rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1120/19
KIO 1120/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2019 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: IDS-BUD S.A., BLEJKAN S.A.,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: IDS-BUD S.A., BLEJKAN S.A.,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, w
postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa,
przy udziale wykonawcy: Budimex S.A., ul.
Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, Konsorcjum w składzie: IDS-BUD S.A., BLEJKAN S.A.,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: IDS-BUD S.A.,
BLEJKAN S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum
w składzie: IDS-BUD S.A., BLEJKAN S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa
na rzecz zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1120/19
Uzasadnienie
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A.
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego ~ etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2018/S 192-434934.
W dniu 7 czerwca 2019
r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zastąpienia Sweco
Consulting Sp. z o.o.
(dalej „Sweco”) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się
Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm IDS-
BUD S.A. BLEJKAN S.A.
z siedzibą lidera w Warszawie wniosło odwołanie, zarzucając
naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, poprzez jego zastosowanie w wyniku
błędnego uznania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Sweco zachodzi podstawa
wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wezwanie
Odwołującego do zastąpienia Sweco innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania
części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do zastąpienia Sweco innym podmiotem
lub podmiotami,
lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny Zamawiającego, tj. uznania, iż
doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez
wykluczenie Sweco
z udziału w postępowaniu, Zamawiający niesłusznie przyjął, że w
stosunku do Sweco zachodzi podstawa wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
W wyniku czynności Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2019 r. Odwołujący może w ten sposób
zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z puntem 5.1.1.2c) IDW,
o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym, dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu zobowiązanie Sweco Consulting Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz
dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu.
W dniu 5 marca 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na
podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
, wskazując, że firma Sweco,
zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonała aktualizacji Programu Funkcjonalno-
Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związana
umowami z Zamawiającym. Sweco przed wszczęciem postępowania dokonała również
aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał
Odwołującego do udowodnienia, że udział Sweco w przygotowaniu postępowania nie zakłóci
konkurencji.
W odpowiedzi na ww.
wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r.
przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem
Sweco w przygotowaniu p
ostępowania. Między innymi wskazał, iż zakłócenie konkurencji na
etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące
udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w
przygotowaniu jego oferty. Tylk
o uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć jakikolwiek
wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena. Tym
samym,
wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się o zamówienie nie może mieć zamiar
wykonawcy do wy
korzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji
tego zamówienia. Firma Sweco nie brała udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w
szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący przedłożył oświadczenie
tego podmiotu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień
zaangażowanie Sweco w przygotowanie postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji
programu funkcjonalno-
użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania
budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i
funkcjonalne. Szczegółowe warunki dotyczące PFU znajdują się w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 15 ww.
rozporządzenia, program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów
prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie
obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
W realizacji
inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z
projektem budowlanym,
a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę (tak
w wyroku Krajowej Izby Odw
oławczej z dn. 01.06.2011 r., sygn. akt KIO 1071/11, LEX nr
847098). Celem PFU
jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów,
wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero
przygotowanie projektu budowlanego przez w
ykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i
wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować
poprawność założeń przyjętych w programie. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba
dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie
bowiem niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu
budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy
ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w
postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi opisane w programie funkcjonalno-
użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU powoduje, iż jego aktualizacja nawet przez
w
ykonawcę (którym w tym przypadku nie jest Sweco) nie daje faktycznie żadnych przewag
konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy
modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez
w
ykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na
etapie ofertowym i następnie realizacyjnym.
Odwołujący podkreślił, iż sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują
potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez
wykonawców (który wynosił 131 dni), który był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł
wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe
analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do
rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość
poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej
przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Sweco, które wskazał Zamawiający, w
niniejszym postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim
wykonawcom na jednakowych zasadach,
a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i
zakresu.
W dniu 15 kwietnia 2019
r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu
trzeci
ego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że firma Sweco brała udział w
przygotowaniu p
ostępowania, i tym samym, podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19) Pzp.
Zamawiający zażądał zastąpienia firmy Sweco innym podmiotem lub podmiotami
lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą
realizować miała firma Sweco oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o
którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW.
W dniu 25 kwietnia 2019
r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wezwania
Odwołującego w dniu 15 kwietnia 2019 r. do zmiany podmiotu trzeciego, W dniu 14 maja 2019
r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygnaturze akt KIO 765/19, w którym
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.
22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wezwania Odwołującego, z dnia 15 kwietnia 2019 r. do zastąpienia podmiotu
trzeciego (SWECO Consulting Sp. z o.o.) i
nnym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania
się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; ponowną ocenę
wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego
(SWECO Consulting Sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania.
W dniu 7 czerwca 2019
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o
dokonaniu czynności, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej oraz wezwanie do
zmiany podmiotu trzeciego, tj. o
unieważnieniu czynności wezwania z dnia 15 kwietnia 2019
r. oraz o dokonaniu ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego z dnia 11 marca 2019 r. w części
dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (Sweco) w przygotowaniu postępowania. Ponadto
Zamawiający, działając na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wezwał
Odwołującego do zastąpienia firmy Sweco innym podmiotem lub podmiotami lub
z
obowiązania się przez Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2c IDW.
W uz
asadnieniu Zamawiający wyjaśnił przyczyny, z jakich uznał, że Odwołujący nie
udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Zamawiający wskazał, że
Sweco
brała udział w przygotowaniu postępowania, a czynności przygotowania postępowania
były i nadal są wykonywane przez Sweco na rzecz Zamawiającego na podstawie dwóch
umów:
1)
Umowy z dnia 11 lipca 2017
r. na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w
sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia tere
nu” zawarta w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego. Postanowieniami tej umowy
Zamawiający oraz Sweco są związane aż do
wystawienia Świadectwa Wykonania dla Inwestycji pn. „Budowa Kolektora Wiślanego”,
ponieważ w ramach tej umowy Sweco pełni i pełnić będzie funkcję konsultanta
Zamawiającego;
2)
Umowy z dnia 13 czerwca 2018
r. na „Aktualizację Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla Budowy Kolektora Wiślanego” zawarta w wyniku udzielenia przez
Zamawiającego Sweco zamówienia z wolnej ręki, ze względu na jego szczególną wiedzę
pozys
kaną podczas realizacji umowy wskazanej w pkt 1, dającej temu podmiotowi przewagę
nad innymi potencjalnymi wykonawcami mogącymi się ubiegać o udzielenie zamówienia. W
ramach realizacji tej umowy Sweco
dokonało, oprócz aktualizacji PFU, także aktualizacji
wartości szacunkowej zamówienia oraz w ramach świadczenia usług doradczych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. przygotowania propozycji odpowiedzi na pytania
do PFU.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, iż zachodzą w stosunku do
Sweco
przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19) Pzp, zaś naruszenia konkurencji nie można usunąć w inny sposób niż poprzez
wykluczenie podmiotu trzeciego z postępowania.
Zamawiający wskazał także, że aby doszło do wykluczenia z postępowania z powodu
zaangażowania w przygotowanie postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach
albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z
realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma
zakres informacji pozy
skanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania
oferty. Ocena, czy doszło o uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzeniu
oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania,
zależy od konkretnej sprawy.
Z przyczyn niezrozumiałych, Zamawiający zdaje się utożsamiać udostępnienie przez
Sweco jej
zasobów z faktycznym udziałem tego podmiotu w przygotowaniu oferty
Odwołującego. Twierdzenie swoje oparł jednak na błędnym przekonaniu, że Sweco
prze
kazała Odwołującemu informacje niedostępne innym wykonawcom, którzy złożyli oferty w
postępowaniu. To błędne przeświadczenie Zamawiającego zostało ukształtowane wbrew
dowodom przedstawionym przez
Odwołującego: oświadczeniu Odwołującego i oświadczeniu
Sweco
złożonym wraz z wyjaśnieniami z dnia 11 marca 2019r., potwierdzającymi, że firma
Sweco
nie przekazywała któremukolwiek z członków konsorcjum Odwołującego jakichkolwiek
opracowań wykonanych na rzecz Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności dokumentów czy informacji związanych z
aktualizacją wartości szacunkowej inwestycji oraz nie uczestniczyła w przygotowaniu przez
Odwołującego oferty cenowej na wykonanie przedmiotowej inwestycji.
Według Zamawiającego, oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę
niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez niego potencjału i
realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego podmiotu przewagę
w sposobie wyceny
oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe, a z racji
tego, że podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do wykonania części zamówienia, to
tym samym wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy. Ze stanowiskiem takim nie
sposób się zgodzić. Realizacja przez podwykonawcę części zamówienia nie może być
automatycznie traktowana jako udział w przygotowaniu części oferty złożonej przez
w
ykonawcę. Podstawą do wezwania Odwołującego do zastąpienia Sweco innym podmiotem
lub podmiotami l
ub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części
zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 5.1.1.2 c) IDW powinno być dysponowanie przez Zamawiającego dowodami, które
potwierdzałyby, iż po pierwsze Sweco poświadczyła w oświadczeniu z dnia 11 marca 2019 r.
nieprawdę, a po drugie, że Sweco realnie pomagała Odwołującemu w przygotowaniu oferty,
udostępniając mu informacje, których inni wykonawcy nie posiadali.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z §5 umowy 744/US/PW/PZP-DZR-WRI/U/17
oraz
§11 umowy 586/US/PW/PZP-DZR-WRI/U/18 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Sweco
podmiot ten
zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji poufnych i do nie
ujawniania ich jakimkolwiek podmiotom.
Zarówno jedna, jak i druga umowa przewiduje karę
umowną w razie naruszenia przez Sweco zobowiązań dotyczących poufności. Skoro zatem
dla Zamawiającego oczywistym jest, że Sweco posiadała informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i przekazała je Odwołującemu, czym
wywarła wpływ na kształt i cenę jego oferty, winien pociągnąć Sweco do odpowiedzialności, w
szczególności naliczyć stosowne kary umowne, czego według posiadanej przez
Odwołującego wiedzy, do dnia dzisiejszego Zamawiający nie uczynił. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, argumentacja o rzekomym wpływie na ofertę Odwołującego poprzez
przekazanie przez Seco
informacji dodatkowych, niedostępnych pozostałym wykonawcom o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, prezentowana jest wyłącznie na
potrzeby próby uzasadnienia bezpodstawnego wezwania do zastąpienia Sweco innym
podmiotem, ponieważ Zamawiający nie dysponuje żadnymi dowodami, które potwierdzałyby
zakłócenie konkurencji w postępowaniu, gdyż do zakłócenia takiego w ogólne nie doszło.
