eGospodarka.pl
eGospodarka.pl poleca

eGospodarka.plBaza orzeczeń KIO2019 › Sygn. akt: KIO 1170/19
rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-04
rok: 2019
sygnatury akt.:

KIO 1170/19

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2019 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Pr
ezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz
Gramar sp. z o.o. w Lublińcu

w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie
Brzeskim


przy udziale wykonawc
ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K.,
prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.
,
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:
1.
uwzględnia częściowo odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i
oceny ofert i wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod
nazwą KRAW-BUD s.c. w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych
do złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz
deszczowa wraz z robotami dodatkowymi
: nawierzchnie dróg oraz placów
manewrowych
z
kostki
betonowej
i
mieszanki
mineralno-
asfaltowej”
zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opo
lu wykonali oni ciągi
komunikacyjne dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m
2
w
ramach j
ednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień,

2.
w pozostałym zakresie odwołanie oddala,
3.
kosztami postępowania obciąża Gminę Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim
w części ½ i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-
LEWAR sp. z o.o. w Przystajni
oraz
Gramar sp. z o.o. w Lublińcu
w części ½ :

3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w
Przystajni
oraz
Gramar sp. z o.o. w Lublińcu
tytułem wpisu od odwołania,
3.2.
zasądza od Gminy Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ADAC-
LEWAR sp. z o.o. w Przystajni
oraz
Gramar sp. z o.o. w Lublińcu
kwotę
6.800 zł 00 gr (słownie: sześciu tysięcy ośmiuset złotych zero groszy).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Opolu.

Przewodniczący: ………………….…


Sygn. akt: KIO 1170/19

U z a s a d n i e n i e

Gmina
Lewin Brzeski z siedzibą w Lewinie Brzeskim, zwana dalej „zamawiającym”,
prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „budowa ścieżek pieszo-rowerowych w Gminie
Popielów i w Gminie Lewin Brzeski”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych
9 maja 2019 r., poz. 544428-N-2019.
18 czerwca 2019
r. zamawiający przesłał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o
udzielenie zamówienia ADAC-LEWAR sp. z o.o. w Przystajni oraz Gramar sp. z o.o. w
Lublińcu, zwanym dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia S. K.
i Z. K.
, prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.,
zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1)
czynności wyboru oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania
czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu
odwołujący wniósł 24 czerwca 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 i ust. 4, a w
konsekwenc
ji także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wykluczenia
przystępującego z udziału w postępowaniu,
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru,
jako najkorzystniejszej, oferty
przystępującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny
ofert złożonych w postępowaniu.
W uzasadnieniu odw
ołania odwołujący podniósł, że w pkt. 4.2.3. rozdziału 4
Specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), zamawiający zastrzegł, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie tego zamówienia winien spełnić warunek udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegający na należytym i zgodnym z
przepisami prawa budowlanego wykonaniu oraz prawidłowym ukończeniu w okresie
ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia
działalności gospodarczej jest krótszy - w tym okresie co najmniej dwóch zadań, z których
każde obejmowało budowę ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o
powierzchni minimum 10.000 m
2
, przy
czym zadania te mogły być realizowane łącznie w
ramach jednego zlecenia lub odrębnie w ramach dwóch oddzielnych zleceń.

