rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-23
rok: 2019

sygnatury akt.:

KIO 1307/19

Komisja w składzie:
0: Przewodnicząca:, Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska

po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 lipca 2019r.
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 lipca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum
M. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia,
ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO
ECO K. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner)
działający jako spółka cywilna w
postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Trzy Fale Sp. z o.o. ul. Eliza Orzeszkowa
1, 76-
200 Słupsk
przy udziale
przystępującego: Z. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „ANCHEM” Z. W. ul. Kościuszki 3/3, 78-
320 Połczyn-Zdrój zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego.

orzeka:

1.
Oddala odwołanie.
2.
kosztami postępowania obciąża Konsorcjum M. K. prowadząca działalność
gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider)
oraz K. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81-
017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner)
działający jako spółka cywilna i
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez
Konsorcjum M. K.
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO
ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K.
prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81-017 Gdynia, ul.
Sygn. akt KIO 1307/19

Grochowa 10 (Partner)
działający jako spółka cywilna tytułem wpisu od
o
dwołania
2.2.
zasądza od Konsorcjum M. K. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą
LIRECO ECO M. K. 81-017 Gdynia, ul. Grochowa 10 (Lider) oraz K. K.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą LIRECO ECO K. K. 81-017
Gdynia, ul. Grochowa 10 (Partner)
działający jako spółka cywilna na rzecz Trzy
Fale Sp. z o.o. ul. Eliza Orzeszkowa 1, 76-
200 Słupsk kwotę 3815 zł. (słownie:
trzy tysiące osiemset piętnaście złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika i kosztów dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm. ) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Słupsku.

Przewodniczący: ………………………………….

Sygn. akt KIO 1307/19

Uzasadnienie
Odwołanie
Niniejsze odwołanie zostało złożone w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
„Świadczenie usług w zakresie obsługi
stacji uzdatniania wody basenowej w Parku Wodnym Trzy Fale Sp. z o. o. w Słupsku". - nr
postępowania 5/3F/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
2019-06-19 pod numerem 563686-N-2019.
N
a podstawie art. 180 ust 2 pkt. 6) w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 2) i art 179 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018, poz. 1986 ze zm,), zwanej
dalej „ustawą ", odwołujący wniósł odwołanie.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie j
est ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
2.
art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona;
3.
art. 7 ust. 1 ust
awy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
W ocenie odwołującego powyższe naruszenia ustawy mają istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym zachodzą przesłanki
określone w przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zdaniem o
dwołującego interes w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony przez
z
amawiającego, ponieważ oferta przystępującego, powinna zostać odrzucona w
przedmiotowym postępowaniu, na skutek okoliczności wskazanych w treści odwołania, a w
konsekwencji jako, że oferta odwołującego była sklasyfikowana na drugiej pozycji pod
względem kryteriów określonych w SIWZ, powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W konsekwencji,
odwołujący powołuje się na możliwość poniesienia szkody a z tego wywodzi
interes we wniesieniu odwołania.
Sygn. akt KIO 1307/19

W związku z powyższymi naruszeniami ustawy odwołujący wnosi o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę;
3)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął
w dniu 04.07.2019 r. poprzez otrzymanie od Zamawiającego zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wniesionego 09.07.2019 r. upływał w dniu
09.07.2019 r
oku. Wobec powyższego termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym
mowa w art. 182 ust 1 pkt. 2) ustawy został dotrzymany.
Zamawiający w dniu 04 lipca 2019 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego.
Odwołujący następująco uzasadnił podmienione zarzuty.
I.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 4)
ustawy w związku z art. 90 ust 3 ustawy, przez
zaniechanie czynności odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że wykonawca ten
nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską to jest umożliwiającą
właściwe wykonanie przedmiotu zamówienia.
W dniu 28 czerwca 2019 roku
przystępujący został wezwany przez zamawiającego do
złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z treścią wezwania, o której mowa
powyżej, zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów,
dotyczących zaoferowanej przez przystępującego ceny w ofercie.
W ocenie o
dwołującego złożone wyjaśnienia, w żaden sposób nie potwierdzają, że
zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Ponadto przystępujący nie zastosował się do
oczekiwań zamawiającego wyrażonych w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 roku i nie przedłożył
dowodów dotyczących zaoferowanej ceny.
Zgodnie z treścią art. 90 ust 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części
składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości
zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający
zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub
kosztu, w szczególności w zakresie:
Sygn. akt KIO 1307/19

1) oszcz
ędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla
wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta
do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo
minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na
podstawie przepisów ustawy z dnia 10
października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847
oraz z 2018 r. poz. 650);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.
3)
wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy.
Wyjaśnienie, wraz z dowodami, należało dostarczyć do Zamawiającego do dnia 02.07.2019
roku do godziny 14:00. W tym terminie
przystępujący przesłał lakoniczne i niepełne
wyjaśnienia, w których nie zawarł ani szczegółowych kalkulacji, na podstawie których
przygotował ofertę, ani nie załączył dowodów, które mogłyby potwierdzić wykonanie
przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę. W wyjaśnieniach z dnia 02.07.2019 roku
przedstawił jedynie referencje, które potwierdzają jego doświadczenie w realizacji podobnych
usług. Z całą pewnością nie można ich uznać za wystarczające, a w szczególności za dowody,
potwierdzające, że oferowana cena została skalkulowana w sposób prawidłowy. Wykonawca
w żaden sposób nie wykazał, że istnieją szczególne warunki, które pozwalają na zaoferowanie
ceny, która jest znacząco niższa od kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, oraz jest niższa od kwot zaoferowanych przez innych
wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
W dniu 04 lipca 2019 roku z
amawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty
najkorzystniejszej. Zgodnie z tym zawiadomieniem za najk
orzystniejszą została uznana oferta
przystępującego.
Ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczyło „zasady" postępowania
dla Wykonawców, którzy zostali wezwani do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 90 ust 1
ustawy Pzp. Chociażby w wyroku z dnia 14 kwietnia 2015 r. [KIO 637/15) Izba wskazuje, iż
Wykonawca jest
zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić czy choćby
uprawdopodobnić wysokość kosztów skalkulowanych w cenie oferty. Co wystarczy dla owego
"wykazania", to będzie zależało w szczególności od rodzajów kosztów, dokumentów
Sygn. akt KIO 1307/19

załączonych do samej oferty czy uwarunkowań rynkowych i innych zindywidualizowanych
okoliczności".
Odwołujący podnosi, że w piśmie z dnia 02.07.2019r. przystępujący nie udowodnił a nawet nie
uprawdopodobnił kosztów składających się na cenę oferty. Tym samym jego oferta winna
zostać odrzucona z przedmiotowego postępowania, na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4) ustawy.
Powyższe potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m. in. w wyroku z dnia
7 lipca 2014 r. (
KIO 1287/14), w którym Izba stwierdziła: „W przedmiotowym postępowaniu
stwierdzić należy, że wykonawca Konsorcjum w wyjaśnieniach przedstawiło jedynie
ogólnikowe stwierdzenia, własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi
dowodami i już choćby z tego powodu nie można ich było uznawać za wystarczające. Zastrzec
od razu należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone "materialne” dowody, czy też
jakiekolwiek wyliczenia, ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na
indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające
wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że wyjaśniania spełniające wymagania przepisów
ustawy, w ogóle nie zostały złożone."
W związku z powyższym odwołujący zważa co następuje.
1.
Odrzucenie oferty jako zawierającej rażąco niska cenę poprzedzone być powinno
czynnościami zamawiającego w postaci wezwania wykonawcy do wyjaśnienia tych
okoliczności, co w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dokonał. Na powyższe
wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2017 r. KIO 2507/17 gdzie
wskazuje: „Kwestia odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę związana jest w
istocie nie z koniecznością udowodnienia tej okoliczności przez zamawiającego, lecz
dokonaną przez zamawiającego oceną sytuacji - oceną warunkowaną udzielonymi
wyjaśnieniami, które zamawiający ocenia zarówno pod kątem ich poprawności, jak i
wiarygodności. Udzielane wyjaśnienia mogą mieć dowolną formę, która będzie użyteczna w
danej sytuacji i która będzie dla zamawiającego przekonująca. Nie ma też przeszkód, by
zamawiający, dla ułatwienia złożenia i oceny wyjaśnień, wskazał wykonawcy formę lub zakres,
którą uzna za najbardziej użyteczną lub przekonującą, np. właśnie sporządzenie kosztorysu -
jakkolwiek niedochowanie tej formy nie jest przeszkodą formalną do dokonania pozytywnej
oceny wyjaśnień."
2.
Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy "Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco
niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy."
3.
W odpowiedzi na wezwanie z
amawiającego, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy, na
w
ykonawcy ciąży obowiązek wskazania elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
i sposobu dokonania jej kalkulacji, a więc udowodnienia, że zaproponowana cena nie jest
Sygn. akt KIO 1307/19

