podwykonawstwa, a inne
w przypadku wykonawców wyspecjalizowanych
w usługach utrzymania dróg. Natomiast brak konkretyzacji zarzutu ze strony Odwołującego
uniemożliwia na tym etapie szersze odniesienie się do tego, dlaczego uważa on
poszczególne ceny za nierynkowe, czy też poniżej kosztów wytworzenia.
R
ynkowy charakter cen przyjętych przez Przystępującego w ww. pozycjach potwierdza
okolic
zność, że podobnie pozycje te wycenił Zamawiający w kosztorysie inwestorskim.
W
żadnej z pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny
Zamawiającego, zaś w przypadku szeregu pozycji jest niemal identyczna lub wręcz wyższa.
Zarzut
oparty jest na błędnej kwalifikacji prawnej. Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu
dąży do wykazania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia polegającego na zaniechaniu
wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiego kosztu”
przyj
ętego w poszczególnych pozycjach formularza, więc zaniechanie zakwalifikowane
powinno być z art. 90 ust. 1, a nie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy ogólnego wyjaśniania treści oferty
oraz stanowi w istocie przepis ogólny w stosunku do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
, który stanowi właściwą podstawę do wyjaśniania treści oferty w zakresie rażąco
niskiej ceny lub kosztu.
Przystępujący wniósł o oddalanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
jako nieudowodnionego, opartego wyłącznie na przekonaniach Odwołującego
oraz bezpodstawnego.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny
oraz przedwczesny. Cz
ynienie Zamawiającemu zarzutu, że nie odrzucił oferty
Przystępującego w związku z domniemanym wycenieniem niektórych pozycji kosztorysu
ofertowego w sposób nierynkowy jest w obecnym stanie postępowania przedwczesne.
O
drzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych musi zostać poprzedzone wezwaniem Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Zamawiający 16 maja 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień
co do pozycji nr: 9, 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 102, 117, 118,124-126, 136, 141, 148, 149.
Odwołujący nie podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień
Przystępującego była niewłaściwa, a jedynie nierynkową wycenę niektórych pozycji
w formularzu, jednak w ogóle nie odwołał się do treści wyjaśnień Przystępującego czy do
oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego.

Odwołujący nie sformułował też zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, sformułował
wyłącznie zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty
na podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym
zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych jest nie tylko
przedwczesny, lecz także niekompatybilny z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych. Skoro Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art.
87 ust. 1
, który dotyczy wyjaśnienia treści oferty, a nie wyjaśnienia ceny oferty, to nie może
skutecznie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych
. Odwołujący wskazał, że „zarzut jest skorelowany z zarzutem nr 1 powyżej”.
Pr
zyjęcie takiej konstrukcji zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jak zrobił to Odwołujący, jest
niewłaściwe i wyklucza ich uwzględnienie przez Izbę.

Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że Zamawiający w toku postępowania – w celu
wybrania oferty Przystępującego – dokonał zabiegu odrzucenia najdroższej ze złożonych
ofert
i pominął jej wartość przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert.
Argumentacja Odwołującego jest o tyle nietrafna, że Odwołujący uzyskał od Zamawiającego
wersję zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r., gdzie wskazano, że
podstawą odrzucenia oferty nr 6 były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne
uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego
pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą
umocowania do reprezentowania wykonawcy).
Zamawiający, mimo odrzucenia oferty nr 6,
wcześniej wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W związku
z powyższym argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na jego przypuszczeniach,
pomieszaniu przesłanek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz nie uwzględnia, że Przystępujący został wezwany do
złożenia wyjaśnień ceny oferty. Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego
w ramach t
ego zarzutu nie zostały udowodnione.
Odwołujący zarzucił, że cena oferty Przystępującego „odbiega od cen pozostałych ofert,
które zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty”.
To twierdzenie
Odwołującego jest nieudowodnione. Odwołujący zarzucił Przystępującemu
nierynkową wycenę niektórych pozycji formularza 2.1.b, a nie całej oferty. Tymczasem
Odwołujący nie przedstawił nawet, jak wskazane kwestionowane przez niego pozycje
wyceniali inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołujący
pominął również, że w żadnej z zakwestionowanych przez niego pozycji wycena
Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie
bezzasadny. Podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień
publicznych nie dotyc
zy w ogóle zaoferowania nierynkowej ceny oferty, lecz obliczenia ceny
oferty w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia wynikającym przepisów prawa,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie uwzględnienia niewłaściwej stawki
podatku VAT. W orzec
znictwie wskazuje się jednocześnie, że cena nierynkowa nie może być
utożsamiana z błędem w obliczeniu ceny. Stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny wymaga
wykazania przez zamawiającego odstępstwa przez wykonawcę od sposobu jej ustalenia
wskazanego przez zamaw
iającego, zaś stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania
negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w tym przedmiocie, a więc
stwierdzenia przez zamawiającego, że w warunkach danego postępowania wykonawca nie
wskazał na żadne obiektywne czynniki, które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie
podanym przez wykonawcę.
Przystępujący oświadczył, że cena oferty, jak również cena wszystkich kwestionowanych
przez Odwołującego pozycji kosztorysu ofertowego zostały obliczone w oparciu
o prawi
dłowo ustalony zakres wymagań określony przez Zamawiającego w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do
prawidłowego wykonania zamówienia oraz zawiera prawidłową stawkę podatku VAT.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych jest bezzasadny.
Odwołujący przy formułowaniu zarzutu nie dochował należytej
staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania, przez co nie dowiedział
się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień w zakresie ceny oferty (Przystępujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie
pełnej korespondencji między nim a Odwołującym i ustalił, że Odwołujący nie występował
o udo
stępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty). 23 maja 2019 r.
Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący nie formułuje jakichkolwiek
zarzutów w stosunku do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego
ani nie
wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać do złożenia wyjaśnień ponownie.
Co do argumentacji Odwołującego dotyczącej art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych
i momentu zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji
przekazywanych Zamawiającemu, to jest ona całkowicie chybiona i nie ma związku
z postępowaniem. Przystępujący nie zastrzegł przy składaniu oferty treści kosztorysu
ofertowego
– formularza 2.1.b jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał
natomiast w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r., gdzie tajemnicą przedsiębiorstwa objął
m.in. tę część wyjaśnień, która dotyczyła zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji
nr: 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149.
Możliwość zastrzeżenia na

podstawie art. 8 ust. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych tajemnicy przedsiębiorstwa co
do treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferty dopiero w momencie składania tych
wyjaśnień potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można bowiem
żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia
wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego.
W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień
jako tajemn
icy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy
zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście informacje te stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie
wie, przed ter
minem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie konieczne, aby
sprostać wezwaniu zamawiającego.
Natomiast z uwagi na to,
że Odwołujący nie wnosił o dostęp do wyjaśnień i nie próbuje ich
kwestionować, jego argumentacja „poboczna” związana z zasadą jawności w ogóle nie ma
zastosowania w
postępowaniu. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie
zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień
publicznych
jako oderwanego od okoliczności faktycznych postępowania oraz opartego na
błędnym założeniu co do momentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny.
K
onstrukcja zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis ten powinien być powołany w związku
z innym przepisem, który nakłada na Zamawiającego obowiązek pewnego zachowania się,
np. art. 90 ust. 1, jako że z samego art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie
wynika dla Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Z treści przepisu wynika, że jest on raczej
skierowany do wykonawcy.
Przepis art. 90 ust. 2
ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wzywania do złożenia
wyjaśnień, lecz rozkładu ciężaru dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Tymczasem
w ramach uzasadnienia zarz
utu Odwołujący przedstawił argumentację, w której zarzucił
Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty,
mimo że dysponował zestawieniem ofert oraz pismem Odwołującego z 14 maja 2019 r.
W istocie Odwołujący zarzuca więc naruszenie art. 90 ust. 1, a nie art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zarzut jest
też nieadekwatny w okolicznościach postępowania w związku z faktem, że 16
maja
2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny
oferty i w
ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r. Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez
niego ogólna cena oferty, jak również cena niektórych z zakwestionowanych przez
Odwołującego pozycji, była wyceniona w sposób rynkowy, co potwierdziła pozytywna ocena
wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie
bezzasadny i
niewłaściwie postawiony. Przepis ten stanowi normę generalną, która
precyzowana jest przez przepisy nakładające na zamawiającego obowiązek zachowania się
w określony sposób. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych
powinien być skonkretyzowany poprzez odwołanie się do jakiegoś przepisu
szczegółowego, określającego obowiązek, którego Zamawiający zaniechał. Tymczasem
Odwołujący w treści uzasadnienia do zarzutu nie wskazał na jakikolwiek przepis
konkretyzujący naruszenie art. 7 ust. 1 i nie wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 stanowi
konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów określających konkretne
obowiązki ciążące na Zamawiającym, które naruszył, albo z których się nie wywiązał.

