rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1108/19
KIO 1108/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 czerwca 2019 r.
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Projektowo-
Usługowo-Produkcyjny POWER K.J. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Za
rząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy Z.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „WŁOMEX” Z.W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2019 r. przez
wykonawcę K.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Projektowo-
Usługowo-Produkcyjny POWER K.J. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Za
rząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy Z.W.
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „WŁOMEX” Z.W. zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 1
98a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1108/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawi
e przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Posadowienie toalet
w wybranych lokalizacjach na terenie miasta Krakowa w formule zaprojektuj i wybuduj
w lokalizacjach: I część: Dzielnica IV — przy Pętli Azory (rejon ul. Jeremy/Weissa), II część:
Dzielnica XIV
— przy ul. Hynka (Park Gen. Stanisława Skalskiego), III część: Dzielnica XV
— Planty Mistrzejowickie okolice Skate Parku i ogródka jordanowskiego od ul. Srebrnych
Orłów, IV część: Dzielnica XVII — wejście na cmentarz Grębalów od strony tramwajowej
Wzgórza Krzesławickie w ramach zadania: Posadowienie toalet na terenie Krakowa”.
Nr sprawy 9/IV/2019,
zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2019 r. pod numerem
538596-N-2019.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 17 czerwca 2019 r. wykonawca K.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny POWER K.J. z siedzibą w Krakowie (dalej
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i
zaniechania
Zamawiającego w zakresie części I i III przedmiotu zamówienia, zarzucając mu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego
z postępowania, mimo że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu
i wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania,
2. art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne uznanie ofer
ty Odwołującego za odrzuconą,
mimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu,
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwa
nia Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, mimo że zaistniały wątpliwości uzasadniające
złożenie takich wyjaśnień,
4. art. 26 ust. 4 Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
mimo że zaistniały wątpliwości co do treści oświadczeń złożonych przez
Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
6. art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej dla części I i III zamówienia, mimo że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą oraz,
b)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego
ewentualnie,
c)
w razie nieuwzględnienia powyższego żądania nakazanie Zamawiającemu dokonania
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 względnie
art. 26 ust. 4 Pzp, następnie przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający w 11 czerwca 2019 r. przekazał Odwołującemu pocztą elektroniczną
zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o uznaniu jego oferty
za odrzuconą w zakresie części 1, 3 i 4 postępowania. Według Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia.
Odwołujący złożył dokumenty dotyczące doświadczenia zawodowego
podmiotu
trzeciego, mimo, że w ofercie nie powołał się na zasoby określone w art. 22a Pzp
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując tym samym
na samodzielne wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający nie
kwestionował spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, na którego
potencjał powołał się Odwołujący.
Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia, wskazał, że Odwołujący: „nie wykazał
w pkt 7 elementów zamówienia, które zamierza zlecić podwykonawcom, w pkt 8 nazw firm,
które będą realizowały roboty wyszczególnione w pkt 7 formularza oferty, jak również w pkt 9
nazw podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu”. Zamawiający w oparciu o orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiego z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14 (sprawa Esaprojekt) uzn
ał,
że udostępnienie zasobów nie mogło mieć miejsca po złożeniu oferty. Z uwagi
na to, że niedopuszczalne jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z wykazaniem
w ofercie osobistego zobowiązania wykonania zamówienia, Zamawiający w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, tj. potwi
erdzających fakt osobistego wykonania robót. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że skoro wykorzystał już procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp i „nie
doprowadziła ona do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia, to nie ma już możliwości ponownego wezwania wykonawcy
z wykorzystaniem przepisów z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”.
Odwołujący uznał, że opisane wyżej stanowisko Zamawiającego było niezgodne z Pzp.
P
ostępowanie prowadzone było w tzw. „procedurze odwróconej” (art. 24 aa Pzp ). Zgodnie
z punktem 4
części IV SIWZ, Zamawiający podał, że w ofertę stanowić będą: wypełniony
Formularz ofertowy
— według załącznika 1 do SIWZ, oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące treść zobowiązania wykonawcy. Tym samym Zamawiający
jednoznacznie zdefiniował zakres oświadczeń woli, jaki mieli w postępowaniu złożyć
wykonawc
y składający ofertę. Wykonawcy mieli złożyć również oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (według załącznika nr 3 do SIWZ) oraz braku podstaw
do wy
kluczenia z postępowania (według załącznika nr 4 do SIWZ). Wobec zastosowania
tzw. procedury odwróconej, oba oświadczenia mogły być również złożone w terminie,
o którym mowa w pkt 3 części IV SIWZ, a więc po dniu otwarcia ofert. W dniu składania
i ot
warcia ofert, zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli natomiast do złożenia:
pełnomocnictwa — o ile zostało ono udzielone, wypełnionego Formularza ofertowego według
załącznika nr 1 do SIWZ oraz potwierdzenia wniesienia wadium.
Złożona przez Odwołującego oferta składała się m. in. z formularza ofertowego wraz
z oświadczeniami o braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia, zgodnie z treścią SIWZ, były
dokumentami, co do uzupełnienia których Zamawiający byłby zobligowany wezwać
wykonawcę, gdyby nie zostały one złożone wraz z ofertą.
W punkcie 9 Formularza ofertowego,
Odwołujący przez wpisanie słowa „TAK” wskazał,
że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a Pzp
w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako dowód Odwołujący
wskazał znajdujący się w aktach postępowania ww. Formularz ofertowy.
W
punkcie 9 Formularza Zamawiający żądał wskazania nazw (firm) podmiotów, które
udost
ępniły wykonawcy potencjał wraz z podaniem ich numerów NIP i REGON. Odwołujący,
ze względu na niedopatrzenie wynikające z działania pod presją czasu w powiązaniu
z pewnego rodzaju „rutyną” wyniesioną z udziału w szeregu innych postępowań
przetargowych, w
których nie było nigdy potrzeby wpisywania powyższych danych
dotyczących podmiotów trzecich, pozostawił te pola niewypełnione. Odwołujący, gdy tylko
zdał sobie sprawę z powyższego pominięcia (otrzymawszy wezwanie od Zamawiającego),
uzupełnił wszystkie wymagane informacje, na co jednak Zamawiający już nie zważał.