Podobnie,
Odwołującemu nie są znane podstawy przekonania zarówno
Zamawiającego jak i Budimex S.A. o rzekomym posiadaniu przez Odwołującego jakichkolwiek
dodatkowych informacji na temat III etapu inwestycji
, nie wynikających z udostępnionych
wszystkim wykonawcom dokumentów/opracowań. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
dokumentacji przetargowej udostępnił plany sytuacyjne - Punkt Styku Etapu II i III oraz dokonał
w PFU opisu zakresu prac niezbędnych do wykonania Etapu III. Etap III został również
zobrazowany na schemacie technologicznym całego Kolektora (schemat uwzględnia
wszystkie 3 etapy). Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Etap III nie jest objęty
prz
edmiotowym postępowaniem i jako taki nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie
spełniania przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Sweco.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynności, które w ramach pełnienia funkcji
konsulta
nta wykonywać będzie Sweco na rzecz Zamawiającego, zgodnie z Opisem
przedmiotu zamówienia:
a)
świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowania Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie
ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej trasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie
wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej uzupełnianie w uzgodnieniu z
Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego
zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowanymi w ramach przedmiotowej umowy
dokumentami,
b)
ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwość wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego,
c)
uczestnictwo w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego,
d)
doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy.
Powyższe wskazuje, że wszelkie decyzje podejmowane w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia będą musiały być uzgodnione z Zamawiającym, i to do
Zamawiającego należała będzie ostateczna decyzja. Co więcej, konsultacje ze Sweco mają
charakter jedynie wewnętrzny. Zgodnie z warunkami umowy zawieranej pomiędzy
Zamawiającym a wybranym wykonawcą, dokumentacja projektowa akceptowana będzie
przez Zamawiającego po uzyskaniu uprzedniej opinii Inżyniera Kontraktu. Analogicznie, w
przypadku rozwiązań zamiennych, zgodę na ich wprowadzenie wydaje Zamawiający po
uzyskaniu uprzedniej pozytywnej akceptacji Inżyniera. Mając na uwadze powyższe, jest
oczywiste, iż Sweco nie będzie miała możliwości samodzielnie podejmować decyzji w zakresie
akceptacji dokumentacji projektowej czy też wprowadzania rozwiązań zamiennych, a tylko w
takiej sytuacji można by było mówić o zakłóceniu konkurencji. Samo przekonanie
Zamawiającego nie może być wystarczającym powodem do uznania, iż w stosunku do Sweco
ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. W piśmie
procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w myśl
art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na fakt
, iż Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się -
a w przypadku odmiennej oceny
– o oddalenie w całości odwołania jako bezpodstawnego,
kwestionującego czynności Zamawiającego podjęte prawidłowo i w myśl przepisów ustawy
Pzp.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do
zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej tj. f
irmę SWECO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wobec ziszczenia
się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Oceniając udział i zaangażowanie podmiotu Sweco w
przygotowaniu po
stępowania, z uwzględnieniem dalszego wpływu tego podmiotu na kształt
prowadzonego p
ostępowania oraz realizacji kontraktu, Zamawiający nie uchybił żadnemu
przepisowi ustawy Pzp a wręcz dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które
wprost zmierza
ją do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zdaniem Przystępującego, oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą
wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez niego
potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy, korzystającego z takiego podmiotu,
przewagę nie tylko w sposobie wyceny oferty ale i realizacji zamówienia np. ograniczając
ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający
pote
ncjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera
wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki
jego „nadzwyczajnej" wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie
p
rzygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały
okres realizacji zamówienia.
Przystępujący wskazał na dowody w postaci zawartych umów między Sweco a
Zamawiającym (nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 oraz nr 586/US/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/18)
, które świadczą o szerokiej współpracy obu podmiotów, która eliminuje Sweco z
udziału w postępowaniu, które były także przedkładane w toku rozprawy w sprawie KIO
765/19, do
których Odwołujący się nie odniósł i nie przedstawił kontr-dowodów, zgodnie
odwróconym ciężarem dowodowym. Według Przystępującego, oświadczenie, że podmiot
Sweco
nie przekazywał wykonawcy opracowań wykonanych na rzecz Zamawiającego ani
informacji związanych z aktualizacją wartości szacunkowej oraz że nie uczestniczył w
przygotowaniu oferty cenowej
Odwołującego, nie stanowi o tym, że konkurencja w
p
ostępowaniu nie została zachwiana.
Jak przyjmuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych zamówienie, które
obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specj
alistycznych, skomplikowanych robót
budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” skutkuje po stronie wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami związanymi z opracowaniem oferty
na wykonanie zamówienia. Przy tego typu zamówieniach zazwyczaj mniejszą rolę odgrywa
wykonawca prac budowlanych, niż projektant, który ma bardzo istotny wpływ na warunki oferty
i wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynika to choćby z tego, że zasadniczy element ceny
oferty stanowi wynagrodzenie za wyk
onanie prac budowlanych, których zakres, w tym przyjęte
rozwiązania technologiczne, organizacyjne, materiałowe stanowią konsekwencje określonej
koncepcji, kształtowanej przez projektanta a więc w tym przypadku - podmiotu Sweco.
Naturalną konsekwencją odnotowywaną w branży budowlanej jest okoliczność, że w
zamówieniach typu „zaprojektuj i buduj" projektant jest poddawany presji ze strony wykonawcy
prac budowlanych, jako podmiot wyznaczający faktycznie zakres robót, a więc determinujący
ich wartość określoną ofertą. Potwierdza powyższe oferta cenowa złożona przez Sweco
Przystępującemu
Przystępujący podkreślił, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego
została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego
postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 3.1. Szczegółowa informacja o wydzieleniu
poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt. 1 (Informacje ogólne o
inwestycji)
. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał kolejności, w jakiej będą realizowane
poszczególne etapy inwestycji, co jest uzależnione od uwarunkowań zewnętrznych i etapy
mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Przedmiotowe postępowanie
dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów Etapu II. Podmioty ubiegające się
o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały, w ramach postępowania dokumentację
składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego Etapu II. Jednocześnie Przystępujący
podkreślił, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich
uczestników postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach
koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z
faktem, że niniejsze postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność
zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem
odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III
pozostaje
niewiadomą dla wykonawców, innych niż Odwołujący i Sweco.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Wniósł o
o
drzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 4 i 5 Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż
O
dwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się oraz odwołanie dotyczy
czy
nności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Z ostrożności
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i zasądzenie na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej Odwołujący polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego, SWECO
Consulting Sp. z o.o. , który brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania,
zatem zachodzą w odniesieniu do tego podmiotu przestanki wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 P
zp. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 10 Pzp, Zamawiający w dniu 5 marca 2019
r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający dokonał oceny złożonych w dniu
11 marca 2019 r.
wyjaśnień i na podstawie art. 22 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
wezwał Odwołującego do zastąpienia firmy SWECO Consulting Sp. z o.o. innym podmiotem
lub podmio
tami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący uczynił zadość wezwaniu, tj. zastąpił SWECO Consulting Sp. z o.o. innym
podmiotem. Jednocześnie w dniu 23 kwietnia 2019 r. wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub
zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting
Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Wykonawcy do osobistego
wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c IDW, dokonanie ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego z
dnia 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting
Sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja
2019 r. sygn. akt. KIO 765/19).
Zamawiający wykonał ww. czynności, zgodnie z wyrokiem Izby oraz po dokonaniu
ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego, pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. wyjaśnił
przyczyny,
dla których nie dał wiary złożonym wyjaśnieniom i oświadczeniom, i dla których
uznał, iż Odwołujący nie udowodnił, że udział podmiotu trzeciego w przygotowaniu
postępowania nie zakłóci konkurencji. Zamawiający zatem w dniu 7 czerwca 2019 r. ponownie
wezwał Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting Sp. z o.o.)
innym podmiotem lub p
odmiotami lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania
tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c IDW.
Odwołujący ponownie wykonał czynności, zgodnie z ww. wezwaniem, tj. zastąpił
Sweco
innym podmiotem i ponownie wniósł odwołanie na czynność wezwania do zastąpienia
podmiotu trzeciego innym podmiotem.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe okoliczności i działania Odwołującego wypełniają
dyspozycję art. 189 ust 2 pkt 4 i 5 Pzp i stanowią podstawę odrzucenia odwołania.
Zamawiający stwierdził, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie został w
żaden sposób naruszony, poprzez czynność Zamawiającego zaskarżoną w odwołaniu. Tym
bardziej Odwołujący nie wykazał poniesienia bądź możliwości poniesienia szkody wskutek
czynności Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący wykonał czynność, do
której został wezwany, tj. zastąpił podmiot trzeci, w odniesieniu do którego zachodzą
przesłanki wykluczenia innym podmiotem, który spełnia warunki opisane w SIWZ i nie podlega
wykluczeniu. Zamawiający dokonał oceny dokumentów złożonych dla tego podmiotu, zatem
czynność wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem nie narusza interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Dokonana przez Zamawiającego czynność stanowi wypełnienie dyspozycji art. 22a ust
6 w związku z art. 24 ust 1 pkt 19 Pzp. Zakłócenie konkurencji w postępowaniu wywołane
udziałem podmiotu trzeciego, który brał udział w przygotowaniu postępowania nie jest możliwe
do wyeliminowania w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego podmiotu z postępowania. Na
tę okoliczność ustawodawca przewidział procedurę opisaną w art. 22a ust 6, którą
Zamawiający, zgodnie z dyspozycją ww. przepisu zastosował. Zamawiający podtrzymał w
całości swoją argumentację zawartą w piśmie z dnia 7 czerwca 2019 r., będącą uzasadnieniem
czynności wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgro
madzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki określone w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp,
skutkujące odrzuceniem odwołania. Czynność Zamawiającego wykonana zgodnie z
orzeczeniem KIO o sygn. akt KIO 765/19 zawiera
dokonaną w dniu 7 czerwca 2019 r. przez
Zamawiającego ocenę merytoryczną wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 11
marca 2019 r.
, która to ocena stanowi nową czynność w postępowaniu (nowe okoliczności),
podlegającą zaskarżeniu w trybie postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest uprawniony do
kwestionowania czynności Zamawiającego - wezwania Odwołującego w dniu 7 czerwca 2019
r. do
zastąpienia Sweco innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego
do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW, gdyż w jej wyniku może zostać
pozbaw
iony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, w ocenie Izby, nie można przyjąć, że
wykonanie czynności przez Odwołującego zgodnie z wezwaniem, pozbawia Odwołującego
interesu we wnies
ieniu odwołania. W przypadku bowiem uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 7 czerwca 2019 r. podlegałaby
unieważnieniu również czynność Odwołującego wykonana w wyniku tego wezwania.
Wykonawca Budimex S.A.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, poprzez jego
zastosowanie w wyniku błędnego uznania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj.
Sweco
zachodzi podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
Izba ustaliła, jak poniżej:
W ofercie Odwołujący przedłożył dokument JEDZ złożony przez Sweco, jako
wykonawcę udostępniającego na rzecz Odwołującego swoje zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia, w którym ww. wykonawca oświadczył, że doradzał instytucji zamawiającej
oraz był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia – Sweco „opracowywało do postępowania dokumentację geologiczno-inżynierską
kolektora Wiślanego, opinię geotechniczną dla rozbudowy Separatora, uzyskało Protokół z
narady koordynacyjnej (ZUD), aktualizacje Programu Funkcjonalno-
Użytkowego – części
tech
nicznej”.
