rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
data dokumentu: 2019-07-03
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 1100/19
KIO 1100/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2019
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Control
Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-
400 Zamość,
przy udziale wykonawców:
1. ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2.
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Control
Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-
400 Zamość,
przy udziale wykonawców:
1. ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa
, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
2.
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie
niespójnych postanowień siwz, w związku z wycofaniem tego zarzutu przez
odwołującego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków, i:
KIO 1100/19
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.
3.2.
zasądza od wykonawcy Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków, na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-
400 Zamość, kwotę 4.013 zł 72 gr (słownie: cztery
tysiące trzynaście złotych siedemdziesiąt dwa grosze), tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1100/19
Sygn. akt KIO 1100/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400
Zamość, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Zamość” (nr ref.
ZZ/053/2019)
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 czerwca 2019 r., nr 106-257822.
Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz”) została opublikowana na stronie internetowej w dniu 4 czerwca
2019 r.
W dniu 14 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16,
30-
733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz.
1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego w sposób eliminujący konkurencję, powodujący że wymagania w zakresie:
a)
instalacji hydrolizy,
b)
instalacji usuwania fosforu
c)
instalacji deamonifikacji,
d)
instalacji grawimetrycznej
mogą zostać (dla każdego przypadku) spełnione wyłącznie przez jeden konkretny podmiot
(przy czym wszystkie te podmioty mają na terytorium Polski jednego dystrybutora),
2. art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zamieszczenia kryteriów równoważności
dla materiałów równoważnych,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zamieszczenie w dokumentacji postępowania
niespójnych i wzajemnie sprzecznych zapisów, tj.:
określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej - 10 m-cy wg SIWZ/IDW;
6 m-
cy wg Umowy i Załącznika nr 1 Formularz oferty,
określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji — nie później niż do dnia
30.11.2022 r. wg SIWZ/IDW; - dnia 30.11.2021 r.
wg Umowy i Zał. 1 Formularz oferty,
ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy (wg wykazu kluczowych urządzeń -
2, wg PFU - 3),
ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji (wg wykazu kluczowych
urządzeń - 2, wg PFU — 3),
4. art. 484 kc, art. 353
1
kc w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zastrzeżenie kar umownych w klauzuli 8.7 jako kary za opóźnienie, a nie za zwłokę.
KIO 1100/19
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje.
„1.
W zakresie kluczowych instalacji, tj. instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu,
instalacji deamonifikacji, instalacji grawimetrycznej Zamawiający sporządził opis tych
instalacji w sposób jednoznacznie wskazujący na instalacje firmy CNP- Tec: https://cnp-
tec.us/. Dystrybutorem wszystkich technologii na Polskę jest firma WaWatech sp z o.o. lub
firmy z nią powiązane kapitałowo i osobowo jak np. firma Stalbudom sp. z o.o. Tym samym
Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.
(…)
a)
W zakresie instalacji hydrolizy -
opisane przez Zamawiającego parametry
jednoznacznie wskazują na instalację hydrolizy chemicznej cieplnej PONDUS (https://cnp-
tec.us/pondusA) na co wskazuje m.in.: podanie konkretnych para
metrów.
Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji hydrolizy wyklucza zastosowanie
technologii innych wiodących producentów, jak np.:
- Cambi -
ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- Veolia
— ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- Sustec -
ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- Haarslev -
ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- DMT ET -
ze względu na to, że proces jest prowadzony w sposób ciągły.
b) w zakresie instalacji usuwania fosforu -
opisane przez Zamawiającego parametry
jednoznacznie wskazują na instalację AirPrex (https://cnp-tec.us/airprex/) na co wskazuje
m.in.: podanie konkretnych parametrów. Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji
usuwania fosforu wyklucza zastosowanie technologii innych wiodących producentów, jak np.:
- Ostara
— ze względu na odzyskiwaniu fosforu z cieczy osadowej,
- Veolia -
ze względu na odzyskiwanie fosforu z osadów przefermentowanych,
- NuResys -
ze względu na wymaganie procesu jednoreaktorowego, czasu przetrzymania.
c) analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie instalacji deamonifikacji -
Zamawiający
również dokonał opisu wymagań przy użyciu konkretnych i jednoznacznych parametrów (bez
przedziałów ani tolerancji) - który wskazuje na system DEMON, którego dystrybutorem
również jest firma Wawatech - co uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie.
d) w zakresie instalacji grawimetrycznej -
Odwołujący wskazuje, że jedynym podmiotem
w Polsce dysponującym referencjami w tym zakresie jest firma Wawatech - stąd jedynym
możliwym rozwiązaniem w celu dopuszczenia uczciwej konkurencji w tym zakresie jest
usunięcie tej instalacji z listy instalacji kluczowych.
2.
W
zakresie kryteriów równoważności — Zamawiający w SIWZ zawarł stwierdzenie
„Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany
podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu (...)” - co
w połączeniu z okolicznością braku jakichkolwiek kryteriów równoważności powoduje, że
KIO 1100/19
Inżynier Kontraktu ma całkowitą dowolność kreowania warunków realizacji zamówienia, gdyż
jego samodzielną decyzją pozostaje uznanie danych rozwiązań za równoważne bądź nie.
Taka sytuacja jest niedopuszczalna, gdyż prowadzi do kształtowania obowiązków
Wykonawcy przez podmiot trzeci i to w trakcie realizacji umowy. Powyższa sytuacja jest nie
do pogodzenia z podstawowymi zasadami PZP.
3.
W zakresie zarzutów niespójności. Odwołujący w ramach zarzutu nr 3 wskazał istotne
rozbieżności w dokumentacji postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia
dokumentacji w sposób jednoznaczny (art. 29 ust. 1 PZP), niejednoznaczności w tak
istotnych kwestiach jak termin
y realizacji zamówienia bądź jego istotnej części czy liczby
wymaganych referencji mają kluczowe znaczenie dla treści składanej oferty. Tym samym
żądanie ujednolicenia dokumentacji w tym zakresie jest w pełni zasadne.
4. W zakresie kar umownych
— Zamawiający określił je jako kary za opóźnienie, co
powoduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczność faktyczną. Odwołujący zwraca
uwagę, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i zbuduj ”, co powoduje że
na termin realizacji znaczny wpływ mają inne niż Wykonawca podmioty — w tym podmioty
nie będące stronami umowy - jak Inżynier Kontraktu, czy organy publiczne (wydające m.in.
pozwolenie na budowę, uzgodnienia itp. ...) co powoduje, że może dojść do opóźnień, na
które w żaden sposób nie mają wpływu działania czy zaniechania Wykonawcy. Zamawiający
w ramach postępowania publicznego jest autorem umowy i przy jej konstruowaniu winien
brać pod uwagę konieczność zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. KIO w wyroku
z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18,
KIO 983/18 stanęła na stanowisku, że określenie zbyt
wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów PZP — analogicznie należy przyjąć, że
nakładanie na Wykonawcę kar w żaden sposób nie powiązanych z jego działaniami czy
zaniechaniami nie realizuje wymog
ów zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk.
Zmiana zapisów zgodnie z żądaniami Odwołującego w pełni zabezpiecza interesy
Zamawiającego i czyni Wykonawcę w pełni odpowiedzialnym za swoje działania i
zaniechania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania
modyfikacji siwz w zakresie:
1)
instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu, instalacji deamonifikacji (odwołujący nie
wskazał konkretnych żądanych przez siebie zmian, lecz opisał oczekiwane postanowienia
PFU łącznie na 19 stronach odwołania),
2) instalacji grawimetrycznej
poprzez usunięcie jej z listy instalacji kluczowych ze względu na
fakt, że referencje potwierdzające jej zastosowanie posiada jeden podmiot w Polsce,
ewentualnie pozostawienie jedynie zapisów określających oczekiwane efekty jej pracy,
3) wprowadzenia
kryteriów, których spełnienie dla materiałów równoważnych będzie
zobowiązywało Inżyniera Kontraktu do akceptacji materiałów równoważnych,
KIO 1100/19
4) ujednolicenia
wymagań zawartych w dokumentacji poprzez spójne:
określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej na 10 m-cy zarówno wg
SIWZ/IDW,
jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz oferty,
określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji - nie później niż do dnia
30.11.