W ocenie Odwołującego fakt niewpisania w Formularzu ofertowym nazw (firm), numerów
NIP i REGON
podmiotów trzecich w żaden sposób nie mógł być interpretowany jako
wskazanie, że Odwołujący nie będzie się posługiwał zdolnościami podmiotu trzeciego.
W
treści Formularza ofertowego Odwołujący wskazał jednoznacznie, że takimi zdolnościami
podmiotu trzeciego będzie się posługiwał — w przeciwnej sytuacji nie wpisałby przecież
słowa „TAK” w punkcie 9. Pominięcie ww. danych, w obliczu jednoznacznego użycia słowa
„TAK”, co do korzystania z potencjału podmiotów trzecich, nie powinno jednak prowadzić
do tak surowej sankcji, jaką było wykluczenie Odwołującego z postępowania. Można było
bowiem te kwestie wyjaśnić, a nie — jak to zrobił Zamawiający — uciekać się do rozwiązań
najbardziej dotkliwych dla Odwołującego.
W załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ Odwołujący podpisał oświadczenie dotyczące podmiotu,
na którego zdolnościach miał zamiar się opierać, co dodatkowo potwierdzało, że takim
podmiotem będzie się posiłkował. W przeciwnej sytuacji, gdyby rubryki dotyczące podmiotów
trzecich
Odwołującego nie dotyczyły, to by się pod nimi nie podpisał. Jako dowód wskazał
on
znajdujące się w aktach postępowania Załączniki nr 3 i 4 do SIWZ złożone przez
Odwołującego wraz z ofertą.
Odwołujący podkreślił, że żaden przepis prawa nie nadkłada na wykonawcę obowiązku
wpisywania do Formularza oferty nazw (firm) podmiotów, na zasoby których będzie
się powoływał wykonawca, ich numerów NIP czy też REGON. Nawet w tzw. procedurze
„powyżej progów”, zamawiający nie może żądać w formularzu ofertowym lub też
we wstępnym oświadczeniu (JEDZ — rubryka C), podania danych, o których mowa w pkt 9
Formularza oferty. Z treści JEDZ jednoznacznie wynika, że w zakresie polegania
na zasobach podmiotu trzeciego, celem wy
kazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagane i respektowane jest jedynie udzielenie odpowiedzi o treści
TAK/NIE.
Według Odwołującego, Zamawiający powinien w przedmiotowym postępowaniu
postępować analogicznie, jak w procedurze „powyżej progów”, która toczy się w oparciu
o tą samą ustawę Pzp, a dotyczy postępowań o dużo wyższym znaczeniu dla sfery
publicznej ze względu na ich wartość. Skoro zatem udzielenie samej tylko odpowiedzi „TAK”
jest wystarczające w postępowaniu „powyżej progów” (JEDZ — rubryka C), to tym bardziej
podanie takiej odpowi
edzi (oświadczenia) należało uznać za wystarczające w postępowaniu
„krajowym”. Jeżeli dla Zamawiającego treść oferty była w omawianym zakresie niejasna,
to zobowiązany był on skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem wezwanie do złożenia
wyjaśnień w przypadku, gdy zaistniały rozbieżności w ofercie przy powoływaniu się na cudze
zasoby lub też brak pewności czy Odwołujący faktycznie bazuje jedynie na własnych
zdolnościach było obowiązkiem prawnym Zamawiającego.
Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu
ma on możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości
pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 30.3.2010 r. (sygn. akt X Ga 7/2010), należy wskazać, że art. 87 ust. 1
P
zp odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem,
niezamierzonym opuszczeniem,
lecz wyrażona w treści oferty. Powyższe niewątpliwie
zachodzi
ło w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek
w wezwaniu skierowanym do Odwołującego wskazać, w jakim zakresie oraz na jakiej
podstawie powziął wątpliwości, co do treści jego oferty oraz zażądać stosownych wyjaśnień
w zakresie samodzielnego wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub bazowania w tym zakresie na cudzym potencjale. Dopiero odpowiedź uzyskana
od Odwołującego pozwoliłaby Zamawiającemu podjąć prawidłowe działania. Jeżeli
wynikałoby z takiej odpowiedzi, że Odwołujący bazuje na potencjale podmiotu trzeciego,
to Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania go na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia oświadczeń, o których mowa powyżej, tj. załącznika nr 3 i 4 do SIWZ oraz
zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji tego
zamówienia.
Odnosząc się natomiast do powoływania się przez Zamawiającego na treść wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4.5.2017 r., C-387/14 w sprawie
Esaprojekt,
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powołał się na ustalenia, które nie
odnosiły się do stanu faktycznego postępowania, gdyż skutki tego wyroku ograniczają
się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera
się jedynie na własnych zdolnościach, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich dopiero
na etapie
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego punkt 7 Formularza ofertowego dotyczył wpisania elementów
zam
ówienia, które wykonawcy zamierzali powierzyć podwykonawcom, a więc treść, jaka
winna być tutaj wpisana, to wskazanie zakresów prac, jakie mają realizować podwykonawcy,
w przypadku gdy byli
oni już znani na tym etapie postępowania. W punkcie 8 Formularza
ofertowego Zamawia
jący żądał natomiast podania nazw firm, numerów NIP oraz REGON
podwykonawców, o których mowa w pkt 7 Formularza ofertowego, a więc tych podmiotów
nie będących zasobem, którym wykonawca posłuży się przy realizacji zamówienia. Dlatego
też jedynie punkt 9 Formularza ofertowego miał zastosowanie w sprawie, tj. winien być
wypełniony i podlegać dalszej analizie. Punktów 7-8 i 9 Formularza ofertowego nie należało
łączyć podczas badania oferty z uwagi na fakt, że podwykonawcą nie musi być jednocześnie
podmiot, na k
tórego wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Pzp
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przecież jeżeli wykonawca
sam spełnia warunki udziału w danym postępowaniu i planuje, aby realizować zamówienie
w przyszłości przy udziale podwykonawców, to nie musiał wypełniać punktu 9 Formularza
ofertowego, lecz punkty 7-8. W
sytuacji, gdy wykonawca posługiwał się zdolnościami
podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zobowiązany był wypełnić jedynie punkt 9 Formularza. Niczym nie uzasadniony był wymóg
podania nazwy podmiotu trzeciego oraz jego numeru NIP i REGON, bowiem informacja taka
niczego nie wnosiła. Istotą wymaganego oświadczenia na tym etapie postępowania było
wskazanie czy wykonawca
będzie polegał na zdolnościach podmiotów trzecich czy też nie,
nie zaś czy będzie polegał na konkretnym wykonawcy.