Odwołujący podkreślił, że z opisu ww. warunku udziału w postępowaniu wynika, że
z
amawiający wymaga od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
doświadczenia polegającego na wybudowaniu ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni
asfaltowej, a nie ograniczającego się tylko do wykonania takiej nawierzchni na już
istniejących ciągach komunikacyjnych/drogach, że doświadczenie to winno być nabyte dzięki
zrealizowaniu co najmniej dwóch zadań, z których każde obejmowało budowę ciągu/ciągów
komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000 m
2
, i że nie
będzie spełnieniem tego warunku wykonanie na podstawie jednego lub kilku zleceń kilku
ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej, każda o powierzchni mniejszej niż
10.000 m
2
, nawet jeżeli łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej na tych ciągach
komunikacyjnych/drogach będzie równa lub wyższa niż 10.000 m
2
.
Odwołujący wywiódł, że przystępujący w celu potwierdzenia spełnienia powyższego
warunku udziału w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego wystosowane do niego na
podstawie art. 26 ust. 2
ustawy Pzp złożył:
-
„Wykaz zamówień wykonanych w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu
składania ofert”;
-
referencje Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDRO-LEW” spółki z o.o. z siedzibą w
Lewinie Brzeskim z dnia 22 maja 2019 r.;
-
referencje OPOLTRANS s
półki z o.o. z siedzibą w Opolu z dnia 20 maja 2019 r.
Odwołujący wskazał, że w pozycji 2 powyższego wykazu napisano, że przystępujący
na zlecenie HYDRO-LEW s
półki z o.o. wykonał prace nawierzchniowe na zadaniu „Budowa
kanalizacji”, które ukończył w dniu 22 maja 2019 r. Z kolei w pozycji 3 tego wykazu napisano,
że w latach 2014 - 2018 r. przystępujący wykonywał na zlecenie OPOLTRANS spółki z o.o.
nawierzchnie jezdni.
Odwołujący wskazał, że w referencjach Usług Wodno-Kanalizacyjnych „HYDRO-
LEW” spółki z o.o. z dnia 22 maja 2019 r. stwierdza się, że:
-
przystępujący zrealizował udzielone mu przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o.
zamówienie publiczne na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla
miejscowości Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przeczą, Raski, Skorogoszcz i Chróścina;
-
w ramach tego zamówienia odtworzona została z betonu asfaltowego nawierzchnia
istniejących dróg gminnych w miejscowościach Skorogoszcz i Chróścina oraz nawierzchnia
istniejącej drogi gminnej Przeczą - Raski;
-
powierzchnia nawierzchni odtworzonej na tych drogach wynosiła 10.040,20 m
2
.
W referencjach OPOLTRANS s
półki z o.o. z dnia 20 maja 2019 r. stwierdza się, że:
-
przystępujący w latach od 2014 do 2018 r. realizował na zlecenie tej spółki bliżej
nieokreśloną liczbę zadań polegających na budowie kanalizacji sanitarnej i deszczowej;

-
zad
ania te obejmowały między innymi wykonanie nawierzchni jezdni z mieszanek
mineralno-
asfaltowych o łącznej powierzchni 10.340 m
2
.
Według odwołującego opisane wyżej dokumenty nie potwierdzają spełnienia
opisanego warunku
udziału w postępowaniu. Wywiódł, że z przedmiotowych dokumentów
wynika, że przystępujący legitymują się doświadczeniem jedynie w odtwarzaniu lub
wykonywaniu nawierzchni asfaltowej na już istniejących ciągach komunikacyjnych (drogach
gminnych,
placach
manewrowych),
a
nie
wymaganym
przez
zamaw
iającego
doświadczeniem polegającym na wykonaniu takich ciągów o nawierzchni asfaltowej.
Ponadto jeśli nawet powierzchnia nawierzchni asfaltowej odtworzonej przez przystępującego
w ramach realizacji udzi
elonego im przez „HYDRO-LEW” spółkę z o.o. zamówienia
publicznego na budowę kanalizacji sanitarnej wraz z przepompowniami dla miejscowości
Lewin Brzeski - osiedle Mickiewicza, Przecza
, Raski, Skorogoszcz i Chróścina przekracza
nawet wymagane przez z
amawiającego minimum 10.000 m
2
, to jest co najmniej wątpliwe, by
powierzchnia
takiej
nawierzchni
wykonanej
przez
przystępującego w ramach
poszczególnych zadań zleconych im przez OPOLTRANS spółki z o.o. przekraczała na
którymkolwiek z tych zadań wymagane przez zamawiającego minimum 10.000 m
2
, skoro
zadań owych, zleconych w latach 2014 - 2018, a więc przez okres 5 lat, było co najmniej
kilka, a łączna powierzchnia nawierzchni asfaltowej wykonanej w ramach wszystkich tych
zadań wynosiła 10.040,20 m
2
, a więc minimalnie tylko przekraczała wymagane przez
z
amawiającego 10.000 m
2
.
W tym stanie rzeczy wybór, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego oraz
zaniechanie wykluczenia go
z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą naruszają
art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. W konsekwencji w
ybór ów
naruszał także art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowiący, że zamawiający przygotowuje i
przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami
proporc
jonalności i przejrzystości.