2022 r. zarówno wg SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz
oferty,
określenie ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy jako 2 zarówno wg
wyka
zu kluczowych urządzeń, jak i wg PFU,
ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji jako 2 zarówno wg wykazu
kluczowych urządzeń, jak i wg PFU,
5)
określenia kar umownych (w klauzuli 8.7) jako kary za zwłokę w miejsce kar za
opóźnienie.
Pismami z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawcy:
1) ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa,
2)
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 28 czerwca 2019
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł w szczególności, że:
„Przedstawiony w odwołaniu zarzut w stosunku do sposobu sporządzenia PFU jest
w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Ujęte w opisie technologie nie ograniczają
w żaden sposób konkurencyjności, a jedynie są wynikiem uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego posiadania technologii najwyższej jakości. (…)
a) Instalacja hydrolizy:
(…) Według Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu
pociąga za sobą:
konieczn
ość wybudowania dodatkowej instalacji odwadniania wstępnego osadów
ściekowych kierowanych do hydroliz,
konieczność budowy dodatkowej instalacji wytwarząjącej medium o wysokich
parametrach termicznych,
zapewnienie stałego dozoru UDT dla urządzeń wysokociśnieniowych,
zmodernizowanie istniejących komór wkfz i wyposażenia ich w nowocześniejszy układ
mieszania.
Realizacja instalacji hydrolizy w konwencji zaproponowanej w PFU daje możliwość
osiągnięcia zakładanych efektów przy zapewnieniu kosztów eksploatacji na niższym
KIO 1100/19
poziomie. Założenia instalacji wskazane w PFU zapewniają także możliwość współpracy
nowych technologii z pozostałymi instalacjami Oczyszczalni Ścieków bez ich modernizacji.
Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest zmniejszenie kosztów eksploatacji, a także
połączenie istniejącej infrastruktury z instalacjami będącymi przedmiotem zamówienia.
b) Instalacja usuwania fosforu:
(…) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną odwołaniu, daje możliwość
wykonawcy budowy instalacji opartych również na technologii:
-
usuwanie fosforu z odcieków po procesie odwadniania.
W ocenie Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu,
pozwala na dopuszczenie technologii, która nie gwarantuje uzyskania efektów
gwarantowanych przez instalację usuwania fosforu z osadów. Powyższe oznacza, iż nowa
instalacja zabudowana w technologii odzysku fosforu z odcieków nie będzie poprawiała
jakości pracy żadnej z dotychczas eksploatowanych instalacji, zarówno w zakresie ich
skuteczności jak również — w szczególności w zakresie wpływu instalacji na degradację
środowiska naturalnego. Tym samym instalacja taka nie odpowiada uzasadnionym
potrzebom Zamawiającego związanym z zapewnieniem długotrwałego i bezawaryjnego
funkcjonowania Oczyszczalni Ścieków.
c) Instalacja dcamonifikacji
(…) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość
wykonawcy budowy również instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy co
wymusza:
konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,
dodatkowe koszty
związane z pozyskaniem nośników,
utrudniona kontrola nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących
nośników,
pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji,
zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,
mniej efektywne napowietrzanie.
Według oceny Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu,
pociąga za sobą dopuszczenie technologii, która wymusza dodatkowe czynności
eksploatacyjne, a w szc
zególności stałe kontrolowanie odpływu z instalacji pod kątem
uciekania nośników do ciągu głównego. Wprowadzenie instalacji wymagającej dodatkowych
czynności eksploatacyjnych ze strony Zamawiającego nie jest akceptowalne. Uzasadnioną
potrzebą Zamawiającego jest posiadanie nowoczesnej instalacji pozwalającej na
zminimalizowanie kosztów eksploatacji przy jednoczesnym zwiększeniu możliwości kontroli
procesu oczyszczania.
(…)
d) Instalacja grawimetrycznej se
lekcji osadów
KIO 1100/19
(…) Aktualnie istnieją na rynku europejskim min. 2 technologie stosujące technologię
grawimetrycznej selekcji osadu. System Indense oferowany przez austriacko-am
erykańską
firmę NewPort Water oraz system S-Select oferowany przez szwajcarską firmę EssDc.
Według wiedzy Zamawiającego w chwili obecnej pracuje w Europie ok. 10 takich instalacji,
z czego 2 w Polsce. Dodatkowo w trakcie budowy jest kolejna referencja w Polsce.
Zastosowanie w/w instalacji, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć
następujące efekty, będące uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego:
poprawę indeksu osadu,
zw
iększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem
napowietrzania),
poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i
zawracanych kłaczków),
zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstaw do przychylenia się do
wniosku odwołującego o wykluczenie instalacji grawimetrycznej selekcji osadów z listy
urządzeń kluczowych, bowiem jej zastosowanie w modernizowanej Oczyszczalni Ścieków
w Zamościu jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ujawnionymi w PFU.
Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający
nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione
potrzeby. To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno
przedmiotowy, jak i podmioto
wy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. (…)
Odwołanie opiera się bowiem jedynie na założeniu, iż warunki technologiczne
przetargu wskazują na jednego dostawcę. Jak już wykazano powyżej, to założenie jest
błędne, bowiem wskazana PFU określa wymogi nowoczesnych instalacji, które oferowane są
także przez inne firmy np. UTB Enviro Tec Węgry (jak wynika z załączonej opinii eksperta).
Podkreślić należy także, że fakt, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wykorzystania
najnowszych dostępnych technologii, a wymogi takie uzasadnione są rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego, nie oznacza ograniczenia konkurencji wśród Wykonawców. (…)
Ad 2. Brak zamieszczenia kryterium równoważności
(…) Wskazać należy w szczególności, iż niemożliwe jest określenie już na etapie
PFU katalogu materiałów równoważnych, których użyć mogą Wykonawcy. Zamawiający
określił bowiem oczekiwany rezultat, a użyte materiały mają być adekwatne do środowiska,
w którym będą pracowały. Rolą Inżyniera oraz Zamawiającego zatwierdzającego użycie
materiałów zamiennych będzie tylko weryfikacja, czy materiały proponowane przez
wykonawcę będą odpowiadały celowi określonemu w PFU, a więc czy zostanie osiągnięty
określony tam rezultat. Zamawiający dopuszcza materiały równoważne nie określając
KIO 1100/19
szczegółowo ich rodzaju, dlatego wykonawca może zaoferować produkt o właściwościach
zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania (vide wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018 r., KIO 919/18. Rola Inżyniera ogranicza się
do weryfikacji, czy materiały równoważne zaproponowane przez wykonawcę spełniają
wymagania SIWZ i PFU. (…)
Ad 3. Sprzeczność zapisów.
Zamawia
jący dokonał sprostowania niespójności w dokumentacji w trybie pytań i
odpowiedzi. Sprostowanie zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniu 11 czerwca
2019 r. z możliwością pobrania przez zainteresowane podmioty zaktualizowanych
dokumentów. Zgodnie z przedmiotowym sprostowaniem:
a) termin na opracowanie dokumentacji projektowej z
ostał sprostowany jako termin
10-
cio miesięczny,
b)
termin realizacji zakresu rzeczowego inwestycji został sprostowany na datę
30.11.2022 r.,
c)
ilość wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy została określona jako 2,
d)
ilość wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji została określona jako 2.
Ad 4. Sposób zastrzeżenia kar umownych.