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jest bezzasadny, a jego postawienie wiąże się z niedochowaniem
przez Odwołującego należytej staranności przy ustalaniu faktycznego przebiegu
postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta Przystępującego podlegała
kontroli Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Przywołany przez Odwołującego wyrok nie dotyczy stanu
faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny,
a a
rgumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na ogólnym przepisie art. 8 ust. 1
i pozostaje całkowicie oderwana od szczegółowej regulacji dotyczącej dokumentowania
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 96 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016
r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 96
ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych dokumentowanie postępowania, w tym
w zakresie dokonywanych prze
z zamawiającego czynności oraz korespondencji wymienianej
między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się w ramach protokołu postępowania oraz
załączników do protokołu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
korespondencja, w tym wezwania
do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia składane przez
wykonawcę stanowią załącznik do protokołu postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych zamawiający udostępnia załączniki do protokołu nie wcześniej
niż po wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś zgodnie z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia
udostępnienie protokołu postępowania odbywa się na wniosek wykonawcy.
Zatem w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie
ma obowiązku publikowania korespondencji wymienianej z wykonawcami sam z siebie.

Działanie takie podejmowanie jest przez zamawiającego wyłącznie na wniosek wykonawcy.
Tymczasem Odwołujący w toku postępowania nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem
o udostępnienie korespondencji wymienianej między Zamawiającym a Przystępującym, co
Przystępujący ustalił po złożeniu do Zamawiającego wniosku o udostępnienie
korespond
encji wymienianej z Odwołującym.
Nie można również wywodzić obowiązku publikowania korespondencji wymienianej między
Zamawiającym a wykonawcami z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
dotyczących komunikami w postępowaniu. Postanowienie to dotyczy wyłącznie sposobu
komunikacji w postępowaniu i wynika z niego, że odbywa się ona za pośrednictwem
platformy zakupowej. N
awiązuje ono do art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych
dotyczącego komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielnie zamówienia
publicznego, a nie do regulacji dotyczącej dokumentowania przebiegu takiego postępowania.
W związku z tym brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku Zamawiającego publikacji na
platformie zakupowej korespondencji wymienianej z w
ykonawcami w toku postępowania.
P
rzywołany przez Odwołującego wyrok wydany został w zupełnie odmiennych
okolicznościach od okoliczności niniejszego postępowania.

Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień
publicznych jest oparty na twierdzeniach Od
wołującego sprzecznych z rzeczywistym stanem
rzeczy.
Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców: KBU Sp. z o.o.,
ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz nie podał podstawy prawnej
i uzasadniania dla czynności odrzucenia. Istotnie, w wersji zawiadomienia o wyniku
postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na platformie zakupowej brak jest informacji
o podstawie odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz uzasadnienia dla tej czynności.
Jednakże w wersji zawiadomienia przekazanej bezpośrednio Odwołującemu i wszystkim
innym uczestnikom postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww.
wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych
oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie
oferty na przytoczonych podstawach.
Przystępujący uzyskał od Zamawiającego wersję
zawiadomienia o wyniku postępowania przekazaną bezpośrednio Odwołującemu. W związku
z t
ym wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, także Odwołujący, posiadali
wiedzę o zakresie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty nr 6.
Niezależnie od powyższego po stronie Odwołującego brak jest interesu w rozumieniu art.
179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych w podnoszeniu zarzutów w stosunku do
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz
zaniechania polegającego na braku podania podstawy prawnej i uzasadniania tej czynności.
Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy oraz

rzekomy brak podania informacji o podstawie odrzucenia tej oferty
powoduje, że
Odwołującemu uniemożliwiono uzyskanie zamówienia, jak również nie wykazał, że może
w związku z powyższym ponieść szkodę.

IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.

Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów
(
w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty
Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień, treść oferty wykonawcy FBSerwis S.A.,
treść pozostałych pism) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego,
w
oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego
przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w toku
postępowania odwoławczego, w tym podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od
Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu,
w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b,
2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty
i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych
w pozycjach formularza 2.1.b,
3. art. 89 ust. 1 pkt 4 usta
wy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub
koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
4. art. 89 ust. 1
pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego
kosztu w stosunku
do przedmiotu zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty
Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu,

6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie
polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących
wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty
Przystępującego,
7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez
Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu,
8. art. 7 ust. 1 ustawy Pr
awo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do
Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu,
9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych
poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń
ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych,
10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań
Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności
pism kierowanych do FBSerwis S.A. i
Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza
żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie,
11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
brak podania przez Zam
awiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji
jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania
uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami
proporcjonalności i przejrzystości.

Przywołane przepisy stanowią, co następuje.
Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert
zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.
Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie
jakiejkolwiek zmiany w jej treści.
Z kole
i art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera dyspozycję, zgodnie
z którą, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco
niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez
zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się
o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu,

w sz
czególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych
rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia
dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których
wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za
pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia
10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej
udzielonej n
a podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy
i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane
jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia
wykonania
części zamówienia podwykonawcy.
Przy tym, zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy
cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia
powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem
postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich
złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1,
chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;
2)
wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług,
zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,
w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie
wyjaśnień, o których mowa w ust. 1.
Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wskazanie na rozkład ciężaru
dowodowego
w procedurze wyjaśnień stanowiąc, iż obowiązek wykazania, że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.
Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia.
Podstawy odrzucenia oferty zawarte są także w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Zgodnie z tym przepisem z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4.) lub zawiera błędy
w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.).
Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia i udzielania takich zamówień.
Art. 7 ust. 1 wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Stosownie do treści art. 7 ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreśla zasadę jawności postępowania
stanowiąc, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś ust. 3 tego artykułu
wskazuje na wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących
tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec
informacji,
o których mowa w art. 86 ust. 4.
Art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób dokumentowania
postępowania. Zgodnie jego ust. 1 w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej informacje w tym
przepisie wymienione, zaś oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania
wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez
zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią
załączniki do protokołu (ust. 2). Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do
protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu
postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia
zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od
dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (ust.
3).
Z tym, że, jak wynika z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r.
w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r.
poz. 1128)
z
amawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek.
Z kolei art. 92
ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera regulację wskazującą na
informacje, które podlegają rozszerzonej jawności, tj. obowiązkowi informowania. Jak
stanowi art. 92 ust. 1 z
amawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:
1)
wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo
miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy,
którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca
zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy
złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, 2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni (w tym także wyjaśnienie powodów,
dla których dowody przedstawione przez wykonawcę, zamawiający uznał za
niewystarczające, w przypadku korzystania z instutucji self-cleaningu – zgodnie z ust. 1a),
3)
wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty,
a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, 4) wykonawcach, którzy
złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu
negocjacji albo dialogu, 5)
dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,
6)
nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu postępowania –
podając uzasadnienie faktyczne i prawne.
Przy czym, zgodnie z art. 92 ust. 2, z
amawiający udostępnia informacje, o których mowa
w ust. 1 pkt 1 i 5-7, na stronie internetowej.