Odwołujący wskazał również, że opisane działania Zamawiającego naruszały wyrażoną
w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie mógł
pomi
nąć, obowiązków wynikających z treści ustawy Pzp, tj. zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp
względnie art. 26 ust. 4 Pzp i prowadzić postępowania w sposób, który uniemożliwił
Odwołującemu wykazanie się zdolnościami podmiotu trzeciego celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z treści jego oferty nie
wynika
ło, by Odwołujący oświadczył, że będzie bazował jedynie na własnym doświadczeniu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie.
Zamawiający potwierdził stan faktyczny sprawy przedstawiony w uzasadnieniu
Odwołania wskazując ponadto:
W dniu 14 maja 2019 r., działając w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zgodnie z postanowienia
SIWZ. W odpowiedzi, Odwołujący złożył
dokumenty dotyczące doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa
Budowlanego Terminus III Sp. z o.o.,
mimo że w złożonej ofercie Odwołujący nie powołał się
na zasoby innych podmiotów. Uznając, że niedopuszczalne jest powoływanie się na zasoby
podmiotu trzeciego w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w przypadku wykazania w ofercie osobistego zobowiązania wykonania zamówienia, w dniu
21 maja 2019 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj. potwierdzających osobiste wykonywanie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, w dniu
24 maja 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i oświadczenie, że w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotu
trzeciego
zgodnie ze złożoną ofertą, wskazując Przedsiębiorstwo Budowlane Terminus III
Sp. z o.o. oraz s
kładając zobowiązanie ww. podmiotu do oddania do dyspozycji
Odwołującego zasobów niezbędnych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających
osobiste wykonywanie robót.
Zamawiający uznał za niedopuszczalne wskazanie po upływie terminu składania ofert,
że zamówienie będzie zrealizowane w określonym zakresie przez podmiot trzeci oraz
dostarczenie zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności
i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji nie zachodziły zatem
przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp
lub do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. Jeżeli działanie Zamawiającego doprowadziłoby do złożenia przez oferenta
oświadczenia o powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego, to takie uzupełnienie
dokumentów miałoby bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż warunkowałoby ono samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie e
wentualnie udzielone zamówienie. Wpłynęłoby także na wynik weryfikacji
zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego
zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowalne, dostawy i usług. Uznanie takiego oświadczenia za skuteczne
doprowadziłoby w konsekwencji do zmiany oferty, która byłaby niedopuszczalna w świetle
art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 Pzp, który dopuszcza możliwość poprawienia w ofercie wyłącznie
oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek) oraz in
nych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Stanowiłoby to de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej
przedstawienie nowej oferty. D
o obowiązków Zamawiającego należało zapewnienie, żeby
żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez
Odwołującego nowej oferty.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów:
1.
Pismo Zamawiającego z dnia 14 maja 2019 r. (w aktach sprawy),
2.
Pismo Zamawiającego z dnia 21 maja 2019 r. (w aktach sprawy),
3. SIWZ.
Przystępujący Z.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „WŁOMEX” Z.W. (Dalej Przystępujący) wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przystępujący uzasadnił
wniosek wskazując, że odwołanie zostało złożone po terminie – zarzut odwołania
zbudowany został na okoliczności faktycznej, która była znana Odwołującemu dużo
wcześniej, tj. uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie polega na zasobach
podmiotu trzeciego. W tej sytuacji Odwołujący znając stanowisko Zamawiającego powinien
wcześniej skorzystać ze środka ochrony prawnej. Odpowiedzi jakich Odwołujący udzielał na
wezwania Z
amawiającego do uzupełnienia dokumentów dowodzą tego, że miał on pełną
świadomość sposobu w jaki Zamawiający interpretuje treść oferty Odwołującego. Ponadto
argumentacja, że Zamawiający niesłusznie żądał podania na etapie składania ofert nazw
wykonawców i podmiotów, na których potencjale polegać będzie Odwołujący również
wskazuje,
że odwołanie jest spóźnione. Odwołujący nie zgadzając się z ww. żądaniem
Zamawiającego powinien w odpowiednim terminie zaskarżyć treść SIWZ.
W toku rozprawy
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł
o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
ucz
estnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwo
łania.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W dniu 24 maja 2019 r.
Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego, będące odpowiedzią na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów, do którego to pisma Zamawiający w żaden sposób się nie
usto
sunkował. W dniu 29 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wydłużenia
terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu wiązania ofertą
3 czerwca 2019 r., a 11 czerwca 2019 r. Zam
awiający opublikował informację o wyborze
n
ajkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Nie ulega zatem
wątpliwości, że dopiero 11 czerwca 2019 r. Odwołujący dowiedział się jaką decyzję podjął
Zamawiający w stosunku do jego oferty, a co za tym idzie dopiero od tego dnia należało
liczyć termin do wniesienia środka odwoławczego. Wobec powyższego Izba uznała,
że odwołanie zostało wniesione w terminie i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych
przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania.
Zarzuty
odwołania, tj. zarzut naruszenia:
1. art. 2
4 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania, mimo że spełniał on warunki udziału w postępowaniu i wykazał
brak podstaw do wykluczenia go z postępowania
2.
art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego
z
a odrzuconą, mimo że nie podlegał on wykluczeniu,
3.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, mimo że zaistniały wątpliwości
uzasadniające złożenie takich wyjaśnień,
4. art. 26 ust. 4 Pz
p przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, mimo że zaistniały wątpliwości co do treści oświadczeń złożonych
przez Odwołującego,
5.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
6.
art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej dla części I i III zamówienia, mimo że jego oferta była ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
nie
potwierdziły się.
Izba ustaliła, że stan faktyczny, w pełni odpowiada opisowi przedstawionemu w uzasadnieniu
odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie, w szczególności co do sposobu wypełnienia
przez Odwołującego Formularza ofertowego oraz załączników nr 3 i 4.