W
związku z powyższym oraz wiedzą posiadaną przez Zamawiającego na temat
udziału Sweco w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, Zamawiający wezwał
Odwołującego pismem z dnia 5 marca 2019 r. na podstawie art. 24 ust. 10 i art. 24 ust. 1 pkt
1
9 Pzp do złożenia wyjaśnień i „udowodnienia, że udział ww. podmiotu trzeciego w
przygotowaniu postępowania nie zakłuci konkurencji”. Wezwanie powyższe nie było
kwestionowane przez Odwołującego w ramach postępowania odwoławczego.
W dniu 11 marca 2019 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący wskazał m.in. na
długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił
wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Sweco, zgodnie
z art. 31d Pzp.
Stwierdził, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie
zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał
p
ostępowanie, w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że firma Sweco nie
brała w tym udziału. Podkreślił, że Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do
stwierdzenia braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go
ze Sweco umow
ą, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez
Sweco i m
oże to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Odwołujący
przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły
„zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień
Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Sweco, z którego treści wynika, że podmiot
ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz
Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego.
Działając zgodnie z dyspozycją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja
2019 r. sygn. akt KIO 765/19, pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawia
jący zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 15 maja 2019 r. wezwania do zastąpienia
podmiotu trzeciego (Sweco Consulting Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c IDW
oraz o dokonaniu ponownej oceny wyj
aśnień Odwołującego z dnia 11 marca 2019 r. w części
dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wyjaśnił,
zgodnie z nakazaną przez Izbę czynnością, z jakich przyczyn nie uznał, że Odwołujący
udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. W piśmie tym, na podstawie
art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego ponownie
do
zastąpienia firmy Sweco innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do
osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Faktem bezspornym miedzy stronami jest, że firma Sweco brała udział w
przygotowaniu przedmiotowego
postępowania. Odwołujący tego faktu nie kwestionował,
został on także przyznany przez Sweco w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ.
Powyższy udział Sweco w przygotowaniu postępowaniu wynika z dwóch umów zawartych
przez Zamawiającego z firmą Sweco, tj.:
1)
umowy
z dnia 11 lipca 2017 r. na „Opracowanie dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w
sprawie uzgodnienia usytuowania projekt
owanej sieci uzbrojenia terenu”, która obowiązuje do
czasu
wystawienia Świadectwa Wykonania dla inwestycji pn. „Budowa Kolektora Wiślanego”,
w ramach
której Sweco pełni i będzie pełnić funkcję konsultanta Zamawiającego,
2)
umowy
z dnia 13 czerwca 2018 r. na „Aktualizację Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla Budowy Kolektora Wiślanego”, w ramach której Sweco dokonało, oprócz
aktualizacji PFU,
aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia oraz w ramach świadczenia
usług doradczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w tym przedmiotowego) m.in
przygotowania propozycji odpowiedzi na pytania do PFU.
F
irma Sweco jest związana z Zamawiającym ww. umowami, na podstawie których
udział tego podmiotu w przygotowywaniu i ocenie ofert będzie trwał nadal. Jedna z wyżej
wymienionych umów będzie obowiązywała strony do zakończenia etapu realizacji zamówienia
(
3 etapy, obecny etap jest etapem drugim). Podmiot ten jest zobowiązany do świadczenia na
rzecz Zamawiającego konsultacji, między innymi w zakresie oceny dokumentacji projektowej
stanowiącej część przedmiotu zamówienia (zamówienie realizowane jest w formule
zaprojektuj i buduj).
Izba zważyła w ustalonym stanie faktycznym, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wykluczeniu podlega wykonawca
, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;
Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19,
przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udow
odnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
eko
nomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawi
ającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa
w ust. 1.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 P
zp zawiera domniemanie prawne, że każdy udział
wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje
zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Wyłączenie tego domniemania może nastąpić
poprze
z przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji.
A
by doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania danego wykonawcy (podwykonawcy,
podmiotu trzeciego)
w przygotowanie postępowania, Zamawiający musi ocenić, czy wiedza
zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach albo
posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z
realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję oraz czy wykonawca zaproponował realny
sposób, w jaki można wyeliminować występujące w danym stanie faktycznym zaburzenie
konkurencji.
Dokonana ocena musi uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy. Przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
nie może być odnoszona jedynie do wpływu udziału
danego podmiotu w prz
ygotowaniu postępowania na cenę oferty, ponieważ przepis takiego
ograniczenia nie określa.
Stosownie do art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3
Pzp, Zamawiający jest zobowiązany
do badania
podstaw wykluczenia z postępowania podmiotów/podwykonawców użyczających
potencjał, a zatem także okoliczności, stanowiących podstawę wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. w zakresie zaburzenia konkurencji poprzez uprzywilejowanie
pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych
przez podmiot, który brał udział w
przygotowaniu postępowania.
Zauważyć należy, że zgodnie z dyspozycją art. 22a ust 4 Pzp, w zamówieniach na
roboty budowlane lub
usługi podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do wykonania
części zamówienia, a tym samym jego udział w realizacji zamówienia wywiera wpływ na kształt
i cenę oferty wykonawcy oraz sposób realizacji zamówienia. Niewątpliwie cena oferty musi
uwzględniać ofertę podwykonawcy w zakresie wyceny kosztów i ryzyka, która dotyczy w tym
postepowaniu wykonania prac projektowych,
stanowiących część ceny ofertowej wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zachodzą w stosunku do Sweco
przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp z uwagi na
dotychczasowy udział firmy Sweco w przygotowaniu postępowania, jak również wynikającą z
ww. umów dalszą kontynuację współpracy firmy Sweco z Zamawiającym w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie udzielone
przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 11 marca 2019 r. nie zawierają podstaw do
stwierdzenia, że w okolicznościach niniejszej sprawy można usunąć zaburzenia uczciwej
konkurencji w prowadzonym postepowaniu w
inny sposób niż poprzez wykluczenie ww.
podmiotu trzeciego z postępowania. Zamawiający słusznie dokonał powyższej oceny biorąc
pod
uwagę ich treść w kontekście okoliczności dotyczących udziału firmy Sweco w
przygotowaniu postępowania, znanych Zamawiającemu, w tym więzi obligacyjnych łączących
Zamawiającego z tym podmiotem.
Firma Sweco, bio
rąc udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania pozyskała
szczegółowe informacje o przedmiotowej inwestycji, okolicznościach związanych z realizacją
zamówienia, z których nie wszystkie zostały zawarte w dokumentach przekazanych
Zamawiającemu, a które mogą stawiać jego, a także wykonawcę, na rzecz którego zobowiązał
się udostępnić swoje zasoby wiedzy i doświadczenia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia, w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Informacje
te dotyczą w szczególności, jak wyjaśnił Zamawiający, punktów styku pomiędzy
poszczególnymi etapami inwestycji, jak również prawidłowości i zasadności etapowania
inwestycji.
Potwierdza to fakt, że Sweco udzielała wyjaśnień na pytania wykonawców
skierowane do PFU, który był przez ten podmiot aktualizowany.
Jak wyjaśnił Zamawiający, firma Sweco posiada również wiedzę o zakresie Etapu III
inwestycji, który może zostać zlecony do wykonania (z wolnej ręki jako zamówienie podobne)
wykonawcy Etapu Il,
w którym podstawą wyceny robót podobnych będą stawki przyjęte przez
tego w
ykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub
stawki według Przejściowych Świadectw Płatności.
B
iorąc pod uwagę formułę realizacji przedmiotowej inwestycji, tj. „projektuj-buduj", nie
budzi wątpliwości fakt, że konieczne są w tym przypadku daleko idące ustalenia z przyszłym
projektantem, dotyczące m.in. rozwiązań technologicznych, materiałowych, realizacyjnych,
które stanowią istotny element obliczenia ceny ofertowej (główne elementy cenotwórcze).
U
dział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, który będzie realizował istotną część
przedmiotu zamówienia, jaką jest opracowanie dokumentacji projektowej, kształtuje cenę
oferty wykonawcy oraz rzutuje na jego
uprzywilejowaną pozycję na etapie realizacji
zamówienia, ale należy też zauważyć, że w związku z umową łączącą Zamawiającego z ww.
podmiotem trzecim (Sweco)
, udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia po stronie
wybranego wykonawcy s
kutkowałoby brakiem możliwości zapewnienia obiektywnej oceny
prawidłowości wykonania tej części zamówienia. Nie sposób uznać, że będąc konsultantem
Zamawiającego, ten sam podmiot (Sweco), będzie w stanie zapewnić wymagany obiektywizm
(np. wbrew własnym interesom gospodarczym) przy ocenie wykonanych przez siebie prac.
W ocenie Izby,
słuszne jest stanowisko prezentowane przez Przystępującego, że
współpraca Sweco przy wycenie oferty Odwołującego była nieunikniona i wynika z zasad logiki
i doświadczenia życiowego, uwzględniającego praktyki branży budowlanej i sposobów wyceny
ofert w prz
edsięwzięciach „projektuj i wybuduj”. Sweco, jako podmiot trzeci udostępniający
zasoby w zakresie projektantów, siłą rzeczy musiał czynnie uczestniczyć w opracowaniu oferty
w zakresie prac projektowych, bowiem przedmiotem wyceny jest kalkulacja robót
stano
wiących konsekwencję określonego rozwiązania projektowego - koncepcji, której
określenie leży po stronie projektantów, a więc w przedmiotowym przypadku po stronie firmy
Sweco. W
zamówieniach typu „zaprojektuj i buduj" to projektant jest podmiotem, który
wy
znacza faktycznie zakres robót, a więc determinuje ich wartość określaną w ofercie.
Podkreślić przy tym należy, że przedsięwzięcie inwestycyjne stanowiące przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie instalacji o największych parametrach z dotychczas
wybudowanych w historii Polski z wykorzystaniem technologii bezwykopowych. Kolektor
Wiślany etap II, jako projekt inwestycyjny stanowi bezprecedensowe, dotychczas
nierealizowane w naszym kraju przedsięwzięcie, zarówno pod względem wielkości kolektora,
jego długości, metody instalacji (bezwykopowej), jak również pod względem wartości
nakładów inwestycyjnych, oraz stopnia skomplikowania.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zawartego w wyjaśnieniach z dnia 11
marca 2019 r.
, iż zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć
miejsce jedynie w sytuacji,
gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i
pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty, bowiem przepis art.
24 ust
. 1 pkt 19 Pzp nie ogranicza badania wpływu udziału w przygotowaniu postępowania
jedynie do etapu
złożenia ofert i ich oceny przez zamawiającego. Zatem fakt, że Sweco nie
brała udziału wprost w przygotowaniu oferty Odwołującego, w tym - w zakresie ceny, nie
eliminuje oddziaływania tego podmiotu na uprzywilejowaną pozycję Odwołującego w
przedmiotowym post
ępowaniu. Jak zauważył sam Odwołujący, zgodnie z § 15 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129), program
funkcjonalno-
użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Nie ma potrzeby utożsamiania PFU z projektem budowlanym,
aby stwierdzić, że dokonanie aktualizacji PFU daje wykonawcy dodatkową wiedzę i w tym
zakresie wpływa na jego przewagę konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców. Skoro
podmiot ten udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców do PFU, to znaczy, że jego wiedza
jest bardziej
szczegółowa niż udostępniona pozostałym wykonawcom dokumentacja oraz że
wiedza ta
została przekazana innym wykonawcom wyłącznie w takim tylko zakresie, jak
wynikało to z treści zadanych pytań. Dlatego też wyznaczenie przez Zamawiającego
odpowiedniego terminu
na złożenie ofert (131 dni) nie eliminuje zaburzenia konkurencji w
postępowaniu, ponieważ wydłużenie terminu nie wpływa na pozyskanie wiedzy przez innych
wykonawców na takim poziomie, jak posiada ją Sweco. Nie zmienia tego faktu też
udostępnienie przez Zamawiającego w równym stopniu wszystkim wykonawcom
dokumentacji zamówienia.