rażąco niska. W przypadku nie złożenia wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień, których ocena wraz
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że cena jest rażąco niska, zamawiający zobowiązany
jest
do odrzucenia oferty wykonawcy, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę art. 90 ust. 3
ustawy. P
onadto konsekwencją oceny ceny jako rażąco niskiej jest odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy -
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia
2018 r. KIO 23/18.
II.
Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie
czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, iż oferta ta
winna zostać odrzucona w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający pomimo okoliczności wskazanych powyżej w odwołaniu, dokonał wyboru oferty
Wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo tego, iż oferta ta podlegała odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4) ustawy.
III.
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej
odrzuceniu.
Dalej odwołujący podnosi, że zamawiający przeprowadzając przedmiotowe postępowanie w
sposób rażący naruszył podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych wynikającą z
przepisu art. 7 ustawy zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Brak
dogłębnego wyjaśnienia i analizy okoliczności, wskazanych powyżej w treści odwołania
wskazują, iż zamawiający w sposób bezpośredni naruszył zasadę uczciwej konkurencji.
Odwołujący pomimo wieloletniego doświadczenia w zakresie będącym przedmiotem
niemniejszego zamówienia, nie mógł w sposób uczciwy konkurować z wykonawcą, którego
oferta w niniejszym postępowaniu, a dokładnie oświadczenia i dokumenty w niej złożone,
zostały w sposób właściwy i jednoznaczny podważone przez odwołującego. Niemniej jednak
to właśnie oferta tego wykonawcy została uznana jako najkorzystniejszą.
Mając na uwadze powyższe, odwołujący wnosi jak w treści odwołania oraz we wstępie.
Odpowiedź na odwołanie
Zamawiający w dniu 15 lipca 2019 roku udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której częściowo
uwzględnił zarzuty odwołania.
1.
Zamawiający uwzględnia zarzuty odwołania, w części dotyczącej naruszenia:
art. 7 ust. 1
w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych przez udzielenie
zamówienia przystępującemu, który został wybrany niezgodnie z przepisem art. 90 ust. 1 i 2
Sygn. akt KIO 1307/19

ustawy Prawo Zamówień Publicznych - poprzez uznanie na podstawie złożonych przez
wykonawcę w dniu 2 lipca 2019 roku wyjaśnień, że cena oferty tego Wykonawcy nie jest
rażąco niska oraz przez jednoczesne zaniechanie przez zamawiającego do wezwania ww.
wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
2.
Zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów w pkt 1 dokona:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej;
2)
czynności wezwania wykonawcy wybranego/przystępującego do dodatkowych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
3.
na obecnym etapie postępowania odwoławczego, zamawiający wniósł o odroczenie
rozprawy wyznaczonej na dzień 22 lipca 2019 roku godz. 13.00, celem zajęcia stanowiska
przez o
dwołującego - w zakresie zarzutu uwzględnionego w części zgodnie z pkt 1 i
zobowiązaniu zamawiającego do dokonania powtórzenia czynności zgodnie z pkt 2 oraz
celem zajęcia przez odwołującego stanowiska w przedmiocie cofnięcia odwołania w części
nieuwzględnionej i w konsekwencji umorzenia postępowania odwoławczego na posiedzeniu
niejawnym -
w trybie art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówień Publicznych;
4.
na obecnym etapie postępowania, zamawiający wnosi o odroczenie rozprawy
wyznaczonej na dzień 22 lipca 2019 roku godz. 13.00, celem zajęcia stanowiska przez
przystępującego po stronie zamawiającego uczestnika postępowania.

Zamawiający po zapoznaniu się z treścią odwołania uznał zarzuty wskazane w pkt 1 petitum
odpowiedzi i w konsekwencji dokona potworzenia
czynności wskazanych w pkt 2 odpowiedzi.
Jednocześnie Zamawiający uznał, że n/w zarzuty naruszenia :
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia;
2.
art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty
przystępującego, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona;
-
jako przedwczesne są bezzasadne .
Sygn. akt KIO 1307/19

Zamawiający uzasadniając bezzasadność ww. zarzutów wskazuje, że przed oceną oferty w
aspekcie ww. nieuwzględnionych zarzutów, uprzednio należy dokonać wezwania
wykonawcy/
przystępującego do dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym
w szczególności do wyjaśnienia ceny w zakresie części składowych dotyczących realizacji
zamówienia jakie określa opis przedmiotu zamówienia — załącznik nr 7 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Dopiero po dodatkowym wezwaniu i analizie wyjaśnień
wykonawcy Zamawiający powinien dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert (w
tym zakresie ustalenia przez zamawiającego, czy cena oferty ww. wykonawcy jest rażąco
niska) i w dalszej kolejności zamawiający powinien rozstrzygnąć o zasadności odrzucenia
oferty ww. Wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny.
Zamawiający powyższe stanowisko uzasadnia tym, że przystępujący dniu 2 lipca 2019 roku
dokonał wyjaśnienia rażąco niskiej ceny odpowiadając tym samym na wezwanie
z
amawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku. Jednakże Zamawiający wskutek wniesionego
przez
Konsorcjum odwołania, po ponownym rozpatrzeniu wskazanych wyjaśnień, uznaje, że
wyjaśnienia te w istocie nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny wynikającego z art. 90
ust. 1 a ustawy PZP. Jednakże podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego z dnia 28
czerwca 2019 roku jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych informacji w jakim zakresie
z
amawiający ma wątpliwości w zakresie złożonej oferty w aspekcie rażąco niskiej ceny i jakich
dokładnie wyjaśnień oczekuje. Pomimo braku szczegółowego wezwania do konkretnych
wyjaśnień, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach oświadczył, iż cena oferty zawiera w sobie
wszystkie czynniki ją kształtujące a wymagane do wykonania w Opisie przedmiotu zamówienia
w tym: koszt pracowniczy czy koszty zakupu materiałów chemicznych do uzdatnia wody.
Wykonawca jako dowód przedłożył referencje poświadczające wykonanie tożsamych usług w
Parku Wodnym w Koszalinie, co świadczy o tym, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę
jest ceną rynkową a doświadczenie Wykonawcy świadczy o znajomości branży oraz
poprawnym kształtowaniu wysokości cen ofertowych. Nadto w dokonanym w dniu 12 lipca
2019 roku przystąpieniu ww. Wykonawca wskazał, że oferta została skalkulowana w
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, stąd cena oferty jest ceną realistyczną i
wiarygodną (w załączeniu dołączono pismo z wyjaśnieniami z dnia 02.07.2019r. wraz z
referencjami).
Zatem wobec ogólnego wezwania przystępujący, który świadczy usługi u innych podmiotów w
podobnym a nawet wyższym zakresie za podobną cenę miał prawo sądzić, że jego cena nie
jest rażąco niska i przełożone wyjaśnienia będą wystarczające.
Ponadto
realizując podobne zadania wypracował odpowiednie metody wykonania
zamówienia, które przekładają się na oszczędności kosztów wykonywania usług.
Sygn. akt KIO 1307/19

Wykonawca wskazał, że jest firmą z wieloletnim doświadczeniem na rynku usług, które były
przedmiotem zamówienia i to pozwala mu być firmą konkurencyjną. Wykonawca dodał, że
przy kalkulacji oferty duże znaczenie miały sprzyjające warunki wykonania zamówienia
dostępne dla wykonawcy, m.in. bardzo korzystne ceny chemii oraz znajomość obiektu.
Skalkulowane koszty obsługi obiektu wynoszą 30 647,50 zł brutto miesięcznie i obejmują:
koszty pracownicze, koszty chemii basenowej, odczynników do badań wody oraz sprzątania.
Firma kalkuluj
ąc cenę nie odnosiła się wyłącznie do chęci, jak największej maksymalizacji
zysku a uwzględniła również inne czynniki, takie jak promocja swojej działalności, oparte o
prezentację obiektu od jego budowy do eksploatacji, jednocześnie w żaden sposób nie
narusza granic uczciwej konkurencji.
W związku z powyższym, wobec wynikającej z art. 7 ustawy prawo Zamówień Publicznych
zasady równego traktowania wykonawców, zamawiający uznaje, że przystępujący nie może
ponosić negatywnych skutków wadliwej czynności zamawiającego, wobec czego zamawiający
jest zmuszony dokonać ponownej czynności wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Zamawiający
wskazuje
, że to z treści wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
wykonawca czerpać ma wiedzę o aspektach zaoferowanej przez niego ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, które wzbudziły wątpliwości zamawiającego. Nie sposób obciążać
wykonawcy obowiązkiem antycypowania zakresu wezwania, co prowadzi do wniosku, że w
sytuacji, gdy wezwanie jest lakoniczne, nieprecyzyjne, bądź ogólnikowe, zamawiający musi
liczyć się z możliwością otrzymania wyjaśnień charakteryzujących się wymienionymi wcześniej
cechami (por. Wyrok Krajowej Izby Odwo
ławczej z 17 października 2018 roku , KIO 1939/18).
Ustawodawca nie określił, ile razy zamawiający może ponawiać wezwania do wyjaśnienia w
zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień może być skierowane do
wykonawcy nawet kilkakrotnie w sy
tuacji, gdy na podstawie złożonych wyjaśnień powstają
dalsze kwestie i nowe wątpliwości wymagające wyjaśnienia. Zamawiający, będąc
gospodarzem postępowania, winien przestrzegać podstawowych zasad, takich jak chociażby
zasady bezstronności, uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Podkreślenia wymaga to, że celem postępowania o którym mowa w art. 90 ustawy Prawo
zamówień publicznych, jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez cena
jest realna, wiarygodna i zapewni prawi
dłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Procedura
wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej ceny.
Zatem wobec nasuwających się pytań w zakresie wyliczenia ceny ofert z uwagi na zbyt ogólne
wezwanie do
rażąco niskiej ceny wykonawca powinien zostać ponownie wezwany do
wyjaśnień - do czego zamawiający jest nie tylko uprawniony lecz wręcz zobligowany z uwagi
Sygn. akt KIO 1307/19

na zasadę równego traktowania wykonawców (por. Kierunki zmian administracji publicznej
2018, wyd. 1
Rozdział VIII. Wyjaśnianie rażąco niskich ofert na tle orzecznictwa pod. red dr
Małgorzata Moras oraz Wyrok KIO z 12 maja 2014 roku /KIO 785/14/ oraz Wyrok Sądu
Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r. /V Ga 122/100.
Mając powyższe na uwadze zamawiający wnosi jak na wstępie.

