rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-31
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-31
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 65/19
KIO 65/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2019 r. w
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Werfen
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. dr Wł.
Biegańskiego z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy Radiometer
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2019 r. przez wykonawcę Werfen
Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. dr Wł.
Biegańskiego z siedzibą w Łodzi
przy udziale wykonawcy Radiometer
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Werfen Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 65/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. dr Wł. Biegańskiego z siedzibą
w
Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
odczynników i akcesoriów do oznaczania parametrów krytycznych oraz funkcji płytek krwi wraz
z udo
stępnieniem analizatorów dla Pracowni Hydrodynamiki oraz Oddziału Kardiochirurgii (ZP
45/18).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 16 listopada 2018 r. pod numerem 649384-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16 stycznia 2019 r. wykonawca Werfen
Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od rozstrzygnięcia przetargu ZP 45/18 w zakresie Pakietu nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy Radiometer Sp. z o.o.;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez dokonanie niewłaściwej oceny oferty Radiometer Sp.
z
o.o. bez należytej weryfikacji prawdziwości informacji w niej zawartych i w rezultacie
dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
na
kazanie unieważnienia wyboru oferty Radiometer Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert Radiometer Sp. z o.o.
i
Odwołującego,
odrzucenie oferty Radiometer Sp. z o.o. z powodu niezgodności z SIWZ i złożenia przez
tego oferenta nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
uzasadnionych kosztów Odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunku,
który zostanie przedłożony do akt sprawy.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał
wyboru oferty Rad
iometer Sp. z o.o., która nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych
w
SIWZ w następującym zakresie:
1.
niedoszacowanie oferty (niedostateczna ilość kaset sensorowych);
2.
niespełnienie parametrów wymaganych dla analizatora (pkt 11 oraz 12)
3.
niezgodny ze stanem faktycznym opis parametrów ocenianych (pkt 2 oraz 5).
Odwołujący wskazał, iż o powyższych błędach informował już Zamawiającego pismem
z dnia 17 grudnia 2018 r.
Odwołujący podniósł także, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiający przepisów
ustawy Pzp poniósł szkodę. Odwołujący jest wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu i ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
ofertą i powinna zostać wybrana. Gdyby Zamawiający swoimi czynnościami i zaniechaniami
sprecyzowanymi w odwołaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana w przedmiotowym postępowaniu w Pakiecie nr 1.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca SAGEMCOM Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp i
dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która
zawierała najniższą cenę stanowiącą jedno z dwóch kryteriów oceny ofert. Powyższe
zaniechanie Zamawiającego (jeśli naruszałoby ustawę Pzp) niewątpliwie mogło mieć wpływ
na szanse Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także narazić go na szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia w przypadku dokonania wyboru oferty wykonawcy, która
podlegać powinna odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały
przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ, oferty Przystępującego, korespondencji
prowadzonej przez Zamawiającego z Przystępującym, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia
2018 r., zawiadomienia z dnia 11 stycznia 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 stycznia 2019 roku oraz wnioskowane przez
Strony postępowania na rozprawie dowody w postaci wydruku wytycznych dotyczących
organizacji i zarzadzania badaniami w miejscu opieki nad pacjentem (POCT), wydruku
artykułu dotyczącego badań w miejscu opieki nad pacjentem, zestawień opracowanych przez
Odwołującego obejmujących wyliczenie kaset sensorowych według oferty Przystępującego
oraz wyliczenie ilości kaset sensorowych i odczynnikowych przypadających na dany analizator
i częstotliwość ich wymiany, instrukcji obsługi z oprogramowaniem od wersji 3.1., wyciągu ze
specyfikacji aparatu złożonej przez Zamawiającego.
Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie obejmującym
pkt 12 załącznika nr 5 do SIWZ (dotyczący kwestii wydawania wyników ze znakami zapytania),
wobec czego nie były one przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący jest dysponentem
postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy popiera zgłoszony przez siebie
w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów rezygnuje. Cofnięcie zarzutów
powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników i akcesoriów do oznaczania parametrów krytycznych oraz funkcji płytek krwi wraz
z udostępnieniem analizatorów dla Pracowni Hemodynamiki oraz na Oddział Kardiochirurgii
z
podziałem na dwa pakiety asortymentowe, których szacunkowe zapotrzebowanie
przedstawiono w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Zamawiający przewidział dwa pakiety asortymentowe: Pakiet nr 1 obejmujący dostawę
trzech analizatorów parametrów krytycznych, po jednym dla Oddziału Kardiochirurgii
(szacunkowa ilość oznaczeń 24 m-ce: 15 000), dla Oddziału Kardiochirurgii POP (szacunkowa
ilość oznaczeń 24 m-ce: 60 000), dla Pracowni Hemodynamiki (szacunkowa ilość oznaczeń
24 m-ce: 10
800); Pakiet nr 2 obejmujący dostawę analizatora do oceny reaktywności płytek –
aspiryna (szacunkowa ilość oznaczeń 24 m-ce: 100), klopidogrel (szacunkowa ilość oznaczeń
24 m-ce: 100).
Zgodnie z pkt 7 ppkt 1 i 2 SIWZ oferowany sprzęt musiał spełniać parametry graniczne
wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ (niespełnienie któregokolwiek z parametrów
granicznych spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ), a Zamawiający
wymaga odczynników, materiałów zużywalnych z terminem ważności min. 6 miesięcy licząc
od daty dostawy do siedziby Zamawiającego.
Jak wskazano w Rozdziale V pkt 54 SIWZ, w
celu wykazania, że oferowane dostawy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 punkt
2) ustawy Pzp, Za
mawiający żądał złożenia dokumentów określających dane techniczne (np.
katalogi, prospekty, ulotki) nt. parametrów oferowanego produktu, potwierdzające zgodność
zaoferowanego sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku numer 2
i 5 oraz 6
do SIWZ oraz dokumentu „Parametry graniczne – załącznik nr 5.”
W Rozdziale XVII pkt 148 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Pod
pojęciem oferty częściowej należało rozumieć pojedyncze pakiety asortymentowe nr 1 i 2.
W załączniku nr 5 do SIWZ wskazano parametry graniczne, jakie ma spełniać
dostarczane urządzenie. Dla analizatorów parametrów krytycznych dostarczanych w ramach
Pakietu nr 1 wskazano m.in. na następujące wymogi:
wystandaryzowany
czas
kondycjonowania
kasety
odczynnikowo-sensorowej,
maksymalnie 60 minut (pkt 11);
automatyczne "blokowanie przez system" wątpliwych wyników. Po wykryciu błędu, który
nie może ulec naprawie analizator nie wyświetla wyniku na ekranie (z informacją
o
wykryciu błędu). Aparat nie wydaje wyników ze znakami zapytania (pkt 12);
sprzęt fabrycznie nowy, rok produkcji 2018 (pkt 19);
możliwość sprawowania nadzoru przez koordynatora POCT w ramach spójnego systemu
nadzoru integrującego aparaty.
W załączniku nr 6 do SIWZ zawierającego parametry oceniane w ramach kryterium „Ocena
parametrów technicznych” wskazano m.in. na następujące parametry:
brak
jakichkolwiek czynności konserwacyjnych typu czyszczenie, odbiałczanie, wymiana
czy kondycjonowanie sondy aspiracyjnej, czyszczenie i wymiana jakichkolwiek uszczelek
(pkt 2);
wystandaryzowany
czas
kondycjonowania
kaset
odczynnikowo-sensorowych,
maksymalnie 60 minut (pkt 5).
Zamawiający w dniu 23 listopada 2018 r. udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in.
w
na pytanie nr 12 dotyczące załącznika nr 5 do SIWZ ppkt 11 brzmiące „Prosimy o informacje
czy zamawiający dopuści analizator pracujący w oparciu o dwa materiały zużywalne tj. kasetę
sensorową oraz pakiet odczynnikowy. Oba materiały mają datę ważności 4 miesiące,
natomiast podlegają jednoczesnej wymianie co 30 dni (30 dni stabilności na pokładzie), a ich
inicjalizacja/kondycjonowanie trwa od 10 do 50 minut?” odpowiedział „Tak, Zamawiający
dopuszcza.”
W postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1 objętego odwołaniem wpłynęły dwie oferty:
oferta Odwołującego z ceną 669 906,45 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 516 825,00 zł.