Analizując postawione zarzuty Izba przede wszystkim stwierdziła, że zarzuty te, pomimo
licznie przywołanych przepisów, można podzielić na dwie główne grupy odnoszące się do
dwóch kwestii: po pierwsze, dotyczące braku wezwania Przystępującego i wykonawcy
FBSerwis S.A. do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny ich ofert – ceny poniżej kosztów
świadczenia, a w konsekwencji – zaniechania odrzucenia tych ofert oraz po drugie,
dotyczące braków w informowaniu Odwołującego o czynnościach Zamawiającego.

W zakresie pierwszej grupy zarzutów należy w pierwszej kolejności, dla porządku, odnieść
się do zagadnień, na które zwracali uwagę Zamawiający i Przystępujący.
Po pierwsze
– nie do końca prawidłowe przywołanie podstaw prawnych zarzutów. Instytucja
wyjaśnień w zakresie poziomu ceny uregulowana została bowiem w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych i systemowo różni się od instytucji wyjaśnień, o których mowa w art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przede wszystkim jest obowiązkowa – przy
zaistnieniu warunków wskazanych w przywołanej normie. Z tego powodu jest też bardziej
sformalizowana.
W pewien sposób art. 90 stanowi też przepis szczególny w stosunku do art.
87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – jest to bowiem wyjaśnienie treści oferty
w zakresie sposobu obliczenia i poziomu ceny.
Niemniej jednak, pomimo przywołania na
wstępie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, sam zarzut Odwołującego jest
zrozumiały.
Po drugie
– wezwanie wykonawcy do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny jest
obowiązkowym etapem procedury, bez którego nie powinno nastąpić odrzucenie oferty ze
wskazaniem na przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Po trzecie
– odnośnie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych
– w ramach odwołania formułuje się zarzuty wobec zamawiającego, a nie wobec
wykonawców. Jednocześnie jednak trudno formułować zarzut wobec wykonawcy braku
dopełnienia obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny lub kosztu,
jeśli jednocześnie wskazuje się, że nie był do takiego wykazania
i
udowodnienia w ogóle wzywany.

Po czwarte
– nie jest wykluczone, że w indywidualnych przypadkach zbyt niski poziom ceny
może być spowodowany błędem wykonawcy w obliczeniu ceny, np. błędnym
zidentyfikowaniem przedmiotu zamówienia, nieuwzględnieniem w cenie wszystkich
koniecznych jego elementów lub omyłką w obliczeniach nieuwidocznioną w samej ofercie ze
względu na cenę ryczałtową. W praktyce jednak jest to rzadko wskazywane – głównie gdy
wykonawca zaistnienie takiej okoliczności (wystąpienia błędu) przyzna, a sam fakt
kwalifikowany jest raczej jako niezgodność ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
(art. 89 ust. 1 pkt 2) lu
b właśnie wystąpienie „rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia”.
Po piąte – Izba nie podziela poglądu Przystępującego, że Odwołujący zakwestionował
sposób obliczenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, nie wynika to
bowiem ani z
e sformułowania samych zarzutów, ani z ich uzasadnienia.

Rozpatrując postawione zarzuty dotyczące niewezwania Przystępującego i wykonawcy
FBSerwis S.A. do wyjaśnień poziomu ceny i nieodrzucenia ich ofert Izba stwierdziła, że
zarzuty nie potwierdziły się.
Jak wskazał Zamawiający, Przystępujący i jak wynika z dokumentacji postępowania
przetargowego, Zamawiający pismem z 16 maja 2019 r., powołując się na art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie
zao
ferowanej ceny. W swoim wezwaniu Zamawiający wymienił pozycje formularza 2.1.b
„Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów
inżynierskich”, co do których wyjaśnienia w szczególności go interesują: 9, 49, 61, 62, 76,
82, 83, 89, 102, 117, 118, 124, 125, 126, 136, 141, 148, 149. C
zęść z tych pozycji (49, 61,
62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149)
pokrywa się z pozycjami wskazanymi
przez Odwołującego w odwołaniu.
23 maja 2019 r. Przystępujący udzielił żądanych wyjaśnień, a Zamawiający wyjaśnienia te
ocenił pozytywnie.
Do tej okoliczności oraz treści udzielonych przez Przystępującego wyjaśnień Odwołujący
w ogóle się nie odniósł w swoim odwołaniu, choć powinien – co najmniej w zakresie
kwestionowanych przez siebie pozycji.
Tym bardziej należałoby się odnieść do wyjaśnień
stawiając zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Co do ww. pozycji, nr: 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149
formularza 2.1.b
zarzut zaniechania żądania wyjaśnień w stosunku do Przystępującego
należy uznać więc za niezasadny już wobec samego istnienia takiego wezwania.