W
dniu 16 lipca 2019 roku odwołujący opowiadając na pismo zamawiającego z dnia 15
lipca 2019 roku stwierdza.
Odwołujący stwierdza, co następuje:
1. Uwzględnienie odwołania uznać należy za nieskuteczne, gdyż odwołujący nie zarzucił
zamawiającemu naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z art. 90 ust 1 i 2 ustawy. Tym samym, nie można
w ocenie o
dwołującego, uwzględnić zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu.
W treści odwołania z dnia 9 lipca 2019 roku odwołujący wskazał, iż w jego ocenie zamawiający
naruszył:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego pomimo tego, że wykonawca ten nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie
jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
2.
art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przyst
ępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona;
3.
art. 7 ust. 1 u
stawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Jednocześnie odwołujący wniósł do Izby o nakazanie zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę;
3) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty o
dwołującego.
W piśmie z dnia 15 lipca 2019 roku zamawiający deklaruje, iż:
Sygn. akt KIO 1307/19

1)
d
okona
unieważnienia
czynności
wyboru
oferty
przystępującego
jako
najkorzystniejszej;
2)
Dokona czynności wezwania przystępującego do dodatkowych wyjaśnień dotyczących
rażąco niskiej ceny,
3)
Powtórzy czynność badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu wskazuje, iż dokonał wadliwej czynności wezwania do złożenia wyjaśnień,
dotyczących rażąco niskiej ceny. Wskazał, iż uzasadnienie wezwania do złożenia wyjaśnień
jest bardzo ogólne i nie zawiera żadnych informacji, w jakim zakresie zamawiający ma
wątpliwości, w zakresie złożonej oferty, w aspekcie rażąco niskiej ceny i jakich dokładnie
w
yjaśnień oczekuje.
Z powyższą argumentacją odwołujący się nie zgadza i przedstawia na tę okoliczność własną
argumentację.
W piśmie z dnia 28 czerwca 2019 roku zamawiający wyraźnie i precyzyjnie, powołując się na
konkretne przepisy ustawy, wskazał, iż „w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę,
w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o złożenie wyjaśnień, w tym
złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej przez Państwa ceny złożonej w ofercie.
wykonawca zaoferował cenę w wysokości 397 290,00 zł brutto. Cena Państwa oferty jest
niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, dlatego też Zamawiający musi
wziąć pod uwagę czy istnieje możliwość zrealizowania tego zamówienia za cenę przez
Państwa zaoferowaną. Zgodnie z art. 90 ust 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. 2018 r., poz. 1986 ze zm.) obowiązek wykazania że oferta nie
zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na Wykonawcy”. W tym samym piśmie
Zamawiający wskazał ponadto, iż „Wymagane wyjaśnienia, wraz z dowodami, należy
dostarczyć do dnia 02.07.2019 roku do godziny 14:00 włącznie, do siedziby Zamawiającego
Tak sformułowanego wezwania nie można w ocenie strony odwołującej uznać za „wadliwą
czynność wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny”. Zamawiający
wskazał, iż dokonał stosowanych wyliczeń, których wynikiem było uznanie iż cena nosi
znamiona rażąco niskiej, wskazał, iż oczekuje dowodów dotyczących zaoferowanej ceny a co
najważniejsze, powołał się w wezwaniu na treść art. 90 ust 1 oraz ust 1a ustawy, który stanowi
w swojej treści, iż: „Jeżeli zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe, wydają
się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego
co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi
przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o
Sygn. akt KIO 1307/19

udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w
szczególności w zakresie:
1)
oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych,
wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy,
oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny
nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki
godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o
minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650);
2)
pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów;
3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym,
obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;
4)
wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska;
5)
powierzenia wykonania
części zamówienia podwykonawcy."
Formułując wezwanie w sposób opisany powyżej oraz przytaczając odpowiednią podstawę
prawną, w ocenie odwołującego, w sposób wystarczający do uznania za prawidłowy, wskazał
jakich informacji oczekuje od
przystępującego.
Wezwanie ww. w
ykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, będzie w ocenie
o
dwołującego, rażącym naruszeniem przepisów ustawy, w szczególności art. 7 tejże ustawy.
Uzasadnienie tej tezy znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej,
chociażby w wyroku z dnia z 1 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 238/17) w którym Izba stanęła na
stanowisku, iż „kolejne wezwanie, czyli „do skutku”, jednego z wykonawców po stwierdzeniu
przez zamawiającego, że jego wyjaśnienia nie sprostały wymogowi wykazania poziomu
zaoferowanej ceny, prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wynikających z art. 7 ustawy Pzp .
Reasumując, wskazujemy, iż w ocenie odwołującego zamawiający, w piśmie z dnia 15 lipca
2019 roku, nie zastosował się do oczekiwań strony odwołującej, tj.:
1)
nie dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
nie dokonał czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę; 3) nie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego.
Deklarując, że wezwie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, naraża się na
zarzut naruszenia art. 7 ustawy przez prowadzenie, nie dozwolonych przepisami, „negocjacji”
Sygn. akt KIO 1307/19

z Wyk
onawcą, mających na celu sformułowanie i przedłożenie prawidłowych wyjaśnień,
dotyczących rażąco niskiej ceny.
Wobec powyższego odwołujący wnosi o nie odraczanie i nie umarzanie postępowania
odwoławczego, do czasu pełnego i kompletnego zastosowania się do żądań zamawiającego,
wyrażonych w odwołaniu z dnia 9 lipca 2019 roku.

W dniu 20 lipca 2019 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na pismo odwołującego z
dnia 16 lipca 2019 roku.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że przedmiotowa czynność uznania odwołania w ww.
części obejmuje w swej istocie uznanie odwołania w zakresie dotyczącym naruszenia przepisu
art. 7 ust. 1 ustawy przez dokonanie oferty przystępującego, której cena wydaje się rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do
możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez zamawiającego
lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Natomiast w zakresie ww. zarzutu nie ma znaczenia
kwestia dotycząca zasadności dodatkowych wyjaśnień wykonawcy. Stanowisko to wynika z
faktu, że zarówno w przypadku uznania zasadności podjęcia przez zamawiającego czynności
wyjaśnienia ceny oferty lub też nie (tzn. uznanie zasadności odstąpienia od tej czynności), to
nie ulega wątpliwości, że przedmiotem odwołania jest czynność wadliwego dokonania wyboru
ww. wykonawcy i właśnie ta czynność zamawiającego stanowi jeden z zarzutów będących
przedmiotem postepowania odwoławczego.
Zamawiający potwierdza, że dokonana przez niego czynność uznania odwołania w części nie
obejmuje z
arzutu art. 92 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego.
Zamawiający potwierdza, że uwzględniając odwołanie we wskazanej części - dokona:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako naj
korzystniejszej;
2)
czynności wezwania przystępującego do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny,
w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Nato
miast na obecnym etapie postępowania odwoławczego, zamawiający odmawia żądanych
przez odwołującego nw. czynności
1) dokonania odrzucenia oferty przystępującego,
Sygn. akt KIO 1307/19

2) dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Uzasadniając powyższe stanowisko, że zarzuty odwołania powinny wskazywać na dwa
elementy, tj. na okoliczności faktyczne, rozumiane jako przytoczenie działań lub zaniechań
zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, z którymi odwołujący
się nie zgadza oraz wskazanie podstawy prawnej, tj. przytoczenie przepisów prawa, które
naruszają kwestionowane przez odwołującego działania lub zaniechania. Sformułowane w
odwołaniu zarzuty i żądania muszą być na tyle precyzyjne, aby przy uwzględnieniu odwołania
możliwe było nakazanie zamawiającemu dokonania konkretnej zmiany zakwestionowanych
przez odwołującego postanowień SIWZ.
Zamawiający dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów nie może uznać, że
wystąpiły przesłanki odrzucenia oferty w rozumieniu art. 90 ust. 3 ustawy PZP, zgodnie z
którym zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli
dokonana ocena wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską
cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przede wszystkim wskazać należy, że
Wykonawca udzielił wyjaśnień, w konsekwencji nie jest możliwe odrzucenie oferty z powodu
ich nie złożenia. Nadto na podstawie tych wyjaśnień nie da się stwierdzić, że cena oferty jest
rażąco niska. Natomiast w ocenie zamawiającego w dalszym ciągu występuje wątpliwość, czy
zaoferowana umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami
określonymi w SIWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Podkreślić przy tym należy, że
zamawiający, wbrew twierdzeniu odwołującego, nie wskazał, czego dokładnie w odpowiedzi
do złożenia wyjaśnień oczekuje. Wezwanie do wyjaśnień ograniczało się jedynie do
stwierdzenia, że cena oferty jest niższa o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia
i dlatego Zamawiający musi wziąć pod uwagę, czy istnieje możliwość zrealizowania
zamówienia. Jeszcze raz podkreślić należy, że wezwanie Zamawiającego nie spełnia
wymagań określonych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i było na tyle wadliwe, że nie może ta
czynność wywoływać skutków przewidzianych w art. 90 ust. 3 ww. ustawy. Wezwanie musi
być na tyle konkretne, aby wykonawca miał świadomość, czego od niego się oczekuje.
Natomiast ww. wezwanie Zamawiającego nie tylko nie spełniało ww. wymogów ustawowych,
lecz wręcz wprowadzało Wykonawcę w mylne przekonanie, że Zamawiający nie wymaga
szczegółowego odniesienia się do poszczególnych kwestii, które mogą wpłynąć na cenę jego
oferty. Zatem z ww. powodów wymagane jest dokonanie przez Zamawiającego dalszych
czynności wyjaśnienia wątpliwości w zakresie ceny oferty ww. Wykonawcy. Powyższe
stanowisko znajduje potwierdzenie w opinii Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie
rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji” (opublikowano na stronie UZP) link:
Sygn. akt KIO 1307/19

https.•Z/www.u:p.gov.pl/ba:a-wiedzy/interpretacja-przepisow/pytania-i-odpowiedzi-
dotyczacenowelizacji-ustawy-prawo-zamowien-publicznych-z'/badanie-razaco-niskiej-ceny-
oferty-
ponowelizacji). Zgodnie z tą opinią w przekazanym wykonawcy wezwaniu zamawiający
powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres "wyjaśnień, czy też określić
konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny. Zamawiający może
żądać, jeżeli zaistnieje taka potrzeba, doprecyzowania lub szerszych informacji w zakresie
przekazanych przez wykonawcę wyjaśnień. Nadto na możliwość kilkukrotnego wzywania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej przez wykonawcę wyceny oferty,
wskazuje również dotychczasowe orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów
powszechnych. W wyroku z dnia 6 sierpnia 2015 r. (sygn. akt KIO 1490/15, KIO 1577/15; KIO
1584/15) Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: 'T...) nie ma też przeszkód, by
zamawiający prowadził wyjaśnienia wieloetapowo, aż do uzyskania odpowiedzi na wszystkie
pytania i wątpliwości (oczywiście poza przypadkiem opisanym w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych, gdy wykonawca nie współpracuje i nie udziela wyjaśnień)”. Stanowisko
to potwierdził też Sąd Okręgowy w Olsztynie, który w wyroku z 9.12.2010 r., V Ga 122/10,
jednoznacznie wskazał, iż brak jest przeszkód do ponownego wzywania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień, jeżeli pierwotne wyjaśnienia zamawiającego nie rozwiały wątpliwości
zamawiającego związanych z "rażąco niską ceną".
Powyższe zastrzeżenia dotyczące wadliwości wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny
potwi
erdza dodatkowo fakt, że czynność określenia szacunkowej wartości zamówienia
również budzi istotne zastrzeżenia w zakresie jej poprawności w aspekcie art. 32 ust. 1 ustawy
Prawo Zamówień Publicznych. W szczególności za wątpliwą należy uznać kwotę na jaką ta
szacunkowa wartość zamówienia została ustalona, a która to kwota ma bezpośredni wpływ na
uznanie ceny oferty za rażąco niską. Zamawiający wyjaśnia, że ustalając wartość zamówienia,
nie
mógł się oprzeć się na cenach przedmiotowej usługi z poprzednich okresów (lat), ponieważ
było to pierwsze zamówienie (obiekt otwarto 12 lipca 2019 roku). Zatem Zamawiający uznał
za właściwe ustalenie wartości zamówienia w oparciu tzw. rozeznanie rynku, przesyłając
stosowane zapytanie o cenę usługi do trzech różnych wykonawców, w tym co wymaga
podkreślenia, także do odwołującego. Nadto podkreślić należy też to, że dokonując
powyższego rozeznania o cenę, Zamawiający określił identyczny zakres usługi według
tożsamego Opisu Przedmiotu Zamówienia jaki jest wskazany w SIWZ w postępowaniu
objętym odwołaniem. Odpowiedzi na powyższe rozeznanie udzieliło dwóch wykonawców, w
tym odwołujący, który wskazał na kwotę 78.000 brutto jako miesięczny koszt realizacji usług
objętych zamówieniem, co w skali 12 miesięcy daje kwotę 760 975,61 złotych netto i
936.000,00 złotych brutto. Natomiast drugi z wykonawców Hydro Serwis M. Z. z siedzibą w
Gryficach określił 12-miesięczny koszt tej usługi na kwotę 372 764,23 zł netto i 458 500,00
Sygn. akt KIO 1307/19

złotych brutto. Na tej podstawie Zamawiający dokonując zestawienia tych kwot dokonał
wyliczenia szacunkowej wartości zamówienia jako średnią z tych wartości i w konsekwencji
szacunkową wartość zamówienia ustalono na kwotę 566 869,92 złotych netto, tj. 131 472,49
euro. Jednakże w toku postępowania już po otwarciu ofert okazało się, że istnieją uzasadnione
podstawy do stwierdzenia, że szacunkowa wartość zamówienia jaką określono przed
wszczęciem postępowania jest nierzeczywista i tym samym wadliwa. Powyższe stanowisko
wynika z faktu, że odwołujący w toku postępowania złożył ofertę na kwotę 530 400,00 złotych
netto i 652 392,00 złotych brutto, a więc zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę niższą
brutto o 283 608,00 złotych od kwoty jaką wskazał w rozeznaniu cenowy. Zatem ww.
informacja dotycząca tak znaczącej różnicy pomiędzy kwotami jakie proponuje Odwołujący w
ww. rozeznaniu cenowym i złożonej ofercie winna budzić uzasadnione wątpliwości w zakresie
prawidłowości ustalenia szacunkowej wartości zamówienia i w konsekwencji winna w dalszej
kolejności na Zamawiającym jej przeszacowanie. Odwołujący wartość usług jaką przyjęto do
szacowania wartości zamówienia zawyżył o prawie połowę w stosunku do ceny złożonej przez
Niego oferty, tzn. ceny za te same usługi, tzn. za identyczny zakres świadczenia. Zatem
przyjmując skorygowaną wartość tych usług jaką obecnie oferuje odwołujący można określić
przeszacowaną wartość szacunkową na kwotę netto 451 582,12 złotych (530 400,00 złotych
/skorygowana wartość — cena oferty Odwołującego + 372 764,23/ Hydro Serwis M. Z./ 903
164,21/
2. oferty netto 451 582,12 złotych ). Ta więc w sytuacji, gdyby wartość usług wskazana
przez o
dwołującego od początku była rzetelna, tzn. odzwierciedlałaby w przybliżeniu wartość
jaką za te same usługi wskazał w ofercie, to oferta wybranego wykonawcy nie mogłaby być
uznana na rażąco niską. W takiej sytuacji próg w rozumieniu art. 90 ust. 1 a pkt. wynosiłby 388
811,61
złotych ( netto 451 582,12 zł x 0,7 netto 316 107,88 złotych x 1,23 (Vat) — 388 811,61
złotych). Natomiast oferta wybranego wykonawcy wynosi 323. 000 złotych netto i 397 290
brutto złotych.
Dowód:
1.
Decyzja z dnia 24 czerwca 2019 roku pozwolenie na użytkowanie,
2.
pismo Zamawiającego w rozeznania cenowego - w aktach postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego;
3.
odpowiedź na rozeznanie cenowe Lireco ECO M. K. w aktach postepowania o
udzielenie zamówienia publicznego,
4.
odpowiedź na rozeznanie cenowe M. Z. Zakład Handlowo— Usługowy Hydro Serwis-
w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego,
Sygn. akt KIO 1307/19