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie z dnia 25 czerwca 2019 r., w której
wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł w odpowiedzi, że do zamawiającego
wpłynęła kopia odwołania konsorcjum w składzie: ADAC-LEWAR sp. z o.o. oraz GRAMAR
sp. z o.o. Odwołanie zostało podpisane przez Prezesa Zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o.,
pana
D. Ż. Zamawiający podniósł, że w ustawie Pzp korzystanie ze środków ochrony
prawnej przyznane zostało uczestnikom konsorcjum tylko wtedy, gdy działają wspólnie.
Wywiódł, że status wykonawcy w postępowaniu odwoławczym mają podmioty występujące
wspólnie, pod warunkiem że działają w tym postępowaniu łącznie, a nie jak mamy do

czynienia w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym w którym jeden z członków
ko
nsorcjum działa samodzielnie.
W dalszej części odpowiedzi zamawiający podniósł, że lider konsorcjum
odwołującego błędnie w swoim odwołaniu stwierdza, iż zamawiający przez postawienie w
pkt. 4.2.3 Rozdziału 4 SIWZ, w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej lub zawodowej, wymogu wykonania ciągów komunikacyjnych o
nawierzchni asfaltowej, wymagał wykonania nowych ciągów a nie dopuścił odtworzenia
istniejących ciągów komunikacyjnych. Podkreślił, iż za wyrażenie „wykonanie” należy, w ślad
za słownikiem synonimów, rozumieć również m.in. odtworzenie. Powołał się na internetowy
słownik — synonimy.pl
Zamawiający podniósł, że lider konsorcjum wskazał w odwołaniu, iż wykonanie
ciągów komunikacyjnych różni się od odtworzenia, i na tej podstawie domaga się odrzucenia
oferty domniemując, iż te dwa zakresy rzeczowe nie są tożsame. Wywiódł, że kwestia
zakresu rzeczowego została również zbadana przez zamawiającego w związku z
referencjami jaki przedstawił przystępujący. Po zbadaniu zakresu rzeczowego robót
związanych z wykonywaniem nawierzchni bitumicznych wskazanych w referencjach
przystępującego stwierdzono, iż zakres tych robót polegał m.in. na wykonaniu rozbiórki
nawierzchni bitumicznych, wykonywaniu robót ziemnych, wykonywaniu konstrukcyjnych
warstw drogowych (podsypki, podbudowy), wykonywaniu nawierzchni bitumicznych i
betonowych. Zakres tych robót dotyczył dróg gminnych, powiatowych, wojewódzkich,
zarówno publicznych jak i wewnętrznych. Konstrukcja tych dróg jest znacząco większa i
stawiane są jej o wiele większe wymagania techniczne niż dla ścieżek rowerowych, a to z
uwagi na obciążenie użytkowe czy natężenie ruchu. Zamawiający wywiódł, że trudno mu
było powątpiewać, iż wykonawca który ma doświadczenie w wykonywaniu robót drogowych
w pełnej konstrukcji jezdni i nawierzchni jezdni dróg kategorii wyżej wskazanych, nie będzie
w stanie wykonać konstrukcji i nawierzchni ścieżki rowerowej. Zamawiający stwierdził, iż
zakres robót przedstawiony w referencjach przystępującego w pełni odpowiada wymaganiom
z
amawiającego, stąd, po zakończeniu badania ofert i dokonaniu ich oceny, podjęto decyzję o
wyborze oferty
przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawow
y oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego
zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia S. K. i Z.
K.
, prowadzący w Opolu działalność gospodarczą pod nazwą KRAW-BUD s.c.. Wnieśli o
odda
lenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne
swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych
warun
ków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego do
złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp skierowane do
przystępującego 29 maja 2019 r., odpowiedź przystępującego na ww. wezwanie wraz z
załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 czerwca
2019 r.,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone
przez strony
i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej
kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis.
Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia S. K. i Z. K., prowadzących w Opolu działalność gospodarczą pod
nazwą KRAW-BUD s.c. uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne
zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Izba postanowiła oddalić wniosek odwołującego o niedopuszczenie przystępującego
do udziału w postępowaniu odwoławczym. Odwołujący w trakcie posiedzenia Izby w dniu 4
l
ipca 2019 r. podniósł, że w zgłoszeniu przystąpienia z dnia 26 czerwca 2019 r. zgłaszający
przystąpienie nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.
Wskaz
ał, że na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało niewypełnione pole, w którym
zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego interes w uzyskaniu
rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Zamawiający i przystępujący wnieśli o oddalenie
wniosku.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp
Wykonawca może zgłosić przystąpienie do
postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania,
wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje.