Punkt 7 Formularza ofertowego
– „Następujące elementy zamówienia zamierzamy zlecić
podwykonawcom
:” nie został przez Odwołującego wypełniony. Ustalenie to miało kluczowe
znaczenie dla oceny decyzji Z
amawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp
„w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane”. W świetle przytoczonego przepisu niewypełnienie przez
Odwołującego punktu 7 Formularza ofertowego wykluczyło możliwość powołania się przez
niego na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący określił tym samym, że całość przedmiotu zamówienia ma
zamiar wykonać samodzielnie. Wpisanie słowa „TAK” w punkcie 9 Formularza ofertowego –
„Nazwy (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu:" nie miało w tej sytuacji znaczenia. By móc skutecznie powołać
się na potencjał podmiotu trzeciego Odwołujący powinien wskazać jakie części przedmiotu
zamówienia ma zamiar powierzyć do wykonania temu podmiotowi. Słowo „TAK” w punkcie 9
Formularza ofertowego Odwołującego nie dawało też Zamawiającemu wystarczających
podstaw
do domniemania, że Odwołujący ma zamiar powołać się na potencjał podmiotu
trzeciego.
Zadaniem Zamawiającego jest ocena ofert, a nie ich interpretacja
i domniemywanie intencji wykonawcy, co do treści oferty, jej zakresu czy też zamierzanego
sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. Z tego względu obowiązkiem wykonawców jest
przygotowanie ofert z należytą starannością, tak by treść i zakres proponowanego
zamawiającemu świadczenia określony był jednoznacznie. Skutki odstępstwa od tego
obowiązku i wszelkie wynikające stąd ryzyko obciąża wykonawcę składającego ofertę.
Odwołujący nie miał podstaw do skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego,
zatem by uniknąć wykluczenia z postępowania powinien w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 21 maja 2019 roku do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamiast tego
Odwołujący podjął polemikę z Zamawiającym, co do zasadności przedmiotowego wezwania
w znacznej mierze pokrywającą się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący złożył ponadto poprawione załączniki nr 3 i 4 do SIWZ dotyczące podmiotu
trzeciego, na którego potencjał próbował powołać się Odwołujący na wcześniejszym etapie.
W tej sytuacji Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego było zasadne. Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc wobec bezowocnego
wykorzystania
przez Zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, jedynym prawidłowym
postepowaniem mogło być wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis ten stanowi
, że „z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia”. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że przesłanki
z przywołanego przepisu zostały wypełnione, zatem postępowanie Zamawiającego było
prawidłowe i zgodne z prawem. Ponadto próba uzupełnienia i dookreślenia treści oferty, jaką
podjął Odwołujący składając poprawione załączniki nr 3 i 4 do SIWZ po upływie terminu
składania ofert nie mogła zostać przez Zamawiającego wzięta pod uwagę, gdyż stanowiłoby
to niedopuszczalną zmianę treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba uznała za prawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp
(„Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”).
W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp lub 26 ust. 4 Pzp.
Art. 26 ust. 4 Pzp stanowi: „Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Art. 87 ust. 1 Pzp – „W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jak
iejkolwiek zmiany w jej treści”. Oba te przepisy służyć mają wyjaśnianiu wątpliwości
zamawiającego, nie zaś uzupełnianiu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź
niejednoznacznego sformułowania treści ofert.
W ocenie Izby podstawowym, faktycznym powo
dem wykluczenia Odwołującego
z postępowania jest niezachowanie przez niego należytej staranności podczas
przygotowywania oferty.
Zamawiający nie miał żadnego obowiązku wzywać Odwołującego
do dalszych wyjaśnień, skoro odpowiedź Odwołującego na wezwanie z 21 maja 2019 r.
rozwiała wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiającego.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konku
rencji oraz równego traktowania wykonawców i art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części
I i III zamówienia. Jak zostało wskazane wyżej Odwołujący podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta odrzuceniu
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
. W tej sytuacji czynności Zamawiającego były w pełni zgodne
z Pzp i nie naruszały zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
1. Oddala
odwołanie.
2. K
osztami postępowania obciąża Odwołującego i zalicza w poczet kosztów
postępowania kwotę 10 000,00 zł (dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 1
98a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
…………………………..……………
Sygn. akt KIO 1108/19
U z a s a d n i e n i e
Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej Zamawiający) prowadzi
na podstawi
e przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm., dalej: Pzp)
postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pod nazwą: „Posadowienie toalet
w wybranych lokalizacjach na terenie miasta Krakowa w formule zaprojektuj i wybuduj
w lokalizacjach: I część: Dzielnica IV — przy Pętli Azory (rejon ul. Jeremy/Weissa), II część:
Dzielnica XIV
— przy ul. Hynka (Park Gen. Stanisława Skalskiego), III część: Dzielnica XV
— Planty Mistrzejowickie okolice Skate Parku i ogródka jordanowskiego od ul. Srebrnych
Orłów, IV część: Dzielnica XVII — wejście na cmentarz Grębalów od strony tramwajowej
Wzgórza Krzesławickie w ramach zadania: Posadowienie toalet na terenie Krakowa”.
Nr sprawy 9/IV/2019,
zwane dalej Postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w
Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 kwietnia 2019 r. pod numerem
538596-N-2019.
Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
W dniu 17 czerwca 2019 r. wykonawca K.J.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny POWER K.J. z siedzibą w Krakowie (dalej
Odwołujący), wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności i
zaniechania
Zamawiającego w zakresie części I i III przedmiotu zamówienia, zarzucając mu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie
Odwołującego
z postępowania, mimo że Odwołujący spełniał warunki udziału w postępowaniu
i wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania,
2. art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne uznanie ofer
ty Odwołującego za odrzuconą,
mimo że Odwołujący nie podlegał wykluczeniu,
3. art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwa
nia Odwołującego do złożenia wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty, mimo że zaistniały wątpliwości uzasadniające
złożenie takich wyjaśnień,
4. art. 26 ust. 4 Pzp
przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień,
mimo że zaistniały wątpliwości co do treści oświadczeń złożonych przez
Odwołującego,
5. art. 7 ust. 1 Pzp
przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
6. art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej dla części I i III zamówienia, mimo że oferta Odwołującego jest
ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania i uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą oraz,
b)
ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego
ewentualnie,
c)
w razie nieuwzględnienia powyższego żądania nakazanie Zamawiającemu dokonania
wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 względnie
art. 26 ust. 4 Pzp, następnie przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert
w postępowaniu z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Ponadto Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego
kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów zastępstwa
procesowego.