5.
Dokument ustalenia wartości zamówienia-w aktach postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Niezależnie od powyższego wskazać należy, że o znacznie zawyżonej wartości zamówienia
objętego odwołaniem świadczą, także ceny ofert składanych w postępowaniu realizowanym
na rzecz Parku Wodnego w Koszalinie na świadczenie usług w zakresie obsługi stacji
uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie (na okres 12 miesięcy kwiecień
2019/kwiecień 2020). Porównanie tych wartości i cen jest o tyle zasadne, że przedmiot
zamówienia dotyczący postępowania objętego odwołaniem oraz postępowania na rzecz Parku
w Koszalinie dotyczy wykonania tożsamego zakresu technologicznego. Natomiast różnica
tych zamówień dotyczy wielkości parametrów ilościowych dotyczących tych usług, przy czym
znacznie szerszy jest zakres wykonania usług dla Parku Wodnego w Koszalinie, który jest
obiektem posiadającym większe powierzchnie i objętości basenów, które podlegają usłudze.
Park wodny w Koszalinie : Powierzchnia lustra wod
y basenów - 1427,4 m2, Objętość basenów
-
1831,5 m3, Z basenów może korzystać 457 os/h.
Natomiast charakterystyka obiektu
— Park Wodny trzy Fale w Słupsku (wynika z zał. nr 7
SIWZ) Stacja uzdatniania wody basenowej obejmuje:
a)
Nieckę basenu rehabilitacyjnego - o powierzchni 162 m2,
b)
Nieckę basenu pływackiego z ruchomym dnem — o powierzchni 385,3 m2
c)
Wodny plac zabaw dla dzieci,
d)
Nieckę basenu solankowego (basen zewnętrzny) — o powierzchni 201,6 m2
e)
2 niecki basenów dla dzieci wraz z atrakcjami - o powierzchniach 33,9 m2 i 38,13 m2,
f)
Nieckę basenu rekreacyjnego wraz rwącą rzeką i atrakcjami — o powierzchni
342,21 m2
Razem pow. Lustra wody : 1163,14 m2
W ww. postępowaniu na okres 12 miesięcy na świadczenia usług w zakresie obsługi stacji
uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie w dniu 1 1 marca 2019 roku
złożono następujące oferty:
1)
Lireco ECO M. K.
— brutto 416 316,00 złotych;
2)
M. Z.
Zakład Handlowo Usługowy Hydro- Serwis - brutto 527
090,80
Sygn. akt KIO 1307/19

3)
Z. W. PPHU ANCHEM Z. W. -
brutto 419 404,50 złotych Zatem dla obiektu, co do
którego zakres usługi jest znacznie szerszy średnia ze złożonych ofert ww. postępowania
wynosi 454 270,43 złotych. Z powyższego jednoznacznie wynika, że Zamawiający wadliwe
dokonał określenia szacunkowej wartości zamówienia na usługi objęte odwołaniem na kwotę
566 869,92 złotych netto, która miała bezpośredni wpływ na błędne uznanie, że cena ofert
wykonawcy jest rażąco niska.
Dowód :
1. umowa nr 2 / 2019/DZP z dnia 8 kwie
tnia 2019 roku świadczenia usług w zakresie obsługi
stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie z zał nr 1wyposażenie stacji,
2. informacja o otwarcia ofert w postępowaniu na świadczenia usług w zakresie obsługi stacji
uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie zn. Sprawy DZP.261.2.2019,
6.
Opis przedmiotu zamówienia zał. nr 7 SIWZ — w aktach postepowania o udzielenie
zamówienia publicznego,
7.
Informacja
— Glos Koszaliński
Na podstawie powyższych faktów można wyraźnie stwierdzić, że istotne wątpliwości .
1)
co do prawidłowości dokonanego przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień rażąco
niskiej ceny jakie skierował do wykonawcy przystępującego,
2)
co do rzeczywistej szacunkowej wartości zamówienia, która miała bezpośredni wpływ
na podjęcie decyzji w zakresie ww. wezwania.
Natomiast wykonawca nie może ponosić negatywnych skutków w zakresie złożonej oferty,
bowiem stanowiłoby to w istocie naruszenie zasad uczciwej konkurencji w stosunku do tego
wykonawcy. Żądanie odwołującego odrzucenia oferty nie znajduje oparcia w literalnej
wykładani art. 90 ust. 1 ustawy, bowiem przepis ten nie określa warunku jednorazowości
wezwania. Natomiast celowościowa wykładnia ww. przepisu musi mieć na względzie
podstawowe cele i zasady wynikające z ustawy Pzp. Do podstawowych celów regulacji
zamówień publicznych całą pewnością zaliczyć należy optymalizację wydatków środków
publicznych, aby były one wykorzystywane w jak najlepszy sposób, uniemożliwiający
pochopne i nieuczciwe dysponowanie nimi. Celem regu
lacji jest również zapewnienie
wykonawcom uczciwej konkurencji oraz równouprawnienia. Zatem dokonując celowościowej
wykładni ww. przepisu oraz dokonując jego stosowania na tle stanu faktycznego objętego
odwołaniem należy mieć na względzie przede wszystkim to, że zamawiający nie jest
uprawniony od odrzucenia oferty nie będąc przekonany do tego, że zaoferowana cena jest
rażąco niska i tym samym jest pozbawiony dalszych wyjaśnień. Weryfikacji powołanych
Sygn. akt KIO 1307/19

okoliczności służy procedura badania i oceny ofert oraz wyjaśnień, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z jednej
strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej zamawiającemu wybór oferty
najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w SIWZ oczekiwania. Należy powołać się na
stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z 23 lutego 2007 r. (sygn. akt
X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem
samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów
ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...). Zamawiający będący podmiotem
odpowiedzialnym za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powinien dołożyć
należytej staranności, aby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, a wykonawcy, który ją
złożył, powierzyć realizację zamówienia. Stwierdzić dalej należy, że w realiach konkretnej
sprawy, zanim zamawiający podejmie decyzję o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z treścią
SIWZ, zobowiązany jest wszechstronnie ją zbadać bacząc, by wyjaśnić w trybie opisanym w
art. 90 ust. 1. Dopiero rzetelne wyczerpanie tej procedury uprawnia zamawiającego do
ustalenia, że cena oferty jest rażąco niska. Powyższe stanowisko potwierdzają
l) Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 grudnia 2017 (KIO 2540/17 ) — cyt. z
uzasadnienia „ (...). Z przepisu art. 190 ust. 1a p.z.p. wynika, że w postępowaniu odwoławczym
ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który
złożył ofertę lub na zamawiającym, jeżeli wykonawca nie jest uczestnikiem postępowania
odwoławczego. Ustalony w ten sposób ciężar dowodu nie zwalnia jednak odwołującego, który
podnosi okoliczności rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia
okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 190 ust. 1 p.z.p.,
zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty.
Przepis art. 190 ust. 1a p.z.p. nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może
poprzestać na samych twierdzeniach i przerzucić na uczestnika postępowania zamawiającego
ciężar dowodowy.
2)
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 września 2018 r. (KIO 1679/18) — cyt. z
uzasadnienia „ (...) Rację należy przyznać odwołującemu, że przepis art. 90 ust. 3 ustawy daje
zamawiającemu prawo odrzucenia oferty, jeżeli w wyniku oceny wyjaśnień zamawiający
uzyska potwierdzenie, że cena jest rażąco niska, tym samym przy powołaniu się na tę
podstawę prawną odrzucenia zamawiający powinien w informacji o odrzuceniu podać
okoliczności faktyczne podane w wyjaśnieniach, które spowodowały, że zamawiający
utwierdził się w przekonaniu, że cena odwołującego jest oderwana od realiów rynkowych i nie
pozwala na prawidłowe wykonanie usługi. 6..) W rzeczywistości zdaniem Izby zamawiający
obawiał się wyboru tak taniej oferty, a nie pozyskał dodatkowych informacji od odwołującego,
które pozwoliłyby mu na dokładną analizę złożonych wyjaśnień i ocenę rentowności oferty.
Sygn. akt KIO 1307/19

Tym samym zamawiający nie wypełnił obowiązku informacyjnego: art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy,
który nakazuje podanie rzeczywistej podstawy faktycznej tj powodów odrzucenia oferty
odwołującego. Z tego względu Izba nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 ustawy przez brak
wezwania odwołującego do ewentualnego uszczegółowienia złożonych wyjaśnień
datowanych na dzień 30 lipca 2018 r. (data wpływu do zamawiającego 31 lipca 2018 r.), czy
też do przedstawienia dalszych dokumentów, jeśli w ocenie zamawiającego wyjaśniania
wykonawcy były "zbyt ogólne” i wymagały doprecyzowania Zarzut potwierdził się. (...) Izba
uznała, że rację ma odwołujący wskazując, że złożył obszerne i udowodnione wyjaśnienia,
jednak w ocenie Izby rację ma również zamawiający, że mimo złożenia tych wyjaśnień nie
można jednoznacznie ocenić tych wyjaśnień jako dowodzących, że zaoferowana cena
ofertowa jest realna i pozwala na należyte wykonanie zamówienia.
W ocenie Izby
zamawiający miał prawo i w tym przypadku obowiązek żądać
doszcze
gółowienia złożonych wyjaśnień, co najmniej o następujące kwestie, które przez
odwołującego nie zostały precyzyjnie wskazane w wyjaśnienia i utrudniają ocenę realności
oferty.
2) Wyrok z dnia 7 maja 2018 r. K
IO 749/18 cyt. z uzasadnienia „Przepisy stanowiące
obowiązek wezwania przez zamawiającego wykonawcy, którego oferta a w szczególności,
której cena oferty budzi podejrzenie, co do jej racjonalności, czyli że może zawierać cenę
rażąco niską, co do zasady są przepisami jednokrotnego zastosowania. Okoliczność taka
wynika bowiem z obowiązku przeniesionego na wykonawcę, co do wykazania, w tym
dowodowego, że złożona przez wezwanego wykonawcę oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny. Niemniej, wskazać należy: iż w określonych sytuacjach, w tym występujących w
przedm
iotowym postępowaniu, zamawiający może, a wręcz powinien odstąpić od ww
zasady: albowiem dopiero w wyniku drugiego i kolejnych wezwań czynionych przez
zamawiającego, może w sposób prawidłowy ustalić, czy wykonawca złożył ofertę z ceną
rażąco niską, czy wręcz przeciwnie. Uprawnienie takie, czy można wręcz wskazać
obowiązek zamawiającego wynika z sankcyjnego charakteru czynności oceny oferty pod
kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej, albowiem tylko zupełna i prawidłowa ocena oferty
może usankcjonować jej odrzucenie na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 lub art. 89 ust. 1
pkt 4 pzp
Zamawiający przedstawiając swoje stanowisko wnosi o oddalenie odwołania w zakresie nie
uwzględnionym. Do pisma załączył dowody w postaci: 1.wezwanie do złożenia wyjaśnień z
dnia 26 czerwca 2019 roku , 2.
wyjaśnienia Wykonawcy Z. W.; 3.Decyzja z dnia 24 czerwca
2019 roku pozwolenie na użytkowanie;4.pismo Zamawiającego ws rozeznania;5. odpowiedź
Sygn. akt KIO 1307/19