Fakt, że Sweco, zgodnie z oświadczeniem z dnia 11 marca 2019 r., nie przekazywała
któremukolwiek z członków konsorcjum Odwołującego jakichkolwiek opracowań wykonanych
na rzecz Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności dokumentów czy informacji związanych z aktualizacją wartości szacunkowej
inwestycji oraz że nie uczestniczyła w przygotowaniu przez Odwołującego oferty cenowej na
wykonanie przedmiotowej inwestycji,
nie przeczy okoliczności, że firma ta posiada
nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej inwestycji, którą będzie wykorzystywać w ramach
złożonej oferty na realizację tego zamówienia. Wykonawca w związku z powyższym ma
możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiada informacje dodatkowe
o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Skoro zatem podmiot trzeci ma
większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez
niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego
podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając wysokie
ryzyka kontraktowe,
a z racji tego, że podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do
wykonan
ia części zamówienia, to tym samym wywiera wpływ na kształt i cenę oferty
wykonawcy.
Podkreślić też należy, że w świetle przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie ma
obowiązku udowodnienia, że Sweco poświadczyła w ramach oświadczenia z dnia 11 marca
2019 r. n
ieprawdę lub że wprost pomagała Odwołującemu w przygotowaniu oferty,
udostępniając mu informację, których inni wykonawcy nie posiadali. Domniemanie prawne
dotyczące zaburzenia konkurencji musi obalić wykonawca, zatem ciężar udowodnienia, że
zaburzenie konkurencji
zostało wyeliminowane spoczywało w tej sprawie na Odwołującym, a
nie na Zamawiającym.
Ponadto,
Zamawiający nie zarzucał przekazania informacji poufnych przez Sweco.
Podmiot ten posiada jednak
niewątpliwie szczególną widzę, informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, które mają istotne znaczenie dla kształtu
i ceny oferty
, w tym wiedzę na temat Etapu III, która ma znaczenie przy formułowaniu oferty,
w kalkulację kosztów z uwzględnieniem realizacji tego etapu przez tego samego wykonawcę.
Dodatkowo tylko Izba wskazuje, że chociaż konsultacje ze Sweco mają charakter
jedynie wewnętrzny i niewiążący dla Zamawiającego, to jednak, aby spełniały swoją
prawidłową rolę w postępowaniu muszą mieć charakter w pełni obiektywny, aby Zamawiający
mógł podejmować prawidłowe decyzje w zakresie akceptacji dokumentacji projektowej czy też
wprowadzania rozwiązań zamiennych, czego nie gwarantuje zaangażowanie firmy Sweco w
przedmiotowym postępowaniu zarówno po stronie Zamawiającego jak i potencjalnie -
wykonawcy zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w stosunku do Sweco zachodzą
zatem
przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19 Pzp,
ponieważ udział Sweco w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego
udostępniającego zdolność techniczną i zawodową i zobowiązanego do wykonania
dokumentacji projektowej w imieniu
wykonawcy (Odwołującego) powoduje zakłócenie
konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez
jego wykluczenie z post
ępowania.
Izba nie stwierdziła w związku z powyższym naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do zastąpienia Sweco innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania
części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
W danym stanie rzeczy ustalonym
w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, Konsorcjum w składzie: IDS-BUD S.A., BLEJKAN S.A.,
ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa, i:
1)
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum w składzie: IDS-BUD S.A.,
BLEJKAN S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa
tytułem wpisu od
odwołania,
2)
zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, Konsorcjum
w składzie: IDS-BUD S.A., BLEJKAN S.A., ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa
na rzecz zamawiającego:
Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji w m.st. Warszawie S.A., pl. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa
stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych
(tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 1120/19
Uzasadnienie
Zamawiający, Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m.st. Warszawie
S.A.
z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w
trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zadanie IV.2 Budowa kolektora Wiślanego ~ etap II”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod nr 2018/S 192-434934.
W dniu 7 czerwca 2019
r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zastąpienia Sweco
Consulting Sp. z o.o.
(dalej „Sweco”) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się
Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum firm IDS-
BUD S.A. BLEJKAN S.A.
z siedzibą lidera w Warszawie wniosło odwołanie, zarzucając
naruszenie
przez Zamawiającego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”:
- art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, poprzez jego zastosowanie w wyniku
błędnego uznania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Sweco zachodzi podstawa
wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
- art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wezwanie
Odwołującego do zastąpienia Sweco innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania
części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do zastąpienia Sweco innym podmiotem
lub podmiotami,
lub zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która została sklasyfikowana na
pierwszym miejscu w rankingu ofert. W wyniku błędnej oceny Zamawiającego, tj. uznania, iż
doszło do zakłócenia konkurencji, które nie może być wyeliminowane w sposób inny niż przez
wykluczenie Sweco
z udziału w postępowaniu, Zamawiający niesłusznie przyjął, że w
stosunku do Sweco zachodzi podstawa wykluczenia,
o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
W wyniku czynności Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2019 r. Odwołujący może w ten sposób
zostać pozbawiony możliwości zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Zgodnie z puntem 5.1.1.2c) IDW,
o udzielenie zamówienia publicznego mogli ubiegać
się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w tym, dotyczące zdolności
technicznej i zawodowej.
Na potwierdzenie spełniania powyższego warunku Odwołujący
przedłożył Zamawiającemu zobowiązanie Sweco Consulting Sp. z o.o. do oddania do
dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia oraz
dokument JEDZ dotyczący tego podmiotu.
W dniu 5 marca 2019 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień na
podstawie art. 24 ust. 10 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
, wskazując, że firma Sweco,
zgodnie z zawartą z Zamawiającym umową, dokonała aktualizacji Programu Funkcjonalno-
Użytkowego m.in. w zakresie zadawanych przez wykonawców pytań i jest nadal związana
umowami z Zamawiającym. Sweco przed wszczęciem postępowania dokonała również
aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający wezwał
Odwołującego do udowodnienia, że udział Sweco w przygotowaniu postępowania nie zakłóci
konkurencji.
W odpowiedzi na ww.
wezwanie Odwołujący w piśmie z dnia 11 marca 2019 r.
przedstawił szczegółowe uzasadnienie braku zakłócenia konkurencji w związku z udziałem
Sweco w przygotowaniu p
ostępowania. Między innymi wskazał, iż zakłócenie konkurencji na
etapie ubiegania się o zamówienie może mieć miejsce jedynie w sytuacji, gdy osoby biorące
udział w przygotowaniu postępowania i pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w
przygotowaniu jego oferty. Tylk
o uczestnictwo w przygotowaniu oferty może mieć jakikolwiek
wpływ na konkurencję na takim etapie postępowania, jakim jest złożenie ofert i ich ocena. Tym
samym,
wpływu na konkurencję na etapie ubiegania się o zamówienie nie może mieć zamiar
wykonawcy do wy
korzystania potencjału w postaci wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji
tego zamówienia. Firma Sweco nie brała udziału w przygotowaniu oferty Odwołującego, w
szczególności w zakresie ceny, na potwierdzenie czego Odwołujący przedłożył oświadczenie
tego podmiotu.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż z informacji zawartej w wezwaniu do wyjaśnień
zaangażowanie Sweco w przygotowanie postępowania dotyczyło prac w zakresie aktualizacji
programu funkcjonalno-
użytkowego. Program funkcjonalno-użytkowy obejmuje opis zadania
budowlanego, w którym podaje się przeznaczenie ukończonych robót budowlanych oraz
stawiane im wymagania techniczne, ekonomiczne, architektoniczne, materiałowe i
funkcjonalne. Szczegółowe warunki dotyczące PFU znajdują się w rozporządzeniu Ministra
Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129). Zgodnie z § 15 ww.
rozporządzenia, program funkcjonalno-użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów
prac projektowych i robót budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie
obliczenia ceny oferty oraz wykonania prac projektowych.
W realizacji
inwestycji typu „zaprojektuj i wybuduj” PFU nie może być utożsamiany z
projektem budowlanym,
a stanowi jedynie wstęp do jego opracowania przez wykonawcę (tak
w wyroku Krajowej Izby Odw
oławczej z dn. 01.06.2011 r., sygn. akt KIO 1071/11, LEX nr
847098). Celem PFU
jest bowiem przedstawienie projektantowi założeń w zakresie wymiarów,
wydajności, materiałów konstrukcyjnych, zabezpieczenia, trwałości obiektu itp. Dopiero
przygotowanie projektu budowlanego przez w
ykonawcę pozwoli w sposób ostateczny i
wiążący dookreślić wszystkie parametry techniczne planowanego obiektu i zweryfikować
poprawność założeń przyjętych w programie. Oznacza to, że niekiedy może powstać potrzeba
dokonania korekty parametrów przyjętych w programie funkcjonalno-użytkowym. Odmiennie
bowiem niż w przypadku robót budowlanych prowadzonych na podstawie projektu
budowlanego, w zamówieniu realizowanym w modelu „zaprojektuj i wybuduj” to na wykonawcy
ciąży odpowiedzialność względem Zamawiającego za osiągnięcie efektu końcowego w
postaci wybudowania obiektu spełniającego wymogi opisane w programie funkcjonalno-
użytkowym. Tym samym, zakres i specyfika PFU powoduje, iż jego aktualizacja nawet przez
w
ykonawcę (którym w tym przypadku nie jest Sweco) nie daje faktycznie żadnych przewag
konkurencyjnych. Wskazane naruszenie konkurencji mogłyby potencjalnie zaistnieć np. przy
modelu inwestycji dzielonej na odrębny projekt i odrębną budowę, kiedy to opracowanie przez
w
ykonawcę dokumentacji projektowej zdecydowanie może uprzywilejować jego pozycję na
etapie ofertowym i następnie realizacyjnym.
Odwołujący podkreślił, iż sam Zamawiający dokonał czynności, które eliminują
potencjalne zakłócenie konkurencji, tj. wyznaczył odpowiedni termin na złożenie ofert przez
wykonawców (który wynosił 131 dni), który był wystarczający, aby każdy wykonawca mógł
wnikliwie zapoznać się z całością dokumentacji przetargowej, przeprowadzić drobiazgowe
analizy oraz ewentualnie wytworzyć lub pozyskać dodatkowe opracowania niezbędne do
rzetelnego przygotowania oferty. Dlatego też ewentualna wcześniejsza znajomość
poszczególnych elementów dokumentacji przetargowej nie mogła tworzyć potencjalnej
przewagi konkurencyjnej. Również efekty czynności Sweco, które wskazał Zamawiający, w
niniejszym postępowaniu Zamawiający udostępnił rzeczoną dokumentację wszystkim
wykonawcom na jednakowych zasadach,
a żaden z wykonawców nie kwestionował jej treści i
zakresu.