Co do pozostałych wskazanych przez Odwołującego pozycji formularza 2.1.b – zarówno
w ofercie Przystępującego, jak i wykonawcy FBSerwis S.A. – postawione zarzuty należy
uznać za nieudowodnione, a tym samym niezasadne.
Dla skutecznego zakwestionowania czynności zamawiającego nie wystarczy bowiem, by
odwołujący miał słuszność lub też przekonanie o słuszności swoich zarzutów. Konieczny jest
też element ich udowodnienia.
Jak wynika z art. 6 Kodeksu cywilnego, c
iężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie,
która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Zgodnie zaś z art. 190 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani
wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy
po
stępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Z obowiązku przedstawiania takich dowodów – a tym bardziej jakiejkolwiek argumentacji na
poparcie
zarzutów – nie zwalnia przepis art. 190 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych, zgodn
ie z którym ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny,
spoczywa na: 1) w
ykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem
postępowania odwoławczego; 2) zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie
jest uczestnikiem
postępowania. Wskazuje on bowiem jedynie na rozłożenie ciężaru dowodu
– przy założeniu jednak przedstawiania takowych dowodów – natomiast nie ustanawia
normy, na podstawie której wykonawca może ograniczyć się do ogólnego wskazania, że
oferta konkurenta jest
nieprawidłowa bez przedstawiania jakiejkolwiek argumentacji
i obliczeń.
W ocenie Izby, stawiając zarzut zaniechania do wezwania wyjaśnień, Odwołujący powinien
chociaż uprawdopodobnić twierdzenie, że zaoferowana przez konkurenta/konkurentów cena
lub koszt,
lub ich istotne części składowe są „rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia i budzą wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych
przepisów”.
W
żadnej mierze niewystarczające są zaś stwierdzenia typu: „wskazany koszt jest
nierynkowy i rażąco niski”, „koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji
nr…”, „w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony”, „rynkowy
koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej
pozycji”, „sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa
koszt wskazany w ofercie” itd. (identyczne stwierdzenia, bez dodatkowej argumentacji,
Odwołujący zastosował też w przywoływanym piśmie z 14 maja 2019 r.).
Zrozumiałe jest więc wskazanie Zamawiającego na wstępie, że nie był w stanie
merytorycznie
odnieść się do tak sformułowanych zarzutów, podobnie jak Przystępujący.

Postawienie zarzutu tego typu wymaga bowiem
– jak słusznie zauważyli Zamawiający
i Przystępujący – co najmniej przedstawienia w tym zakresie, dla każdej kwestionowanej
pozycji, stosownych wyliczeń.
Należy także zauważyć, że często stosowane pojęcie „ceny rynkowej” jest de facto pojęciem
abstrakcyjnym. Również odniesienie się do ustalonej przez zamawiającego wartości
szacunkowej zamówienia czy cen innych złożonych ofert może być tylko wstępnym
odniesieniem. Faktycznie i ostatecznie badana zaś powinna być konkretna kwestionowana
oferta
– i koszty, które dla wykonania danego zamówienia ponosi dany wykonawca. Z tego
te
ż powodu przy tego typu zarzutach najczęściej stosowana jest metoda analityczna,
w której rozpatrywane są – w razie konieczności pozycja po pozycji kosztorysu –
poszczególne koszty wykonania: liczba roboczogodzin, koszt pracy pracowników, ilość
i rodzaj materiałów, koszt materiałów, ilość i rodzaj sprzętu, koszt pracy sprzętu, koszt
leasingu/dzierżawy/zakupu
sprzętu,
amortyzacja
sprzętu,
koszt
paliwa,
koszt
zago
spodarowania odpadów, opłaty dodatkowe należne innym podmiotom itd.
W stanowisku Odwołującego brak takowych ustaleń.
Nie można uznać za jakiekolwiek dowody w tym zakresie przedstawionych przez
Odwołującego podczas rozprawy ofert. Pomijając już nawet ich wątpliwy charakter formalny
– żadna z nich nie stanowi bowiem dokumentu opatrzonego oryginalnym podpisem osoby
upoważnionej do reprezentacji danego podmiotu – to można uznać je co najwyżej za dowód
na okoliczność, że dane osoby/podmioty złożyły oświadczenie o takiej treści, jakiej złożyły.
Nie stanowią natomiast żadnego dowodu na – jak miały w założeniu – „nierynkowość”
zaoferowanych
przez Przystępującego lub FBSerwis S.A. cen. Są to bowiem pojedyncze
oferty na pojedyncze elementy przedmiotu zamówienia, co do których nie wiadomo nawet,
jak kształtują się wobec poziomu cen oferowanych na rynku.