na rozeznanie cenowe Lireco ECO M. K.; 6.
odpowiedź na rozeznanie cenowe M. Z. Zakład
Handlowo
— Usługowy Hydro Serwis,7.dokument ustalenia wartości zamówienia;8.umowa nr
2 /2019/DZP z dnia 8 kwietnia 2019 roku świadczenia usług w zakresie obsługi stacji
uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie z za
ł nr 1 wyposażenie
stacji,9.
informacja o otwarcia ofert w postępowaniu na świadczenia usług w zakresie obsługi
stacji uzdatniania wody w obiekcie Parku Wodnego w Koszalinie zał1. Sprawy
DZP.261.2.2019,10.
Il. Opis przedmiotu zamówienia zał. nr 7 SIWZ,11.Informacja — Glos
Koszaliński,12.Informacja z otwarcia ofert 28.06.2019 r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła
Ustalenia Izby
Niniejsze odwołanie zostało złożone w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego na „Świadczenie usług w zakresie obsługi
stacji uzdatniania wody basenowej w Parku Wodnym Trzy Fale Sp. z o. o. w Słupsku". - nr
postępowania 5/3F/2019.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
2019-06-19 pod numerem 563686-N-2019.
W związku z powyższym mamy do czynienia z zamówieniem podprogowym to jest poniżej
progów unijnych.
Na podstawie art. 180 ust 2 pkt. 6) w związku z art. 182 ust. 1 pkt. 2) i art 179 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Pra
wo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018, poz. 1986 ze zm,), zwanej
dalej „ustawą ", odwołujący wniósł odwołanie. Argumentacja formalna i prawna odwołania
została przedstawiona w całości powyżej.
Z powyższej podstawy prawnej wynika, że odwołujący zaskarża wybór najkorzystniejszej
oferty. W niniejszej sprawie odwołujący zaskarża wybór oferty przystępującego po stronie
zamawiającego.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1.
Art. 89 ust. 1 pkt 4) ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż
zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia. W zaistniałym stanie rzeczy zamawiający ustalił, że złożona oferta
przystępującego jest niższa o 30 % od wartości szacunkowej powiększonej o podatek VAT. W
związku z tym wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień pod zarzutem rażąco niskiej
Sygn. akt KIO 1307/19

ceny. Przystępujący w wymaganym terminie złożył wyjaśnienia, które zamawiający ocenił jako
zadawalające to jest niweczące obawy co do braku możliwości należytego wykonania umowy
i nie zastosował sankcji z art.90 ust.3 ustawy, jak również nie zastosował sankcji z art.89 ust.1
pkt 4) ustawy.
2.
art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niez
godne z prawem dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona.
Zamawiający w konsekwencji uznania oferty przystępującego za wiarygodną co do ceny
dokonał jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący w kontekście art.89 ust.1 pkt 4) w
związku z art.90 ust.3 ustawy czynność wyboru oferty przystępującego zaskarża.
3.
art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu.
Odwołujący czuje się nierówno traktowany przez czynność zamawiającego wyboru
najkorzystniejszej oferty przystępującego, której treść narusza w jego ocenie przywołane
powyżej przepisy ustawy.
W ocenie odwołującego powyższe naruszenia ustawy mają istotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tym samym zachodzą przesłanki
określone w przepisie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego oferta
przystępującego powinna być odrzucona a nie jak to uczynił zamawiający wybrana.
Zdaniem odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia został bezwzględnie naruszony przez
zamawiającego, ponieważ oferta przystępującego, powinna zostać odrzucona w
przedmiotowym postępowaniu, na skutek okoliczności wskazanych w treści odwołania, a w
konsekwencji jako, że oferta odwołującego była sklasyfikowana na drugiej pozycji pod
względem kryteriów określonych w SIWZ, powinna być uznana za ofertę najkorzystniejszą. W
konsekwencji, odwołujący powołuje się na możliwość poniesienia szkody a z tego wywodzi
interes we wniesieniu odwołania. W zaistniałej sytuacji odwołujący wywodzi prawo do
wniesienia odwołania czyli skorzystania z ustawowego środka ochrony prawnej.
W związku z powyższymi naruszeniami ustawy odwołujący wnosi do Izby o nakazanie
zamawiającemu:
1)
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2)
dokonanie czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako
zawierającej rażąco niską cenę;
3)
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
Sygn. akt KIO 1307/19

Podsumowując, żądania wywiedzione z podniesionych zarzutów odwołania, odwołujący
domaga się otwarcia jemu drogi do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i w tym przejawia
się jego interes do wniesienia odwołania.
Odwołujący wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania powziął
w dniu 04.07.2019 r. przez otrzymanie od z
amawiającego zawiadomienia o wyborze oferty
naj
korzystniejszej. Termin na wniesienie odwołania wniesionego 09.07.2019 r. upływał w dniu
09.07.2019 roku. Wobec powyższego termin na wniesienie niniejszego odwołania, o którym
mowa w art. 182 ust 1 pkt. 2) ustawy został dotrzymany. W związku z tym, że zamówienie ma
charakter podprogowy termin na jego wniesienie wynosi 5 dni, który odwołujący dotrzymał.
Zamawiający w dniu 04 lipca 2019 roku rozstrzygnął postępowanie oraz poinformował
wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty przystępującego, z czym odwołujący się
nie zgadza wnosząc odwołanie.
Na wniesione w dniu 9 lipca 2019 roku odwołanie zamawiający w dniu 15 lipca 2019 roku
udzielił odpowiedzi na odwołanie, w której częściowo uwzględnił zarzuty odwołania.
Stanowisko zamawiającego w całości przedstawione zostało powyżej.
Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania w następującym zakresie:
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 i 2 ustawy przez
wybranie oferty przystępującego jako
najkorzystniejszej wbrew przepisom art. 90 ust. 1 i 2 ustawy przez uznanie na podstawie
złożonych przez wykonawcę w dniu 2 lipca 2019 roku wyjaśnień, że cena oferty tego
w
ykonawcy nie jest rażąco niska oraz przez jednoczesne zaniechanie przez zamawiającego
do wezwania ww. wykonawcy do
dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
2.
Zamawiający wobec uwzględnienia zarzutów w pkt 1 dokona:
1)
unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako
najkorzystniejszej;
2)
czynności wezwania wykonawcy wybranego/przystępującego do dodatkowych
wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art. 90 ust. 1 ustawy;
3)
powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokona ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej.
Jednocześnie zamawiający stwierdził, że zarzuty naruszenia przepisów ustawy:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy w związku z art. 90 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie
czynności odrzucenia oferty przystępującego, pomimo tego, iż wykonawca ten nie wykazał, iż
Sygn. akt KIO 1307/19