W dniu 15 kwietnia 2019
r. Odwołujący otrzymał wezwanie do zmiany podmiotu
trzeci
ego, w którym Zamawiający bardzo lakonicznie wskazał, że firma Sweco brała udział w
przygotowaniu p
ostępowania, i tym samym, podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1
pkt 19) Pzp.
Zamawiający zażądał zastąpienia firmy Sweco innym podmiotem lub podmiotami
lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części zamówienia, którą
realizować miała firma Sweco oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o
którym mowa w pkt. 5.1.1.2 c) IDW.
W dniu 25 kwietnia 2019
r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wezwania
Odwołującego w dniu 15 kwietnia 2019 r. do zmiany podmiotu trzeciego, W dniu 14 maja 2019
r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygnaturze akt KIO 765/19, w którym
uwzględniła odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art.
22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp i nakazała Zamawiającemu: unieważnienie
czynności wezwania Odwołującego, z dnia 15 kwietnia 2019 r. do zastąpienia podmiotu
trzeciego (SWECO Consulting Sp. z o.o.) i
nnym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania
się Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW; ponowną ocenę
wyjaśnień Odwołującego z 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego
(SWECO Consulting Sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania.
W dniu 7 czerwca 2019
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie o
dokonaniu czynności, zgodnie z orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej oraz wezwanie do
zmiany podmiotu trzeciego, tj. o
unieważnieniu czynności wezwania z dnia 15 kwietnia 2019
r. oraz o dokonaniu ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego z dnia 11 marca 2019 r. w części
dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (Sweco) w przygotowaniu postępowania. Ponadto
Zamawiający, działając na podstawie art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp wezwał
Odwołującego do zastąpienia firmy Sweco innym podmiotem lub podmiotami lub
z
obowiązania się przez Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2c IDW.
W uz
asadnieniu Zamawiający wyjaśnił przyczyny, z jakich uznał, że Odwołujący nie
udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. Zamawiający wskazał, że
Sweco
brała udział w przygotowaniu postępowania, a czynności przygotowania postępowania
były i nadal są wykonywane przez Sweco na rzecz Zamawiającego na podstawie dwóch
umów:
1)
Umowy z dnia 11 lipca 2017
r. na „Opracowanie dokumentacji geologiczno-
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w
sprawie uzgodnienia usytuowania projektowanej sieci uzbrojenia tere
nu” zawarta w wyniku
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego. Postanowieniami tej umowy
Zamawiający oraz Sweco są związane aż do
wystawienia Świadectwa Wykonania dla Inwestycji pn. „Budowa Kolektora Wiślanego”,
ponieważ w ramach tej umowy Sweco pełni i pełnić będzie funkcję konsultanta
Zamawiającego;
2)
Umowy z dnia 13 czerwca 2018
r. na „Aktualizację Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla Budowy Kolektora Wiślanego” zawarta w wyniku udzielenia przez
Zamawiającego Sweco zamówienia z wolnej ręki, ze względu na jego szczególną wiedzę
pozys
kaną podczas realizacji umowy wskazanej w pkt 1, dającej temu podmiotowi przewagę
nad innymi potencjalnymi wykonawcami mogącymi się ubiegać o udzielenie zamówienia. W
ramach realizacji tej umowy Sweco
dokonało, oprócz aktualizacji PFU, także aktualizacji
wartości szacunkowej zamówienia oraz w ramach świadczenia usług doradczych w
postępowaniu o udzielenie zamówienia m.in. przygotowania propozycji odpowiedzi na pytania
do PFU.
Mając na uwadze powyższe, Zamawiający stwierdził, iż zachodzą w stosunku do
Sweco
przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19) Pzp, zaś naruszenia konkurencji nie można usunąć w inny sposób niż poprzez
wykluczenie podmiotu trzeciego z postępowania.
Zamawiający wskazał także, że aby doszło do wykluczenia z postępowania z powodu
zaangażowania w przygotowanie postępowania, zamawiający powinien wziąć pod uwagę, czy
wiedza zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania daje przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach
albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z
realizacją zamówienia. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma
zakres informacji pozy
skanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania
oferty. Ocena, czy doszło o uprzywilejowania wykonawcy korzystającego przy sporządzeniu
oferty z wiedzy osób uczestniczących w czynnościach na etapie przygotowania postępowania,
zależy od konkretnej sprawy.
Z przyczyn niezrozumiałych, Zamawiający zdaje się utożsamiać udostępnienie przez
Sweco jej
zasobów z faktycznym udziałem tego podmiotu w przygotowaniu oferty
Odwołującego. Twierdzenie swoje oparł jednak na błędnym przekonaniu, że Sweco
prze
kazała Odwołującemu informacje niedostępne innym wykonawcom, którzy złożyli oferty w
postępowaniu. To błędne przeświadczenie Zamawiającego zostało ukształtowane wbrew
dowodom przedstawionym przez
Odwołującego: oświadczeniu Odwołującego i oświadczeniu
Sweco
złożonym wraz z wyjaśnieniami z dnia 11 marca 2019r., potwierdzającymi, że firma
Sweco
nie przekazywała któremukolwiek z członków konsorcjum Odwołującego jakichkolwiek
opracowań wykonanych na rzecz Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego, w szczególności dokumentów czy informacji związanych z
aktualizacją wartości szacunkowej inwestycji oraz nie uczestniczyła w przygotowaniu przez
Odwołującego oferty cenowej na wykonanie przedmiotowej inwestycji.
Według Zamawiającego, oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą wiedzę
niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez niego potencjału i
realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego podmiotu przewagę
w sposobie wyceny
oferty i realizacji zamówienia, ograniczając ryzyka kontraktowe, a z racji
tego, że podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do wykonania części zamówienia, to
tym samym wywiera wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy. Ze stanowiskiem takim nie
sposób się zgodzić. Realizacja przez podwykonawcę części zamówienia nie może być
automatycznie traktowana jako udział w przygotowaniu części oferty złożonej przez
w
ykonawcę. Podstawą do wezwania Odwołującego do zastąpienia Sweco innym podmiotem
lub podmiotami l
ub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania części
zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w
pkt 5.1.1.2 c) IDW powinno być dysponowanie przez Zamawiającego dowodami, które
potwierdzałyby, iż po pierwsze Sweco poświadczyła w oświadczeniu z dnia 11 marca 2019 r.
nieprawdę, a po drugie, że Sweco realnie pomagała Odwołującemu w przygotowaniu oferty,
udostępniając mu informacje, których inni wykonawcy nie posiadali.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z §5 umowy 744/US/PW/PZP-DZR-WRI/U/17
oraz
§11 umowy 586/US/PW/PZP-DZR-WRI/U/18 zawartej pomiędzy Zamawiającym a Sweco
podmiot ten
zobowiązany jest do zachowania w tajemnicy informacji poufnych i do nie
ujawniania ich jakimkolwiek podmiotom.
Zarówno jedna, jak i druga umowa przewiduje karę
umowną w razie naruszenia przez Sweco zobowiązań dotyczących poufności. Skoro zatem
dla Zamawiającego oczywistym jest, że Sweco posiadała informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia i przekazała je Odwołującemu, czym
wywarła wpływ na kształt i cenę jego oferty, winien pociągnąć Sweco do odpowiedzialności, w
szczególności naliczyć stosowne kary umowne, czego według posiadanej przez
Odwołującego wiedzy, do dnia dzisiejszego Zamawiający nie uczynił. Dlatego też, w ocenie
Odwołującego, argumentacja o rzekomym wpływie na ofertę Odwołującego poprzez
przekazanie przez Seco
informacji dodatkowych, niedostępnych pozostałym wykonawcom o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, prezentowana jest wyłącznie na
potrzeby próby uzasadnienia bezpodstawnego wezwania do zastąpienia Sweco innym
podmiotem, ponieważ Zamawiający nie dysponuje żadnymi dowodami, które potwierdzałyby
zakłócenie konkurencji w postępowaniu, gdyż do zakłócenia takiego w ogólne nie doszło.
Podobnie,
Odwołującemu nie są znane podstawy przekonania zarówno
Zamawiającego jak i Budimex S.A. o rzekomym posiadaniu przez Odwołującego jakichkolwiek
dodatkowych informacji na temat III etapu inwestycji
, nie wynikających z udostępnionych
wszystkim wykonawcom dokumentów/opracowań. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
dokumentacji przetargowej udostępnił plany sytuacyjne - Punkt Styku Etapu II i III oraz dokonał
w PFU opisu zakresu prac niezbędnych do wykonania Etapu III. Etap III został również
zobrazowany na schemacie technologicznym całego Kolektora (schemat uwzględnia
wszystkie 3 etapy). Odwołujący podkreślił dodatkowo, że Etap III nie jest objęty
prz
edmiotowym postępowaniem i jako taki nie powinien być brany pod uwagę przy ocenie
spełniania przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp w stosunku do Sweco.
Odwołujący zwrócił uwagę na zakres czynności, które w ramach pełnienia funkcji
konsulta
nta wykonywać będzie Sweco na rzecz Zamawiającego, zgodnie z Opisem
przedmiotu zamówienia:
a)
świadczenie doradztwa na rzecz Zamawiającego na etapie przygotowania Programu
Funkcjonalno-
Użytkowego, projektowania oraz realizacji robót budowlanych w zakresie
ewentualnych zmian do uzgodnionej i zatwierdzonej trasy kolektora Wiślanego oraz w zakresie
wyjaśnień dot. dokumentacji geologiczno-inżynierskiej uzupełnianie w uzgodnieniu z
Zamawiającym i wnoszenie zmian do SIWZ dot. projektowania i budowy kolektora Wiślanego
zgodnie z przyjętymi uzgodnieniami i opracowanymi w ramach przedmiotowej umowy
dokumentami,
b)
ustalanie z Zamawiającym i wykonawcą robót możliwość wprowadzenia rozwiązań
zamiennych w stosunku do przewidzianych w uzgodnionej trasie kolektora Wiślanego,
c)
uczestnictwo w naradach technicznych organizowanych przez Zamawiającego,
d)
doradzanie w innych sprawach dotyczących przedmiotu umowy.
Powyższe wskazuje, że wszelkie decyzje podejmowane w ramach realizacji
przedmiotowego zamówienia będą musiały być uzgodnione z Zamawiającym, i to do
Zamawiającego należała będzie ostateczna decyzja. Co więcej, konsultacje ze Sweco mają
charakter jedynie wewnętrzny. Zgodnie z warunkami umowy zawieranej pomiędzy
Zamawiającym a wybranym wykonawcą, dokumentacja projektowa akceptowana będzie
przez Zamawiającego po uzyskaniu uprzedniej opinii Inżyniera Kontraktu. Analogicznie, w
przypadku rozwiązań zamiennych, zgodę na ich wprowadzenie wydaje Zamawiający po
uzyskaniu uprzedniej pozytywnej akceptacji Inżyniera. Mając na uwadze powyższe, jest
oczywiste, iż Sweco nie będzie miała możliwości samodzielnie podejmować decyzji w zakresie
akceptacji dokumentacji projektowej czy też wprowadzania rozwiązań zamiennych, a tylko w
takiej sytuacji można by było mówić o zakłóceniu konkurencji. Samo przekonanie
Zamawiającego nie może być wystarczającym powodem do uznania, iż w stosunku do Sweco
ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp.