Zamawiający określił karę umowną w klauzuli 8.7, jako karę za opóźnienie, a nie za
zwłokę w sposób świadomy i celowy. Intencją zastrzeżenia kary za opóźnienie, a nie jedynie
w przypadku zwłoki, jest zabezpieczenie wykonania umowy w określonym terminie.
Powyższe jest niezbędne chociażby z uwagi na udział środków unijnych w wykonaniu
przedmiotu zamówienia i ograniczenia czasowe z tym związane. Wskazać należy także, iż
obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych,
został osiągnięty. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym,
ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem dzi
ałalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi
sobie
przedsiębiorcy. Dlatego też w przypadku umów zawieranych w trybie p.z.p., należy
mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, zamawiający wyposażony jest
w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu
zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. (…)”
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył stanowisko Biura Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD – WARSZAWA Sp. z o.o.
KIO 1100/19
W trakcie posiedzenia również przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A. złożył pismo
procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Ponadto w trakcie posiedze
nia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 dotyczący
niespójności postanowień siwz w zakresie terminów realizacji i liczby wymaganych referencji.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie oraz realizacja robót budowlanych
w ramach następujących zadań:
Zadanie 1 -
„Rozbudowa i modernizacja gospodarki osadowej Oczyszczalni Ścieków
w Zamościu” z wyłączeniem instalacji do kompostowania osadów ściekowych,
Zadanie 2
– „Budowa punktu zlewnego oraz myjni samochodowej”,
Zadanie 3
– “Przebudowa (modernizacja) przepompowni ścieków przy ul. Królowej Jadwigi
w Zamościu”,
Zadanie 4 -
„Renowacja kanalizacji sanitarnej w Zamościu” ul. Szczebrzeskiej.
Częścią siwz jest m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”).
W pkt 4.8. siwz zamawiający wskazał: We wszystkich przypadkach, w których ze
względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów,
dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy
materiały i urządzenia użyte w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji służą
określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o parametrach technicznych,
użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych nie gorszych, przy
uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami.
Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany
podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu wykazując, że
oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w Programie funkcjonalno-użytkowym i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych.
W projekcie umowy w Klauzuli 8.7. ust. 1 zamawiający przewidział następujące kary
umowne:
a)
za opóźnienie w wykonaniu Robót w przewidzianym Czasie na Wykonanie w wysokości
0,05% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej (włącznie z VAT), za każdy dzień opóźnienia
naliczaną, licząc od dnia następnego po dniu upływu Czasu na Wykonanie odpowiednio
określonego (klauzula 8.2) do dnia ukończenia Robót określonego w Świadectwie
KIO 1100/19
Przejęcia;
b)
za opóźnienie w usunięciu wad lub wykonaniu zaległych prac określonych
w Świadectwie Przejęcia lub za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w Okresie
Zgłaszania Wad w terminie określonym przez Inżyniera lub usuwania wad lub usterek
w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej (włącznie z VAT), określonej w Akcie Umowy, licząc od dnia upływu
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad i naprawy, za każdy
dzień opóźnienia;
c) z
a opóźnienie w wykonaniu czynności określonych w klauzuli 11.13 [Serwis, przeglądy
gwarancyjne] -
w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie
z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzień opóźnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
pr
otokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła też, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Odwołujący na
str. 21 odwołania wyraźnie wskazał, że zamierza ubiegać się o niniejsze zamówienie,
a kwestionowane w odwołaniu czynności zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia
znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz,
zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się
o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we
wniesieniu odwołania. Powyższego nie neguje podnoszony przez jednego z przystępujących
fakt, że w innym akapicie odwołania odwołujący wskazał, że zarzucane zamawiającemu
naruszenia uniemożliwią wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak wskazano wyżej,
wystarczający jest zamiar ubiegania się o zamówienie, aby wykonawca miał interes we
wniesieniu odwołania na postanowienia siwz, bez względu na odwoływanie się przez tego
wykonawcę do kwestii wyboru oferty. Dlatego też, Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność
zamawiającego.
KIO 1100/19
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu instalacji hydrolizy, usuwania fosforu,
d
eamonifikacji i grawimetrycznej, który w ocenie odwołującego wskazuje na instalacje tylko
jednego podmiotu, w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1
i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Należy jednak wyraźnie stwierdzić,
że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które
nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu
uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby
zamawiający zrealizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi
przy tym
o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by
realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych
potrzeb.
Należy zatem podkreślić, że potrzeby zamawiającego muszą być uzasadnione.
Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia zawierający elementy, które nie są
zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do osiągnięcia jego celów, a które ograniczają
konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże opis
ograniczający konkurencję z powodu elementów uzasadnionych rzeczywistymi potrzebami,
będzie z ww. przepisami zgodny. Zasadność potrzeb zamawiającego decyduje zatem o tym,
czy dopuszczalne jest ograniczenie k
onkurencji. Jak wskazano bowiem wyżej, konieczność
zapewnienia
nieograniczonej konkurencji nie może stać się przeszkodą w realizacji
zamówienia odpowiadającego rzeczywistym, uzasadnionym potrzebom zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wykazał, że wskazana przez niego
technologia jest niezbędna do uzyskania celów środowiskowych i obniżenia kosztów
eksploatacji oczyszczalni ścieków. W cytowanej już wyżej treści odpowiedzi na odwołanie
zamawiający szczegółowo wykazał, jakie potrzeby pozwoli osiągnąć wskazana przez niego
technologia i jakie problemy spowoduje technologia proponowana przez odwołującego.
Przykładowo w odniesieniu do instalacji grawimetrycznej zamawiający wskazał, że jej
zastosowanie
, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć następujące efekty,
b
ędące jego uzasadnionymi potrzebami:
poprawę indeksu osadu,
zw
iększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem
napowietrzania),
poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i
zawracany
ch kłaczków),
zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą.
KIO 1100/19
Z kolei w odniesieniu do instalacji deamonifikacji zamawiający wskazał, że modyfikacja
zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość wykonawcy budowy
instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy, co wymusza:
konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,
dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników,
utrudnioną kontrolę nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących
nośników,
pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji,
zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,
mniej efektywne napowietrzanie.
Dodatkowo na rozprawie
zamawiający zwrócił uwagę, że zamówienie obejmuje
modernizację oczyszczalni, a zatem konieczne jest zastosowanie takich urządzeń, które
będą kompatybilne z aktualnie istniejącą przestarzałą infrastrukturą. Ponadto zamawiający
wyjaśnił, że technologia wysokotemperaturowa, którą proponuje odwołujący, po pierwsze,
jest niemożliwa do zastosowania, gdyż zamawiający nie dysponuje właściwym źródłem
energii, a pod drugie, nawet gdyby nim dysponował, narażałoby go to na zbyt wysokie koszty
eksploatacji oczyszczalni.
Zamawiający szczegółowo wymienił, że zastosowanie hydrolizy
wysokotemperaturowej
wymagałoby źródła wysokich parametrów, uzyskania dodatkowych
uprawnień dla pracowników, dozoru dla urządzeń wysokociśnieniowych i dodatkowej
instalacji o
dwadniania osadów przed wprowadzeniem osadów do instalacji hydrolizy.
Wszystko to powoduje większe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne, których zamawiający
z oczywistych względów chce uniknąć. Odnosząc się z kolei do kwestii instalacji usuwania
fosforu zamawia
jący wyjaśnił, że zdecydowano się w PFU na odzyskiwanie fosforu
z osadów, gdyż wpływa to na mniejszą ilość osadów po odwodnieniu i spadek kosztów
eksploatacyjnych.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że sposób opisania przez niego w PFU instalacji
stanowi nieodzowny warunek do tego, aby
możliwe było osiągnięcie niezbędnych celów
technologicznych i eksploatacyjnych, a w konsekwencji
– także celu ekonomicznego. Opis
instalacji jest zatem podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego i wobec tego
nie może zostać uznany za naruszający art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy zwrócić także uwagę, że nie potwierdził się
zarzut odwołującego o tym, że istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonania zamówienia.