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
2.
art. 92 ust. 1 ustawy, poprzez niezgodne z prawem dokonanie czynności wyboru jako
najkorzystniejszej oferty przystępującego, pomimo tego, iż oferta ta winna zostać odrzucona,

są przedwczesne a przez to nie kwalifikują się do rozpoznania zanim wykonawca wybrany
nie zostanie wezwany do złożenia dodatkowych wyjaśnień w kierunku zarzutu rażąco niskiej
ceny.
Zamawiający przed oceną oferty w aspekcie nieuwzględnionych zarzutów, zamierza wezwać
wykonawc
ę/przystępującego do dodatkowych wyjaśnień w szczególności do wyjaśnienia ceny
w zakresie części składowych dotyczących realizacji zamówienia jakie określa opis przedmiotu
zamówienia — załącznik nr 7 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero po
dodatkowym wezwaniu powinien
dokonać powtórzenia czynności badania i oceny ofert (w tym
zakresie ustalenia przez zamawiającego, czy cena oferty ww. wykonawcy jest rażąco niska) i
w dalszej kolejności zamawiający powinien rozstrzygnąć o zasadności odrzucenia oferty ww.
Wykonawcy z pow
odu rażąco niskiej ceny.
Według zamawiającego „Przystępujący dniu 2 lipca 2019 roku dokonał wyjaśnienia rażąco
niskiej ceny odpowiadając tym samym na wezwanie zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019
roku. Wezwanie z
amawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku jest ogólne i nie zawiera
żadnych informacji w jakim zakresie zamawiający ma wątpliwości w zakresie złożonej oferty
w aspekcie rażąco niskiej ceny i jakich dokładnie wyjaśnień oczekuje. Pomimo braku
szczegółowego wezwania do konkretnych wyjaśnień, wykonawca w złożonych wyjaśnieniach
oświadczył, iż cena oferty zawiera w sobie wszystkie czynniki ją kształtujące a wymagane do
wykonania w Opisie przedmiotu zamówienia w tym: koszt pracowniczy czy koszty zakupu
materiałów chemicznych do uzdatnia wody. Wykonawca jako dowód przedłożył referencje
poświadczające wykonanie tożsamych usług w Parku Wodnym w Koszalinie, co świadczy o
tym, iż cena zaproponowana przez Wykonawcę jest ceną rynkową a doświadczenie
Wykonawcy świadczy o znajomości branży oraz poprawnym kształtowaniu wysokości cen
ofertowych. Nadto w dokonanym w dniu 12 lipca 2019 roku przystąpieniu ww. Wykonawca
wskazał, że oferta została skalkulowana w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, stąd cena oferty jest ceną realistyczną i wiarygodną (w załączeniu dołączono pismo
z wyjaśnieniami z dnia 02.07.2019r. wraz z referencjami).Zatem wobec ogólnego wezwania
przystępujący, który świadczy usługi u innych podmiotów w podobnym a nawet wyższym
zakresie za podobną cenę miał prawo sądzić, że jego cena nie jest rażąco niska i przełożone
wyjaśnienia będą wystarczające.(…)Skalkulowane koszty obsługi obiektu wynoszą 30 647,50
zł brutto miesięcznie i obejmują: koszty pracownicze, koszty chemii basenowej, odczynników
Sygn. akt KIO 1307/19

do badań wody oraz sprzątania. Firma kalkulując cenę nie odnosiła się wyłącznie do chęci, jak
największej maksymalizacji zysku a uwzględniła również inne czynniki, takie jak promocja
swojej działalności, oparte o prezentację obiektu od jego budowy do eksploatacji, jednocześnie
w żaden sposób nie narusza granic uczciwej konkurencji.”
Z
amawiający uznaje, że przystępujący nie może ponosić negatywnych skutków wadliwej
czynności zamawiającego, wobec czego zamawiający jest zmuszony dokonać ponownej
czynności wezwania wykonawcy do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w trybie art.
90 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Podkreślenia wymaga to, że celem
postępowania o którym mowa w art. 90 ustawy jest ustalenie faktów świadczących o tym, że
zaoferowana przez cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu
zamówienia. Procedura wyjaśniająca musi zmierzać do pełnego wyjaśnienia zaoferowanej
ceny.
Zamawiający kwitując odpowiedź na odwołanie z dnia 15 lipca 2019 roku stwierdza.
Zatem wobec nasuwających się pytań w zakresie wyliczenia ceny ofert z uwagi na zbyt ogólne
wezwanie do rażąco niskiej ceny wykonawca powinien zostać ponownie wezwany do
wyjaśnień. Tak należy zrekapitulować stanowisko zamawiającego wobec wniesionego
odwołania.
Odwołujący zareagował na stanowisko zamawiającego z dnia 15 lipca 2019 roku pismem z
dnia 16 lipca 2019 roku w
następujący sposób. Nie zgodził się na propozycje umorzenia
post
ępowania odwoławczego, przez wycofanie nieuwzględnionych zarzutów. Bowiem
wycofanie zarzutów opartych na art.90 ust.3 i art.89 ust.1 pkt 4 ustawy niweczyłoby żądanie
odrzucenia oferty
przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Reasumując nie
zgadza
się na ponowne wezwanie przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty
wykonawcy wybranego.
Kwitując argumentację odwołującego z dnia 16 lipca 2019 roku przedstawioną w całości
powyżej należy stwierdzić co następuje.
Odwołujący przede wszystkim podniósł, że uwzględnienie odwołania uznać należy za
nieskuteczne, gdyż odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 7 ust 1 w zw. z
art. 90 ust 1 i 2 ustawy. Tym samym, nie można w ocenie odwołującego uwzględnić zarzutów,
które nie zostały podniesione w odwołaniu.
Jednocześnie odwołujący podtrzymał żądanie o nakazanie zamawiającemu:
1)
dokonania czynności polegającej na odrzuceniu oferty przystępującego jako zawierającej
rażąco niską cenę;
Sygn. akt KIO 1307/19

Jego zdaniem zamawiający w piśmie z dnia 28 czerwca 2019 roku wyraźnie i precyzyjnie,
powołując się na konkretne przepisy ustawy, wskazał, iż „w celu ustalenia czy oferta zawiera
rażąco niską cenę, w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o złożenie
wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących zaoferowanej ceny złożonej w ofercie.
wykonawca zaoferował cenę w wysokości 397 290,00 zł brutto. Cena jest niższa o więcej niż
30%
od wartości szacunkowej zamówienia, dlatego też zamawiający musi wziąć pod uwagę
czy istnieje możliwość zrealizowania tego zamówienia za cenę zaoferowaną. Zgodnie z art.
90 ust 2 ustawy obowiązek wykazania że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu,
spoczywa na Wykonawcy”. W tym samym piśmie zamawiający wskazał ponadto, iż
„Wymagane wyjaśnienia, wraz z dowodami, należy dostarczyć do dnia 02.07.2019 roku do
godziny 14:00 włącznie, do siedziby zamawiającego.
W
odwołującego tej czynności zamawiającego nie należy uznać za „wadliwą czynność
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny”. Zamawiający wskazał, iż
dokonał stosowanych wyliczeń, których wynikiem było uznanie iż cena nosi znamiona rażąco
niskiej, wskazał, iż oczekuje dowodów dotyczących zaoferowanej ceny a co najważniejsze,
powołał się w wezwaniu na treść art. 90 ust 1 oraz ust 1a ustawy.
Formułując wezwanie w sposób opisany powyżej oraz przytaczając odpowiednią podstawę
prawną, w ocenie odwołującego, w sposób wystarczający do uznania za prawidłowy, wskazał
jakich informacji oczekuje od przystępującego.
Wezwanie ww. wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień, będzie w ocenie
odwołującego, rażącym naruszeniem przepisów ustawy, w szczególności art. 7 tejże ustawy.
Deklarując, że wezwie przystępującego do złożenia dodatkowych wyjaśnień, naraża się na
zarzut naruszenia art. 7 ustawy przez prowadzenie, nie dozwolonych przepisami, „negocjacji”
z Wykonawcą, mających na celu sformułowanie i przedłożenie prawidłowych wyjaśnień,
dotyc
zących rażąco niskiej ceny.
Zamawiający w dniu rozprawy złożył pismo procesowe z dnia 20 lipca 2019 roku, którego
argumentację formalną i prawną przywołano powyżej, wnosząc o oddalenie odwołania w
całości załączając dowody, które Izba rozpoznała na rozprawie.

W tym stanie rzeczy Izba rozpoznała odwołanie dokonując na rozprawie szeregu ustaleń
w oparciu o złożone na rozprawie dowody przez uczestniczące strony oraz
przystępującego, które posłużyły do rozstrzygnięcia zasadności podniesionych
zarzutów odwołania.
Sygn. akt KIO 1307/19

Z treści wezwania zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku skierowanego do
przystępującego o złożenie wyjaśnień wynika, że zamawiający wzywa zarówno na podstawie
art.90 ust.1 jak i ust.1a ustawy.
Niemniej poza przywołaniem tych przepisów nie cytuje ich w
piśmie w szczególności to jest które z aspektów w nich wymienione wpływające na wysokość
ceny wykonawca powinien uwzględnić w wyjaśnieniach. Nie oznacza to jednak, że
przystępujący nie powinien uwzględnić ich uregulowań składając wyjaśnienia w zależności od
jego indywidualnej sytuacji
mającej wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. To wykonawca
zna swoją sytuację techniczną, ekonomiczną, finansową, organizacyjną i każdą inną, która ma
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W sytuacji gdy cena oferty przystępującego jest
poniżej 30 % wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT
powstaje obowiązek po stronie zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień.
Dokonując niemniej oceny treści wezwania to ma ono charakter standardowy to jest
przywołano obowiązujące przepisy, które skłaniają zamawiającego do wezwania do złożenia
wyjaśnień w tym złożenia dowodów (pismo wezwanie z dnia 28.06 2019 r . w aktach sprawy
– Dowód Nr 1 zamawiającego).
Izba r
easumując treść wezwania zamawiającego stwierdza, że przedstawia ono obraz
totalnego
wyobrażenia o jak najbardziej możliwym ogólnym charakterze wezwania,
pozostawiającym całkowitą swobodę przystępującemu co do treści, szczegółowości,
charakteru
złożonych wyjaśnień.
W tym miejscu jako uprawnione
Izba uważa za przedstawienie Informacji z sesji otwarcia ofert
z dnia 28-06-
2019 r. (Dowód Nr 8 zamawiającego – w aktach sprawy). Z informacji tej wynika,
że zamawiający przed otwarciem ofert odczytał kwotę jaka zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia to jest w wysokości 697.250,00zł. brutto. Do upływu terminu
składania ofert wpłynęły następujące oferty:
1.
odwołujący na kwotę brutto 652.392,00zł.
2. przy
stępujący na kwotę brutto 397.290,00zł.
Przy rozpoznaniu niniejszego odwołania istotne jest również zagadnienie doświadczenia
własnego zamawiającego co do warunków i kosztów eksploatacji przedmiotowego obiektu w
tym kosztów jego prowadzenia w zakresie objętym przedmiotowym zamówieniem. Na tę
okoliczność zamawiający na rozprawie przywołał w poczet materiału dowodowego decyzję
pozwolenie na użytkowanie z dnia 24.06.2019 roku wydaną przez Powiatowy Inspektorat
Nadzoru Budowlanego z której wynika, ze obiekt sportowy wszedł do użytkowania w połowie
miesiąca czerwca bieżącego roku ( Dowód Nr 3 zamawiającego –w aktach sprawy).
Ponadto co do wyczerpania obowiązku starannego szacowania wartości zamówienia w myśl
art.32 ust.1 ustawy to zamawiający przedłożył na tę okoliczność dokument z szacowania
Sygn. akt KIO 1307/19

wartości zamówienia z dnia 7 czerwca 2019 roku (Dowód nr 5 zamawiającego – w aktach
sprawy).
Z dokumentu tego wynika, że zamawiający dokonał szacunku nie na podstawie
własnej kalkulacji tylko w wyniku zapytania o cenę, przedstawiając potencjalnym wykonawcom
opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający uzyskał dwie odpowiedzi, które jako wynik średniej
arytmetycznej stanowiły ustalenie szacunkowej wartości zamówienia. To jest jedna z firm
podała kwotę netto 372.764, 23 zł. a druga podała kwotę netto 760.975,61 zł. Jako średnia
arytmetyczna tych dwóch kwot daje kwotę 566.869,92 złotych netto ( dowód Nr 5
zamawiającego – w aktach sprawy).
Izba odnosząc się do powyżej przedstawionego sposobu ustalenia wartości szacunkowej
stwierdza
raczej brak staranności po stronie zamawiającego w tym zakresie a co powoduje
brak adekwatności ustalonej wartości do podstawy ustalenia zarzutu rażąco niskiej ceny.
Powyższy wniosek Izba opiera mając na uwadze zwłaszcza przedstawione poniżej dowody
na rozprawie
przez samego zamawiającego.
Zamawiający wykazał na rozprawie, że obiekty porównywalny technologicznie ale większy
jeżeli chodzi o powierzchnię lustra jest eksploatowany w roku ubiegłym (2018r.) i na bieżąco
(2019r.) za kwoty
porównywalne do kwoty zaoferowanej przez przystępującego (Park Wodny
w Koszalinie). Na powyższą okoliczność zamawiający na rozprawie złożył jako dowody
informacje z otwarcia ofert z dnia 11.03.2019 roku (Dowód nr 6 zamawiającego – w aktach
sprawy) jak i informacje z
dnia 29.03.2019 roku (Dowód nr 1 przystępującego – w aktach
sprawy) na obiekty sport
ów wodnych w Koszalinie (obiekt przy ul. Rolnej 14 i ul. Jedności 4
Głowackiego 3-5 w Koszalinie). Ze złożonych ofert wynika, że oferowane kwoty (416.316,00zł;
527.090,90z
ł; 419.404,50 zł.; 384.983,00zł.; 408.850,80 zł.) w przeważającej większości są
porównywalne z ofertą przystępującego złożoną w przedmiotowym postępowaniu a dotyczą
większego obiektu sportowego. Na potwierdzenie wielkości obiektów jak i porównywalnej na
nich technologii i wymaganych czynności złożył zamawiający dowody takie jak opis przedmiotu
zamówienia w niniejszym postępowaniu (dowód Nr 7 zamawiającego – w aktach sprawy),
umowę nr 2 ZP/2019/DZP z dnia 08.04.19 roku na obiekt w Koszalinie z przystępującym
(dowód nr 6 zamawiającego – w aktach sprawy) jak i wyciąg z notatki prasowej Głos
Koszaliński o wielkości Parku Wodnego w Koszalinie (Dowód nr 7 zamawiającego – aktach
sprawy).
Powyższym okolicznościom wynikającym z powyższych dowodów odwołujący nie zaprzeczył.
Izba przyznała w tej sytuacji wywody zamawiającego i przystępującego za wykazane co do
faktu,
że większy obiekt w Koszalinie jest obsługiwany w tym samym zakresie za
porównywalną kwotę oferowaną przez przystępującego.
Sygn. akt KIO 1307/19

W tym st
anie rzeczy Izba odnosząc się także do treści złożonych wyjaśnień w dniu 2 lipca
2019 roku przez
przystępującego na wezwanie zamawiającego a przywołanych poniżej
stwierdza,
że nieuprawnione jest żądanie odwołującego do odrzucenia oferty bez ponownego
wezwania
do wyjaśnień rażąco niskiej ceny zwłaszcza w kontekście opisu przedmiotu
zamówienia.
W tym miejscu Izba przywołuje wyjaśnienia przystępującego z dnia 2 lipca 2019 roku udzielone
na wezwanie zamawiającego z dnia 28 czerwca 2019 roku.
„W nawiązaniu do otrzymanego wezwania informujemy, że zaoferowana cena za realizację
zadania jest realna tj. pokryje wydatki wykonawcy i pozwoli zamawiającemu na realizację
zamówienia bez poniesienia strat. Cena zawarta w ofercie zawiera wszystkie koszty realizacji
umowy
wynikające z opisu przedmiotu zamówienia w tym koszty obsługi całodobowej
pracowniczej oraz zakup i dostawa środków chemii basenowej.
Doświadczenie uzyskane przy realizacji podobnych zadań w ostatnich latach pozwala
wykonawcy na rzetelne i precyzyjne określenie kosztów co przekłada się na możliwość
skalkulowania najkorzystniejszej oferty. W ostatnich latach wykonawca zrealizował zadania
polegające na obsłudze technologicznej Parku Wodnego w Koszalinie. Obiekt o podobnej
wielkości do parku wodnego Trzy Fale (Koszalin: 8 obiegów basenowych, pow. lustra wody
ok. 1500 m 2, Słupsk: 9 obiegów, pow. lustra wody oko. 1100 m 2 ) obsługiwany był w trybie
ciągłego nadzoru wraz z dostawą środków chemicznych za kwotę:
•
382 207,44 PLN brutto w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2017 r.
— referencje w
załączeniu
•
398 535,81 PLN brutto w okresie od 1 stycznia do 31 grudnia 2018 r.
— referencje w
załączeniu
Biorąc powyższe pod uwagę zaoferowana przez wykonawcę kwota 397 290,00 jest
proporcjonalna i zapewnia pokrycie kosztów wykonania usługi oraz pozwala na osiągniecie
zakładanego zysku”.
W ocenie Izby tak udzielone wyjaśnienia w tym załączone dowody w postaci referencji ze
wskazaniem kwot wynagrodzenia,
nie stanowią wyczerpującego wyjaśnienia zarówno w
kontekście wartości szacunkowej jak i niezależnie od wartości szacunkowej zarzutu rażąco
niskiej ceny.
Tego rodzaju wyjaśnienia mogą stanowić jedynie zapewnienia doświadczonego
wykonawcy ale wykonawca nie przedstawi
ł kalkulacji kosztów składających się na zakres
obowiązków wynikających z obsługi obiektu sportowego z uwzględnieniem opisu przedmiotu
zamówienia, które by uwiarygadniały zaoferowaną kwotę.
Sygn. akt KIO 1307/19

Niemniej Izba mając na uwadze racjonalność wydatków publicznych to jest korzystną ofertę
przystępującego oraz okoliczności wykazane na rozprawie co do nieprofesjonalnego ustalenia
wartości szacunkowej przez samego zamawiającego, jak i ogólnego standardowego, bez
uszczegółowienia wezwania do wyjaśnienia, znajduje podstawy do ponownego wezwania
przystępującego do złożenia wyjaśnień.
W tym stanie rzeczy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia odwołania na mocy art. 192
ust.2 ustawy,
ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych przepisów art.90
ust.3 i art.89 ust.1 pkt 4 w związku z art.7 ust.1 ustawy jako mających wpływ na wynik
postepowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet
niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego w kwocie 7.500,00 zł. oraz zasądzając od odwołującego na rzecz
zamawia
jącego koszty poniesione na wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3 815,00 zł
na podstawie faktury vat złożonej na rozprawie oraz zwrotu kosztów dojazdu na rozprawę.

Przewodniczący: ……………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 1830/19 z dnia 2019-09-30
• Sygn. akt KIO 1754/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1676/19 z dnia 2019-09-26
• Sygn. akt KIO 1654/19 z dnia 2019-09-10
• Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09