Wykonawca
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do
postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. W piśmie
procesowym z dnia 28 czerwca 2019 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w myśl
art. 189 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi na fakt
, iż Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same
okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania
dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się -
a w przypadku odmiennej oceny
– o oddalenie w całości odwołania jako bezpodstawnego,
kwestionującego czynności Zamawiającego podjęte prawidłowo i w myśl przepisów ustawy
Pzp.
Przystępujący wskazał, że Zamawiający zgodnie z ustawą wezwał Odwołującego do
zmiany podmiotu trzeciego użyczającego mu potencjał w zakresie zdolności technicznej i
zawodowej tj. f
irmę SWECO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, wobec ziszczenia
się przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp, dokonując uprzedniego wymaganego wezwania z
art. 24 ust. 10 ustawy Pzp. Oceniając udział i zaangażowanie podmiotu Sweco w
przygotowaniu po
stępowania, z uwzględnieniem dalszego wpływu tego podmiotu na kształt
prowadzonego p
ostępowania oraz realizacji kontraktu, Zamawiający nie uchybił żadnemu
przepisowi ustawy Pzp a wręcz dokonał niezbędnych i wymaganych prawem czynności, które
wprost zmierza
ją do zachowania zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców.
Zdaniem Przystępującego, oczywistym jest, że skoro podmiot trzeci ma większą
wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez niego
potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy, korzystającego z takiego podmiotu,
przewagę nie tylko w sposobie wyceny oferty ale i realizacji zamówienia np. ograniczając
ryzyka kontraktowe. Ponieważ w zamówieniach na roboty czy usługi podmiot użyczający
pote
ncjał bierze udział w realizacji części zamówienia, to tym samym pośrednio, wywiera
wpływ na kształt i cenę oferty wykonawcy, a następnie na sposób realizacji zamówienia. Dzięki
jego „nadzwyczajnej" wiedzy dochodzi do naruszenia konkurencji już na etapie
p
rzygotowywania oferty w postaci korzystniejszej wyceny kosztów i ryzyka i trwa przez cały
okres realizacji zamówienia.
Przystępujący wskazał na dowody w postaci zawartych umów między Sweco a
Zamawiającym (nr 744/US/PW/PZP-DRZ-WRI/U/17 oraz nr 586/US/PW/PZP-DRZ-
WRI/U/18)
, które świadczą o szerokiej współpracy obu podmiotów, która eliminuje Sweco z
udziału w postępowaniu, które były także przedkładane w toku rozprawy w sprawie KIO
765/19, do
których Odwołujący się nie odniósł i nie przedstawił kontr-dowodów, zgodnie
odwróconym ciężarem dowodowym. Według Przystępującego, oświadczenie, że podmiot
Sweco
nie przekazywał wykonawcy opracowań wykonanych na rzecz Zamawiającego ani
informacji związanych z aktualizacją wartości szacunkowej oraz że nie uczestniczył w
przygotowaniu oferty cenowej
Odwołującego, nie stanowi o tym, że konkurencja w
p
ostępowaniu nie została zachwiana.
Jak przyjmuje się w doktrynie prawa zamówień publicznych zamówienie, które
obejmuje zaprojektowanie i wykonawstwo specj
alistycznych, skomplikowanych robót
budowlanych w formule „zaprojektuj i wybuduj” skutkuje po stronie wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia szczególnymi trudnościami związanymi z opracowaniem oferty
na wykonanie zamówienia. Przy tego typu zamówieniach zazwyczaj mniejszą rolę odgrywa
wykonawca prac budowlanych, niż projektant, który ma bardzo istotny wpływ na warunki oferty
i wykonanie przedmiotu zamówienia. Wynika to choćby z tego, że zasadniczy element ceny
oferty stanowi wynagrodzenie za wyk
onanie prac budowlanych, których zakres, w tym przyjęte
rozwiązania technologiczne, organizacyjne, materiałowe stanowią konsekwencje określonej
koncepcji, kształtowanej przez projektanta a więc w tym przypadku - podmiotu Sweco.
Naturalną konsekwencją odnotowywaną w branży budowlanej jest okoliczność, że w
zamówieniach typu „zaprojektuj i buduj" projektant jest poddawany presji ze strony wykonawcy
prac budowlanych, jako podmiot wyznaczający faktycznie zakres robót, a więc determinujący
ich wartość określoną ofertą. Potwierdza powyższe oferta cenowa złożona przez Sweco
Przystępującemu
Przystępujący podkreślił, że inwestycja w zakresie budowy kolektora Wiślanego
została podzielona na trzy etapy, a każdy z wydzielonych etapów jest przedmiotem odrębnego
postępowania przetargowego. Potwierdzenie powyższego zawarte jest w treści Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia w pkt 3.1. Szczegółowa informacja o wydzieleniu
poszczególnych etapów inwestycji zawarta została w PFU Tom I pkt. 1 (Informacje ogólne o
inwestycji)
. Jednocześnie Zamawiający nie wskazał kolejności, w jakiej będą realizowane
poszczególne etapy inwestycji, co jest uzależnione od uwarunkowań zewnętrznych i etapy
mogą być realizowane równolegle lub w dowolnej kolejności. Przedmiotowe postępowanie
dotyczy wyłącznie jednego z wskazanych powyżej etapów Etapu II. Podmioty ubiegające się
o uzyskanie zamówienia publicznego otrzymały, w ramach postępowania dokumentację
składającą się na PFU dotyczącą zakresu rzeczowego Etapu II. Jednocześnie Przystępujący
podkreślił, że na opracowanie oferty, w tym kalkulację ceny oferty istotny wpływ dla wszystkich
uczestników postępowania, z wyłączeniem Odwołującego, miał brak wiedzy o robotach
koniecznych do wykonania w tzw. punktach styku poszczególnych etapów, a w związku z
faktem, że niniejsze postępowanie dotyczy etapu środkowego, oznacza to niepewność
zarówno na styku z robotami w ramach Etapu I jak i Etapu III. O ile Etap I jest przedmiotem
odrębnego postępowania i dokumentacja do niego jest możliwa do zdobycia, o tyle Etap III
pozostaje
niewiadomą dla wykonawców, innych niż Odwołujący i Sweco.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, pismem z dnia 1 lipca 2019 r. Wniósł o
o
drzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust 2 pkt 4 i 5 Pzp, tj. z uwagi na fakt, iż
O
dwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem
rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego
postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się oraz odwołanie dotyczy
czy
nności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby. Z ostrożności
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego i zasądzenie na rzecz
Zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa prawnego.
Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący złożył ofertę w przedmiotowym postepowaniu.
Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu dotyczącego zdolności
technicznej lub zawodowej Odwołujący polegał na zdolnościach podmiotu trzeciego, SWECO
Consulting Sp. z o.o. , który brał udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania,
zatem zachodzą w odniesieniu do tego podmiotu przestanki wykluczenia na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 19 P
zp. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 10 Pzp, Zamawiający w dniu 5 marca 2019
r.
wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający dokonał oceny złożonych w dniu
11 marca 2019 r.
wyjaśnień i na podstawie art. 22 ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
wezwał Odwołującego do zastąpienia firmy SWECO Consulting Sp. z o.o. innym podmiotem
lub podmio
tami lub zobowiązania się do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz
wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Odwołujący uczynił zadość wezwaniu, tj. zastąpił SWECO Consulting Sp. z o.o. innym
podmiotem. Jednocześnie w dniu 23 kwietnia 2019 r. wniósł odwołanie na czynność
Zamawiającego wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub
zobowiązania się do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW. Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględniła odwołanie w zakresie ww. zarzutu i nakazała Zamawiającemu
unieważnienie czynności wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting
Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Wykonawcy do osobistego
wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu,
o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c IDW, dokonanie ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego z
dnia 11 marca 2019 r. w części dotyczącej udziału podmiotu trzeciego (SWECO Consulting
Sp. z o.o.) w przygotowaniu postępowania ( wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja
2019 r. sygn. akt. KIO 765/19).
Zamawiający wykonał ww. czynności, zgodnie z wyrokiem Izby oraz po dokonaniu
ponownej oceny wyjaśnień Odwołującego, pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. wyjaśnił
przyczyny,
dla których nie dał wiary złożonym wyjaśnieniom i oświadczeniom, i dla których
uznał, iż Odwołujący nie udowodnił, że udział podmiotu trzeciego w przygotowaniu
postępowania nie zakłóci konkurencji. Zamawiający zatem w dniu 7 czerwca 2019 r. ponownie
wezwał Odwołującego do zastąpienia podmiotu trzeciego (SWECO Consulting Sp. z o.o.)
innym podmiotem lub p
odmiotami lub zobowiązania się wykonawcy do osobistego wykonania
tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c IDW.
Odwołujący ponownie wykonał czynności, zgodnie z ww. wezwaniem, tj. zastąpił
Sweco
innym podmiotem i ponownie wniósł odwołanie na czynność wezwania do zastąpienia
podmiotu trzeciego innym podmiotem.
Zdaniem Zamawiającego, powyższe okoliczności i działania Odwołującego wypełniają
dyspozycję art. 189 ust 2 pkt 4 i 5 Pzp i stanowią podstawę odrzucenia odwołania.
Zamawiający stwierdził, iż interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia nie został w
żaden sposób naruszony, poprzez czynność Zamawiającego zaskarżoną w odwołaniu. Tym
bardziej Odwołujący nie wykazał poniesienia bądź możliwości poniesienia szkody wskutek
czynności Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż Odwołujący wykonał czynność, do
której został wezwany, tj. zastąpił podmiot trzeci, w odniesieniu do którego zachodzą
przesłanki wykluczenia innym podmiotem, który spełnia warunki opisane w SIWZ i nie podlega
wykluczeniu. Zamawiający dokonał oceny dokumentów złożonych dla tego podmiotu, zatem
czynność wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem nie narusza interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia.
Dokonana przez Zamawiającego czynność stanowi wypełnienie dyspozycji art. 22a ust
6 w związku z art. 24 ust 1 pkt 19 Pzp. Zakłócenie konkurencji w postępowaniu wywołane
udziałem podmiotu trzeciego, który brał udział w przygotowaniu postępowania nie jest możliwe
do wyeliminowania w inny sposób niż poprzez wykluczenie tego podmiotu z postępowania. Na
tę okoliczność ustawodawca przewidział procedurę opisaną w art. 22a ust 6, którą
Zamawiający, zgodnie z dyspozycją ww. przepisu zastosował. Zamawiający podtrzymał w
całości swoją argumentację zawartą w piśmie z dnia 7 czerwca 2019 r., będącą uzasadnieniem
czynności wezwania do zastąpienia podmiotu trzeciego.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgro
madzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony
i
uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie wystąpiły przesłanki określone w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5 Pzp,
skutkujące odrzuceniem odwołania. Czynność Zamawiającego wykonana zgodnie z
orzeczeniem KIO o sygn. akt KIO 765/19 zawiera
dokonaną w dniu 7 czerwca 2019 r. przez
Zamawiającego ocenę merytoryczną wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 11
marca 2019 r.