W uzasadnieniu
odwołania Odwołujący wskazał m.in.:
Zamawiający w 11 czerwca 2019 r. przekazał Odwołującemu pocztą elektroniczną
zawiadomienie
o wykluczeniu Odwołującego z postępowania oraz o uznaniu jego oferty
za odrzuconą w zakresie części 1, 3 i 4 postępowania. Według Zamawiającego Odwołujący
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia.
Odwołujący złożył dokumenty dotyczące doświadczenia zawodowego
podmiotu
trzeciego, mimo, że w ofercie nie powołał się na zasoby określone w art. 22a Pzp
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wskazując tym samym
na samodzielne wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający uznał, że Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający nie
kwestionował spełniania warunków udziału w postępowaniu przez podmiot trzeci, na którego
potencjał powołał się Odwołujący.
Ponadto Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia, wskazał, że Odwołujący: „nie wykazał
w pkt 7 elementów zamówienia, które zamierza zlecić podwykonawcom, w pkt 8 nazw firm,
które będą realizowały roboty wyszczególnione w pkt 7 formularza oferty, jak również w pkt 9
nazw podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu”. Zamawiający w oparciu o orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiego z dnia 4 maja 2017 r., sygn. akt C-387/14 (sprawa Esaprojekt) uzn
ał,
że udostępnienie zasobów nie mogło mieć miejsca po złożeniu oferty. Z uwagi
na to, że niedopuszczalne jest powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego celem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w związku z wykazaniem
w ofercie osobistego zobowiązania wykonania zamówienia, Zamawiający w trybie art. 26
ust. 3 Pzp wezwał Odwołującego do potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25
ust. 1 Pzp, tj. potwi
erdzających fakt osobistego wykonania robót. Dodatkowo Zamawiający
wskazał, że skoro wykorzystał już procedurę przewidzianą w art. 26 ust. 3 Pzp i „nie
doprowadziła ona do potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku
podstaw do wykluczenia, to nie ma już możliwości ponownego wezwania wykonawcy
z wykorzystaniem przepisów z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Tym samym wykonawca podlega
wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp”.
Odwołujący uznał, że opisane wyżej stanowisko Zamawiającego było niezgodne z Pzp.
P
ostępowanie prowadzone było w tzw. „procedurze odwróconej” (art. 24 aa Pzp ). Zgodnie
z punktem 4
części IV SIWZ, Zamawiający podał, że w ofertę stanowić będą: wypełniony
Formularz ofertowy
— według załącznika 1 do SIWZ, oraz wszystkie dokumenty
dookreślające i precyzujące treść zobowiązania wykonawcy. Tym samym Zamawiający
jednoznacznie zdefiniował zakres oświadczeń woli, jaki mieli w postępowaniu złożyć
wykonawc
y składający ofertę. Wykonawcy mieli złożyć również oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu (według załącznika nr 3 do SIWZ) oraz braku podstaw
do wy
kluczenia z postępowania (według załącznika nr 4 do SIWZ). Wobec zastosowania
tzw. procedury odwróconej, oba oświadczenia mogły być również złożone w terminie,
o którym mowa w pkt 3 części IV SIWZ, a więc po dniu otwarcia ofert. W dniu składania
i ot
warcia ofert, zgodnie z treścią SIWZ, wykonawcy zobowiązani byli natomiast do złożenia:
pełnomocnictwa — o ile zostało ono udzielone, wypełnionego Formularza ofertowego według
załącznika nr 1 do SIWZ oraz potwierdzenia wniesienia wadium.
Złożona przez Odwołującego oferta składała się m. in. z formularza ofertowego wraz
z oświadczeniami o braku podstaw do wykluczenia oraz potwierdzającymi spełnianie
warunków udziału w postępowaniu. Oba oświadczenia, zgodnie z treścią SIWZ, były
dokumentami, co do uzupełnienia których Zamawiający byłby zobligowany wezwać
wykonawcę, gdyby nie zostały one złożone wraz z ofertą.
W punkcie 9 Formularza ofertowego,
Odwołujący przez wpisanie słowa „TAK” wskazał,
że będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego na zasadach określonych w art. 22a Pzp
w celu wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jako dowód Odwołujący
wskazał znajdujący się w aktach postępowania ww. Formularz ofertowy.
W
punkcie 9 Formularza Zamawiający żądał wskazania nazw (firm) podmiotów, które
udost
ępniły wykonawcy potencjał wraz z podaniem ich numerów NIP i REGON. Odwołujący,
ze względu na niedopatrzenie wynikające z działania pod presją czasu w powiązaniu
z pewnego rodzaju „rutyną” wyniesioną z udziału w szeregu innych postępowań
przetargowych, w
których nie było nigdy potrzeby wpisywania powyższych danych
dotyczących podmiotów trzecich, pozostawił te pola niewypełnione. Odwołujący, gdy tylko
zdał sobie sprawę z powyższego pominięcia (otrzymawszy wezwanie od Zamawiającego),
uzupełnił wszystkie wymagane informacje, na co jednak Zamawiający już nie zważał.
W ocenie Odwołującego fakt niewpisania w Formularzu ofertowym nazw (firm), numerów
NIP i REGON
podmiotów trzecich w żaden sposób nie mógł być interpretowany jako
wskazanie, że Odwołujący nie będzie się posługiwał zdolnościami podmiotu trzeciego.
W
treści Formularza ofertowego Odwołujący wskazał jednoznacznie, że takimi zdolnościami
podmiotu trzeciego będzie się posługiwał — w przeciwnej sytuacji nie wpisałby przecież
słowa „TAK” w punkcie 9. Pominięcie ww. danych, w obliczu jednoznacznego użycia słowa
„TAK”, co do korzystania z potencjału podmiotów trzecich, nie powinno jednak prowadzić
do tak surowej sankcji, jaką było wykluczenie Odwołującego z postępowania. Można było
bowiem te kwestie wyjaśnić, a nie — jak to zrobił Zamawiający — uciekać się do rozwiązań
najbardziej dotkliwych dla Odwołującego.
W załącznikach nr 3 i 4 do SIWZ Odwołujący podpisał oświadczenie dotyczące podmiotu,
na którego zdolnościach miał zamiar się opierać, co dodatkowo potwierdzało, że takim
podmiotem będzie się posiłkował. W przeciwnej sytuacji, gdyby rubryki dotyczące podmiotów
trzecich
Odwołującego nie dotyczyły, to by się pod nimi nie podpisał. Jako dowód wskazał
on
znajdujące się w aktach postępowania Załączniki nr 3 i 4 do SIWZ złożone przez
Odwołującego wraz z ofertą.
Odwołujący podkreślił, że żaden przepis prawa nie nadkłada na wykonawcę obowiązku
wpisywania do Formularza oferty nazw (firm) podmiotów, na zasoby których będzie
się powoływał wykonawca, ich numerów NIP czy też REGON. Nawet w tzw. procedurze
„powyżej progów”, zamawiający nie może żądać w formularzu ofertowym lub też
we wstępnym oświadczeniu (JEDZ — rubryka C), podania danych, o których mowa w pkt 9
Formularza oferty. Z treści JEDZ jednoznacznie wynika, że w zakresie polegania
na zasobach podmiotu trzeciego, celem wy
kazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu wymagane i respektowane jest jedynie udzielenie odpowiedzi o treści
TAK/NIE.
Według Odwołującego, Zamawiający powinien w przedmiotowym postępowaniu
postępować analogicznie, jak w procedurze „powyżej progów”, która toczy się w oparciu
o tą samą ustawę Pzp, a dotyczy postępowań o dużo wyższym znaczeniu dla sfery
publicznej ze względu na ich wartość. Skoro zatem udzielenie samej tylko odpowiedzi „TAK”
jest wystarczające w postępowaniu „powyżej progów” (JEDZ — rubryka C), to tym bardziej
podanie takiej odpowi
edzi (oświadczenia) należało uznać za wystarczające w postępowaniu
„krajowym”. Jeżeli dla Zamawiającego treść oferty była w omawianym zakresie niejasna,
to zobowiązany był on skorzystać z art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem wezwanie do złożenia
wyjaśnień w przypadku, gdy zaistniały rozbieżności w ofercie przy powoływaniu się na cudze
zasoby lub też brak pewności czy Odwołujący faktycznie bazuje jedynie na własnych
zdolnościach było obowiązkiem prawnym Zamawiającego.
Wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste „narzędzie” Zamawiającego, dzięki któremu
ma on możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości
pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty). Zgodnie z orzeczeniem Sądu Okręgowego
we Wrocławiu z dnia 30.3.2010 r. (sygn. akt X Ga 7/2010), należy wskazać, że art. 87 ust. 1
P
zp odnosi się do możliwości żądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Dotyczy to więc tej części oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna,
dwuznaczna, budząca wątpliwości interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub błędem,
niezamierzonym opuszczeniem,
lecz wyrażona w treści oferty. Powyższe niewątpliwie
zachodzi
ło w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek
w wezwaniu skierowanym do Odwołującego wskazać, w jakim zakresie oraz na jakiej
podstawie powziął wątpliwości, co do treści jego oferty oraz zażądać stosownych wyjaśnień
w zakresie samodzielnego wykazywania
spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub bazowania w tym zakresie na cudzym potencjale. Dopiero odpowiedź uzyskana
od Odwołującego pozwoliłaby Zamawiającemu podjąć prawidłowe działania. Jeżeli
wynikałoby z takiej odpowiedzi, że Odwołujący bazuje na potencjale podmiotu trzeciego,
to Zamawiający byłby zobowiązany do wezwania go na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp
do uzupełnienia oświadczeń, o których mowa powyżej, tj. załącznika nr 3 i 4 do SIWZ oraz
zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji tego
zamówienia.
Odnosząc się natomiast do powoływania się przez Zamawiającego na treść wyroku
Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4.5.2017 r., C-387/14 w sprawie
Esaprojekt,
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający powołał się na ustalenia, które nie
odnosiły się do stanu faktycznego postępowania, gdyż skutki tego wyroku ograniczają
się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opiera
się jedynie na własnych zdolnościach, powołuje się na zdolności podmiotów trzecich dopiero
na etapie
wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego punkt 7 Formularza ofertowego dotyczył wpisania elementów
zam
ówienia, które wykonawcy zamierzali powierzyć podwykonawcom, a więc treść, jaka
winna być tutaj wpisana, to wskazanie zakresów prac, jakie mają realizować podwykonawcy,
w przypadku gdy byli
oni już znani na tym etapie postępowania. W punkcie 8 Formularza
ofertowego Zamawia
jący żądał natomiast podania nazw firm, numerów NIP oraz REGON
podwykonawców, o których mowa w pkt 7 Formularza ofertowego, a więc tych podmiotów
nie będących zasobem, którym wykonawca posłuży się przy realizacji zamówienia. Dlatego
też jedynie punkt 9 Formularza ofertowego miał zastosowanie w sprawie, tj. winien być
wypełniony i podlegać dalszej analizie. Punktów 7-8 i 9 Formularza ofertowego nie należało
łączyć podczas badania oferty z uwagi na fakt, że podwykonawcą nie musi być jednocześnie
podmiot, na k
tórego wykonawca powołuje się na zasadach określonych w art. 22a Pzp
w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przecież jeżeli wykonawca
sam spełnia warunki udziału w danym postępowaniu i planuje, aby realizować zamówienie
w przyszłości przy udziale podwykonawców, to nie musiał wypełniać punktu 9 Formularza
ofertowego, lecz punkty 7-8. W
sytuacji, gdy wykonawca posługiwał się zdolnościami
podmiotów trzecich w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
zobowiązany był wypełnić jedynie punkt 9 Formularza. Niczym nie uzasadniony był wymóg
podania nazwy podmiotu trzeciego oraz jego numeru NIP i REGON, bowiem informacja taka
niczego nie wnosiła. Istotą wymaganego oświadczenia na tym etapie postępowania było
wskazanie czy wykonawca
będzie polegał na zdolnościach podmiotów trzecich czy też nie,
nie zaś czy będzie polegał na konkretnym wykonawcy.
Odwołujący wskazał również, że opisane działania Zamawiającego naruszały wyrażoną
w art. 7 ust. 1 Pzp
zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie mógł
pomi
nąć, obowiązków wynikających z treści ustawy Pzp, tj. zastosowania art. 87 ust. 1 Pzp
względnie art. 26 ust. 4 Pzp i prowadzić postępowania w sposób, który uniemożliwił
Odwołującemu wykazanie się zdolnościami podmiotu trzeciego celem potwierdzenia
spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy z treści jego oferty nie
wynika
ło, by Odwołujący oświadczył, że będzie bazował jedynie na własnym doświadczeniu.
Zamawiający złożył na posiedzeniu pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego
oddalenie.
Zamawiający potwierdził stan faktyczny sprawy przedstawiony w uzasadnieniu
Odwołania wskazując ponadto:
W dniu 14 maja 2019 r., działając w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, Zamawiający wezwał
Odwołującego do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni, aktualnych
na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których
mowa w art. 25 ust. 1 Pzp zgodnie z postanowienia
SIWZ. W odpowiedzi, Odwołujący złożył
dokumenty dotyczące doświadczenia zawodowego podmiotu trzeciego, tj. Przedsiębiorstwa
Budowlanego Terminus III Sp. z o.o.,
mimo że w złożonej ofercie Odwołujący nie powołał się
na zasoby innych podmiotów. Uznając, że niedopuszczalne jest powoływanie się na zasoby
podmiotu trzeciego w celu
potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu
w przypadku wykazania w ofercie osobistego zobowiązania wykonania zamówienia, w dniu
21 maja 2019 r., działając w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, Zamawiający wezwał Odwołującego
do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp,
tj. potwierdzających osobiste wykonywanie przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi, w dniu
24 maja 2019 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia i oświadczenie, że w celu wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotu
trzeciego
zgodnie ze złożoną ofertą, wskazując Przedsiębiorstwo Budowlane Terminus III
Sp. z o.o. oraz s
kładając zobowiązanie ww. podmiotu do oddania do dyspozycji
Odwołującego zasobów niezbędnych na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Odwołujący nie złożył dokumentów potwierdzających spełnienie przez
warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, tj. dokumentów potwierdzających
osobiste wykonywanie robót.
Zamawiający uznał za niedopuszczalne wskazanie po upływie terminu składania ofert,
że zamówienie będzie zrealizowane w określonym zakresie przez podmiot trzeci oraz
dostarczenie zobowiązania tego podmiotu do oddania do dyspozycji wykonawcy zdolności
i środków niezbędnych do realizacji zamówienia. W takiej sytuacji nie zachodziły zatem
przesłanki do wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp
lub do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń w trybie art. 26 ust. 4
Pzp. Jeżeli działanie Zamawiającego doprowadziłoby do złożenia przez oferenta
oświadczenia o powoływaniu się na zasoby podmiotu trzeciego, to takie uzupełnienie
dokumentów miałoby bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyż warunkowałoby ono samą tożsamość wykonawcy, któremu
zostanie e
wentualnie udzielone zamówienie. Wpłynęłoby także na wynik weryfikacji
zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego
zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z 31.03.2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych
na roboty budowalne, dostawy i usług. Uznanie takiego oświadczenia za skuteczne
doprowadziłoby w konsekwencji do zmiany oferty, która byłaby niedopuszczalna w świetle
art. 87 ust. 2 pkt 1-
3 Pzp, który dopuszcza możliwość poprawienia w ofercie wyłącznie
oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych (z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek) oraz in
nych omyłek polegających
na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.
Stanowiłoby to de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą raczej
przedstawienie nowej oferty. D
o obowiązków Zamawiającego należało zapewnienie, żeby
żądanie wyjaśnienia oferty nie prowadziło do rezultatu porównywalnego w istocie
z przedstawieniem przez
Odwołującego nowej oferty.
Zamawiający wniósł o dopuszczenie dowodu z następujących dokumentów:
1.
Pismo Zamawiającego z dnia 14 maja 2019 r. (w aktach sprawy),
2.
Pismo Zamawiającego z dnia 21 maja 2019 r. (w aktach sprawy),
3. SIWZ.
Przystępujący Z.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo
Produkcyjno-
Usługowo-Handlowe „WŁOMEX” Z.W. (Dalej Przystępujący) wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przystępujący uzasadnił
wniosek wskazując, że odwołanie zostało złożone po terminie – zarzut odwołania
zbudowany został na okoliczności faktycznej, która była znana Odwołującemu dużo
wcześniej, tj. uznaniu przez Zamawiającego, że Odwołujący nie polega na zasobach
podmiotu trzeciego. W tej sytuacji Odwołujący znając stanowisko Zamawiającego powinien
wcześniej skorzystać ze środka ochrony prawnej. Odpowiedzi jakich Odwołujący udzielał na
wezwania Z
amawiającego do uzupełnienia dokumentów dowodzą tego, że miał on pełną
świadomość sposobu w jaki Zamawiający interpretuje treść oferty Odwołującego. Ponadto
argumentacja, że Zamawiający niesłusznie żądał podania na etapie składania ofert nazw
wykonawców i podmiotów, na których potencjale polegać będzie Odwołujący również
wskazuje,
że odwołanie jest spóźnione. Odwołujący nie zgadzając się z ww. żądaniem
Zamawiającego powinien w odpowiednim terminie zaskarżyć treść SIWZ.
W toku rozprawy
Przystępujący w pełni poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł
o
oddalenie odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone
oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, Izba zważyła, co następuje:
Izba ustaliła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego,
że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy,
ucz
estnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia
odwo
łania.
Izba oddaliła wniosek Przystępującego o odrzucenie odwołania. W dniu 24 maja 2019 r.
Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego, będące odpowiedzią na wezwanie
do uzupełnienia dokumentów, do którego to pisma Zamawiający w żaden sposób się nie
usto
sunkował. W dniu 29 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wydłużenia
terminu związania ofertą. Odwołujący wyraził zgodę na przedłużenie terminu wiązania ofertą
3 czerwca 2019 r., a 11 czerwca 2019 r. Zam
awiający opublikował informację o wyborze
n
ajkorzystniejszej oferty i wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Nie ulega zatem
wątpliwości, że dopiero 11 czerwca 2019 r. Odwołujący dowiedział się jaką decyzję podjął
Zamawiający w stosunku do jego oferty, a co za tym idzie dopiero od tego dnia należało
liczyć termin do wniesienia środka odwoławczego. Wobec powyższego Izba uznała,
że odwołanie zostało wniesione w terminie i nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189
ust. 2 pkt 3 Pzp.
Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając,
że nie zasługuje ono na uwzględnienie.
Izba uwzględniła wszystkie wnioski dowodowe Stron i przeprowadziła dowód z wskazanych
przez nie dokumentów znajdujących się w aktach postępowania.