Abstrahując od sposobu zadania pytań i przedstawienia danych technicznych firmom, od
których odwołujący uzyskał odpowiedzi, że nie spełniają wymagań PFU, Izba mimo wszystko
nie kwestionuje tezy odwołującego, że nie wszyscy wykonawcy w przedmiotowej branży
będą mogli ubiegać się o niniejsze zamówienie. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że
KIO 1100/19
dwóch wykonawców w niniejszej sprawie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego i odwołujący nie podnosił, że są to wykonawcy powiązani ze spółką
WaWatech.
Tym samym uznać należy, że nie tylko jeden podmiot lub jego przedstawiciele
mogą złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, skoro dla co najmniej dwóch ww.
wykonawców (przystępujących) postanowienia PFU nie stanowią przeszkody w złożeniu
oferty.
Tym samym należy uznać, że stan faktyczny niniejszej sprawy przeczy twierdzeniu
odwołującego, jakoby opis instalacji był nakierowany tylko na jeden podmiot.
Trzeba przy tym dodać, że wskazanie przez zamawiającego technologii, w której ma
być zrealizowane zamówienie, nie powoduje, jak twierdzi odwołujący, że przetarg ma
charakter fikcyjny. Przetarg ma na celu wybór wykonawcy, który we wskazanej technologii
wykona zamówienie. Natomiast sama technologia (uzasadniona potrzebami) może zostać
wskazana p
rzez zamawiającego (także w przypadku zamówienia „zaprojektuj i buduj”) lub
pozostawiona do wyboru wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający zdecydował się na
pierwszą z ww. opcji i nie oznacza to, że przetarg jest fikcyjny, gdyż jest on prowadzony
w celu wyboru wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności należy zauważyć, że powołany
przez odwołującego art. 30 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy opisania w siwz norm, europejskich
ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych,
zatem nie odnosi się do uprawnień inżyniera kontraktu na etapie realizacji zamówienia.
Ponadto zapisany w siwz
wymóg uzyskania podczas realizacji zamówienia akceptacji
inżyniera kontraktu, nie jest sprzeczny z wynikającym z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązkiem wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego rozwiązania są
równoważne opisywanym przez zamawiającego. Zasadne jest też stwierdzenie przez
zamawiającego, że materiały proponowane przez wykonawcę mają odpowiadać celowi
określonemu w PFU. W tym zakresie zamawiający pozostawia zatem wykonawcy swobodę,
ograniczoną jedynie celami, które mają być osiągnięte. Powołane w odwołaniu przepisy, nie
zostały zatem naruszone przez zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii kar umownych, należy zgodzić się z jednym
z przystępujących, że postanowienia siwz dotyczące przedmiotowego zamówienia,
realizowanego
w formule „zaprojektuj i buduj”, dają wykonawcy możliwość operowania
czasem stosownie
do potrzeb pojawiających się w trakcie wykonywania zamówienia.
Ponadto, zgodnie z klauzulą 8.7. pkt 5: „Łącznie kary umowne należne Zamawiającemu nie
mogą przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość [20%] Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej (włącznie z VAT)”. Dodatkowo, w ocenie Izby, przewidziane przez
zamawiającego kary, mogą mieć też charakter dyscyplinujący wykonawców, co uzasadnia,
KIO 1100/19
aby były to kary za opóźnienie, zwłaszcza gdy sam zamawiający, choćby ze względów
finansowych, jest ograniczony terminem reali
zacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wyżej
ustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego art. 484 kc, art. 353
1
kc w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i art. 7
ust. 1, art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 484 kc, art. 353
1
kc w zw. z art. 139 ust. 1
i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z ww. przepisami
Izba zasądziła na rzecz
zamaw
iającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty podróży
związanej z rozprawą (413,72 zł).
Przewodniczący …………………….
1.
umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia
art. 29 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zamieszczenie
niespójnych postanowień siwz, w związku z wycofaniem tego zarzutu przez
odwołującego,
2.
w pozostałym zakresie oddala odwołanie,
3.
kosztami postępowania obciąża wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców
Modlina 16, 30-
733 Kraków, i:
KIO 1100/19
3.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733 Kraków, tytułem wpisu od
odwołania.
3.2.
zasądza od wykonawcy Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16, 30-733
Kraków, na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-
400 Zamość, kwotę 4.013 zł 72 gr (słownie: cztery
tysiące trzynaście złotych siedemdziesiąt dwa grosze), tytułem zwrotu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na rozprawę.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Zamościu.
Przewodniczący: ……………………
KIO 1100/19
Sygn. akt KIO 1100/19
UZASADNIENIE
Zamawiający -
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., ul. Krucza 10, 22-400
Zamość, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia pn. „Modernizacja gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Zamość” (nr ref.
ZZ/053/2019)
. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 4 czerwca 2019 r., nr 106-257822.
Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia (dalej: „siwz”) została opublikowana na stronie internetowej w dniu 4 czerwca
2019 r.
W dniu 14 czerwca 2019 r.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wniesione przez wykonawcę Control Process S.A., ul. Obrońców Modlina 16,
30-
733 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie:
1. art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7
ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz.
1986 ze zm.)
, zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez sporządzenie Programu Funkcjonalno-
Użytkowego w sposób eliminujący konkurencję, powodujący że wymagania w zakresie:
a)
instalacji hydrolizy,
b)
instalacji usuwania fosforu
c)
instalacji deamonifikacji,
d)
instalacji grawimetrycznej
mogą zostać (dla każdego przypadku) spełnione wyłącznie przez jeden konkretny podmiot
(przy czym wszystkie te podmioty mają na terytorium Polski jednego dystrybutora),
2. art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie zamieszczenia kryteriów równoważności
dla materiałów równoważnych,
3. art. 29 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez zamieszczenie w dokumentacji postępowania
niespójnych i wzajemnie sprzecznych zapisów, tj.:
określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej - 10 m-cy wg SIWZ/IDW;
6 m-
cy wg Umowy i Załącznika nr 1 Formularz oferty,
określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji — nie później niż do dnia
30.11.2022 r. wg SIWZ/IDW; - dnia 30.11.2021 r.
wg Umowy i Zał. 1 Formularz oferty,
ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy (wg wykazu kluczowych urządzeń -
2, wg PFU - 3),
ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji (wg wykazu kluczowych
urządzeń - 2, wg PFU — 3),
4. art. 484 kc, art. 353
1
kc w zw. art. 139 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp,
poprzez zastrzeżenie kar umownych w klauzuli 8.7 jako kary za opóźnienie, a nie za zwłokę.
KIO 1100/19
Odwołujący podniósł w szczególności, co następuje.
„1.
W zakresie kluczowych instalacji, tj. instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu,
instalacji deamonifikacji, instalacji grawimetrycznej Zamawiający sporządził opis tych
instalacji w sposób jednoznacznie wskazujący na instalacje firmy CNP- Tec: https://cnp-
tec.us/. Dystrybutorem wszystkich technologii na Polskę jest firma WaWatech sp z o.o. lub
firmy z nią powiązane kapitałowo i osobowo jak np. firma Stalbudom sp. z o.o. Tym samym
Zamawiający sporządził opis przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję.
(…)
a)
W zakresie instalacji hydrolizy -
opisane przez Zamawiającego parametry
jednoznacznie wskazują na instalację hydrolizy chemicznej cieplnej PONDUS (https://cnp-
tec.us/pondusA) na co wskazuje m.in.: podanie konkretnych para
metrów.
Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji hydrolizy wyklucza zastosowanie
technologii innych wiodących producentów, jak np.:
- Cambi -
ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- Veolia
— ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- Sustec -
ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- Haarslev -
ze względu na proces prowadzony przy wyższym ciśnieniu i temperaturze,
- DMT ET -
ze względu na to, że proces jest prowadzony w sposób ciągły.
b) w zakresie instalacji usuwania fosforu -
opisane przez Zamawiającego parametry
jednoznacznie wskazują na instalację AirPrex (https://cnp-tec.us/airprex/) na co wskazuje
m.in.: podanie konkretnych parametrów. Odwołujący wskazuje, że takie opisanie instalacji
usuwania fosforu wyklucza zastosowanie technologii innych wiodących producentów, jak np.:
- Ostara
— ze względu na odzyskiwaniu fosforu z cieczy osadowej,
- Veolia -
ze względu na odzyskiwanie fosforu z osadów przefermentowanych,
- NuResys -
ze względu na wymaganie procesu jednoreaktorowego, czasu przetrzymania.
c) analogiczna sytuacja ma miejsce w zakresie instalacji deamonifikacji -
Zamawiający
również dokonał opisu wymagań przy użyciu konkretnych i jednoznacznych parametrów (bez
przedziałów ani tolerancji) - który wskazuje na system DEMON, którego dystrybutorem
również jest firma Wawatech - co uniemożliwia jakąkolwiek konkurencję w tym zakresie.
d) w zakresie instalacji grawimetrycznej -
Odwołujący wskazuje, że jedynym podmiotem
w Polsce dysponującym referencjami w tym zakresie jest firma Wawatech - stąd jedynym
możliwym rozwiązaniem w celu dopuszczenia uczciwej konkurencji w tym zakresie jest
usunięcie tej instalacji z listy instalacji kluczowych.
2.
W
zakresie kryteriów równoważności — Zamawiający w SIWZ zawarł stwierdzenie
„Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany
podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu (...)” - co
w połączeniu z okolicznością braku jakichkolwiek kryteriów równoważności powoduje, że
KIO 1100/19
Inżynier Kontraktu ma całkowitą dowolność kreowania warunków realizacji zamówienia, gdyż
jego samodzielną decyzją pozostaje uznanie danych rozwiązań za równoważne bądź nie.
Taka sytuacja jest niedopuszczalna, gdyż prowadzi do kształtowania obowiązków
Wykonawcy przez podmiot trzeci i to w trakcie realizacji umowy. Powyższa sytuacja jest nie
do pogodzenia z podstawowymi zasadami PZP.
3.
W zakresie zarzutów niespójności. Odwołujący w ramach zarzutu nr 3 wskazał istotne
rozbieżności w dokumentacji postępowania. Zamawiający jest zobowiązany do sporządzenia
dokumentacji w sposób jednoznaczny (art. 29 ust. 1 PZP), niejednoznaczności w tak
istotnych kwestiach jak termin
y realizacji zamówienia bądź jego istotnej części czy liczby
wymaganych referencji mają kluczowe znaczenie dla treści składanej oferty. Tym samym
żądanie ujednolicenia dokumentacji w tym zakresie jest w pełni zasadne.
4. W zakresie kar umownych
— Zamawiający określił je jako kary za opóźnienie, co
powoduje odpowiedzialność wykonawcy za okoliczność faktyczną. Odwołujący zwraca
uwagę, że zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i zbuduj ”, co powoduje że
na termin realizacji znaczny wpływ mają inne niż Wykonawca podmioty — w tym podmioty
nie będące stronami umowy - jak Inżynier Kontraktu, czy organy publiczne (wydające m.in.
pozwolenie na budowę, uzgodnienia itp. ...) co powoduje, że może dojść do opóźnień, na
które w żaden sposób nie mają wpływu działania czy zaniechania Wykonawcy. Zamawiający
w ramach postępowania publicznego jest autorem umowy i przy jej konstruowaniu winien
brać pod uwagę konieczność zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk. KIO w wyroku
z dnia 6 czerwca 2018 r. KIO 980/18,
KIO 983/18 stanęła na stanowisku, że określenie zbyt
wysokich kar umownych jest naruszeniem przepisów PZP — analogicznie należy przyjąć, że
nakładanie na Wykonawcę kar w żaden sposób nie powiązanych z jego działaniami czy
zaniechaniami nie realizuje wymog
ów zapewnienia ekwiwalentności świadczeń i ryzyk.
Zmiana zapisów zgodnie z żądaniami Odwołującego w pełni zabezpiecza interesy
Zamawiającego i czyni Wykonawcę w pełni odpowiedzialnym za swoje działania i
zaniechania.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu
dokonania
modyfikacji siwz w zakresie:
1)
instalacji hydrolizy, instalacji usuwania fosforu, instalacji deamonifikacji (odwołujący nie
wskazał konkretnych żądanych przez siebie zmian, lecz opisał oczekiwane postanowienia
PFU łącznie na 19 stronach odwołania),
2) instalacji grawimetrycznej
poprzez usunięcie jej z listy instalacji kluczowych ze względu na
fakt, że referencje potwierdzające jej zastosowanie posiada jeden podmiot w Polsce,
ewentualnie pozostawienie jedynie zapisów określających oczekiwane efekty jej pracy,
3) wprowadzenia
kryteriów, których spełnienie dla materiałów równoważnych będzie
zobowiązywało Inżyniera Kontraktu do akceptacji materiałów równoważnych,
KIO 1100/19
4) ujednolicenia
wymagań zawartych w dokumentacji poprzez spójne:
określenie terminu na opracowanie dokumentacji projektowej na 10 m-cy zarówno wg
SIWZ/IDW,
jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz oferty,
określenie terminu realizacji zakresu rzeczowego inwestycji - nie później niż do dnia
30.11.
2022 r. zarówno wg SIWZ/IDW, jak i wg Umowy i Załącznika nr 1 - Formularz
oferty,
określenie ilości wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy jako 2 zarówno wg
wyka
zu kluczowych urządzeń, jak i wg PFU,
ilości wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji jako 2 zarówno wg wykazu
kluczowych urządzeń, jak i wg PFU,
5)
określenia kar umownych (w klauzuli 8.7) jako kary za zwłokę w miejsce kar za
opóźnienie.
Pismami z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawcy:
1) ENERIS Woda Sp. z o.o., ul. Koszykowa 65, 00-667 Warszawa,
2)
Inżynieria Rzeszów S.A., ul. Podkarpacka 59A, 35-082 Rzeszów,
zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba
stwierdziła, że przystąpienia zostały dokonane skutecznie.
Pismem z dnia 28 czerwca 2019
r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie,
w której podniósł w szczególności, że:
„Przedstawiony w odwołaniu zarzut w stosunku do sposobu sporządzenia PFU jest
w ocenie Zamawiającego całkowicie bezzasadny. Ujęte w opisie technologie nie ograniczają
w żaden sposób konkurencyjności, a jedynie są wynikiem uzasadnionych potrzeb
Zamawiającego posiadania technologii najwyższej jakości. (…)
a) Instalacja hydrolizy:
(…) Według Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu
pociąga za sobą:
konieczn
ość wybudowania dodatkowej instalacji odwadniania wstępnego osadów
ściekowych kierowanych do hydroliz,
konieczność budowy dodatkowej instalacji wytwarząjącej medium o wysokich
parametrach termicznych,
zapewnienie stałego dozoru UDT dla urządzeń wysokociśnieniowych,
zmodernizowanie istniejących komór wkfz i wyposażenia ich w nowocześniejszy układ
mieszania.
Realizacja instalacji hydrolizy w konwencji zaproponowanej w PFU daje możliwość
osiągnięcia zakładanych efektów przy zapewnieniu kosztów eksploatacji na niższym
KIO 1100/19
poziomie. Założenia instalacji wskazane w PFU zapewniają także możliwość współpracy
nowych technologii z pozostałymi instalacjami Oczyszczalni Ścieków bez ich modernizacji.
Uzasadnioną potrzebą Zamawiającego jest zmniejszenie kosztów eksploatacji, a także
połączenie istniejącej infrastruktury z instalacjami będącymi przedmiotem zamówienia.
b) Instalacja usuwania fosforu:
(…) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną odwołaniu, daje możliwość
wykonawcy budowy instalacji opartych również na technologii:
-
usuwanie fosforu z odcieków po procesie odwadniania.
W ocenie Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu,
pozwala na dopuszczenie technologii, która nie gwarantuje uzyskania efektów
gwarantowanych przez instalację usuwania fosforu z osadów. Powyższe oznacza, iż nowa
instalacja zabudowana w technologii odzysku fosforu z odcieków nie będzie poprawiała
jakości pracy żadnej z dotychczas eksploatowanych instalacji, zarówno w zakresie ich
skuteczności jak również — w szczególności w zakresie wpływu instalacji na degradację
środowiska naturalnego. Tym samym instalacja taka nie odpowiada uzasadnionym
potrzebom Zamawiającego związanym z zapewnieniem długotrwałego i bezawaryjnego
funkcjonowania Oczyszczalni Ścieków.
c) Instalacja dcamonifikacji
(…) Modyfikacja zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość
wykonawcy budowy również instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy co
wymusza:
konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,
dodatkowe koszty
związane z pozyskaniem nośników,
utrudniona kontrola nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących
nośników,
pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji,
zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,
mniej efektywne napowietrzanie.
Według oceny Zamawiającego zmiana zapisów w PFU na proponowane w odwołaniu,
pociąga za sobą dopuszczenie technologii, która wymusza dodatkowe czynności
eksploatacyjne, a w szc
zególności stałe kontrolowanie odpływu z instalacji pod kątem
uciekania nośników do ciągu głównego. Wprowadzenie instalacji wymagającej dodatkowych
czynności eksploatacyjnych ze strony Zamawiającego nie jest akceptowalne. Uzasadnioną
potrzebą Zamawiającego jest posiadanie nowoczesnej instalacji pozwalającej na
zminimalizowanie kosztów eksploatacji przy jednoczesnym zwiększeniu możliwości kontroli
procesu oczyszczania.
(…)
d) Instalacja grawimetrycznej se
lekcji osadów
KIO 1100/19
(…) Aktualnie istnieją na rynku europejskim min. 2 technologie stosujące technologię
grawimetrycznej selekcji osadu. System Indense oferowany przez austriacko-am
erykańską
firmę NewPort Water oraz system S-Select oferowany przez szwajcarską firmę EssDc.
Według wiedzy Zamawiającego w chwili obecnej pracuje w Europie ok. 10 takich instalacji,
z czego 2 w Polsce. Dodatkowo w trakcie budowy jest kolejna referencja w Polsce.
Zastosowanie w/w instalacji, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć
następujące efekty, będące uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego:
poprawę indeksu osadu,
zw
iększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem
napowietrzania),
poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i
zawracanych kłaczków),
zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą.
Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający nie widzi podstaw do przychylenia się do
wniosku odwołującego o wykluczenie instalacji grawimetrycznej selekcji osadów z listy
urządzeń kluczowych, bowiem jej zastosowanie w modernizowanej Oczyszczalni Ścieków
w Zamościu jest uzasadnione potrzebami Zamawiającego ujawnionymi w PFU.
Konieczność zachowania zasady uczciwej konkurencji nie oznacza, że Zamawiający
nie ma prawa opisać przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający jego uzasadnione
potrzeby. To Zamawiający, jako gospodarz postępowania, określa zakres zarówno
przedmiotowy, jak i podmioto
wy, charakteryzujący cel jaki ma osiągnąć. (…)
Odwołanie opiera się bowiem jedynie na założeniu, iż warunki technologiczne
przetargu wskazują na jednego dostawcę. Jak już wykazano powyżej, to założenie jest
błędne, bowiem wskazana PFU określa wymogi nowoczesnych instalacji, które oferowane są
także przez inne firmy np. UTB Enviro Tec Węgry (jak wynika z załączonej opinii eksperta).
Podkreślić należy także, że fakt, iż Zamawiający oczekuje od Wykonawcy wykorzystania
najnowszych dostępnych technologii, a wymogi takie uzasadnione są rzeczywistymi
potrzebami Zamawiającego, nie oznacza ograniczenia konkurencji wśród Wykonawców. (…)
Ad 2. Brak zamieszczenia kryterium równoważności
(…) Wskazać należy w szczególności, iż niemożliwe jest określenie już na etapie
PFU katalogu materiałów równoważnych, których użyć mogą Wykonawcy. Zamawiający
określił bowiem oczekiwany rezultat, a użyte materiały mają być adekwatne do środowiska,
w którym będą pracowały. Rolą Inżyniera oraz Zamawiającego zatwierdzającego użycie
materiałów zamiennych będzie tylko weryfikacja, czy materiały proponowane przez
wykonawcę będą odpowiadały celowi określonemu w PFU, a więc czy zostanie osiągnięty
określony tam rezultat. Zamawiający dopuszcza materiały równoważne nie określając
KIO 1100/19
szczegółowo ich rodzaju, dlatego wykonawca może zaoferować produkt o właściwościach
zbliżonych, nadających się funkcjonalnie do zapotrzebowanego zastosowania (vide wyrok
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 maja 2018 r., KIO 919/18. Rola Inżyniera ogranicza się
do weryfikacji, czy materiały równoważne zaproponowane przez wykonawcę spełniają
wymagania SIWZ i PFU. (…)
Ad 3. Sprzeczność zapisów.
Zamawia
jący dokonał sprostowania niespójności w dokumentacji w trybie pytań i
odpowiedzi. Sprostowanie zostało zamieszczone na stronie internetowej w dniu 11 czerwca
2019 r. z możliwością pobrania przez zainteresowane podmioty zaktualizowanych
dokumentów. Zgodnie z przedmiotowym sprostowaniem:
a) termin na opracowanie dokumentacji projektowej z
ostał sprostowany jako termin
10-
cio miesięczny,
b)
termin realizacji zakresu rzeczowego inwestycji został sprostowany na datę
30.11.2022 r.,
c)
ilość wymaganych referencji dla instalacji hydrolizy została określona jako 2,
d)
ilość wymaganych referencji dla instalacji deamonifikacji została określona jako 2.
Ad 4. Sposób zastrzeżenia kar umownych.
Zamawiający określił karę umowną w klauzuli 8.7, jako karę za opóźnienie, a nie za
zwłokę w sposób świadomy i celowy. Intencją zastrzeżenia kary za opóźnienie, a nie jedynie
w przypadku zwłoki, jest zabezpieczenie wykonania umowy w określonym terminie.
Powyższe jest niezbędne chociażby z uwagi na udział środków unijnych w wykonaniu
przedmiotu zamówienia i ograniczenia czasowe z tym związane. Wskazać należy także, iż
obowiązkiem Zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia
publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb
publicznych,
został osiągnięty. Zamawiający działa w interesie publicznym i ryzyko
niepowodzenia zamierzonego w danym postępowaniu celu prowadzić może do
niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej zbiorowości. W związku z powyższym,
ryzyko ponoszone przez zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane
z prowadzeniem dzi
ałalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają równi
sobie
przedsiębiorcy. Dlatego też w przypadku umów zawieranych w trybie p.z.p., należy
mieć na uwadze ich specyfikę, polegającą na tym, zamawiający wyposażony jest
w uprawnienia do kształtowania treści umowy, co samo w sobie nie stanowi o nadużyciu
zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego. (…)”
Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający dołączył stanowisko Biura Projektów
Gospodarki Wodnej i Ściekowej BIPROWOD – WARSZAWA Sp. z o.o.
KIO 1100/19
W trakcie posiedzenia również przystępujący Inżynieria Rzeszów S.A. złożył pismo
procesowe, w którym przedstawił swoje stanowisko w sprawie.
Ponadto w trakcie posiedze
nia odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 3 dotyczący
niespójności postanowień siwz w zakresie terminów realizacji i liczby wymaganych referencji.
Krajowa Izba Od
woławcza ustaliła, co następuje:
Przedmiotem
zamówienia jest zaprojektowanie oraz realizacja robót budowlanych
w ramach następujących zadań:
Zadanie 1 -
„Rozbudowa i modernizacja gospodarki osadowej Oczyszczalni Ścieków
w Zamościu” z wyłączeniem instalacji do kompostowania osadów ściekowych,
Zadanie 2
– „Budowa punktu zlewnego oraz myjni samochodowej”,
Zadanie 3
– “Przebudowa (modernizacja) przepompowni ścieków przy ul. Królowej Jadwigi
w Zamościu”,
Zadanie 4 -
„Renowacja kanalizacji sanitarnej w Zamościu” ul. Szczebrzeskiej.
Częścią siwz jest m.in. program funkcjonalno-użytkowy (dalej: „PFU”).
W pkt 4.8. siwz zamawiający wskazał: We wszystkich przypadkach, w których ze
względu na specyfikę przedmiotu zamówienia wskazano pochodzenie materiałów,
dopuszcza się stosowanie materiałów równoważnych, tj. wszelkie wymienione z nazwy
materiały i urządzenia użyte w przekazanej przez Zamawiającego dokumentacji służą
określeniu standardu i mogą być zastąpione innymi materiałami o parametrach technicznych,
użytkowych, jakościowych, funkcjonalnych i walorach estetycznych nie gorszych, przy
uwzględnieniu prawidłowej współpracy z pozostałymi materiałami i urządzeniami.
Wykonawca, który zastosuje rozwiązania równoważne do projektowanych jest obowiązany
podczas realizacji zamówienia uzyskać akceptację Inżyniera Kontraktu wykazując, że
oferowane przez niego roboty budowlane spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego w Programie funkcjonalno-użytkowym i specyfikacji technicznej wykonania
i odbioru robót budowlanych.
W projekcie umowy w Klauzuli 8.7. ust. 1 zamawiający przewidział następujące kary
umowne:
a)
za opóźnienie w wykonaniu Robót w przewidzianym Czasie na Wykonanie w wysokości
0,05% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej (włącznie z VAT), za każdy dzień opóźnienia
naliczaną, licząc od dnia następnego po dniu upływu Czasu na Wykonanie odpowiednio
określonego (klauzula 8.2) do dnia ukończenia Robót określonego w Świadectwie
KIO 1100/19
Przejęcia;
b)
za opóźnienie w usunięciu wad lub wykonaniu zaległych prac określonych
w Świadectwie Przejęcia lub za opóźnienie w usunięciu wad stwierdzonych w Okresie
Zgłaszania Wad w terminie określonym przez Inżyniera lub usuwania wad lub usterek
w okresie gwarancji i rękojmi za wady - w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej (włącznie z VAT), określonej w Akcie Umowy, licząc od dnia upływu
terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na usunięcie wad i naprawy, za każdy
dzień opóźnienia;
c) z
a opóźnienie w wykonaniu czynności określonych w klauzuli 11.13 [Serwis, przeglądy
gwarancyjne] -
w wysokości 0,005% Zatwierdzonej Kwoty Kontraktowej (włącznie
z VAT) określonej w Akcie Umowy za każdy dzień opóźnienia.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron
i przystępujących złożone na piśmie i podane do
pr
otokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189
ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła też, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz
może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego. Odwołujący na
str. 21 odwołania wyraźnie wskazał, że zamierza ubiegać się o niniejsze zamówienie,
a kwestionowane w odwołaniu czynności zamawiającego uniemożliwiają mu złożenie oferty
i uzyskanie zamówienia. Biorąc pod uwagę, że postępowanie o udzielenie zamówienia
znajduje się na etapie zapoznawania się wykonawców z ogłoszeniem o zamówieniu i siwz,
zatem przed terminem składania ofert, należy uznać, że sam zamiar ubiegania się
o zamówienie jest wystarczający do stwierdzenia posiadania przez wykonawcę interesu we
wniesieniu odwołania. Powyższego nie neguje podnoszony przez jednego z przystępujących
fakt, że w innym akapicie odwołania odwołujący wskazał, że zarzucane zamawiającemu
naruszenia uniemożliwią wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Jak wskazano wyżej,
wystarczający jest zamiar ubiegania się o zamówienie, aby wykonawca miał interes we
wniesieniu odwołania na postanowienia siwz, bez względu na odwoływanie się przez tego
wykonawcę do kwestii wyboru oferty. Dlatego też, Izba stwierdziła wystąpienie przesłanek
z art. 179 ust.
1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia
oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność
zamawiającego.
KIO 1100/19
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego opisu instalacji hydrolizy, usuwania fosforu,
d
eamonifikacji i grawimetrycznej, który w ocenie odwołującego wskazuje na instalacje tylko
jednego podmiotu, w pierwszej kolejności należy potwierdzić, że zgodnie z art. 7 ust. 1
i art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję. Należy jednak wyraźnie stwierdzić,
że powyższy zakaz nie oznacza, że zamawiający zmuszony jest nabywać świadczenia, które
nie odpowiadają jego uzasadnionym potrzebom. Proces udzielenia zamówienia, zgodnie
z przepisami ustawy Pzp, nie może bowiem służyć wyłącznie abstrakcyjnemu zapewnieniu
uczciwej konkurencji. Proces udzielenia zamówienia musi służyć także temu, aby
zamawiający zrealizował swój cel, czyli doprowadził do realizacji zamówienia. Nie chodzi
przy tym
o to, aby doszło do realizacji zamówienia w jakikolwiek sposób, ale o to, by
realizacja tego zamówienia zapewniła osiągnięcie przez zamawiającego jego uzasadnionych
potrzeb.
Należy zatem podkreślić, że potrzeby zamawiającego muszą być uzasadnione.
Oznacza to, że opis przedmiotu zamówienia zawierający elementy, które nie są
zamawiającemu rzeczywiście potrzebne do osiągnięcia jego celów, a które ograniczają
konkurencję, będzie niezgodny z art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże opis
ograniczający konkurencję z powodu elementów uzasadnionych rzeczywistymi potrzebami,
będzie z ww. przepisami zgodny. Zasadność potrzeb zamawiającego decyduje zatem o tym,
czy dopuszczalne jest ograniczenie k
onkurencji. Jak wskazano bowiem wyżej, konieczność
zapewnienia
nieograniczonej konkurencji nie może stać się przeszkodą w realizacji
zamówienia odpowiadającego rzeczywistym, uzasadnionym potrzebom zamawiającego.
W przedmiotowej sprawie zamawiający wykazał, że wskazana przez niego
technologia jest niezbędna do uzyskania celów środowiskowych i obniżenia kosztów
eksploatacji oczyszczalni ścieków. W cytowanej już wyżej treści odpowiedzi na odwołanie
zamawiający szczegółowo wykazał, jakie potrzeby pozwoli osiągnąć wskazana przez niego
technologia i jakie problemy spowoduje technologia proponowana przez odwołującego.
Przykładowo w odniesieniu do instalacji grawimetrycznej zamawiający wskazał, że jej
zastosowanie
, bez względu na wybór producenta, pozwoli osiągnąć następujące efekty,
b
ędące jego uzasadnionymi potrzebami:
poprawę indeksu osadu,
zw
iększenie biologicznego wiązania fosforu (w połączeniu z systemem
napowietrzania),
poprawę usuwania azotu (nitryfikanty zbierające się na powierzchni ciężkich i
zawracany
ch kłaczków),
zwiększenie aktywność osadu (dzięki granulacji), co szczególnie przydatne jest zimą.