Izba stwierdziła, że rzeczywiście na str. 2 zgłoszenia przystąpienia pozostało
niewypełnione pole, w którym zgłaszający przystąpienie miał opisać, na czym polega jego
interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Stwierdzono jednak, że
interes ten został wykazany w uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia. Dostrzeżenia
wymagało, że w sporządzonym przez siebie uzasadnieniu zgłoszenia przystąpienia
p
rzystępujący wskazał, że jest gotowy do realizacji przedmiotowego zamówienia i że posiada
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz potencjał do jego realizacji. Wniósł o oddalenie

zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Zdaniem Izby w ten sposób przystępujący
wystarczająco wykazał, na czym polega jego interes w oddaleniu odwołania, powołując się
na swe dalsze zainteresowanie realizacją zamówienia i domagając się oddalenia odwołania.
Wobec powyższego wniosek odwołującego podlegał oddaleniu.
N
ie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na
podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba nie
podzieliła stanowiska zamawiającego z
o
dpowiedzi na odwołanie, jakoby odwołanie miał wnieść jedynie lider konsorcjum (ADAC-
LEWAR sp. z o.o. w Przystajni), a nie obaj cz
łonkowie konsorcjum odwołującego łącznie (tj.
ADAC-
LEWAR sp. z o.o. w Przystajni i Gramar sp. z o.o. w Lublińcu). Ze str. 1 odwołania
jednoznacznie
wynikało, że wnoszone jest w imieniu obu ww. członków konsorcjum
odwołującego, za których działał – jedynie jako pełnomocnik - ADAC-LEWAR sp. z o.o., w
imieniu której odwołanie podpisał prezes zarządu ADAC-LEWAR sp. z o.o. pan D. Ż. Do
odwołania załączono prawidłowe pełnomocnictwo z dnia 20 maja 2019 r. mocą którego
ADAC-LEWAR sp. z
o.o. i Gramar sp. z o.o. udzieliły umocowania ADAC-LEWAR sp. z o.o.
do pełnienia funkcji lidera konsorcjum wraz z prawem do reprezentowania tego konsorcjum
oraz do podej
mowania w imieniu konsorcjum wszelkich czynności. Wobec powyższego
należało uznać, że odwołanie zostało wniesione w imieniu konsorcjum, a prezes zarządu
ADAC-
LEWAR sp. z o.o. podpisując odwołanie działał nie tylko w imieniu ADAC-LEWAR sp.
z o
.o. ale także w imieniu Gramar sp. z o.o.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla
wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w
uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez
zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na
miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu
wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza.
Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp
zaniechał wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu skutkować będzie
koniecznością nakazania wykonania tej czynności, czego efektem może być uzyskanie
zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.

Ustalono, że zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający
prze
sądził, że Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami
prawa budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie:


-
minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z
nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m
2

każda.

Pod warunkiem znalazła się dodatkowo uwaga o treści: Wykonawca może wykazać
spełnienie warunku w taki sposób, że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o
nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m
2

każda miała miejsce w ramach
jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.

W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający postanowił w rozdziale 5 w pkt 5.1.1.
(s. 13 SIWZ)
, że w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
określonych w rozdziale 4 SIWZ oraz wykazania braku podstaw do wykluczenia,
Wykonawcy muszą złożyć wraz z ofertą oświadczenia (aktualne na dzień składania ofert) w
zakresie wskazanym w załączniku Nr 4 i 5 do SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniach
będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z
postępowania oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Oświadczenia te Wykonawca
składa zgodnie ze wzorami stanowiącymi Załącznik Nr 4 i 5 do SIWZ.

Ponadto, w rozdziale 5 w pkt 5.3.1. (s. 14 SIWZ)
zamawiający wskazał, że
Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, wezwie Wykonawcę, którego oferta została
najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie, aktualnych
na dzień złożenia, następujących oświadczeń lub dokumentów:
a)
wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w
tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i
podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (sporządzonego zgodnie z
Załącznikiem Nr 7 do SIWZ), z załączeniem dowodów określających czy te roboty
budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty
zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone,
przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione
przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z
uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie
uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty.

W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swą ofertę złożył
zamawiającemu m.in. przystępujący. Przystępujący załączył do swej oferty wstępne
oświadczenie, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w
zakresie opisanym w rozdziale 4.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 29 maja 2019 r., działając na
podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia dokumentów

potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, wymienionych w
rozdziale 5 pkt 5.3.1. SIWZ.
Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący
złożył wykaz prac projektowych i budowlanych. W wykazie tym wymienił następujące roboty
budowlane:
1) (poz. 2)
– prace nawierzchniowe na zadaniu „budowa kanalizacji”, zakończone
22.05.2019 r. wykonane na rzecz Hydro-
Lew z siedzibą w Lewinie Brzeskim,
2) (poz. 3)
– nawierzchnia jezdni dla Opoltrans, wykonane w okresie 2014 r. do 2018 r. na
rzecz Opol-Trans sp. z o.o. w Opolu.
Ustalono także, że do wykazu przystępujący załączył m.in.:
1) referencje Hydro-
Lew sp. z o.o. w Lewinie Brzeskim z 22 maja 2019 r., w których
wskazano, że przystępujący został wybrany jako Wykonawca w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego na wykonanie zadania Budowa kanalizacji sanitarnej
wraz z przepompowniami dla miejscowości Lewin Brzeski „osiedle Mickiewicza”,
Przecza, Raski, Skorogoszcz, Chróścina, w ramach którego zostały wykonane
nawierzchnie z mieszanek mineralno-bitumicznych na drodze Przecza - Raski oraz na
drodze gminnej w m. Skorogoszcz Chróścina
• Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych w m. Skorogoszcz i
Chróścina obejmował wykonanie ok. 1 740,20 m
2

nawierzchni z warstwy ścieralnej z
betonu asfaltowego AC 11S wraz z podbudowami.
Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni dróg gminnych Skorogoszcz,
Chróścina wyniósł 183 669,60 zł (netto)
• Zakres robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w m. Przecza - Raski obejmował
wykonanie ok. 8 300,00 m
2

nawierzchni z warstw ścieralnej z betonu asfaltowego AC11S
wraz z podbudowami.
Koszt wykonanych robót odtworzeniowych nawierzchni drogi Przecza - Raski wyniósł
703 222,33zł (netto)
Razem 10.040,20 m
2

/ 886 891,93 zł

2)
referencje Opoltrans sp. z o.o. w Opolu z 20 maja 2019 r., w których wystawca referencji
oświadcza, że przystępujący w okresie od 2014 do 2018 roku, jako wykonawca, wykonał
na rzecz firmy OPOLTRANS Sp. z o.o. 45-
920 Opole, ul. Norweska 13 w ramach zadań
pt: „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z robotami dodatkowymi: nawierzchnie
dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i mieszanki mineralno-asfaltowej” w
ilościach:
-
Kanalizacja sanitarna o średnicy 300,500,200,160 mm L=8200 m
-
Kanalizacja deszczowa o średnicy 500,300,200,160 mm L=3800 m
-
Odwodnienie drenaż rurowy o średnicy 100mb L=2100 m


-
Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 425mm 58 szt.
-
Montaż studni kanalizacyjnych z kręgów żelbetowych o średnicy 100-1200mm 98 szt.
-
Montaż studzienek kanalizacyjnych o średnicy 315 mm 49 szt.
-
Przewierty maszyną do wierceń poziomych -mikrotuneling L- 120m
-
Montaż przepompowni wraz z układem sterowania i robotami elektrycznymi 4 kpl.
- Nawierzchnie z kostki brukowej betonowej o gr. 8 15000 m
2

- Nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno-asfaltowych 10 340 m
2

- Kr
awężniki drogowe 15x30x100 1800 mb


W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 18 czerwca 2019 r.
zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
przystępującego.

Odwołanie zasługuje częściowo na uwzględnienie.
Art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza si
ę wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
(…).

Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wzywa także, w wyznaczonym
przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1.

Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i
przejrzystości.


Zasadny okazał się zarzut odwołującego, który wywiódł w odwołaniu, że
przystępujący w odniesieniu do roboty wymienionej w wierszu 3 wykazu robót (zadania
wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu ) nie wykaz
ał czy robota ta został wykonana
w ramach jednego lub
dwóch zamówień.
Nie było sporne między stronami, że zgodnie z literalnym brzmieniem warunku
udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli wykazać swe doświadczenie w
wykonaniu
minimum
dwóch
robót
polegających
na
wykonaniu
ciągu/ciągów
komunikacyjnych
/dróg z nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m
2

każda.
Co istotne jednak, z
amawiający dodatkowo zastrzegł w uwadze znajdującej się pod
warunkiem,
że wykonanie ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o nawierzchni asfaltowej o
powierzchni minimum 10.000,00 m
2

każda musiało mieć miejsce w ramach jednego

zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień. Innymi słowy w ramach danej roboty można
było sumować zamówienia polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg o
nawierzchni asfaltowej, ale tylko maksymalnie dwa.
Tymczasem, jak
słusznie wskazał odwołujący, z referencji dotyczącej roboty
wykonanej przez przystępującego na rzecz Opoltrans sp. z o. o. w Opolu wynikało, że
przystępujący wykonał nawierzchnie jezdni z mieszanek mineralno - asfaltowych o
powierzchni 10.340 m
2

w ramach „zadań”. Na uwagę zasługiwał fakt, że wystawiający
referencje,
opisując roboty w ramach których wykonano roboty na jezdniach, posłużył się
liczbą mnogą, jednak bez doprecyzowania liczby owych „zadań”. W tej sytuacji nie wiadomo
było, czy nawierzchnie z mieszanek mineralno-asfaltowych wykonano w ramach jednego,
dwóch czy większej liczby zamówień. Powyższa wątpliwości wynikała także z tego, że
referencje Opoltrans sp. z o.
o. miały charakter zbiorczy, gdyż odnosiły się do wykonania
także innych rodzajowo robót. Okoliczność, czy ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o
nawierzchni asfaltowej wykonano na rzecz Opoltrans sp. z o.o. na podstawie jednego lub co
najwyżej dwóch zamówień nie wynikała także z treści wykazu, ani wyjaśnień złożonych
przez przystępującego w trakcie postępowania. Zamawiający w trakcie rozprawy na pytanie
Izby jednoznacznie oświadczył, że kwestii tej nie badał.
W tej sytuacji zamawiający Izba stwierdziła, że zamawiający przedwcześnie uznał, że
przystępujący wykazał mu spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem
z
amawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp.
Nie można bowiem wykluczyć, że roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów
komunikacyjnych/
dróg o nawierzchni z mieszanek mineralno-asfaltowych rzeczywiście
zostały wykonane na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w ramach jednego lub maksymalnie dwóch
za
mówień i wtedy warunek zostanie wykazany. Jeśli zaś ze złożonych wyjaśnień wynikać
będzie, że przystępujący wykonał ciągi/ciągi komunikacyjne/drogi o nawierzchni asfaltowej w
ramach
trzech lub większej liczby zamówień, wtedy zamawiający zobowiązany będzie
wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku
udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślenia w tym miejscu
wymagało, że Izba nie jest związana żądaniami odwołującego, który domagał się
wykluczenia prz
ystępującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12
ustawy Pzp.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba pozostawała związana jedynie
zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. W analizowanym stanie faktycznym żądanie
odwołującego okazało się przedwczesne, gdyż zamawiający przed wykluczeniem
wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp
zobowiązany jest uprzednio skorzystać z procedur uregulowanych w art. 26 ust. 4 i w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.

Za chybiony uznano zarzut odwołującego, który wywiódł, że nie potwierdzają
spełnienia warunku udziału w postępowaniu roboty polegające na odtworzeniu lub
wykonywaniu nawierzchni asfaltowych
na już istniejących ciągach komunikacyjnych.
Zamawiający w rozdziale 4 pkt 4.2.3. (s. 10 SIWZ) opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający przesądził, że
Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie oraz zgodnie z przepisami prawa
budowlanego i prawidłowo ukończył nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie:
-
minimum 2 roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z
nawierzchni asfaltowej o powierzchni minimum 10.000,00 m
2

każda.

Wzięto pod uwagę, że zamawiający nie zawarł w opisie przywołanego warunku
definicji
sformułowania „roboty polegające na wykonaniu ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg
z nawierzchni asfaltowej
”. W tej sytuacji należało więc odwołać się do ogólnego znaczenia
pojęcia „wykonanie”. Nie sposób było odmówić racji zamawiającemu, który w odpowiedzi na
odwołanie w ślad za słownikiem synonimy.pl przyjął, że przez „wykonanie” należało także
rozumieć „odtworzenie” ciągu/ciągów/drogi, polegające na rozebraniu nawierzchni na
istniejącym ciągu/ciągach/drodze i wykonaniu w tym miejscu nowej nawierzchni.
Dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie doprecyzował w treści SIWZ, że „wykonanie
ciągu/ciągów komunikacyjnych/dróg z nawierzchni asfaltowych” nie mogło być poprzedzone
rozbiórką nawierzchni na już istniejących ciągach/drogach. Zdaniem Izby jeżeli wykonawca
prowadził prace rozbiórkowe nawierzchni na już istniejącym ciągu/ciągach/drodze, a
następnie wykonał nowe nawierzchnie asfaltowe na takim ciągu/ciągach/drodze, to wykazał
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.2.3 ppkt 1 SIWZ.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostawało, w jaki sposób warunek z pkt
4.2.3 SIWZ
rozumieli odwołujący i wykonawca WASBUD R. W. Odwołujący w trakcie
rozprawy argumentował, że - analogicznie jak on - warunek rozumiał także wykonawca
WASBUD R. W
. Na tę okoliczność złożył, w charakterze dowodu, wykaz zamówień wraz z
dokumentami referencyjnymi złożony przez wykonawcę R. W. firma Wasbud, oraz wykaz
własnych robót budowlanych wraz z dokumentami referencyjnymi. Na marginesie jedynie
dostrzeżenia wymagało, że z zestawienia wartości wykonanych robót odnoszącym się do
zadania „Budowa ścieżek rowerowych w gminie Grodków” wykonanego przez R. W.
wynikało, że przedmiotem robót było także „odtworzenie trasy” (pkt 2 zestawienia). Z kolei z
poświadczenia odnoszącego się do wykonanego przez R. W. zadania „Budowa dróg
lokalnych w Tarnowie Grodkowskim” wynikało, że roboty wykonano „w zwartej zabudowie
jednorodzinnej z dostępem mieszkańców do posesji”. Nie można było zatem wykluczyć, że

również wykonawca R. W. wykazał się doświadczeniem polegającym na wykonaniu
nawierzchni asfaltowych na już istniejących ciągach/drogach.
Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut należało uznać za chybiony.

Izba zobowiązana była pominąć przy wyrokowaniu nowe zarzuty, które odwołujący
sfo
rmułował dopiero w trakcie rozprawy. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, Izba nie może
orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
W orzecznictwie Izby i
s
ądów okręgowych sprawujących nadzór instancyjny nad orzeczeniami Izby jednolicie
uznaje się, że przez „zarzut” należy rozumieć konkretne fakty i towarzyszącą im
argument
ację prawną świadczące o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy
Pzp.
Wskazanie nowych faktów, nawet wypełniających dyspozycję tego samego przepisu
ustawy Pzp,
uznaje się za nowy zarzut. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu
Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia
lub zarzuty podnosi strona w pos
tępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią
kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona
nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może
samodzielnie ich wprowadzi
ć do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować
określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.
”.
Odwołujący w trakcie rozprawy usiłował poddać rozstrzygnięciu Izby nowy,
dodatkowy zarzut. Zgodnie z
treścią tego zarzutu, dokumenty złożone przez przystępującego
nie mog
ły być wzięte pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
gdyż robota, o której mowa w wierszu 2 wykazu, miała nie zostać ukończona. Odwołujący
zarzucił, że przystępujący w ramach robót odtworzeniowych nawierzchni drogi w
miejscowości Przecza-Raski wykonał nawierzchnię drogi o powierzchni 8 300 m
2
. Podn
iósł,
że zamówienie to nie zostało ukończone, gdyż, jak wynika z kosztorysu inwestorskiego, na
zadaniu tym do wykonania było 18 275,9 m
2
nawierzchni asfaltowych.
Izba stwierdziła, że takiego zarzutu próżno było szukać w treści odwołania. Lektura
odwołania prowadziła do jednoznacznego wniosku, że jego przedmiotem były jedynie dwie
okoliczności faktyczne, które Izba rozstrzygnęła. W konsekwencji Izba postanowiła, na
podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp, oddalić wniosek odwołującego o przeprowadzenie:
- dowodu z dokumentu kosztorysu inwestorskiego dla zadania Przecza-Raski,
- dowodu z
dokumentacji fotograficznej i materiałów filmowych wykonanych przez
odwołującego na drodze Przecza-Raski, m./ Skorogorszcz,
- dowodu z odtworzenia
materiałów filmowych wykonanych przez odwołującego na drodze
Przecza-Raski, m. Skorogoszcz,
uznając, że dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki. Izba stwierdziła, że wnioskowane
dowody zostały złożone celem wykazania, że roboty na drodze Przecza-Raski nie zostały

ukończone. Takiego zarzutu nie sformułowano w odwołaniu, a zatem dowody nie miały
jakiegokolwiek znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, co
sk
utkowało oddaleniem wniosku.

Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
o oddaleniu odwołania lub jego
uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje
postanowienie

. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter
merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia i oddalenia odwołania. Z
kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3
sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło
kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach
zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8
grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w
innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o
charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3
sentencji), całe
orzeczenie musiało przybrać postać wyroku.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust.
2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia
. Z ww.
przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie
kwalifikowanego naruszenia ustawy
Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może
wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W sprawie stwierdzono naruszenie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 7 us
t. 1 ustawy Pzp, które mogą mieć istotny wpływ
na wynik postępowania. Zamawiający przedwcześnie uznał, że przystępujący, którego ofertę
wybrano jako najkorzystniejszą, wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu.
W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może -
jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie
lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności
zamawiającego
. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie
przystępującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych do
złożenia wyjaśnień, czy w ramach zadań pt. „Kanalizacja sanitarna oraz deszczowa wraz z
robotami dodatkowymi: nawierzchnie dróg oraz placów manewrowych z kostki betonowej i
mieszanki mineralno-
asfaltowej” zrealizowanych na rzecz Opoltrans sp. z o.o. w Opolu
wykona
ł on ciągi /ciągi komunikacyjne /dróg o nawierzchni asfaltowej o powierzchni
minimum 10.000 m
2

w ramach jednego zamówienia lub dwóch odrębnych zamówień.

Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 1 sentencji.

Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzeczono jak w pkt 2
sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu
odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W
art. 196 ust. 4 ustawy Pz
p, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści
uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości
zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe
zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd
ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu,
jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w
jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.
Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2
sentencji.

Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp,
w wyroku oraz w postanowieniu kończącym
postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei
w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6
. Jak wskazuje się w
piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego
stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim,
analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według
której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art.
98 § 1 k.p.c.)
” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień
publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI.
Jak wynika z postanowienia
Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn.
akt X Ga 280/16
– w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do
Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada
odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego
rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie
odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z
22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15,
w postanowieniu Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu

Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17,
postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2018 r. sygn. akt XXIII Ga
830/18 i postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 października 2018 r.
sygn. akt XXIII Ga 1123/18. W tym ostatnim postanowieniu Sąd Okręgowy wskazał, co
następuje: „Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone
w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów
uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw.
Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca TPF Sp. z o. o. wygrali
zatem i jednocześnie przegrali w połowie.
Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej
uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości
uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu
Okręgowego, pozwala przepis 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, zgodnie z brzmieniem
którego w przypadkach nieuregulowanych w 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach
postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego
stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje
wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało
uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy § 5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą
bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić
oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania.
W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do
wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. Takie
rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie
do wyniku postępowania odwoławczego.
”.

W niniejszej sprawie Izba
– co wynika z sentencji orzeczenia - częściowo uwzględniła
i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzut
dotyczący ilości zamówień) i chybione w pozostałej części (zarzut dotyczący robót
odtworzeniowych). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i
odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez
odw
ołującego w wysokości 10.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu
zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 13.600 zł). Nie zaliczono w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika przystępującego i
kosztów jego dojazdu na posiedzenie Izby. Uszło uwadze przystępującego, że zgodnie z § 5
ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) Izba w razie oddalenia
odwołania, zasądza koszty od odwołującego na rzecz zamawiającego, a nie na rzecz
przystępującego. Koszty na rzecz przystępującego mogą być zasądzone jedynie w sytuacji,
o
której mowa w § 5 ust. 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, gdy zamawiający uwzględni
zarzuty przedstawione w
odwołaniu, przystępujący wniesie sprzeciw wobec takiego
uwzględnienia, a odwołanie zostanie oddalone. Z taką sytuacją nie mieliśmy do czynienia w
rozpoznawanej sprawie
, gdyż zamawiający nie uwzględnił zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości
13.600 zł, a mianowicie tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika
(10.000 + 3.600), ty
mczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 6.800 zł (13.600 zł x
50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę
6.800 zł (13.600 – 6.800), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas
przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku.
Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku
postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5
ust. 2 pkt 1 w
zw. z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b, § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972).

Przewodniczący: ………………….…


Wcześniejsze orzeczenia:

Baza orzeczeń KIO - wyszukiwarka

od: do:

Najnowsze orzeczenia

Dodaj swoje pytanie