Zarzuty
odwołania, tj. zarzut naruszenia:
1. art. 2
4 ust. 1 pkt 12 Pzp przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego
z postępowania, mimo że spełniał on warunki udziału w postępowaniu i wykazał
brak podstaw do wykluczenia go z postępowania
2.
art. 24 ust. 4 Pzp przez bezpodstawne uznanie oferty Odwołującego
z
a odrzuconą, mimo że nie podlegał on wykluczeniu,
3.
art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, mimo że zaistniały wątpliwości
uzasadniające złożenie takich wyjaśnień,
4. art. 26 ust. 4 Pz
p przez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, mimo że zaistniały wątpliwości co do treści oświadczeń złożonych
przez Odwołującego,
5.
art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
6.
art. 91 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej dla części I i III zamówienia, mimo że jego oferta była ofertą
najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ
nie
potwierdziły się.
Izba ustaliła, że stan faktyczny, w pełni odpowiada opisowi przedstawionemu w uzasadnieniu
odwołania oraz w odpowiedzi na odwołanie, w szczególności co do sposobu wypełnienia
przez Odwołującego Formularza ofertowego oraz załączników nr 3 i 4.
Punkt 7 Formularza ofertowego
– „Następujące elementy zamówienia zamierzamy zlecić
podwykonawcom
:” nie został przez Odwołującego wypełniony. Ustalenie to miało kluczowe
znaczenie dla oceny decyzji Z
amawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania.
Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp
„w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia,
kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach
innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji
których te zdolności są wymagane”. W świetle przytoczonego przepisu niewypełnienie przez
Odwołującego punktu 7 Formularza ofertowego wykluczyło możliwość powołania się przez
niego na potencjał podmiotu trzeciego w celu wykazania spełniania warunków udziału
w postępowaniu. Odwołujący określił tym samym, że całość przedmiotu zamówienia ma
zamiar wykonać samodzielnie. Wpisanie słowa „TAK” w punkcie 9 Formularza ofertowego –
„Nazwy (firm) podwykonawców, na których zasoby wykonawca powołuje się na zasadach
określonych w art. 22a ustawy Pzp w celu wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu:" nie miało w tej sytuacji znaczenia. By móc skutecznie powołać
się na potencjał podmiotu trzeciego Odwołujący powinien wskazać jakie części przedmiotu
zamówienia ma zamiar powierzyć do wykonania temu podmiotowi. Słowo „TAK” w punkcie 9
Formularza ofertowego Odwołującego nie dawało też Zamawiającemu wystarczających
podstaw
do domniemania, że Odwołujący ma zamiar powołać się na potencjał podmiotu
trzeciego.
Zadaniem Zamawiającego jest ocena ofert, a nie ich interpretacja
i domniemywanie intencji wykonawcy, co do treści oferty, jej zakresu czy też zamierzanego
sposobu
realizacji przedmiotu zamówienia. Z tego względu obowiązkiem wykonawców jest
przygotowanie ofert z należytą starannością, tak by treść i zakres proponowanego
zamawiającemu świadczenia określony był jednoznacznie. Skutki odstępstwa od tego
obowiązku i wszelkie wynikające stąd ryzyko obciąża wykonawcę składającego ofertę.
Odwołujący nie miał podstaw do skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego,
zatem by uniknąć wykluczenia z postępowania powinien w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z 21 maja 2019 roku do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wykazać, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamiast tego
Odwołujący podjął polemikę z Zamawiającym, co do zasadności przedmiotowego wezwania
w znacznej mierze pokrywającą się z argumentacją zawartą w uzasadnieniu odwołania.
Odwołujący złożył ponadto poprawione załączniki nr 3 i 4 do SIWZ dotyczące podmiotu
trzeciego, na którego potencjał próbował powołać się Odwołujący na wcześniejszym etapie.
W tej sytuacji Izba uznała, że postępowanie Zamawiającego było zasadne. Odwołujący nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, więc wobec bezowocnego
wykorzystania
przez Zamawiającego procedury z art. 26 ust. 3 Pzp, jedynym prawidłowym
postepowaniem mogło być wykluczenie Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24
ust. 1 pkt 12 Pzp. Przepis ten stanowi
, że „z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie
wykazał braku podstaw wykluczenia”. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że przesłanki
z przywołanego przepisu zostały wypełnione, zatem postępowanie Zamawiającego było
prawidłowe i zgodne z prawem. Ponadto próba uzupełnienia i dookreślenia treści oferty, jaką
podjął Odwołujący składając poprawione załączniki nr 3 i 4 do SIWZ po upływie terminu
składania ofert nie mogła zostać przez Zamawiającego wzięta pod uwagę, gdyż stanowiłoby
to niedopuszczalną zmianę treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 Pzp.
W konsekwencji Izba uznała za prawidłowe odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie
art. 24 ust. 4 Pzp
(„Ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą”).
W ocenie Izby nie zaistniały przesłanki do wezwania Odwołującego do wyjaśnień w trybie
art. 87 ust. 1 Pzp lub 26 ust. 4 Pzp.
Art. 26 ust. 4 Pzp stanowi: „Zamawiający wzywa także,
w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń
lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1”. Art. 87 ust. 1 Pzp – „W toku badania
i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie
jak
iejkolwiek zmiany w jej treści”. Oba te przepisy służyć mają wyjaśnianiu wątpliwości
zamawiającego, nie zaś uzupełnianiu ofert czy niwelowaniu skutków niedbałego bądź
niejednoznacznego sformułowania treści ofert.
W ocenie Izby podstawowym, faktycznym powo
dem wykluczenia Odwołującego
z postępowania jest niezachowanie przez niego należytej staranności podczas
przygotowywania oferty.
Zamawiający nie miał żadnego obowiązku wzywać Odwołującego
do dalszych wyjaśnień, skoro odpowiedź Odwołującego na wezwanie z 21 maja 2019 r.
rozwiała wszelkie ewentualne wątpliwości Zamawiającego.
Tym samym nie potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp przez prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konku
rencji oraz równego traktowania wykonawców i art. 91 ust. 1 Pzp
przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej dla części
I i III zamówienia. Jak zostało wskazane wyżej Odwołujący podlegał wykluczeniu
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a jego oferta odrzuceniu
na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp
. W tej sytuacji czynności Zamawiającego były w pełni zgodne
z Pzp i nie naruszały zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972).
…………………………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