Tym samym nie potwierdził się również zarzut zaniechania odrzucenia ofert Przystępującego
i FBSerwis S.A. w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Podobnie Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów na potwierdzenie,
że kwestionowana oferta rzeczywiście zawiera błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art.
89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Również argumentacja Odwołującego
sprowadza się w istocie do luźnego stwierdzenia, że być może zaoferowana cena jest
wynikiem błędu wykonawcy.

Również za niezasadne Izba uznała zarzuty odnoszące się do braków w przekazywaniu
przez Zamawiającego Odwołującemu informacji.

Na w
stępie należy wskazać, że zakres informacji dotyczących postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, które Zamawiający zobowiązany jest przekazać wykonawcom –
został wskazany w przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych. Wynikający z ustawy
Prawo za
mówień publicznych obowiązek informacyjny zamawiającego można – w ogólności
– podzielić według kryterium grona odbiorców oraz według sposobu ujawnienia.
W kryterium grona
odbiorców można rozróżnić trzy grupy informacji: informacje
przekazywane konkretnym w
ykonawcom i ich dotyczące, informacje przekazywane
wszystkim wykonawcom oraz informacje przekazywane ogółowi zainteresowanych
(niekoniecznie będących wykonawcami). W kryterium sposobu ujawniania można rozróżnić
informacje, które zamawiający musi ujawnić z własnej inicjatywy (np. ogłoszenie
o zamówieniu, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, informacje wskazane w art. 92
ustawy Prawo zamówień publicznych, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia) oraz informacje
przekazywane na wniosek wykonawcy
– będą to, w uproszczeniu, informacje nie należące
do grupy pierwszej, a nie objęte tajemnicą.
Pomimo istniejącego od października 2018 r. obowiązku elektronizacji zamówień,
a w konsekwencji posługiwania się przez zamawiających platformami zakupowymi, sam
zakres inf
ormowania wykonawców nie uległ zasadniczej zmianie. Tym samym zamawiający
nadal nie mają obowiązku przekazywania wszystkim wykonawcom „do wiadomości”
informacji o czynnościach podejmowanych przez siebie podczas badania ofert,
korespondencji toczonej z inny
mi wykonawcami, jak też przesyłania im innych dokumentów
– poza tymi, co do których wyraźnie wskazano na taki obowiązek, np. w art. 92 ust. 1 i 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych.
W związku z powyższym Zamawiający nie miał obowiązku przesyłania Odwołującemu kopii
korespondencji z Przystępującym czy FBSerwis S.A., np. wezwania do wyjaśnień w zakresie
ceny czy udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień ani informowania go, że do takich
wyjaśnień wzywał. Nie można więc mówić tu o jakimkolwiek zaniechaniu ze strony
Zamawiającego, czy uchybieniu zasadzie jawności i przejrzystości postępowania, jak też
równemu traktowaniu wykonawców i uczciwej konkurencji.
Nie było też sporne, że Odwołujący nie występował do Zamawiającego o przekazanie mu
jakichkolwiek dokument
ów z dokumentacji postępowania, a tym samym nie zaistniała
okoliczność, by Zamawiający odmówił mu przekazania tych dokumentów, również z powodu
tajemnicy przedsiębiorstwa (jedynym zidentyfikowanym w ramach niniejszego sporu
dokumentem objętym tajemnicą przedsiębiorstwa był załącznik nr 5 do wyjaśnień
Przystępującego z 23 maja 2019 r.).
Tym samym również w tym zakresie Izba nie stwierdziła zaniechania ze strony
Zamawiającego, czy uchybienia zasadzie jawności i przejrzystości postępowania, jak też
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów
odrzucenia oferty oferenta nr 6
– wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. i Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A.
Jak wynika z dokumentacji postępowania przetargowego oraz wyjaśnień Zamawiającego,
Zamawiający 1 lipca 2019 r., dla części nr 2 postępowania, przygotował dwie informacje
(pisma)
– jedno, przeznaczone dla wykonawców, o którym mowa w art. 92 ust. 1 i 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych, oraz drugie, o którym mowa w art. 92 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, przeznaczone do publikacji na stronie internetowej (platformie
zakupowej). Jak wynika z przywołanych przepisów, informacja dla wykonawców obejmuje
informacje o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z danymi wybranego wykonawcy
i punktacji w ramach kryterium oceny ofert, 2)
wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,
3) wykonawcach, k
tórych oferty zostały odrzucone i powodach odrzucenia tych ofert,
4)
wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni
do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu, 5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu
zakupów, 6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów, 7) unieważnieniu
postępowania – oraz uzasadnienie faktyczne i prawne. Natomiast informacja przeznaczona
dla sze
rszego grona odbiorców – zamieszczana na stronie internetowej (platformie
zakupowej) musi zawierać tylko informacje wskazane w punktach 1 i 5-7.
W pierwszej z informacji z 1 lipca 2019 r.
wskazano, że oferta nr 6 została odrzucona
w oparciu o art. 89 ust
. 1 pkt 1 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na
nieprawidłowe umocowanie do podpisania oferty – podpisanie jednego z pełnomocnictw
niekwalifikowa
nymi podpisami elektronicznymi i brak uzupełnienia tego pełnomocnictwa.
Odwołujący w swojej argumentacji odnosił się tylko do informacji zamieszczonej
bezpośrednio na platformie zakupowej. Zamawiający natomiast wskazał w dokumentacji
postępowania przetargowego dowody przekazania kwestionowanego pisma wszystkim
wykonawcom, w tym Odwołującemu – z tym, że pismo to należało na platformie odebrać
(analogicznie do korespondencji e-mail).
Ze względu na zabezpieczenia dostępu do platformy ze strony Zamawiającego nie wykazał
on faktu przekazania
spornej informacji z użyciem platformy zakupowej, Odwołujący również
nie wskazał na brak takiej korespondencji poprzez wykazanie tego z użyciem platformy
zakupowej. Tym samym Izba przeprowadziła jedynie dowód z ww. dowodów przekazania
korespondencji i uznała je za rozstrzygające i niezakwestionowane.
Dodatkowo, jak prawi
dłowo wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie

zamówienia. W przypadku zarzutów dotyczących braku informowania Odwołującego Izba nie
stwierdziła takiego wpływu.

Wskazany przez Zamawiającego powód odrzucenia oferty nr 6 nie pokrywa się
z argumentacją Odwołującego o odrzuceniu oferty nr 6 ze względu na jej wygórowaną cenę.
Zamawiający podczas rozprawy oświadczył również, iż obliczając średnią cen ofert
złożonych w postępowaniu nie pominął ceny oferty nr 6. Poza tym Zamawiający wezwał
wykonawcę z najniższą ceną, tj. Przystępującego do złożenia wyjaśnień, o których mowa
w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zatem również ten zarzut się nie potwierdził,
a także w tym wypadku brak wpływu powyższych okoliczności na wynik postępowania.

Tym samym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 20.000 zł i wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego
w kwocie 3.600 złotych.



Przewodnic
zący: ……………………..…

Członkowie:
……………………..…

……………………..…



Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie