rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-10
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-10
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1162/19
KIO 1162/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Betonbud
Sp. z o.o. w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny
Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu
przy udziale wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k.
w Przemyślu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Betonbud
Sp. z o.o. w Jarosławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Specjalistyczny
Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu
przy udziale wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o. Sp. k.
w Przemyślu zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o.
Sp. k. w
Przemyślu jako oferty najkorzystniejszej,
1.2.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Betonbud
Sp. z o.o. w
Jarosławiu,
1.3.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
wykonawcy
Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu oraz wybór oferty
najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny
Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego
w
Jarosławiu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Betonbud Sp. z o.o.
w
Jarosławiu kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1162/19
Zamawiający – Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof.
Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i rozbudowa Budynku
Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020”,
o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 marca 2019 r. pod numerem 529147-N-2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
jako „p.z.p.”
W dniu 19 czerwca 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o wykluczeniu
wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-
500 Jarosław (dalej zwanego jako
„odwołujący”). W dniu 21 czerwca 2019 r. odwołujący wniósł środek zaskarżenia na wyżej
wskazaną czynność zamawiającego.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
Wykonawcy
–
Infores POBO Sp. z o.o. podczas gdy oferta tego Wykonawcy nie jest
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami
ustawy;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a
ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego się, podczas gdy Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie warunku posiadania
zdolności technicznych i zawodowych, wiedzy i doświadczenia;
3.
art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez niezgodne z prawem uznanie,
że podmiot trzeci, na którego zdolności w zakresie doświadczenia powołał się
Odwołujący, musi być podwykonawcą Odwołującego;
4.
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w to miejsce dokonanie czynności
wykluczenia Odwołującego się bez uprzedniego wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego
–
R. S.
, prowadzącego działalność
gospo
darczą pod nazwą P.H.U „REMBUD”
–
R. S., co do charakteru stosunku
prawnego łączącego Odwołującego z R. S. (podstawie prawnej dysponowania);
5.
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających
expressis verbis
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego Zamawiający dopuścił się
wobec Odwołującego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w prowadzo
nym postępowaniu, wynikiem czego wykluczył Odwołującego z udziału
w
postępowaniu bez wszechstronnego wyjaśnienia jego oferty, w to miejsce dokonał
wyboru oferty Wykonawcy
–
Infores POBO Sp. z o.o., co prowadzi do rażącego
naruszenia ww. przepisów ustawy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
INFORES POBO
Sp.
z o.o. Sp. k.
w Przemyślu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której
zamawiający winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego. Wniesiono także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm
prawem przepisanych.
W uzasadnieniu
wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
Odwołujący podniósł, iż zawiadomieniem z 19.06.2019 r. został poinformowany przez
zamawiającego o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o.
Sp. k. w
Przemyślu, jako oferty najkorzystniejszej wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny
ofert, w postaci cena brutto oferty 60% i okres gwarancji 40%. Wskazanym pismem
zamawiający powiadomił również o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu nie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazania, że odwołujący
posiada odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający uznał, że
o
dwołujący nie spełnił postawionego warunku, albowiem nie wskazał w ofercie, jako
podwykonawcy,
podmiotu trzeciego, na którego zdolności w zakresie doświadczenia się
powołał się, do czego zdaniem zamawiającego obliguje dyspozycja przepisu art. 22a ust.
4 p.z.p.
W ocenie odwołującego zamawiający uznał ponadto, że wskazana w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego (R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU
„REMBUD”) forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia, stanowi jedynie udział
w nadzorowaniu prac oraz doradztwo techniczne
na każdym etapie inwestycji, co nie stanowi
jednozn
acznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu udziału
w
realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż w toku badania ofert zamawiający nie wezwał go do
udzielenia wyjaśnień, odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, w zakresie „formy
zaangażowania w wykonaniu zamówienia” tego podmiotu, na którego zdolnościach polega
o
dwołujący. Zamawiający wezwał odwołującego wyłącznie do wyjaśnienia dokumentu
referencji i w
ykazu robót budowlanych. W tym stanie faktycznym wykluczenie odwołującego
z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., jest
nieuzasadnione, jako oparte na wadliwych przesłankach faktycznych oraz prawnych.
Według odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 22a ust. 4 p.z.p.,
sprowadzającej wymóg zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu
wykonawca polega, wyłącznie do formy podwykonawstwa (argument z akapitu pierwszego
uzasadnienia zawiadomienia z
amawiającego). Kiedy, zdaniem odwołującego, w świetle
utrwalonej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, nieuprawnionym jest twierdzenie, że
dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 p.z.p., koniecznym jest, aby podmiot udostępniający
zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg jest niezgodny
z
ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 p.z.p., że dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od
charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew
twierdzeniom z
amawiającego, według odwołującego, Izba w swoim orzecznictwie również
takiego wymogu nie formułuje (patrz np. przywołane przez zamawiającego wyroki o sygn. akt
KIO 211/18, KIO 2245/17, w których Izba wyraźnie stwierdza, iż „wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z
wykonawcą."). Orzecznictwo Izby akcentuje zatem konieczność zapewnienia realnej
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, jednakże realizacja ta nie musi oznaczać
podwykonawstwa.
Następnie odwołujący zaznaczył, że w powołanym przez zamawiającego wyroku z dnia
20.02.2018 r., sygn. akt KIO 211/18 Izba wska
zała, że wymóg z art. 22a ust. 4 p.z.p. należy
rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia – w charakterze
podwykonawcy,
lub wspólnie z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim
wykonywania zamówienia, w kontekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również
w innym wymienionym przez z
amawiającego wyroku Izby z 04.09.2017 r. (sygn. akt KIO
1755/17),
w którym uznano, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot
udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 p.z.p., oznacza, że wykonawca powołujący
się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu
trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia tak, aby poleganie na potencjale podmiotu
trzeciego było realne. Z wymienionych przez zamawiającego wyroków Izby tylko jeden
stanowi
, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 p.z.p., podmiot trzeci realizujący roboty budowlane
powinien być podwykonawcą, tj. wyrok z 09.11.2017 r., sygn. akt KIO 2245/17. Jednakże,
twierdzenia Izby należy odczytywać w kontekście pełnej treści wyroku, w którym dopuszczono
również realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą – przy wykazaniu przez wykonawcę, że
stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych
przez ten podmiot zasobów. Reasumując, w ocenie odwołującego, dla udostępnienia zasobu
doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p. i orzecznictwem w tym
zakresie,
wymaga się wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
i
realizacja robót przez ten podmiot samodzielnie, lub wspólnie z wykonawcą. Należy zatem
uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia, w sytuacji realizacji robót przez
podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot będzie roboty realizował, o ile nie
uczyni to udostępnienia zasobów pozornym (tak też wyrok KIO z dnia 20.07.2018, sygn. akt
KIO 1336/18).
Dale
j odwołujący podniósł, iż w niniejszej sprawie zachodzi właśnie przypadek
wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny, wobec braku ustawowego
ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby, wyłącznie do
podwykonawstwa. Mianowicie, pan R. S.,
prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą pod nazwą PHU REMBUD-R. S., zobowiązał się do udzielenia zasobu
doświadczenia w formie „nadzorowania prac oraz doradztwa technicznego”, którym
wykonawca będzie dysponował na każdym etapie inwestycji. Ponadto, we wzorze
przedmiotowego zobowiązania, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, zamawiający nie
wymagał wskazania podstawy prawnej zaangażowania podmiotu trzeciego w zrealizowanie
zamówienia. Tymczasem, zamawiający wykluczył odwołującego z tego powodu, że
wykonawca
nie określił jednoznacznie formy zaangażowania podmiotu trzeciego
w z
realizowanie zamówienia. W tej sytuacji, jeżeli realne zaangażowanie podmiotu trzeciego
w wykonanie zamówienia budziło wątpliwości zamawiającego, powinien na podstawie art.
26 ust. 4 p.z.p.,
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tego dokumentu. Dokonanie przez
z
amawiającego czynności wezwania do wyjaśnienia treści dokumentu, przed dokonaniem
czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty, należy do katalogu czynności obligatoryjnych
z
amawiającego. Z tego też powodu, odwołujący postawił zamawiającemu zarzut zaniechania
zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p.,
w postaci wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień,
w przedmiocie podstawy prawnej dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, celem
wykazania bezpośredniego i realnego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że przedsiębiorca R. S., prowadzący jednoosobową
działalność gospodarczą, został zatrudniony przez odwołującego na podstawie przedwstępnej
umowy o pracę, na stanowisku managera projektu. Umowa o pracę wejdzie w życie, pod
warunkiem zawarcia przez
odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego,
objętego odwołaniem. W zakresie powyższych okoliczności odwołujący wniósł
o przeprowadzenie dowodu z dokumentu,
w postaci umowy o pracę – umowa o pracę z
R. S.
, w załączeniu. Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie nadzór prac i doradztwo
techniczne mają być prowadzone przez osobę R. S., który w przypadku zawarcia umowy w
sprawie przedmiotowego
zamówienia publicznego zostanie zatrudniony jako manager
projektu, odpowiedzialny m.in. za koordynacj
ę poszczególnych robót budowlano-
instalacyjnych, nadzór nad realizacją robót budowlano-instalacyjnych, podejmowanie decyzji
związanych z rozwiązaniami technicznymi na każdym etapie inwestycji, odbiory robót,
przygotowanie dokumentacji powykonawczej. Do zadań managera będzie należała również
bezpośrednia organizacja pracy i koordynacja podległych mu pracowników wykonujących
roboty budowlane oraz koordynowani
e i ustalanie robót z kierownikami w poszczególnych
branżach. W ocenie odwołującego, zakres obowiązków wynikających z umowy o pracę i ich
charakter stanowi o realnej formie udostępnienia doświadczenia, zapewniając tym samym
rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie nadzór i doradztwo przybiorą realny charakter
stosunku pracy, w oparciu o przepisy kodeksu pracy.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywołał fragment wyroku Izby
z 20.07.2018 r., sygn. akt KIO 1336/18
i podsumował, że w rozpoznawanej sprawie znajduje
się analogiczny stan prawny, mianowicie pan R. S., jako przedsiębiorca prowadzący
działalność pod firmą PHU „REMBUD”-R. S., posiada wszystkie składniki niematerialne
składające się na „niezbędną wiedzę i doświadczenie”, zgodnie z zacytowanym w wyroku Izby
postanowieniem Sądu Najwyższego. Ponadto, należy mieć na uwadze, że podmiot
udostępniający zasób niewątpliwie posiada wymagane w SIWZ doświadczenie, co
potwierdzają przedłożone referencje. Referencje zostały wystawione dla PHU REMBUD –
R. S.
, ale zakład ten stanowi jednoosobową działalność gospodarczą prowadzoną przez
R. S., d
latego przy nim, jako przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem, zostają wiedza i
doświadczenie w przypadku zbycia przedsiębiorstwa. Na okoliczność prowadzenia przez
R. S.
jednoosobowej działalności gospodarczej, odwołujący wniósł o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu
– wydruk z CEiDG dot. R. S. P.H.U REMBUD – R. S., w załączeniu.
Reasumując, według odwołującego, doświadczenie uzyskane przez R. S., w ramach
prowadzonej przez niego jednoosobowo działalności gospodarczej, zostało udostępnione
o
dwołującemu na cały okres realizacji zamówienia, co pozwala na przyjęcie, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego, zamawiający podjął niezgodną
z
prawem decyzję wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, a także
dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepisy art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p., art.
7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej,
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający przytoczył podniesione zarzuty i stwierdził, iż wybrał ofertę INFORES
POBO Sp. z o. o. Sp. k.
w Przemyślu, jako ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust.
1
p.z.p., spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p, ponieważ w toku badania oferty – na podstawie przedłożeniach dokumentów – uznał,
że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
odpo
wiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednie
doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie
udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty budowlanej, której
wykonaniem na
leżało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt
5 z rozdzia
łu III SIWZ, który zacytowano.
W ocenie zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty nie znajdują potwierdzenia
w dokumentach złożonych przez odwołującego w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2019 r.
przedstawił stan
faktyczny,
znajdujący się w złożonych przez odwołującego dokumentach, a nie stwierdził, że
wymaga zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu wykonawca
polega, w tym
wyłącznie jako podwykonawca.
W dalszej części uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył
fragment informacji o wykluczeniu i podniósł, że podnoszone w odwołaniu stwierdzenie, że
o
dwołujący wspólnie zrealizuje zamówienie nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez
o
dwołującego dokumentach. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego z 15.04.2019 r., załącznik
nr 8 do SIWZ, o
dwołujący nie wykazał formy zaangażowania, tylko określił: „Przekazanie
doświadczenia i wiedzy związanej z wykonaniem roboty budowlanej o wartości min.
2 500
000,00 złotych. Firma będzie uczestniczyć w realizacji zadania poprzez udział
w nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na
każdym etapie inwestycji, tj. do dnia
15.11.2020 r.
”.
Z powyższego wynika dla zamawiającego, że firma Rembud R. S. będzie uczestniczyła
w realizacji zamówienia jedynie poprzez udział w nadzorowaniu i doradztwie technicznym, a
nie w faktycznym
zrealizowaniu zamówienia. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie
dołączył do zobowiązania podmiotu trzeciego, ani na dalszym etapie postępowania, żadnych
innych dokumentów, potwierdzających oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów podmiotu
trzeciego,
na potrzeby realizacji zamówienia. Przedwstępna umowa z panem R. S. dołączona
została dopiero do odwołania, mimo że została podpisana w tym samym dniu co zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. 15.04.2019 r.
Zamawiający dodał, że z treści dołączonej do odwołania
umowy
przedwstępnej wynika, iż zakres czynności wykonywanych przez podmiot trzeci jest
tożsamy z dołączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił
również, iż to na podstawie dokumentów, złożonych przez odwołującego w postępowaniu,
uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada, odpowiednie
doświadczenie do zrealizowania zamówienia.
W ocenie zamawiającego, ustawodawca, w myśl przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p.
przesądził budzące w praktyce wątpliwości, odnoszące się do realności zobowiązań
podmiotów trzecich. W świetle tego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania
robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Potwierdzają to następujący wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z 20.02.2018 r. sygn. akt KIO 211/18, z 16.01.2018 r. sygn. akt
KIO 2725/17, z 27.11.2017 r. sygn. akt KIO 2390/17 i z 09.11.2017 r. sygn. akt KIO 2245/17,
których fragmenty zacytowano.
Zamawiający wyjaśnił również, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.,
należy mieć na uwadze, iż nastąpiła omyłka pisarska w podstawie prawnej wezwania z dnia
26.04.2019 r. (wskazano art. 26 ust. 3 p.z.p., w miejsce art. 26 ust. 4 p.z.p.
). Z treści wezwania
wynika,
że dotyczy ono złożenia wyjaśnień i przedłożenia stosownych dokumentów. Ponadto,
według zamawiającego podkreślenia wymaga, że na rzeczone wezwanie odwołujący powinien
załączyć wszystkie dokumenty, potwierdzające formy zaangażowania podmiotu trzeciego
w
wykonaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę INFORES POBO Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700
Przemyśl (zwanego dalej jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w uwierzytelnionej kopii przez zamawiającego –
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i złożonymi
ofertami
– a także po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie,
zaś zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 3 i 6
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący kwestionowane czynności i podnoszone zaniechania
z
amawiającego naruszają interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną
ofertę, odpowiadającą treści SIWZ, w zgodzie z przepisami prawa, dlatego jego oferta powinna
podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą, według przyjętych kryteriów oceny
ofert.
Prawidłowo dokonana przez zamawiającego ocena ofert prowadzi bowiem do wniosku,
że to oferta odwołującego powinna otrzymać największą liczbę punktów i jest najkorzystniejszą
w przedmiotowym
postępowaniu. Naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów p.z.p. ma
istotny wpływ, w rozumieniu art. 192 ust. 2 p.z.p., na wynik postępowania, ponieważ nie
prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zamawiający, zgodnie z rozdziałem III SIWZ:
1) w
pkt 3 określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej, w postaci legitymowania
się doświadczeniem, w ostatnich 5 latach,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną (zakończoną
i
odebraną) o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, w zakres której
wchodziły roboty branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, w tym m.in.
ocieplenia budynków i wymiana stolarki drzwiowej,
2) w pkt 4
wskazał: „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”,
3) w pkt 5 przytoczono
treść § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.
poz.1126, ze zm.)
, dalej zwanego jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów”,
zaś w dalszych punktach treść art. 22a p.z.p.
Ponadto w załączniku nr 8 do SIWZ zamawiający określił zobowiązanie „do oddania
wykon
awcy do dyspozycji niezbędnych zasobów”.
II.
Postępowanie wyjaśniające:
1) w dniu 26.
04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do „złożenia wyjaśnień
dotyczących informacji zawartych w następujących dokumentach: 1. wykaz robót
budowlanych
– załącznik nr 6 do SIWZ, 2. referencje dla PHU Rembud R. S. . Do
wyjaśnień należy dołączyć dokumenty potwierdzające wykonanie przez firmę PHU
Rembud R. S.
robót budowlanych (…) umowę o podwykonawstwo, faktury”,
2)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 30.04.2019 r., odwołujący
przedłożył wyjaśnienia i kopie umowy i faktur.
III.
W dniu 19
.06.2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i dokonał
wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
prawidłowości wykluczenia przez zamawiającego odwołującego z postępowania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania,
ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w postaci
zdolności technicznej lub zawodowej, wymagającej wykazania się
doświadczeniem wskazanym w SIWZ, związanym z udziałem podmiotu trzeciego, na
którego potencjał powoływał się odwołujący (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a p.z.p.),
w tym do weryfikacji czy zamawiający nie zaniechał przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 p.z.p.),
w konsekwencji powyższego, do oceny czy zamawiający wybrał ofertę
przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w sposób zgodny z prawem (art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.), a także do sprawdzenia czy nie doszło do naruszenia
w
postępowaniu zasad naczelnych p.z.p., uregulowanych w art. 7 p.z.p.;
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i
prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego
czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
procesowej strony,
nie mogące uchylić obiektywnej wadliwości zakwestionowanych przez
odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny wykluczył
odwołującego z postępowania, wywiódł ze zobowiązania podmiotu udostępniającego
odwołującemu zasoby, pana R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
"REMBUD"
– R. S., ul. Podwalna 14a, 37-630 Oleszyce, okoliczności, które z nich nie wynikały
oraz bezpodstawnie
zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
rzeczonych
zdolności, które udostępniono odwołującemu. Ponadto, powyższe naruszenia
prawa miały wpływ na wadliwy wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej
oraz wskazują, że zamawiający w toku postępowania naruszył zasady generalne zamówień
publicznych.
W konsekwencji
powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołanie posiada
uzasadnione podstawy, ponieważ potwierdziło się, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p., art. 26 ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.
oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.
Zatem Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, a także dokonanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert
, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
Skład rozpoznający spór wskazuje, że w informacji o wykluczeniu (vide pkt
III
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający przytoczył stan faktyczny i wskazał,
że „Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty
budowlanej, której wykonaniem należało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale III pkt 5 SIWZ. Określona w Zobowiązaniu z dnia 15.04.2019 r.
forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia przez podmiot trzeci stanowi jedynie udział
w
nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji, co nie
stanowi jednoznacznego potwierdzenia
formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu
udziału w realizacji zamówienia”.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę zamawiającemu, że wskazana przez
odwołującego „forma zaangażowania” w postaci nadzoru i doradztwa technicznego, wprost
odpowiada na treść wymogu zawartego w załączniku nr 8 do SIWZ, w postaci zobowiązania,
na podstawie którego badano realność udostępnienia zasobu i którą to treść określił sam
zamawiający. Odwołujący wypełniając wymogi, wynikające z brzmienia zobowiązania, opisał
wymaganą formę – zgodnie ze słownikiem języka polskiego, rozumianą jako przejaw czegoś,
w tym kontekście, jako przejaw zaangażowania zasobów – tak jak wymagał zamawiający.
Zatem trudno uznać, że zobowiązanie odwołującego „nie stanowi jednoznacznego
potwierdzenia formy udostępnienia zasobów”, skoro zamawiający w dokumentacji
postępowania nie uszczegółowił co rozumie przez formę i jakiego rodzaju oraz o jakim stopniu
szczegółowości informacji oczekuje od wykonawcy. Już na tym etapie należało stwierdzić, że
odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem treść zobowiązania jest zgodna z SIWZ
i
zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Trudno jest na podstawie zobowiązania, które zgodnie z art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw.
z
§ 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi środek dowodowy na
potwierdzenie dysponowaniem zdolnościami innych podmiotów, ustalić to, co stwierdził
zamawiający w dalszej części informacji o wykluczeniu. Innymi słowy, zamawiający nie określił
w wymaganym zobowiązaniu konieczności podania konkretnych i szczegółowych informacji
dotyczących np. stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem oddającym zasoby,
a
wymagał jedynie „formy zaangażowania” i z tych informacji wywiódł daleko idące wnioski
w
jaki sposób, w ramach jakiego stosunku prawnego i w jakiej szczegółowej postaci
odwołujący posiada udostępnione zasoby, a raczej, że ich nie posiada. Problem w tym, że
dane takie ze zobowiązania nie wynikają, dlatego, że zamawiający w przyjętym oświadczeniu,
takich szczegółowych informacji nie wymagał. Żądano podania „formy zaangażowania” oraz
„opisania faktycznego zaangażowania innego podmiotu w realizacji zamówienia” i odwołujący,
w sposób rzetelny, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, wymagane informacje
podał. Odwołujący wskazał również, na zakres udostępnianych zasobów (wiedza
i
doświadczenie, robota budowlana o podanej specyfice), sposób, zakres i okres
wykorzystania zasobów (uczestnictwo w realizacji, poprzez udział w nadzorowaniu prac
i
doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji do dnia 15.11.2020 r.). Nadto z treści
tej wynika, że podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane – wskazano wprost na
„uczestnictwo w realizacji”. Zatem podano wszystkie dane wymagane w zobowiązaniu,
odpowiadające również art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów i odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że są one
wystarczające, skoro są zgodne z wymaganiami treści załącznika nr 8 do SIWZ i powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający natomiast powziął wątpliwości, na kanwie otrzymanych od odwołującego
informacji i zamiast dopyta
ć wykonawcę o szczegółowe dane, to doszedł do wniosku, że
zinterpretuje oświadczenie wbrew jego treści i wywiedzie z niego informacje, które
w
obiektywny sposób z tego zobowiązania nie wynikały. Zamawiający, w sposób następczy,
próbował konwalidować swój brak, w postaci sporządzenia wadliwej, niepełnej dokumentacji
postępowania i przyjął, iż skoro ze zobowiązania nie wynikają dane, których – w ocenie
zamawiającego – potrzeba do weryfikacji, czy udostępnienie zasobu jest realne
i
bezpośrednie, to należy odwołującego wykluczyć z postępowania.
N
ie można tymczasem pominąć, że jeżeli zamawiający chce otrzymać konkretne
informacje, to przede wszystkim musi zawrzeć taki wymóg w dokumentacji postępowania,
a
nie próbować oceniać potencjał, na podstawie niewyartykułowanych w SIWZ wymagań,
których nie wskazano. W ocenie Izby trudno zatem podzielić pogląd, iż wykonawca winien być
wykluczony z postępowania, z racji, że nie wykazał okoliczności, których – jak wynika
z
dokumentacji postępowania – zamawiający nie wymagał w zakresie, jaki później usiłował
wyegzekwować. Jest to aktualne tym bardziej, że zamawiający również nie zdecydował się
o
nie po prostu zapytać, a w to miejsce, w sposób zupełnie bezpodstawny, zamawiający
przyjął, że to wykonawca powinien być obarczony niejasną i niepełną – w ocenie
zamawiającego – treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów, ponieważ zamawiający nie
jest w stanie wywieść z niej „jednoznacznego potwierdzenia”.
Należy mieć na uwadze, że to wykonawca winien wykazać spełnienie warunków
ud
ziału w postępowaniu, a tutaj w szczególności prawidłowe dysponowanie udostępnianym
zasobem podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 2 p.z.p.)
, tylko, że oceny prawidłowości czynność
wykluczenia należy dokonywać w realiach danego stanu faktycznego i w ustalonym stanie
rzeczy rozpoznawanego sporu odwołującemu nie można zarzucić, iż nie wykazał posiadania
zasobu w sposób rzetelny, skoro odwołujący w sposób należyty wypełnił zobowiązanie,
zgodnie z jego brzmieniem
, które ustanowił zamawiający.
W ocenie Izby zupełnie niezrozumiałym pozostało jak zamawiający wywiódł, że
udostępnienie spornych zasobów nie zostanie dokonane w sposób rzeczywisty i bezpośredni,
treść informacji o wykluczeniu również nie odpowiada wprost na to pytanie. Wydaje się, że
zamawiający w sposób nieuprawniony doszedł do wniosku, że ciężar wykazania spełnienia
warunków jest tak absolutny, że treść dokumentacji postępowania jest nieważna, ponieważ to
obowiązek wykonawcy, a brzmienie zobowiązania jest w tym momencie wtórne.
Skład orzekający, w oparciu o materiał procesowy, stwierdził, że należycie działający
zamawiający uruchomiłby ustawową procedurę, nakazującą wyjaśnienie oświadczenia
odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. i dopytałby wykonawcę o stwierdzone wątpliwości,
a nie czynił nieuprawnione założenia. Obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy
wykonawca,
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami, w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów – tylko nie można pominąć, że aby przejść do dokonania oceny,
najpierw
zamawiający musi posiadać pełne dane do weryfikacji i jeżeli jakiś element jest dla
zamawiającego niejasny, czy niejednoznaczny, należy go wpierw wyjaśnić. Inaczej nie będzie
to sprawdzenie i ocena sytuacji wykonawcy, a
w sposób w zasadzie losowy, przyjęcie przez
zamawiającego dowolnego wniosku spośród tych, które wydają mu się w jakiś sposób
prawdopodobne.
Jak wykazało postępowanie dowodowe, przeprowadzone przed Izbą, gdyby
zamawiający w sposób prawidłowy wykonywał obowiązki, które nałożył na niego ustawodawca
i wyjaśnił okoliczności, których podania nie żądał w zobowiązaniu, to dowiedziałby się, że
uczestnictwo w realizacji zamówienia, będzie oparte na podstawie stosunku pracy, z panem
R. S., zgodnie z
zakresem obowiązków, będącym załącznikiem nr 1 do umowy – które to
dowod
y przedłożył odwołujący. Izba nie podzieliła twierdzeń zamawiającego
i
przystępującego, że dowody te są spóźnione. Po pierwsze są one spójne i stanowią
dopełnienie zobowiązania z 15.04.2019 r., po wtóre zamawiający o złożenie dowodów, czy
chociażby wskazanie informacji z nich wynikających, nie pytał odwołującego.
Odwołujący, na podstawie wymagań SIWZ, złożył środek dowodowy w postaci
zobowiązania, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ, zatem wypełnił wymagania dokumentacji
postępowania. Ustawa p.z.p. nie nakłada na wykonawcę obowiązku składania dowodów „na
przyszłość” lub „z daleko posuniętej ostrożności”, w przypadku, kiedy zobowiązanie będzie dla
zamawiającego niewystarczające, czy niejasne (tu z powodu jego treści, wytworzonej przez
zamawiającego w sposób następczy). Zatem budzi poważne wątpliwości argumentacja
zamawiającego, że przecież umowę zawarto w tym samym dniu co zobowiązanie, to można
było ją przedłożyć, a teraz jest za późno. Wprost przeciwnie – to nie wykonawca ma obowiązek
składać każdy dokument, jaki posiada, nie wymagany treścią SIWZ, ani wezwaniem
zamawiającego – a zamawiający ma obowiązek wykonać ciążące na nim ustawowe
obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert i wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości.
W obowiązki jednostek zamawiających ustawodawca, na kanwie brzmienia art. 26 ust.
4 p.z.p.,
włączył konieczność wezwania, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1
p.z.p. Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie zawiera stanowczych
postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego.
Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., ustala model
prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając na tej podstawie czy czynności lub
zaniechania zamawiającego, w ustalonych okolicznościach sprawy, naruszyły prawo.
Z powodu działania zamawiającego, który zaniechał przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego i oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego na podstawie nieuprawnionych
założeń, na rozprawie przed Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania
wyjaśniającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego,
przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na
wynik postępowania – gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na
fakt, iż w postępowaniu dalej obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany,
bez żadnego realnego uzasadnienia – które ponadto mogło, w prosty sposób, zostać
zweryfikowane
przez zamawiającego w postępowaniu wyjaśniającym.
Zamawiający zaś, w sposób nieuprawniony, zaniechał dopytania odwołującego,
skutkiem czego wykluczył go z postępowania na podstawie oceny, która jest dowolna,
arbitralna i oderwana od r
zeczywistych okoliczności, związanych z zaangażowaniem zasobów
podmiotu trzeciego. W takim przypadku,
gdy zamawiający przekracza granice swobody oceny,
potwierdziło się naruszenie omawianego przepisu, gdyż brak wyjaśnienia treści zobowiązania,
spowodował bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania.
M
ając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu, a także i to, że
zamawiający, nie mający pełnej wiedzy na temat okoliczności związanych z udostępnionym
zasobem zadziałał uznaniowo, co kłóci się z zasadami naczelnymi p.z.p., Izba uznała, że
potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.
Ponadto, w ocenie Izby, n
ie ma żadnego wpływu na dokonane zaniechanie fakt, że
zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające i wezwał odwołującego do wyjaśnienia
informacji zawartych w
wykazie robót budowlanych i referencjach dla podmiotu trzeciego (vide
pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zamawiający wyjaśniał już zrealizowane
roboty, kiedy
spór dotyczy udostępnienia zasobów do wykonania robót przyszłych, tych które
będą wykonywane dla zamawiającego, zatem są to zupełnie różne okoliczności. Innymi słowy,
do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. doszło z powodu niewyjaśnienia konkretnych okoliczności,
dotyczących oświadczenia pana R. S. do udostępnienia zasobów i samo wystosowanie
wezwania na kanwie tej normy, w zakresie innych dokumentów i oświadczeń, nie może
konwalidować naruszenia prawa.
Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił, że wyłącznie uczestnictwo
w realizacji
zamówienia, jako podwykonawca, powoduje, że wykonawca w sposób realny
i
bezpośredni będzie uczestniczył w wykonywaniu robót i dopiero wówczas udostępniona
wiedza i doświadczenie znajdzie odzwierciedlenie w realizacji zamówienia.
Zdaniem
składu orzekającego takie wymaganie byłoby sprzeczne z brzmieniem art.
22a ust. 1 p.z.p. i w tym zakresie Izba podzieliła trafne stanowisko odwołującego, iż dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby
podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę
z tym podmiotem. O
dwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym
uprawnieniem wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać, poza przypadkami
wynikającymi z samej ustawy.
Zaznaczyć również wypada, że art. 22a ust. 4 p.z.p. stanowi o warunku realizacji robót
budowlanych, przez podmioty udostępniające zdolności, zaś zamawiający – w sposób
nieuprawniony
– zawęził obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia do umowy
podwykonawczej, kiedy brzmienie omawianej normy wymaga jedynie, aby podmiot
udostępniający zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te były
wymagane. W praktyce
taka realizacja może oznaczać występowanie innego podmiotu jako
podwykonawcy zamówienia publicznego. Tym niemniej, uregulowania p.z.p. nie wskazują na
konkretny stosunek prawny, czy też formę koniecznego udziału w realizacji umowy, nie
przesądzając, że ma to być wyłącznie podwykonawstwo. Każdy przypadek należy analizować
ad casum, kiedy
realność udostępnienia wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego, należy
oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
W ocenie składu orzekającego badanie prawidłowości udostępnienia zasobów odbywa
się w realiach danej sprawy, w korelacji z przedmiotem zamówienia, poprzez ocenę, czy
stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje realny dostęp do rzeczonych
zasobów. Nie ma również podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego
charakteru przekazania potencjału, w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzależniać od tego,
czy podmiot
udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako
podwykonawca.
Decydujące jest wykazanie, że przekazanie zasobu rzeczywiście nastąpi,
a to
, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczny udział
podmiotu udostępniającego w realizacji umowy, powinno być oceniane indywidualnie, biorąc
pod uwagę całokształt okoliczności związanych z udostępnieniem zasobu, w powiązaniu
z wymaganiami przedmiotu
zamówienia.
Dalej Izba
wskazuje, że podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, z wyroku
z 10.05.2018 r., sygn. akt XII Ga 178/17
: „Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmait
e formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa,
konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. (…)
Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób,
nal
eży rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części
zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia.”
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że konieczność zapewnienia
rzeczywistej
realizacji zamówienia nie może być utożsamiana wyłącznie ze stosunkiem
podwykonawczym, zaś jak udowodnił odwołujący w postępowaniu rozpoznawanym sporem,
podmiot trzeci
, w oparciu o stosunek pracy, będzie w sposób realny i bezpośredni brał udział
w wykonaniu robót budowlanych. Izba stwierdziła, że przedłożona przez odwołującego umowa
o pracę wskazuje, iż nadzorowanie inwestycji i doradztwo techniczne, będzie wykonywane
przez pana R. S.
, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, na stanowisku
manager projektu, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r.
(termin wykonania robót budowlanych ustalony przez zamawiającego). Zgodnie z zakresem
obowiązków osoba ta: sporządza harmonogramy rzeczowo-finansowe, nadzoruje realizację
robot budowlano-instalacyjnych,
koordynuje poszczególne roboty budowlano-instalacyjne,
dokonuje odbiorów wykonanych robót budowlano-instalacyjnych, przygotowuje dokumentację
powykonawczą, organizuje pracę i koordynuje podległych mu pracowników, wykonujących
roboty budowlano-
inwestycyjne, etc. Izba stwierdziła, że dowód ten jest spójny
z
zobowiązaniem odwołującego i potwierdza, że udostępnienie zasobu następuje w sposób
rzeczywisty. Izba nie znalazła żadnych podstaw do podważenia wiarygodności dowodu, nie
uczynił tego również zamawiający i przystępujący, ograniczający się do podnoszenia, że jest
on spóźniony, czego skład orzekający nie podzielił.
Powyższe jednoznacznie potwierdza faktyczny udział podmiotu udostępniającego
odwołującemu zasób w postaci doświadczenia, poprzez zrealizowanie przez podmiot trzeci
zamówienia wspólnie z wykonawcą. W ocenie składu orzekającego udostępnienie to jest
rzeczywiste
, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp
do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś
zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych
ofert
, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych i prawidłowe wydatkowanie środków publicznych.
Wskazana w art. 7 ust. 1 p.z.p. z
asada zachowania uczciwej konkurencji związana jest
z
obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny
złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu rozpoznawanym sporem, nie dochował
należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył zasady
naczelne
zamówień publicznych.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesiony środek
zaskarżenia w całości, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. doszło do przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej, z bezpodstawnym pominięciem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego –
w postaci wpisu
od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Przewodniczący:
…………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
1.1.
unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o.
Sp. k. w
Przemyślu jako oferty najkorzystniejszej,
1.2.
unieważnienie czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy Betonbud
Sp. z o.o. w
Jarosławiu,
1.3.
dokonanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
wykonawcy
Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu oraz wybór oferty
najkorzystniejszej,
2.
kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego Specjalistyczny
Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof. Antoniego Kępińskiego
w
Jarosławiu i:
2.1.
zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę w wysokości
10 0
00 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Betonbud Sp. z o.o. w Jarosławiu tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego na rzecz wykonawcy Betonbud Sp. z o.o.
w
Jarosławiu kwotę w wysokości 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Przemyślu.
Przewodniczący:
…………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 10 lipca 2019 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1162/19
Zamawiający – Specjalistyczny Psychiatryczny Zespół Opieki Zdrowotnej im. prof.
Antoniego Kępińskiego w Jarosławiu, ul. Kościuszki 18, 37-500 Jarosław, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja i rozbudowa Budynku
Nr 1 połączona z modernizacją energetyczną budynku w ramach RPO WP na lata 2014-2020”,
o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
25 marca 2019 r. pod numerem 529147-N-2019,
zwane dalej jako „postępowanie”.
Izba ustaliła, że postępowanie na roboty budowlane prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego
, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r.,
poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej
jako „p.z.p.”
W dniu 19 czerwca 2019 r.
zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym
w
postępowaniu informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, w tym o wykluczeniu
wykonawcy Betonbud Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 49, 37-
500 Jarosław (dalej zwanego jako
„odwołujący”). W dniu 21 czerwca 2019 r. odwołujący wniósł środek zaskarżenia na wyżej
wskazaną czynność zamawiającego.
W odwołaniu postawiono zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia
oryginalna):
1.
art. 91 ust. 1 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 3 Pzp poprzez dokonanie czynności wyboru oferty
Wykonawcy
–
Infores POBO Sp. z o.o. podczas gdy oferta tego Wykonawcy nie jest
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i nie może być ważnie wybrana zgodnie z przepisami
ustawy;
2.
art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22a
ust. 4 Pzp poprzez dokonanie czynności
wykluczenia z postępowania Odwołującego się, podczas gdy Odwołujący wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie warunku posiadania
zdolności technicznych i zawodowych, wiedzy i doświadczenia;
3.
art. 22a ust. 1 Pzp w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp poprzez niezgodne z prawem uznanie,
że podmiot trzeci, na którego zdolności w zakresie doświadczenia powołał się
Odwołujący, musi być podwykonawcą Odwołującego;
4.
art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie, w to miejsce dokonanie czynności
wykluczenia Odwołującego się bez uprzedniego wezwania Odwołującego do
wyjaśnienia zobowiązania podmiotu trzeciego
–
R. S.
, prowadzącego działalność
gospo
darczą pod nazwą P.H.U „REMBUD”
–
R. S., co do charakteru stosunku
prawnego łączącego Odwołującego z R. S. (podstawie prawnej dysponowania);
5.
zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikających
expressis verbis
z art. 7 ust. 1 i ust. 3 Pzp, wynikiem czego Zamawiający dopuścił się
wobec Odwołującego naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
w prowadzo
nym postępowaniu, wynikiem czego wykluczył Odwołującego z udziału
w
postępowaniu bez wszechstronnego wyjaśnienia jego oferty, w to miejsce dokonał
wyboru oferty Wykonawcy
–
Infores POBO Sp. z o.o., co prowadzi do rażącego
naruszenia ww. przepisów ustawy.
Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy
INFORES POBO
Sp.
z o.o. Sp. k.
w Przemyślu, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w ramach której
zamawiający winien dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty
o
dwołującego. Wniesiono także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego wg. norm
prawem przepisanych.
W uzasadnieniu
wniesionego środka zaskarżenia odwołujący wskazał co następuje.
Odwołujący podniósł, iż zawiadomieniem z 19.06.2019 r. został poinformowany przez
zamawiającego o dokonaniu wyboru oferty wykonawcy INFORES POBO Sp. z o.o.
Sp. k. w
Przemyślu, jako oferty najkorzystniejszej wg. ustalonego w SIWZ kryterium oceny
ofert, w postaci cena brutto oferty 60% i okres gwarancji 40%. Wskazanym pismem
zamawiający powiadomił również o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
z powodu nie
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu – w zakresie
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazania, że odwołujący
posiada odpowiednie doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający uznał, że
o
dwołujący nie spełnił postawionego warunku, albowiem nie wskazał w ofercie, jako
podwykonawcy,
podmiotu trzeciego, na którego zdolności w zakresie doświadczenia się
powołał się, do czego zdaniem zamawiającego obliguje dyspozycja przepisu art. 22a ust.
4 p.z.p.
W ocenie odwołującego zamawiający uznał ponadto, że wskazana w zobowiązaniu
podmiotu trzeciego (R. S.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU
„REMBUD”) forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia, stanowi jedynie udział
w nadzorowaniu prac oraz doradztwo techniczne
na każdym etapie inwestycji, co nie stanowi
jednozn
acznego potwierdzenia formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu udziału
w
realizacji zamówienia.
Odwołujący podkreślił, iż w toku badania ofert zamawiający nie wezwał go do
udzielenia wyjaśnień, odnośnie zobowiązania podmiotu trzeciego, w zakresie „formy
zaangażowania w wykonaniu zamówienia” tego podmiotu, na którego zdolnościach polega
o
dwołujący. Zamawiający wezwał odwołującego wyłącznie do wyjaśnienia dokumentu
referencji i w
ykazu robót budowlanych. W tym stanie faktycznym wykluczenie odwołującego
z
postępowania, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., jest
nieuzasadnione, jako oparte na wadliwych przesłankach faktycznych oraz prawnych.
Według odwołującego zamawiający dokonał błędnej wykładni art. 22a ust. 4 p.z.p.,
sprowadzającej wymóg zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu
wykonawca polega, wyłącznie do formy podwykonawstwa (argument z akapitu pierwszego
uzasadnienia zawiadomienia z
amawiającego). Kiedy, zdaniem odwołującego, w świetle
utrwalonej linii orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, nieuprawnionym jest twierdzenie, że
dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 p.z.p., koniecznym jest, aby podmiot udostępniający
zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg jest niezgodny
z
ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 p.z.p., że dla wykazania spełniania warunków
udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od
charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew
twierdzeniom z
amawiającego, według odwołującego, Izba w swoim orzecznictwie również
takiego wymogu nie formułuje (patrz np. przywołane przez zamawiającego wyroki o sygn. akt
KIO 211/18, KIO 2245/17, w których Izba wyraźnie stwierdza, iż „wymóg zrealizowania części
zamówienia, z którymi wiąże się udostępniany zasób, należy rozumieć jako obowiązek
faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie
z
wykonawcą."). Orzecznictwo Izby akcentuje zatem konieczność zapewnienia realnej
realizacji zamówienia przez podmiot trzeci, jednakże realizacja ta nie musi oznaczać
podwykonawstwa.
Następnie odwołujący zaznaczył, że w powołanym przez zamawiającego wyroku z dnia
20.02.2018 r., sygn. akt KIO 211/18 Izba wska
zała, że wymóg z art. 22a ust. 4 p.z.p. należy
rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia – w charakterze
podwykonawcy,
lub wspólnie z wykonawcą. Do możliwości wspólnego z podmiotem trzecim
wykonywania zamówienia, w kontekście realizacji ww. wymogu KIO odniosła się również
w innym wymienionym przez z
amawiającego wyroku Izby z 04.09.2017 r. (sygn. akt KIO
1755/17),
w którym uznano, że obowiązek zrealizowania robót budowlanych przez podmiot
udostępniający zasoby, wynikający z art. 22a ust. 4 p.z.p., oznacza, że wykonawca powołujący
się obce zasoby, obowiązany jest do zaangażowania, w sposób bezpośredni, podmiotu
trzeciego w realizację przedmiotu zamówienia tak, aby poleganie na potencjale podmiotu
trzeciego było realne. Z wymienionych przez zamawiającego wyroków Izby tylko jeden
stanowi
, iż wobec dyspozycji art. 22a ust. 4 p.z.p., podmiot trzeci realizujący roboty budowlane
powinien być podwykonawcą, tj. wyrok z 09.11.2017 r., sygn. akt KIO 2245/17. Jednakże,
twierdzenia Izby należy odczytywać w kontekście pełnej treści wyroku, w którym dopuszczono
również realizację zamówienia wspólnie z wykonawcą – przy wykazaniu przez wykonawcę, że
stosunek łączący go z podmiotem trzecim gwarantuje rzeczywisty dostęp do udostępnianych
przez ten podmiot zasobów. Reasumując, w ocenie odwołującego, dla udostępnienia zasobu
doświadczenia przez podmiot trzeci, zgodnie z art. 22a ust. 4 p.z.p. i orzecznictwem w tym
zakresie,
wymaga się wykazania rzeczywistego dysponowania zasobami podmiotu trzeciego
i
realizacja robót przez ten podmiot samodzielnie, lub wspólnie z wykonawcą. Należy zatem
uznać, że dopuszczalne jest udzielenie zasobu doświadczenia, w sytuacji realizacji robót przez
podmiot, niezależnie od tego, w jakim charakterze podmiot będzie roboty realizował, o ile nie
uczyni to udostępnienia zasobów pozornym (tak też wyrok KIO z dnia 20.07.2018, sygn. akt
KIO 1336/18).
Dale
j odwołujący podniósł, iż w niniejszej sprawie zachodzi właśnie przypadek
wykorzystania zdolności innego podmiotu, który jest dopuszczalny, wobec braku ustawowego
ograniczenia charakteru udziału podmiotów udostępniających zasoby, wyłącznie do
podwykonawstwa. Mianowicie, pan R. S.,
prowadzący jednoosobową działalność
gospodarczą pod nazwą PHU REMBUD-R. S., zobowiązał się do udzielenia zasobu
doświadczenia w formie „nadzorowania prac oraz doradztwa technicznego”, którym
wykonawca będzie dysponował na każdym etapie inwestycji. Ponadto, we wzorze
przedmiotowego zobowiązania, stanowiącym załącznik nr 8 do SIWZ, zamawiający nie
wymagał wskazania podstawy prawnej zaangażowania podmiotu trzeciego w zrealizowanie
zamówienia. Tymczasem, zamawiający wykluczył odwołującego z tego powodu, że
wykonawca
nie określił jednoznacznie formy zaangażowania podmiotu trzeciego
w z
realizowanie zamówienia. W tej sytuacji, jeżeli realne zaangażowanie podmiotu trzeciego
w wykonanie zamówienia budziło wątpliwości zamawiającego, powinien na podstawie art.
26 ust. 4 p.z.p.,
wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści tego dokumentu. Dokonanie przez
z
amawiającego czynności wezwania do wyjaśnienia treści dokumentu, przed dokonaniem
czynności wykluczenia lub odrzucenia oferty, należy do katalogu czynności obligatoryjnych
z
amawiającego. Z tego też powodu, odwołujący postawił zamawiającemu zarzut zaniechania
zastosowania art. 26 ust. 4 p.z.p.,
w postaci wezwania do złożenia stosownych wyjaśnień,
w przedmiocie podstawy prawnej dysponowania zasobami podmiotu trzeciego, celem
wykazania bezpośredniego i realnego udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia.
Odwołujący podniósł również, że przedsiębiorca R. S., prowadzący jednoosobową
działalność gospodarczą, został zatrudniony przez odwołującego na podstawie przedwstępnej
umowy o pracę, na stanowisku managera projektu. Umowa o pracę wejdzie w życie, pod
warunkiem zawarcia przez
odwołującego umowy w sprawie zamówienia publicznego,
objętego odwołaniem. W zakresie powyższych okoliczności odwołujący wniósł
o przeprowadzenie dowodu z dokumentu,
w postaci umowy o pracę – umowa o pracę z
R. S.
, w załączeniu. Odwołujący dodał, że w niniejszej sprawie nadzór prac i doradztwo
techniczne mają być prowadzone przez osobę R. S., który w przypadku zawarcia umowy w
sprawie przedmiotowego
zamówienia publicznego zostanie zatrudniony jako manager
projektu, odpowiedzialny m.in. za koordynacj
ę poszczególnych robót budowlano-
instalacyjnych, nadzór nad realizacją robót budowlano-instalacyjnych, podejmowanie decyzji
związanych z rozwiązaniami technicznymi na każdym etapie inwestycji, odbiory robót,
przygotowanie dokumentacji powykonawczej. Do zadań managera będzie należała również
bezpośrednia organizacja pracy i koordynacja podległych mu pracowników wykonujących
roboty budowlane oraz koordynowani
e i ustalanie robót z kierownikami w poszczególnych
branżach. W ocenie odwołującego, zakres obowiązków wynikających z umowy o pracę i ich
charakter stanowi o realnej formie udostępnienia doświadczenia, zapewniając tym samym
rzetelne wykonanie robót. Jednocześnie nadzór i doradztwo przybiorą realny charakter
stosunku pracy, w oparciu o przepisy kodeksu pracy.
Na potwierdzenie swojego stanowiska odwołujący przywołał fragment wyroku Izby
z 20.07.2018 r., sygn. akt KIO 1336/18
i podsumował, że w rozpoznawanej sprawie znajduje
się analogiczny stan prawny, mianowicie pan R. S., jako przedsiębiorca prowadzący
działalność pod firmą PHU „REMBUD”-R. S., posiada wszystkie składniki niematerialne
składające się na „niezbędną wiedzę i doświadczenie”, zgodnie z zacytowanym w wyroku Izby
postanowieniem Sądu Najwyższego. Ponadto, należy mieć na uwadze, że podmiot
udostępniający zasób niewątpliwie posiada wymagane w SIWZ doświadczenie, co
potwierdzają przedłożone referencje. Referencje zostały wystawione dla PHU REMBUD –
R. S.
, ale zakład ten stanowi jednoosobową działalność gospodarczą prowadzoną przez
R. S., d
latego przy nim, jako przedsiębiorcy, zgodnie z ww. orzeczeniem, zostają wiedza i
doświadczenie w przypadku zbycia przedsiębiorstwa. Na okoliczność prowadzenia przez
R. S.
jednoosobowej działalności gospodarczej, odwołujący wniósł o przeprowadzenie
dowodu z dokumentu
– wydruk z CEiDG dot. R. S. P.H.U REMBUD – R. S., w załączeniu.
Reasumując, według odwołującego, doświadczenie uzyskane przez R. S., w ramach
prowadzonej przez niego jednoosobowo działalności gospodarczej, zostało udostępnione
o
dwołującemu na cały okres realizacji zamówienia, co pozwala na przyjęcie, że odwołujący
spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem odwołującego, zamawiający podjął niezgodną
z
prawem decyzję wykluczenia go z postępowania i uznania jego oferty za odrzuconą, a także
dokonał wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepisy art.
24 ust. 1 pkt 12 p.z.p., art. 22a ust. 1 w zw. z art. 22a ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p., art.
7 ust. 1 i ust. 3 p.z.p.
Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie, w formie
pisemnej,
wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania
w
całości oraz o zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Zamawiający przytoczył podniesione zarzuty i stwierdził, iż wybrał ofertę INFORES
POBO Sp. z o. o. Sp. k.
w Przemyślu, jako ofertę najkorzystniejszą, zgodnie z art. 91 ust.
1
p.z.p., spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, złożonych w postępowaniu.
Zamawiający wskazał, że wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt
12
p.z.p, ponieważ w toku badania oferty – na podstawie przedłożeniach dokumentów – uznał,
że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
odpo
wiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada odpowiednie
doświadczenie do zrealizowania zamówienia. Zamawiający wskazał, że odwołujący nie
udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty budowlanej, której
wykonaniem na
leżało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z pkt
5 z rozdzia
łu III SIWZ, który zacytowano.
W ocenie zamawiającego podnoszone w odwołaniu zarzuty nie znajdują potwierdzenia
w dokumentach złożonych przez odwołującego w postępowaniu. Zamawiający w uzasadnieniu
zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 19.06.2019 r.
przedstawił stan
faktyczny,
znajdujący się w złożonych przez odwołującego dokumentach, a nie stwierdził, że
wymaga zrealizowania robót przez podmiot trzeci, na którego doświadczeniu wykonawca
polega, w tym
wyłącznie jako podwykonawca.
W dalszej części uzasadnienia odpowiedzi na odwołanie zamawiający przytoczył
fragment informacji o wykluczeniu i podniósł, że podnoszone w odwołaniu stwierdzenie, że
o
dwołujący wspólnie zrealizuje zamówienie nie znajduje potwierdzenia w złożonych przez
o
dwołującego dokumentach. W zobowiązaniu podmiotu trzeciego z 15.04.2019 r., załącznik
nr 8 do SIWZ, o
dwołujący nie wykazał formy zaangażowania, tylko określił: „Przekazanie
doświadczenia i wiedzy związanej z wykonaniem roboty budowlanej o wartości min.
2 500
000,00 złotych. Firma będzie uczestniczyć w realizacji zadania poprzez udział
w nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na
każdym etapie inwestycji, tj. do dnia
15.11.2020 r.
”.
Z powyższego wynika dla zamawiającego, że firma Rembud R. S. będzie uczestniczyła
w realizacji zamówienia jedynie poprzez udział w nadzorowaniu i doradztwie technicznym, a
nie w faktycznym
zrealizowaniu zamówienia. Zamawiający zauważył, że odwołujący nie
dołączył do zobowiązania podmiotu trzeciego, ani na dalszym etapie postępowania, żadnych
innych dokumentów, potwierdzających oddanie do dyspozycji niezbędnych zasobów podmiotu
trzeciego,
na potrzeby realizacji zamówienia. Przedwstępna umowa z panem R. S. dołączona
została dopiero do odwołania, mimo że została podpisana w tym samym dniu co zobowiązanie
podmiotu trzeciego, tj. 15.04.2019 r.
Zamawiający dodał, że z treści dołączonej do odwołania
umowy
przedwstępnej wynika, iż zakres czynności wykonywanych przez podmiot trzeci jest
tożsamy z dołączonym do oferty zobowiązaniem podmiotu trzeciego. Zamawiający podkreślił
również, iż to na podstawie dokumentów, złożonych przez odwołującego w postępowaniu,
uznał, że odwołujący nie spełnił warunku udziału w postępowaniu, w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz nie wykazał, iż posiada, odpowiednie
doświadczenie do zrealizowania zamówienia.
W ocenie zamawiającego, ustawodawca, w myśl przepisu art. 22a ust. 4 p.z.p.
przesądził budzące w praktyce wątpliwości, odnoszące się do realności zobowiązań
podmiotów trzecich. W świetle tego przepisu podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania
robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Potwierdzają to następujący wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z 20.02.2018 r. sygn. akt KIO 211/18, z 16.01.2018 r. sygn. akt
KIO 2725/17, z 27.11.2017 r. sygn. akt KIO 2390/17 i z 09.11.2017 r. sygn. akt KIO 2245/17,
których fragmenty zacytowano.
Zamawiający wyjaśnił również, że w zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.,
należy mieć na uwadze, iż nastąpiła omyłka pisarska w podstawie prawnej wezwania z dnia
26.04.2019 r. (wskazano art. 26 ust. 3 p.z.p., w miejsce art. 26 ust. 4 p.z.p.
). Z treści wezwania
wynika,
że dotyczy ono złożenia wyjaśnień i przedłożenia stosownych dokumentów. Ponadto,
według zamawiającego podkreślenia wymaga, że na rzeczone wezwanie odwołujący powinien
załączyć wszystkie dokumenty, potwierdzające formy zaangażowania podmiotu trzeciego
w
wykonaniu zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, wobec spełnienia przesłanek art. 185 ust. 2 i 3 p.z.p.
dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę INFORES POBO Sp. z o.o.
Sp. k., ul. Mickiewicza 4, 37-700
Przemyśl (zwanego dalej jako „przystępujący”),
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej.
Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej
sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu
i
odpowiedzi na odwołanie, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem
dowodowym, w tym z
dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedstawioną w uwierzytelnionej kopii przez zamawiającego –
w
szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ i złożonymi
ofertami
– a także po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, gdzie odwołujący podtrzymał stanowisko złożone pisemnie,
zaś zamawiający przedstawił odpowiedź na odwołanie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający ustalił, iż odwołanie mieści się w zakresie przedmiotowym ustawy
p.z.p., zostało wniesione przez podmiot uprawniony, a także dotyczy materii określonej w art.
180 ust. 2 pkt 3 i 6
p.z.p., zatem podlega kognicji Krajowej Izby Odwoławczej.
Izba ustaliła również, że odwołanie podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 187 ust. 1 p.z.p.
i nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 p.z.p., a których
stwierdzenie
skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum
sprawy.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba zobowiązana była do oceny wypełnienia
przesłanek materialnoprawnych, wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., które warunkują
możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej przez odwołującego.
Jak wskazał odwołujący kwestionowane czynności i podnoszone zaniechania
z
amawiającego naruszają interes odwołującego w ubieganiu się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia. Odwołujący nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu i złożył ważną
ofertę, odpowiadającą treści SIWZ, w zgodzie z przepisami prawa, dlatego jego oferta powinna
podlegać ocenie i zostać uznana za najkorzystniejszą, według przyjętych kryteriów oceny
ofert.
Prawidłowo dokonana przez zamawiającego ocena ofert prowadzi bowiem do wniosku,
że to oferta odwołującego powinna otrzymać największą liczbę punktów i jest najkorzystniejszą
w przedmiotowym
postępowaniu. Naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów p.z.p. ma
istotny wpływ, w rozumieniu art. 192 ust. 2 p.z.p., na wynik postępowania, ponieważ nie
prowadzi do wyboru oferty najkorzystniejszej w
postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego.
Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący posiada legitymację
materialną do wniesienia odwołania.
W oparciu o zakreślone we wcześniejszej części uzasadnienia akta sprawy
odwoławczej, Izba ustaliła następujące okoliczności w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia –
okoliczności te nie były sporne pomiędzy stronami postępowania.
I.
Zamawiający, zgodnie z rozdziałem III SIWZ:
1) w
pkt 3 określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące zdolności technicznej
lub zawodowej, w postaci legitymowania
się doświadczeniem, w ostatnich 5 latach,
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej jedną robotę budowlaną (zakończoną
i
odebraną) o wartości nie mniejszej niż 2 500 000,00 zł brutto, w zakres której
wchodziły roboty branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej, w tym m.in.
ocieplenia budynków i wymiana stolarki drzwiowej,
2) w pkt 4
wskazał: „wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych
podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie
dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności
przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji
niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia”,
3) w pkt 5 przytoczono
treść § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia
26
lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r.
poz.1126, ze zm.)
, dalej zwanego jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów”,
zaś w dalszych punktach treść art. 22a p.z.p.
Ponadto w załączniku nr 8 do SIWZ zamawiający określił zobowiązanie „do oddania
wykon
awcy do dyspozycji niezbędnych zasobów”.
II.
Postępowanie wyjaśniające:
1) w dniu 26.
04.2019 r. zamawiający wezwał odwołującego do „złożenia wyjaśnień
dotyczących informacji zawartych w następujących dokumentach: 1. wykaz robót
budowlanych
– załącznik nr 6 do SIWZ, 2. referencje dla PHU Rembud R. S. . Do
wyjaśnień należy dołączyć dokumenty potwierdzające wykonanie przez firmę PHU
Rembud R. S.
robót budowlanych (…) umowę o podwykonawstwo, faktury”,
2)
w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z 30.04.2019 r., odwołujący
przedłożył wyjaśnienia i kopie umowy i faktur.
III.
W dniu 19
.06.2019 r. zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania i dokonał
wyboru oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej.
Stan faktyczny rozpoznawanej sprawy nie był pomiędzy stronami sporny, sporna była
ocena
prawidłowości wykluczenia przez zamawiającego odwołującego z postępowania.
Postawione przez odwołującego zarzuty wniesionego środka ochrony prawnej sprowadzały
problematykę sprawy do dwóch osi sporu:
do oceny czy zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania,
ponieważ wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu,
w postaci
zdolności technicznej lub zawodowej, wymagającej wykazania się
doświadczeniem wskazanym w SIWZ, związanym z udziałem podmiotu trzeciego, na
którego potencjał powoływał się odwołujący (art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22a p.z.p.),
w tym do weryfikacji czy zamawiający nie zaniechał przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w tym przedmiocie (art. 26 ust. 4 p.z.p.),
w konsekwencji powyższego, do oceny czy zamawiający wybrał ofertę
przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w sposób zgodny z prawem (art. 91 ust.
1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.), a także do sprawdzenia czy nie doszło do naruszenia
w
postępowaniu zasad naczelnych p.z.p., uregulowanych w art. 7 p.z.p.;
Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie, mając na uwadze art.
192 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że: "Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie
przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania
o
udzielenie zamówienia".
Skład orzekający – uwzględniając materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie,
w
szczególności po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji
postępowania, zważając na okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu – stwierdził, że
sformułowane przez odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym
i
prawnym. Natomiast twierdzenia zamawiającego, mające świadczyć o prawidłowości jego
czynności w postępowaniu, Izba uznała za zmierzające wyłącznie do poprawy sytuacji
procesowej strony,
nie mogące uchylić obiektywnej wadliwości zakwestionowanych przez
odwołującego czynności i zaniechań zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że rozpoznawane odwołanie zasługuje na
uwzględnienie w całości, ponieważ zamawiający w sposób bezpodstawny wykluczył
odwołującego z postępowania, wywiódł ze zobowiązania podmiotu udostępniającego
odwołującemu zasoby, pana R. S., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U.
"REMBUD"
– R. S., ul. Podwalna 14a, 37-630 Oleszyce, okoliczności, które z nich nie wynikały
oraz bezpodstawnie
zaniechał przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w zakresie
rzeczonych
zdolności, które udostępniono odwołującemu. Ponadto, powyższe naruszenia
prawa miały wpływ na wadliwy wybór oferty przystępującego, jako oferty najkorzystniejszej
oraz wskazują, że zamawiający w toku postępowania naruszył zasady generalne zamówień
publicznych.
W konsekwencji
powyższego skład orzekający stwierdził, że odwołanie posiada
uzasadnione podstawy, ponieważ potwierdziło się, iż zamawiający naruszył art. 24 ust. 1 pkt
12 w zw. z art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p., art. 26 ust. 4 p.z.p., art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p.
oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.
Zatem Izba uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego z postępowania, a także dokonanie powtórzenia czynności badania
i oceny ofert
, z uwzględnieniem oferty odwołującego oraz ponowny wybór oferty
najkorzystniejszej.
Skład rozpoznający spór wskazuje, że w informacji o wykluczeniu (vide pkt
III
okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia) zamawiający przytoczył stan faktyczny i wskazał,
że „Wykonawca nie udowodnił, aby podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci roboty
budowlanej, której wykonaniem należało się wykazać, spełnił warunki udziału w postępowaniu,
o którym mowa w rozdziale III pkt 5 SIWZ. Określona w Zobowiązaniu z dnia 15.04.2019 r.
forma zaangażowania w wykonaniu zamówienia przez podmiot trzeci stanowi jedynie udział
w
nadzorowaniu prac oraz doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji, co nie
stanowi jednoznacznego potwierdzenia
formy udostępnienia zasobów odnośnie zakresu
udziału w realizacji zamówienia”.
W tym miejscu należy zwrócić uwagę zamawiającemu, że wskazana przez
odwołującego „forma zaangażowania” w postaci nadzoru i doradztwa technicznego, wprost
odpowiada na treść wymogu zawartego w załączniku nr 8 do SIWZ, w postaci zobowiązania,
na podstawie którego badano realność udostępnienia zasobu i którą to treść określił sam
zamawiający. Odwołujący wypełniając wymogi, wynikające z brzmienia zobowiązania, opisał
wymaganą formę – zgodnie ze słownikiem języka polskiego, rozumianą jako przejaw czegoś,
w tym kontekście, jako przejaw zaangażowania zasobów – tak jak wymagał zamawiający.
Zatem trudno uznać, że zobowiązanie odwołującego „nie stanowi jednoznacznego
potwierdzenia formy udostępnienia zasobów”, skoro zamawiający w dokumentacji
postępowania nie uszczegółowił co rozumie przez formę i jakiego rodzaju oraz o jakim stopniu
szczegółowości informacji oczekuje od wykonawcy. Już na tym etapie należało stwierdzić, że
odwołanie posiada uzasadnione podstawy, bowiem treść zobowiązania jest zgodna z SIWZ
i
zamawiający nie wykazał okoliczności przeciwnej.
Trudno jest na podstawie zobowiązania, które zgodnie z art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw.
z
§ 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, stanowi środek dowodowy na
potwierdzenie dysponowaniem zdolnościami innych podmiotów, ustalić to, co stwierdził
zamawiający w dalszej części informacji o wykluczeniu. Innymi słowy, zamawiający nie określił
w wymaganym zobowiązaniu konieczności podania konkretnych i szczegółowych informacji
dotyczących np. stosunku prawnego łączącego wykonawcę z podmiotem oddającym zasoby,
a
wymagał jedynie „formy zaangażowania” i z tych informacji wywiódł daleko idące wnioski
w
jaki sposób, w ramach jakiego stosunku prawnego i w jakiej szczegółowej postaci
odwołujący posiada udostępnione zasoby, a raczej, że ich nie posiada. Problem w tym, że
dane takie ze zobowiązania nie wynikają, dlatego, że zamawiający w przyjętym oświadczeniu,
takich szczegółowych informacji nie wymagał. Żądano podania „formy zaangażowania” oraz
„opisania faktycznego zaangażowania innego podmiotu w realizacji zamówienia” i odwołujący,
w sposób rzetelny, zgodnie z treścią dokumentacji postępowania, wymagane informacje
podał. Odwołujący wskazał również, na zakres udostępnianych zasobów (wiedza
i
doświadczenie, robota budowlana o podanej specyfice), sposób, zakres i okres
wykorzystania zasobów (uczestnictwo w realizacji, poprzez udział w nadzorowaniu prac
i
doradztwie technicznym na każdym etapie inwestycji do dnia 15.11.2020 r.). Nadto z treści
tej wynika, że podmiot udostępniający zrealizuje roboty budowlane – wskazano wprost na
„uczestnictwo w realizacji”. Zatem podano wszystkie dane wymagane w zobowiązaniu,
odpowiadające również art. 22a ust. 2 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów i odwołujący miał uzasadnione podstawy do stwierdzenia, że są one
wystarczające, skoro są zgodne z wymaganiami treści załącznika nr 8 do SIWZ i powszechnie
obowiązującymi przepisami prawa.
Zamawiający natomiast powziął wątpliwości, na kanwie otrzymanych od odwołującego
informacji i zamiast dopyta
ć wykonawcę o szczegółowe dane, to doszedł do wniosku, że
zinterpretuje oświadczenie wbrew jego treści i wywiedzie z niego informacje, które
w
obiektywny sposób z tego zobowiązania nie wynikały. Zamawiający, w sposób następczy,
próbował konwalidować swój brak, w postaci sporządzenia wadliwej, niepełnej dokumentacji
postępowania i przyjął, iż skoro ze zobowiązania nie wynikają dane, których – w ocenie
zamawiającego – potrzeba do weryfikacji, czy udostępnienie zasobu jest realne
i
bezpośrednie, to należy odwołującego wykluczyć z postępowania.
N
ie można tymczasem pominąć, że jeżeli zamawiający chce otrzymać konkretne
informacje, to przede wszystkim musi zawrzeć taki wymóg w dokumentacji postępowania,
a
nie próbować oceniać potencjał, na podstawie niewyartykułowanych w SIWZ wymagań,
których nie wskazano. W ocenie Izby trudno zatem podzielić pogląd, iż wykonawca winien być
wykluczony z postępowania, z racji, że nie wykazał okoliczności, których – jak wynika
z
dokumentacji postępowania – zamawiający nie wymagał w zakresie, jaki później usiłował
wyegzekwować. Jest to aktualne tym bardziej, że zamawiający również nie zdecydował się
o
nie po prostu zapytać, a w to miejsce, w sposób zupełnie bezpodstawny, zamawiający
przyjął, że to wykonawca powinien być obarczony niejasną i niepełną – w ocenie
zamawiającego – treścią zobowiązania do udostępnienia zasobów, ponieważ zamawiający nie
jest w stanie wywieść z niej „jednoznacznego potwierdzenia”.
Należy mieć na uwadze, że to wykonawca winien wykazać spełnienie warunków
ud
ziału w postępowaniu, a tutaj w szczególności prawidłowe dysponowanie udostępnianym
zasobem podmiotu trzeciego (art. 22a ust. 2 p.z.p.)
, tylko, że oceny prawidłowości czynność
wykluczenia należy dokonywać w realiach danego stanu faktycznego i w ustalonym stanie
rzeczy rozpoznawanego sporu odwołującemu nie można zarzucić, iż nie wykazał posiadania
zasobu w sposób rzetelny, skoro odwołujący w sposób należyty wypełnił zobowiązanie,
zgodnie z jego brzmieniem
, które ustanowił zamawiający.
W ocenie Izby zupełnie niezrozumiałym pozostało jak zamawiający wywiódł, że
udostępnienie spornych zasobów nie zostanie dokonane w sposób rzeczywisty i bezpośredni,
treść informacji o wykluczeniu również nie odpowiada wprost na to pytanie. Wydaje się, że
zamawiający w sposób nieuprawniony doszedł do wniosku, że ciężar wykazania spełnienia
warunków jest tak absolutny, że treść dokumentacji postępowania jest nieważna, ponieważ to
obowiązek wykonawcy, a brzmienie zobowiązania jest w tym momencie wtórne.
Skład orzekający, w oparciu o materiał procesowy, stwierdził, że należycie działający
zamawiający uruchomiłby ustawową procedurę, nakazującą wyjaśnienie oświadczenia
odwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 4 p.z.p. i dopytałby wykonawcę o stwierdzone wątpliwości,
a nie czynił nieuprawnione założenia. Obowiązkiem zamawiającego jest ocena, czy
wykonawca,
polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował
niezbędnymi zasobami, w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia
publicznego oraz czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty
dostęp do ich zasobów – tylko nie można pominąć, że aby przejść do dokonania oceny,
najpierw
zamawiający musi posiadać pełne dane do weryfikacji i jeżeli jakiś element jest dla
zamawiającego niejasny, czy niejednoznaczny, należy go wpierw wyjaśnić. Inaczej nie będzie
to sprawdzenie i ocena sytuacji wykonawcy, a
w sposób w zasadzie losowy, przyjęcie przez
zamawiającego dowolnego wniosku spośród tych, które wydają mu się w jakiś sposób
prawdopodobne.
Jak wykazało postępowanie dowodowe, przeprowadzone przed Izbą, gdyby
zamawiający w sposób prawidłowy wykonywał obowiązki, które nałożył na niego ustawodawca
i wyjaśnił okoliczności, których podania nie żądał w zobowiązaniu, to dowiedziałby się, że
uczestnictwo w realizacji zamówienia, będzie oparte na podstawie stosunku pracy, z panem
R. S., zgodnie z
zakresem obowiązków, będącym załącznikiem nr 1 do umowy – które to
dowod
y przedłożył odwołujący. Izba nie podzieliła twierdzeń zamawiającego
i
przystępującego, że dowody te są spóźnione. Po pierwsze są one spójne i stanowią
dopełnienie zobowiązania z 15.04.2019 r., po wtóre zamawiający o złożenie dowodów, czy
chociażby wskazanie informacji z nich wynikających, nie pytał odwołującego.
Odwołujący, na podstawie wymagań SIWZ, złożył środek dowodowy w postaci
zobowiązania, zgodnie z załącznikiem nr 8 do SIWZ, zatem wypełnił wymagania dokumentacji
postępowania. Ustawa p.z.p. nie nakłada na wykonawcę obowiązku składania dowodów „na
przyszłość” lub „z daleko posuniętej ostrożności”, w przypadku, kiedy zobowiązanie będzie dla
zamawiającego niewystarczające, czy niejasne (tu z powodu jego treści, wytworzonej przez
zamawiającego w sposób następczy). Zatem budzi poważne wątpliwości argumentacja
zamawiającego, że przecież umowę zawarto w tym samym dniu co zobowiązanie, to można
było ją przedłożyć, a teraz jest za późno. Wprost przeciwnie – to nie wykonawca ma obowiązek
składać każdy dokument, jaki posiada, nie wymagany treścią SIWZ, ani wezwaniem
zamawiającego – a zamawiający ma obowiązek wykonać ciążące na nim ustawowe
obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert i wyjaśnienia pojawiających się wątpliwości.
W obowiązki jednostek zamawiających ustawodawca, na kanwie brzmienia art. 26 ust.
4 p.z.p.,
włączył konieczność wezwania, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, do
złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust.
1
p.z.p. Co do zasady należy zgodzić się, że omawiana norma nie zawiera stanowczych
postanowień nakazujących zamawiającemu przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego.
Jednakże Izba, dokonując badania czy doszło do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p., ustala model
prawidłowego postępowania zamawiającego, odtwarzając na tej podstawie czy czynności lub
zaniechania zamawiającego, w ustalonych okolicznościach sprawy, naruszyły prawo.
Z powodu działania zamawiającego, który zaniechał przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego i oparł decyzję o wykluczeniu odwołującego na podstawie nieuprawnionych
założeń, na rozprawie przed Izbą doszło do przeprowadzenia quasi postępowania
wyjaśniającego. Nie można było zatem, w świetle zgromadzonego materiału dowodowego,
przyjąć innego wniosku niż ten, że doszło do naruszenia prawa, mającego istotny wpływ na
wynik postępowania – gdyby bowiem zamawiający prawa nie naruszył, wynik postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego mógłby być zgoła odmienny, w szczególności z uwagi na
fakt, iż w postępowaniu dalej obecny byłby odwołujący, który został z niego wyeliminowany,
bez żadnego realnego uzasadnienia – które ponadto mogło, w prosty sposób, zostać
zweryfikowane
przez zamawiającego w postępowaniu wyjaśniającym.
Zamawiający zaś, w sposób nieuprawniony, zaniechał dopytania odwołującego,
skutkiem czego wykluczył go z postępowania na podstawie oceny, która jest dowolna,
arbitralna i oderwana od r
zeczywistych okoliczności, związanych z zaangażowaniem zasobów
podmiotu trzeciego. W takim przypadku,
gdy zamawiający przekracza granice swobody oceny,
potwierdziło się naruszenie omawianego przepisu, gdyż brak wyjaśnienia treści zobowiązania,
spowodował bezpodstawne wykluczenie odwołującego z postępowania.
M
ając na uwadze restrykcyjny charakter decyzji o wykluczeniu, a także i to, że
zamawiający, nie mający pełnej wiedzy na temat okoliczności związanych z udostępnionym
zasobem zadziałał uznaniowo, co kłóci się z zasadami naczelnymi p.z.p., Izba uznała, że
potwierdził się zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p.
Ponadto, w ocenie Izby, n
ie ma żadnego wpływu na dokonane zaniechanie fakt, że
zamawiający prowadził postępowanie wyjaśniające i wezwał odwołującego do wyjaśnienia
informacji zawartych w
wykazie robót budowlanych i referencjach dla podmiotu trzeciego (vide
pkt II okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia). Zamawiający wyjaśniał już zrealizowane
roboty, kiedy
spór dotyczy udostępnienia zasobów do wykonania robót przyszłych, tych które
będą wykonywane dla zamawiającego, zatem są to zupełnie różne okoliczności. Innymi słowy,
do naruszenia art. 26 ust. 4 p.z.p. doszło z powodu niewyjaśnienia konkretnych okoliczności,
dotyczących oświadczenia pana R. S. do udostępnienia zasobów i samo wystosowanie
wezwania na kanwie tej normy, w zakresie innych dokumentów i oświadczeń, nie może
konwalidować naruszenia prawa.
Dalej Izba stwierdziła, że zamawiający nie udowodnił, że wyłącznie uczestnictwo
w realizacji
zamówienia, jako podwykonawca, powoduje, że wykonawca w sposób realny
i
bezpośredni będzie uczestniczył w wykonywaniu robót i dopiero wówczas udostępniona
wiedza i doświadczenie znajdzie odzwierciedlenie w realizacji zamówienia.
Zdaniem
składu orzekającego takie wymaganie byłoby sprzeczne z brzmieniem art.
22a ust. 1 p.z.p. i w tym zakresie Izba podzieliła trafne stanowisko odwołującego, iż dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby
podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę
z tym podmiotem. O
dwoływanie się do zasobów innych podmiotów jest ustawowym
uprawnieniem wykonawcy i nie można tego uprawnienia ograniczać, poza przypadkami
wynikającymi z samej ustawy.
Zaznaczyć również wypada, że art. 22a ust. 4 p.z.p. stanowi o warunku realizacji robót
budowlanych, przez podmioty udostępniające zdolności, zaś zamawiający – w sposób
nieuprawniony
– zawęził obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia do umowy
podwykonawczej, kiedy brzmienie omawianej normy wymaga jedynie, aby podmiot
udostępniający zdolności w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizował roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te były
wymagane. W praktyce
taka realizacja może oznaczać występowanie innego podmiotu jako
podwykonawcy zamówienia publicznego. Tym niemniej, uregulowania p.z.p. nie wskazują na
konkretny stosunek prawny, czy też formę koniecznego udziału w realizacji umowy, nie
przesądzając, że ma to być wyłącznie podwykonawstwo. Każdy przypadek należy analizować
ad casum, kiedy
realność udostępnienia wykonawcy potencjału podmiotu trzeciego, należy
oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego.
W ocenie składu orzekającego badanie prawidłowości udostępnienia zasobów odbywa
się w realiach danej sprawy, w korelacji z przedmiotem zamówienia, poprzez ocenę, czy
stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim gwarantuje realny dostęp do rzeczonych
zasobów. Nie ma również podstaw prawnych, aby skuteczność wykazania rzeczywistego
charakteru przekazania potencjału, w zakresie wiedzy i doświadczenia, uzależniać od tego,
czy podmiot
udostępniający będzie brał udział w wykonywaniu zamówienia jako
podwykonawca.
Decydujące jest wykazanie, że przekazanie zasobu rzeczywiście nastąpi,
a to
, jaka forma udostępnienia zasobów jest wystarczająca i zagwarantuje faktyczny udział
podmiotu udostępniającego w realizacji umowy, powinno być oceniane indywidualnie, biorąc
pod uwagę całokształt okoliczności związanych z udostępnieniem zasobu, w powiązaniu
z wymaganiami przedmiotu
zamówienia.
Dalej Izba
wskazuje, że podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku, z wyroku
z 10.05.2018 r., sygn. akt XII Ga 178/17
: „Udział w realizacji zamówienia może przybrać
rozmait
e formy zaangażowania podmiotu trzeciego. Może realizować się w postaci doradztwa,
konsultacji, nadzoru, uczestniczenia przy wykonywaniu określonych czynności itp. (…)
Obecny wymóg zrealizowania części zamówienia, z którym wiąże się udostępniany zasób,
nal
eży rozumieć jako obowiązek faktycznego zrealizowania przez podmiot trzeci tej części
zamówienia w charakterze podwykonawcy lub wspólnie z wykonawcą, np. poprzez
oddelegowanie przez podmiot trzeci swoich pracowników do bezpośredniej realizacji
zamówienia.”
W konsekwencji powyższego skład orzekający stwierdził, że konieczność zapewnienia
rzeczywistej
realizacji zamówienia nie może być utożsamiana wyłącznie ze stosunkiem
podwykonawczym, zaś jak udowodnił odwołujący w postępowaniu rozpoznawanym sporem,
podmiot trzeci
, w oparciu o stosunek pracy, będzie w sposób realny i bezpośredni brał udział
w wykonaniu robót budowlanych. Izba stwierdziła, że przedłożona przez odwołującego umowa
o pracę wskazuje, iż nadzorowanie inwestycji i doradztwo techniczne, będzie wykonywane
przez pana R. S.
, prowadzącego jednoosobową działalność gospodarczą, na stanowisku
manager projektu, w pełnym wymiarze czasu pracy, na czas określony do dnia 15.12.2020 r.
(termin wykonania robót budowlanych ustalony przez zamawiającego). Zgodnie z zakresem
obowiązków osoba ta: sporządza harmonogramy rzeczowo-finansowe, nadzoruje realizację
robot budowlano-instalacyjnych,
koordynuje poszczególne roboty budowlano-instalacyjne,
dokonuje odbiorów wykonanych robót budowlano-instalacyjnych, przygotowuje dokumentację
powykonawczą, organizuje pracę i koordynuje podległych mu pracowników, wykonujących
roboty budowlano-
inwestycyjne, etc. Izba stwierdziła, że dowód ten jest spójny
z
zobowiązaniem odwołującego i potwierdza, że udostępnienie zasobu następuje w sposób
rzeczywisty. Izba nie znalazła żadnych podstaw do podważenia wiarygodności dowodu, nie
uczynił tego również zamawiający i przystępujący, ograniczający się do podnoszenia, że jest
on spóźniony, czego skład orzekający nie podzielił.
Powyższe jednoznacznie potwierdza faktyczny udział podmiotu udostępniającego
odwołującemu zasób w postaci doświadczenia, poprzez zrealizowanie przez podmiot trzeci
zamówienia wspólnie z wykonawcą. W ocenie składu orzekającego udostępnienie to jest
rzeczywiste
, wystarczające i adekwatne dla oceny spełniania warunku udziału
w
postępowaniu w postaci zdolności technicznej i zawodowej oraz gwarantuje realny dostęp
do udostępnianego potencjału, co wypełnia wymagania art. 22a ust. 1 i 4 p.z.p.
Skład orzekający wskazuje ponadto, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu,
mają prawo oczekiwać, że złożone w postępowaniu oferty zostaną ocenione zgodnie
z
wymaganiami zamawiającego wyartykułowanymi w dokumentacji postępowania, zaś
zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych
ofert
, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania
zamówień publicznych i prawidłowe wydatkowanie środków publicznych.
Wskazana w art. 7 ust. 1 p.z.p. z
asada zachowania uczciwej konkurencji związana jest
z
obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na zamawiającego, w czasie przygotowania
i
przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny
złożonych ofert. Zamawiający, w postępowaniu rozpoznawanym sporem, nie dochował
należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył zasady
naczelne
zamówień publicznych.
Wobec powyższego Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wniesiony środek
zaskarżenia w całości, bowiem wykazano, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 p.z.p. Stwierdzone naruszenie
przepisów ustawy miało istotny wpływ na wadliwy wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, tj. doszło do przedwczesnego wyboru oferty przystępującego jako oferty
najkorzystniejszej, z bezpodstawnym pominięciem oferty odwołującego.
Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 p.z.p., tj.
stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 5 ust. 2 pkt
1
w zw. § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając
zamawiającego, jako stronę przegrywającą, kosztami postępowania odwoławczego –
w postaci wpisu
od odwołania, uiszczonego przez odwołującego oraz kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika strony.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1636/19 z dnia 2019-09-09
- Sygn. akt KIO 1298/19 z dnia 2019-08-23
- Sygn. akt KIO 1479/19 z dnia 2019-08-13
- Sygn. akt KIO 1443/19 z dnia 2019-08-09
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