, która to ocena stanowi nową czynność w postępowaniu (nowe okoliczności),
podlegającą zaskarżeniu w trybie postępowania odwoławczego.
Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do
wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący jest uprawniony do
kwestionowania czynności Zamawiającego - wezwania Odwołującego w dniu 7 czerwca 2019
r. do
zastąpienia Sweco innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego
do osobistego wykonania części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW, gdyż w jej wyniku może zostać
pozbaw
iony możliwości zawarcia umowy w sprawie przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie, w ocenie Izby, nie można przyjąć, że
wykonanie czynności przez Odwołującego zgodnie z wezwaniem, pozbawia Odwołującego
interesu we wnies
ieniu odwołania. W przypadku bowiem uwzględnienia odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z dnia 7 czerwca 2019 r. podlegałaby
unieważnieniu również czynność Odwołującego wykonana w wyniku tego wezwania.
Wykonawca Budimex S.A.
skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.
Zarzut naruszenia art. 22a ust. 6 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, poprzez jego
zastosowanie w wyniku błędnego uznania, iż wobec podmiotu udostępniającego zasoby, tj.
Sweco
zachodzi podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp,
Izba ustaliła, jak poniżej:
W ofercie Odwołujący przedłożył dokument JEDZ złożony przez Sweco, jako
wykonawcę udostępniającego na rzecz Odwołującego swoje zasoby w postaci wiedzy i
doświadczenia, w którym ww. wykonawca oświadczył, że doradzał instytucji zamawiającej
oraz był w inny sposób zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie
zamówienia – Sweco „opracowywało do postępowania dokumentację geologiczno-inżynierską
kolektora Wiślanego, opinię geotechniczną dla rozbudowy Separatora, uzyskało Protokół z
narady koordynacyjnej (ZUD), aktualizacje Programu Funkcjonalno-
Użytkowego – części
tech
nicznej”.
W
związku z powyższym oraz wiedzą posiadaną przez Zamawiającego na temat
udziału Sweco w przygotowaniu przedmiotowego postępowania, Zamawiający wezwał
Odwołującego pismem z dnia 5 marca 2019 r. na podstawie art. 24 ust. 10 i art. 24 ust. 1 pkt
1
9 Pzp do złożenia wyjaśnień i „udowodnienia, że udział ww. podmiotu trzeciego w
przygotowaniu postępowania nie zakłuci konkurencji”. Wezwanie powyższe nie było
kwestionowane przez Odwołującego w ramach postępowania odwoławczego.
W dniu 11 marca 2019 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie
Odwołujący wskazał m.in. na
długi termin składania ofert (131 dni) oraz na okoliczność, że Zamawiający udostępnił
wszystkim wykonawcom dokumentację przygotowaną (zaktualizowaną) przez Sweco, zgodnie
z art. 31d Pzp.
Stwierdził, że zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o udzielnie
zamówienia może mieć miejsce w przypadku udziału podmiotu, który przygotowywał
p
ostępowanie, w sporządzeniu oferty wykonawcy. Odwołujący oświadczył, że firma Sweco nie
brała w tym udziału. Podkreślił, że Zamawiający jest w tej sprawie najbardziej właściwy do
stwierdzenia braku zakłócenia konkurencji w postępowaniu, ponieważ z uwagi na łączącą go
ze Sweco umow
ą, ma najszerszą wiedzę co do zakresu opracowań wytworzonych przez
Sweco i m
oże to zestawić z zakresem opracowań udostępnionych oferentom. Odwołujący
przytoczył zawartą w odwołaniu argumentację dotycząca istoty PFU w kontekście formuły
„zaprojektuj i wybuduj”, w której realizowane będzie przedmiotowe zamówienie. Do wyjaśnień
Odwołujący załączył oświadczenie przedstawiciela Sweco, z którego treści wynika, że podmiot
ten nie przekazywał Odwołującemu jakichkolwiek opracowań wykonywanych na rzecz
Zamawiającego oraz nie uczestniczył w przygotowaniu oferty cenowej Odwołującego.
Działając zgodnie z dyspozycją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja
2019 r. sygn. akt KIO 765/19, pismem z dnia 7 czerwca 2019 r. Zamawia
jący zawiadomił
Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 15 maja 2019 r. wezwania do zastąpienia
podmiotu trzeciego (Sweco Consulting Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami lub
zobowiązania się przez Odwołującego do osobistego wykonania tej części zamówienia oraz
wykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c IDW
oraz o dokonaniu ponownej oceny wyj
aśnień Odwołującego z dnia 11 marca 2019 r. w części
dotyczącej udziału podmiotu trzeciego w przygotowaniu postępowania. Zamawiający wyjaśnił,
zgodnie z nakazaną przez Izbę czynnością, z jakich przyczyn nie uznał, że Odwołujący
udowodnił okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 10 Pzp. W piśmie tym, na podstawie
art. 22a ust. 6 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp
Zamawiający wezwał Odwołującego ponownie
do
zastąpienia firmy Sweco innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się do
osobistego wykonania tej części zamówienia oraz wykazania spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
Faktem bezspornym miedzy stronami jest, że firma Sweco brała udział w
przygotowaniu przedmiotowego
postępowania. Odwołujący tego faktu nie kwestionował,
został on także przyznany przez Sweco w treści złożonego wraz z ofertą dokumentu JEDZ.
Powyższy udział Sweco w przygotowaniu postępowaniu wynika z dwóch umów zawartych
przez Zamawiającego z firmą Sweco, tj.:
1)
umowy
z dnia 11 lipca 2017 r. na „Opracowanie dokumentacji geologiczno -
inżynierskiej oraz uzgodnienie trasy kolektora Wiślanego na naradzie koordynacyjnej w
sprawie uzgodnienia usytuowania projekt
owanej sieci uzbrojenia terenu”, która obowiązuje do
czasu
wystawienia Świadectwa Wykonania dla inwestycji pn. „Budowa Kolektora Wiślanego”,
w ramach
której Sweco pełni i będzie pełnić funkcję konsultanta Zamawiającego,
2)
umowy
z dnia 13 czerwca 2018 r. na „Aktualizację Programu Funkcjonalno-
Użytkowego dla Budowy Kolektora Wiślanego”, w ramach której Sweco dokonało, oprócz
aktualizacji PFU,
aktualizacji wartości szacunkowej zamówienia oraz w ramach świadczenia
usług doradczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia (w tym przedmiotowego) m.in
przygotowania propozycji odpowiedzi na pytania do PFU.
F
irma Sweco jest związana z Zamawiającym ww. umowami, na podstawie których
udział tego podmiotu w przygotowywaniu i ocenie ofert będzie trwał nadal. Jedna z wyżej
wymienionych umów będzie obowiązywała strony do zakończenia etapu realizacji zamówienia
(
3 etapy, obecny etap jest etapem drugim). Podmiot ten jest zobowiązany do świadczenia na
rzecz Zamawiającego konsultacji, między innymi w zakresie oceny dokumentacji projektowej
stanowiącej część przedmiotu zamówienia (zamówienie realizowane jest w formule
zaprojektuj i buduj).
Izba zważyła w ustalonym stanie faktycznym, co następuje:
Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, wykluczeniu podlega wykonawca
, który brał udział
w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba
wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o
świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że
spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez
wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu;
Zgodnie z art. 24 ust. 10 Pzp, w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 19,
przed wykluczeniem wykonawcy, zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość
udow
odnienia, że jego udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia nie
zakłóci konkurencji. Zamawiający wskazuje w protokole sposób zapewnienia konkurencji.
Zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja
eko
nomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów
podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez
zamawi
ającego:
1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub
2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże
zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa
w ust. 1.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 19 P
zp zawiera domniemanie prawne, że każdy udział
wykonawcy w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powoduje
zakłócenie konkurencji w danym postępowaniu. Wyłączenie tego domniemania może nastąpić
poprze
z przedstawienie przez wykonawcę sposobu wyeliminowania zakłócenia konkurencji.
A
by doszło do wykluczenia z powodu zaangażowania danego wykonawcy (podwykonawcy,
podmiotu trzeciego)
w przygotowanie postępowania, Zamawiający musi ocenić, czy wiedza
zdobyta w związku z przygotowaniem postępowania dała przewagę wykonawcy nad
pozostałymi uczestnikami postępowania, przez co ma on możliwość przygotowania oferty na
lepszych warunkach albo
posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z
realizacją zamówienia, co zaburza konkurencję oraz czy wykonawca zaproponował realny
sposób, w jaki można wyeliminować występujące w danym stanie faktycznym zaburzenie
konkurencji.
Dokonana ocena musi uwzględniać okoliczności konkretnej sprawy. Przesłanka
wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp
nie może być odnoszona jedynie do wpływu udziału
danego podmiotu w prz
ygotowaniu postępowania na cenę oferty, ponieważ przepis takiego
ograniczenia nie określa.
Stosownie do art. 22a ust. 3 w zw. z art. 25a ust. 3
Pzp, Zamawiający jest zobowiązany
do badania
podstaw wykluczenia z postępowania podmiotów/podwykonawców użyczających
potencjał, a zatem także okoliczności, stanowiących podstawę wykluczenia, o których mowa
w art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp, tj. w zakresie zaburzenia konkurencji poprzez uprzywilejowanie
pozycji oraz posiadanie informacji dodatkowych
przez podmiot, który brał udział w
przygotowaniu postępowania.
Zauważyć należy, że zgodnie z dyspozycją art. 22a ust 4 Pzp, w zamówieniach na
roboty budowlane lub
usługi podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do wykonania
części zamówienia, a tym samym jego udział w realizacji zamówienia wywiera wpływ na kształt
i cenę oferty wykonawcy oraz sposób realizacji zamówienia. Niewątpliwie cena oferty musi
uwzględniać ofertę podwykonawcy w zakresie wyceny kosztów i ryzyka, która dotyczy w tym
postepowaniu wykonania prac projektowych,
stanowiących część ceny ofertowej wykonawcy.
Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zachodzą w stosunku do Sweco
przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 19 Pzp z uwagi na
dotychczasowy udział firmy Sweco w przygotowaniu postępowania, jak również wynikającą z
ww. umów dalszą kontynuację współpracy firmy Sweco z Zamawiającym w ramach
prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie udzielone
przez Odwołującego wyjaśnienia z dnia 11 marca 2019 r. nie zawierają podstaw do
stwierdzenia, że w okolicznościach niniejszej sprawy można usunąć zaburzenia uczciwej
konkurencji w prowadzonym postepowaniu w
inny sposób niż poprzez wykluczenie ww.
podmiotu trzeciego z postępowania. Zamawiający słusznie dokonał powyższej oceny biorąc
pod
uwagę ich treść w kontekście okoliczności dotyczących udziału firmy Sweco w
przygotowaniu postępowania, znanych Zamawiającemu, w tym więzi obligacyjnych łączących
Zamawiającego z tym podmiotem.