Przystępujący zaoferował dostarczenie analizatorów parametrów krytycznych typ ABL90
PLUS
, producent Radiometer Medical ApS, rok produkcji 2018. W treści oferty wskazał na
dostarczenie 25 opakowań kaset sensorowych dla Oddziału Kardiochirurgii, 50 opakowań
kaset sensorowych dla Oddziału Kardiochirurgii POP, 24 opakowań kaset sensorowych dla
Pracowni Hemodynamiki oraz łącznie 123 opakowań kaset odczynnikowych. W wypełnionym
załączniku nr 5 w pkt 11 Przystępujący odnośnie wystandaryzowanego czasu
kondycjonowania kasety odczynnikowo-
sensorowej wskazał „Tak, zgodnie z odp. z dnia
23.11.2018 r.
– analizator pracujący w oparciu o dwa materiały zużywalne, tj. kasetę
sensorową oraz pakiet odczynnikowy. Oba materiały mają datę ważności 4 miesiące,
natomiast podlegają jednoczesnej wymianie co 30 dni (30 dni stabilności na pokładzie) a ich
inicjalizacja/kondycjonowanie trwa od 10 do 50 minut.” W wypełnionym załączniku nr 6 do
SIWZ to samo zostało wskazane w punkcie 5. Ponadto w pkt 2 tego załącznika odnoszącego
się do braku jakichkolwiek czynności konserwacyjnych, Przystępujący wskazał, iż operator nie
wykonuje żadnych czynności, wszystkie czynności obsługowe leżą po stronie serwisu,
dokonywane są podczas rocznego przeglądu okresowego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 grudnia 2018 r. do
złożenia dokumentów na
podstawie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący złożył m.in. Specyfikację analizatora
ABL90 FLEX PLUS, w której wskazano na czas uruchomienia kasety sensorowej poniżej 1
godziny.
Ponadto złożył oświadczenie potwierdzające, że spełnia wymagania wymienione
w
załączniku nr 6 do SIWZ w pozycji nr 2 w pakiecie nr 1. Złożył także ponownie załącznik nr
5 do SIWZ.
W dniu 17 grudnia
2018 r. Odwołujący złożył do Zamawiający pismo, w którym
poinformował o nieprawidłowościach w ofercie Przystępującego.
W kontekście niedoszacowana oferty, wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 23
listopada 2018 r., z których wywiódł wniosek, iż Zamawiający wyraził zgodę na analizator
pracujący w oparciu o dwa materiały zużywalne: kasetę sensorową i pakiet odczynnikowy
(w miejsce pierwotnego wymagania skonsolidowanej kasety sensorowo-odczynnikowej),
w
którym to analizatorze materiały zużywalne podlegają jednoczesnej wymianie co 30 dni.
Przystępujący zaoferował 123 kasety odczynnikowe i tylko 99 kaset sensorowych.
Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby materiały te były wymieniane jednoczasowo, tym
samym ilość kaset odczynnikowych i sensorowych powinna być równa. Dlatego też oferta
firmy Radiometer jest niedoszacowana o 24 kasety sensorowe, co w zależności od rodzaju
zastosowanych kaset daj
e rażącej wartości kwotę niedoszacowania od 81 600 do 98 400 zł
netto, które to niedoszacowanie istotnie wpływa na punktację oferty ze względu na 60% rangę
ceny i stanowi wyraz nieuczciwej konkurencji.
Następnie Odwołujący w piśmie odniósł się do niespełnienia parametrów wymaganych
analizatora, w tym do pkt 11 parametrów granicznych dotyczącego czasu kondycjonowania
kasety odczynnikowo-
sensorowej. Wskazał, iż w instrukcji obsługi oferowanego analizatora,
str. 41, wskazano iż „po zamontowaniu nowej kasety czujników analizator musi wykonać
procedurę kondycjonowania. Proces ten może potrwać do 4 godzin.” Tym samym oferta
Przystępującego nie spełnia wymogu z pkt 11, ponieważ po pierwsze czas kondycjonowania
czujników (sensorów) nie jest wystandaryzowany (nie jest zdefiniowana dokładnie długość
trwania procesu), a po drugie może on trwać aż do 4 godzin.
Odwołujący wskazał także na niezgodny ze stanem faktycznym opis parametrów
ocenianych analizatora.