KIO 1100/19
Z kolei w odniesieniu do instalacji deamonifikacji zamawiający wskazał, że modyfikacja
zapisów PFU, zgodnie z proponowaną w odwołaniu, daje możliwość wykonawcy budowy
instalacji opartych na technologii z nośnikami biomasy, co wymusza:
konieczność kontroli odpływu z instalacji pod kątem zawartości nośników,
dodatkowe koszty związane z pozyskaniem nośników,
utrudnioną kontrolę nad stężeniem osadu z powodu elementów pośredniczących
nośników,
pośredni i utrudniony wpływ na separacje niepożądanych bakterii II fazy nitryfikacji,
zwłaszcza na ilość bakterii narosłych w przestrzeniach wewnętrznych nośników,
mniej efektywne napowietrzanie.
Dodatkowo na rozprawie
zamawiający zwrócił uwagę, że zamówienie obejmuje
modernizację oczyszczalni, a zatem konieczne jest zastosowanie takich urządzeń, które
będą kompatybilne z aktualnie istniejącą przestarzałą infrastrukturą. Ponadto zamawiający
wyjaśnił, że technologia wysokotemperaturowa, którą proponuje odwołujący, po pierwsze,
jest niemożliwa do zastosowania, gdyż zamawiający nie dysponuje właściwym źródłem
energii, a pod drugie, nawet gdyby nim dysponował, narażałoby go to na zbyt wysokie koszty
eksploatacji oczyszczalni.
Zamawiający szczegółowo wymienił, że zastosowanie hydrolizy
wysokotemperaturowej
wymagałoby źródła wysokich parametrów, uzyskania dodatkowych
uprawnień dla pracowników, dozoru dla urządzeń wysokociśnieniowych i dodatkowej
instalacji o
dwadniania osadów przed wprowadzeniem osadów do instalacji hydrolizy.
Wszystko to powoduje większe koszty inwestycyjne i eksploatacyjne, których zamawiający
z oczywistych względów chce uniknąć. Odnosząc się z kolei do kwestii instalacji usuwania
fosforu zamawia
jący wyjaśnił, że zdecydowano się w PFU na odzyskiwanie fosforu
z osadów, gdyż wpływa to na mniejszą ilość osadów po odwodnieniu i spadek kosztów
eksploatacyjnych.
Z wyjaśnień zamawiającego wynika, że sposób opisania przez niego w PFU instalacji
stanowi nieodzowny warunek do tego, aby
możliwe było osiągnięcie niezbędnych celów
technologicznych i eksploatacyjnych, a w konsekwencji
– także celu ekonomicznego. Opis
instalacji jest zatem podyktowany uzasadnionymi potrzebami zamawiającego i wobec tego
nie może zostać uznany za naruszający art. 29 ust. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego, należy zwrócić także uwagę, że nie potwierdził się
zarzut odwołującego o tym, że istnieje jeden tylko podmiot zdolny do wykonania zamówienia.
Abstrahując od sposobu zadania pytań i przedstawienia danych technicznych firmom, od
których odwołujący uzyskał odpowiedzi, że nie spełniają wymagań PFU, Izba mimo wszystko
nie kwestionuje tezy odwołującego, że nie wszyscy wykonawcy w przedmiotowej branży
będą mogli ubiegać się o niniejsze zamówienie. Niemniej jednak należy zwrócić uwagę, że
KIO 1100/19
dwóch wykonawców w niniejszej sprawie przystąpiło do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego i odwołujący nie podnosił, że są to wykonawcy powiązani ze spółką
WaWatech.
Tym samym uznać należy, że nie tylko jeden podmiot lub jego przedstawiciele
mogą złożyć oferty w niniejszym postępowaniu, skoro dla co najmniej dwóch ww.
wykonawców (przystępujących) postanowienia PFU nie stanowią przeszkody w złożeniu
oferty.
Tym samym należy uznać, że stan faktyczny niniejszej sprawy przeczy twierdzeniu
odwołującego, jakoby opis instalacji był nakierowany tylko na jeden podmiot.
Trzeba przy tym dodać, że wskazanie przez zamawiającego technologii, w której ma
być zrealizowane zamówienie, nie powoduje, jak twierdzi odwołujący, że przetarg ma
charakter fikcyjny. Przetarg ma na celu wybór wykonawcy, który we wskazanej technologii
wykona zamówienie. Natomiast sama technologia (uzasadniona potrzebami) może zostać
wskazana p
rzez zamawiającego (także w przypadku zamówienia „zaprojektuj i buduj”) lub
pozostawiona do wyboru wykonawcy. W niniejszej sprawie zamawiający zdecydował się na
pierwszą z ww. opcji i nie oznacza to, że przetarg jest fikcyjny, gdyż jest on prowadzony
w celu wyboru wykonawcy.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego równoważności należy zauważyć, że powołany
przez odwołującego art. 30 ust. 4 ustawy Pzp dotyczy opisania w siwz norm, europejskich
ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych
i systemów referencji technicznych,
zatem nie odnosi się do uprawnień inżyniera kontraktu na etapie realizacji zamówienia.
Ponadto zapisany w siwz
wymóg uzyskania podczas realizacji zamówienia akceptacji
inżyniera kontraktu, nie jest sprzeczny z wynikającym z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp
obowiązkiem wykazania przez wykonawcę, że oferowane przez niego rozwiązania są
równoważne opisywanym przez zamawiającego. Zasadne jest też stwierdzenie przez
zamawiającego, że materiały proponowane przez wykonawcę mają odpowiadać celowi
określonemu w PFU. W tym zakresie zamawiający pozostawia zatem wykonawcy swobodę,
ograniczoną jedynie celami, które mają być osiągnięte. Powołane w odwołaniu przepisy, nie
zostały zatem naruszone przez zamawiającego.
Odnosząc się do kwestii kar umownych, należy zgodzić się z jednym
z przystępujących, że postanowienia siwz dotyczące przedmiotowego zamówienia,
realizowanego
w formule „zaprojektuj i buduj”, dają wykonawcy możliwość operowania
czasem stosownie
do potrzeb pojawiających się w trakcie wykonywania zamówienia.
Ponadto, zgodnie z klauzulą 8.7. pkt 5: „Łącznie kary umowne należne Zamawiającemu nie
mogą przekroczyć kwoty stanowiącej równowartość [20%] Zatwierdzonej Kwoty
Kontraktowej (włącznie z VAT)”. Dodatkowo, w ocenie Izby, przewidziane przez
zamawiającego kary, mogą mieć też charakter dyscyplinujący wykonawców, co uzasadnia,
KIO 1100/19
aby były to kary za opóźnienie, zwłaszcza gdy sam zamawiający, choćby ze względów
finansowych, jest ograniczony terminem reali
zacji zamówienia. Biorąc pod uwagę wyżej
ustalone okoliczności, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
zamawiającego art. 484 kc, art. 353
1
kc w zw. art. 139 ust. 1 oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 29 ust. 2 i art. 7
ust. 1, art. 30 ust. 4 i 5 ustawy Pzp oraz art. 484 kc, art. 353
1
kc w zw. z art. 139 ust. 1
i art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku,
orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust. 7 i art. 191 ust. 2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy
§ 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Zgodnie z ww. przepisami
Izba zasądziła na rzecz
zamaw
iającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika (3.600,00 zł) oraz koszty podróży
związanej z rozprawą (413,72 zł).
Przewodniczący …………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 1383/19, KIO 1396/19 z dnia 2019-08-07
- Sygn. akt KIO 1392/19 z dnia 2019-07-31
- Sygn. akt KIO 1323/19 z dnia 2019-07-26
- Sygn. akt KIO 1000/19, KIO 999/19 z dnia 2019-07-18
- Sygn. akt KIO 1209/19 z dnia 2019-07-15