Firma Sweco, bio
rąc udział w przygotowaniu przedmiotowego postępowania pozyskała
szczegółowe informacje o przedmiotowej inwestycji, okolicznościach związanych z realizacją
zamówienia, z których nie wszystkie zostały zawarte w dokumentach przekazanych
Zamawiającemu, a które mogą stawiać jego, a także wykonawcę, na rzecz którego zobowiązał
się udostępnić swoje zasoby wiedzy i doświadczenia przy realizacji przedmiotowego
zamówienia, w uprzywilejowanej pozycji w stosunku do pozostałych wykonawców. Informacje
te dotyczą w szczególności, jak wyjaśnił Zamawiający, punktów styku pomiędzy
poszczególnymi etapami inwestycji, jak również prawidłowości i zasadności etapowania
inwestycji.
Potwierdza to fakt, że Sweco udzielała wyjaśnień na pytania wykonawców
skierowane do PFU, który był przez ten podmiot aktualizowany.
Jak wyjaśnił Zamawiający, firma Sweco posiada również wiedzę o zakresie Etapu III
inwestycji, który może zostać zlecony do wykonania (z wolnej ręki jako zamówienie podobne)
wykonawcy Etapu Il,
w którym podstawą wyceny robót podobnych będą stawki przyjęte przez
tego w
ykonawcę do ustalenia Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej lub stawki z Wykazu Cen lub
stawki według Przejściowych Świadectw Płatności.
B
iorąc pod uwagę formułę realizacji przedmiotowej inwestycji, tj. „projektuj-buduj", nie
budzi wątpliwości fakt, że konieczne są w tym przypadku daleko idące ustalenia z przyszłym
projektantem, dotyczące m.in. rozwiązań technologicznych, materiałowych, realizacyjnych,
które stanowią istotny element obliczenia ceny ofertowej (główne elementy cenotwórcze).
U
dział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, który będzie realizował istotną część
przedmiotu zamówienia, jaką jest opracowanie dokumentacji projektowej, kształtuje cenę
oferty wykonawcy oraz rzutuje na jego
uprzywilejowaną pozycję na etapie realizacji
zamówienia, ale należy też zauważyć, że w związku z umową łączącą Zamawiającego z ww.
podmiotem trzecim (Sweco)
, udział tego podmiotu w realizacji części zamówienia po stronie
wybranego wykonawcy s
kutkowałoby brakiem możliwości zapewnienia obiektywnej oceny
prawidłowości wykonania tej części zamówienia. Nie sposób uznać, że będąc konsultantem
Zamawiającego, ten sam podmiot (Sweco), będzie w stanie zapewnić wymagany obiektywizm
(np. wbrew własnym interesom gospodarczym) przy ocenie wykonanych przez siebie prac.
W ocenie Izby,
słuszne jest stanowisko prezentowane przez Przystępującego, że
współpraca Sweco przy wycenie oferty Odwołującego była nieunikniona i wynika z zasad logiki
i doświadczenia życiowego, uwzględniającego praktyki branży budowlanej i sposobów wyceny
ofert w prz
edsięwzięciach „projektuj i wybuduj”. Sweco, jako podmiot trzeci udostępniający
zasoby w zakresie projektantów, siłą rzeczy musiał czynnie uczestniczyć w opracowaniu oferty
w zakresie prac projektowych, bowiem przedmiotem wyceny jest kalkulacja robót
stano
wiących konsekwencję określonego rozwiązania projektowego - koncepcji, której
określenie leży po stronie projektantów, a więc w przedmiotowym przypadku po stronie firmy
Sweco. W
zamówieniach typu „zaprojektuj i buduj" to projektant jest podmiotem, który
wy
znacza faktycznie zakres robót, a więc determinuje ich wartość określaną w ofercie.
Podkreślić przy tym należy, że przedsięwzięcie inwestycyjne stanowiące przedmiot
zamówienia obejmuje wykonanie instalacji o największych parametrach z dotychczas
wybudowanych w historii Polski z wykorzystaniem technologii bezwykopowych. Kolektor
Wiślany etap II, jako projekt inwestycyjny stanowi bezprecedensowe, dotychczas
nierealizowane w naszym kraju przedsięwzięcie, zarówno pod względem wielkości kolektora,
jego długości, metody instalacji (bezwykopowej), jak również pod względem wartości
nakładów inwestycyjnych, oraz stopnia skomplikowania.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, zawartego w wyjaśnieniach z dnia 11
marca 2019 r.
, iż zakłócenie konkurencji na etapie ubiegania się o zamówienie może mieć
miejsce jedynie w sytuacji,
gdy osoby biorące udział w przygotowaniu postępowania i
pracujące na rzecz wykonawcy biorą udział w przygotowaniu jego oferty, bowiem przepis art.
24 ust
. 1 pkt 19 Pzp nie ogranicza badania wpływu udziału w przygotowaniu postępowania
jedynie do etapu
złożenia ofert i ich oceny przez zamawiającego. Zatem fakt, że Sweco nie
brała udziału wprost w przygotowaniu oferty Odwołującego, w tym - w zakresie ceny, nie
eliminuje oddziaływania tego podmiotu na uprzywilejowaną pozycję Odwołującego w
przedmiotowym post
ępowaniu. Jak zauważył sam Odwołujący, zgodnie z § 15 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-
użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 1129), program
funkcjonalno-
użytkowy służy do ustalenia planowanych kosztów prac projektowych i robót
budowlanych, przygotowania oferty szczególnie w zakresie obliczenia ceny oferty oraz
wykonania prac projektowych.
Nie ma potrzeby utożsamiania PFU z projektem budowlanym,
aby stwierdzić, że dokonanie aktualizacji PFU daje wykonawcy dodatkową wiedzę i w tym
zakresie wpływa na jego przewagę konkurencyjną wobec pozostałych wykonawców. Skoro
podmiot ten udzielał odpowiedzi na pytania wykonawców do PFU, to znaczy, że jego wiedza
jest bardziej
szczegółowa niż udostępniona pozostałym wykonawcom dokumentacja oraz że
wiedza ta
została przekazana innym wykonawcom wyłącznie w takim tylko zakresie, jak
wynikało to z treści zadanych pytań. Dlatego też wyznaczenie przez Zamawiającego
odpowiedniego terminu
na złożenie ofert (131 dni) nie eliminuje zaburzenia konkurencji w
postępowaniu, ponieważ wydłużenie terminu nie wpływa na pozyskanie wiedzy przez innych
wykonawców na takim poziomie, jak posiada ją Sweco. Nie zmienia tego faktu też
udostępnienie przez Zamawiającego w równym stopniu wszystkim wykonawcom
dokumentacji zamówienia.
Fakt, że Sweco, zgodnie z oświadczeniem z dnia 11 marca 2019 r., nie przekazywała
któremukolwiek z członków konsorcjum Odwołującego jakichkolwiek opracowań wykonanych
na rzecz Zamawiającego w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego,
w szczególności dokumentów czy informacji związanych z aktualizacją wartości szacunkowej
inwestycji oraz że nie uczestniczyła w przygotowaniu przez Odwołującego oferty cenowej na
wykonanie przedmiotowej inwestycji,
nie przeczy okoliczności, że firma ta posiada
nieporównywalną wiedzę o przedmiotowej inwestycji, którą będzie wykorzystywać w ramach
złożonej oferty na realizację tego zamówienia. Wykonawca w związku z powyższym ma
możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach, gdyż posiada informacje dodatkowe
o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia. Skoro zatem podmiot trzeci ma
większą wiedzę niż każdy inny podmiot biorący udział w postępowaniu, to użyczenie przez
niego potencjału i realizacja części zamówienia daje wykonawcy korzystającemu z takiego
podmiotu przewagę w sposobie wyceny oferty i realizacji zamówienia, ograniczając wysokie
ryzyka kontraktowe,
a z racji tego, że podmiot użyczający potencjał zobowiązany jest do
wykonan
ia części zamówienia, to tym samym wywiera wpływ na kształt i cenę oferty
wykonawcy.
Podkreślić też należy, że w świetle przepisów ustawy Pzp, Zamawiający nie ma
obowiązku udowodnienia, że Sweco poświadczyła w ramach oświadczenia z dnia 11 marca
2019 r. n
ieprawdę lub że wprost pomagała Odwołującemu w przygotowaniu oferty,
udostępniając mu informację, których inni wykonawcy nie posiadali. Domniemanie prawne
dotyczące zaburzenia konkurencji musi obalić wykonawca, zatem ciężar udowodnienia, że
zaburzenie konkurencji
zostało wyeliminowane spoczywało w tej sprawie na Odwołującym, a
nie na Zamawiającym.
Ponadto,
Zamawiający nie zarzucał przekazania informacji poufnych przez Sweco.
Podmiot ten posiada jednak
niewątpliwie szczególną widzę, informacje dodatkowe o
okolicznościach związanych z realizacją zamówienia, które mają istotne znaczenie dla kształtu
i ceny oferty
, w tym wiedzę na temat Etapu III, która ma znaczenie przy formułowaniu oferty,
w kalkulację kosztów z uwzględnieniem realizacji tego etapu przez tego samego wykonawcę.
Dodatkowo tylko Izba wskazuje, że chociaż konsultacje ze Sweco mają charakter
jedynie wewnętrzny i niewiążący dla Zamawiającego, to jednak, aby spełniały swoją
prawidłową rolę w postępowaniu muszą mieć charakter w pełni obiektywny, aby Zamawiający
mógł podejmować prawidłowe decyzje w zakresie akceptacji dokumentacji projektowej czy też
wprowadzania rozwiązań zamiennych, czego nie gwarantuje zaangażowanie firmy Sweco w
przedmiotowym postępowaniu zarówno po stronie Zamawiającego jak i potencjalnie -
wykonawcy zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że w stosunku do Sweco zachodzą
zatem
przesłanki do wykluczenia z postępowania, zgodnie z dyspozycją przepisu art. 24 ust.
1 pkt 19 Pzp,
ponieważ udział Sweco w postępowaniu w charakterze podmiotu trzeciego
udostępniającego zdolność techniczną i zawodową i zobowiązanego do wykonania
dokumentacji projektowej w imieniu
wykonawcy (Odwołującego) powoduje zakłócenie
konkurencji w postępowaniu, które nie może być wyeliminowane w inny sposób niż poprzez
jego wykluczenie z post
ępowania.
Izba nie stwierdziła w związku z powyższym naruszenia przez Zamawiającego
przepisów art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, poprzez wezwanie Odwołującego do zastąpienia Sweco innym
podmiotem lub podmiotami lub zobowiązania się Odwołującego do osobistego wykonania
części zamówienia oraz wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym
mowa w pkt 5.1.1.2 c) IDW.
W danym stanie rzeczy ustalonym
w toku postępowania, Izba orzekła, jak
w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018
r., poz. 972).
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