Po pierwsze na pkt 2 parametrów ocenianych, którego spełnienie
Przystępujący potwierdził. Odwołujący wskazał, iż stwierdzenie Przystępującego nie jest
zgodne z instrukcją obsługi (str. 87-100, tabela „Rozwiązywanie problemów”) wskazuje
bowiem, które problemy powinien rozwiązać samodzielnie użytkownik, a kiedy należy
skontaktować się z przedstawicielem serwisu. Do czynności wykonywanych samodzielnie
przez użytkownika należy m.in. wymiana uchwytu uszczelki wlotu (str. 128). Procedura
wymiany uchwytu uszczelki wlotu jest opisana na stronach 44-
45 Instrukcji obsługi
użytkownika. Instrukcja obsługi przewiduje również konieczność wykonywania przez
użytkownika w razie potrzeby (np. zatkanie przez skrzep) manualnego czyszczenia zespołu
aspiracyjnego analizatora (płukanie zespołu transportu płynów, str. 89-92). Po drugie
Odwołujący wskazał na pkt 5 parametrów ocenianych (wystandaryzowany czas
kondycjonowania kaset odczynnikowo-sensorowych maksymal
nie 60 minut). Wskazał, iż
Przystępujący potwierdził ten parametr niezgodnie ze stanem faktycznym, gdyż instrukcja
obsługi mówi, że „po zamontowaniu nowej kasety czujników analizator musi wykonać
procedurę kondycjonowania. Proces ten może potrwać do 4 godzin.”
Reasumując Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego zawiera liczne
nieprawidłowości, nie jest zgodna z SIWZ i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega
odrzuceniu. Do pisma Odwołujący załączył fragmenty instrukcji obsługi analizatora ABL Flex
90 (wersja oprogramowania od 3.1.).
Pismem z dnia 2 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie części parametrów wskazanych w załączniku nr
5. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż: „Ponadto potwierdzacie Państwo w punkcie 11
(parametry graniczne), że oba materiały na których pracuje analizator podlegają jednoczesnej
wymianie co 30 dni zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego. W trakcie sprawdzania oferty
Zamawiający powziął wątpliwość co do konieczności jednoczesnej wymiany materiałów.
Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii w Państwa ofercie.” Ponadto wskazał, iż w związku
z wątpliwościami związanymi ze spełnianiem przez oferowany przedmiot zamówienia warunku
opisanego w punkcie nr 2 w załączniku nr 6 (parametry oceniane) prosi o potwierdzenie
złożonego oświadczenia o spełnieniu ww. warunku.
W odpowiedzi na to pismo, Przystępujący wyjaśnił, iż w punkcie 11 parametrów
granicznych zgodnie z wyjaśnieniem do postępowania Zamawiający dopuścił rozwiązanie,
w
którym oba materiały, na których pracuje analizator podlegają jednoczesnej wymianie co 30
dni. W związku z powyższym Przystępujący zaoferował ilość materiałów zużywalnych
wyczerpujących to dopuszczenie (na każdy analizator przez 24 miesiące przypada
w
zaokrągleniu 25 kaset, tj. 75 szt. dla każdego z dwóch materiałów zużywalnych).
Jednocześnie postępowanie to zostało ogłoszone na ilość oznaczeń, dlatego też kalkulując
ofertę Przystępujący zaoferował większą ilość kaset sensorowych i odczynnikowych, aby
oferta była oszacowana w sposób rzetelny. Oferowanie jeszcze większej ilości kaset
sensorowych byłoby sztucznym zawyżeniem oferty. Postępowanie jest prowadzone na
określoną ilość badań, nie zaś na określoną ilość materiałów zużywalnych. Wskazał, iż
zaproponowane przez niego w ofercie rozwiązanie wyczerpuje postawione przez
Zamawiającego dopuszczenie jednoczesnej wymiany co 30 dni. Odnośnie parametrów
ocenianych w pkt 2 załącznika nr 6, Przystępujący oświadczył i potwierdził, iż wszystkie
wymienione
czynności konserwacyjne typu czyszczenie, odbiałczanie, czyszczenie i wymiana
jakichkolwiek uszczelek nie jest wykonywana przez operatora ponieważ analizator dokonuje
tego automatycznie. Jedyna czynność obsługowa to wymiana sondy aspiracyjnej i leży po
str
onie serwisu, dokonywana jest podczas rocznego przeglądu okresowego. Na potwierdzenie
Przystępujący dołączył wymagane czynności przeglądu rocznego analizatora. W tabeli
opisującej zawartość rocznego zestawu serwisowego wymieniono sondę wlotu z uchwytem
(so
nda aspiracyjna), uszczelkę łącznika wlotu, wężyk zaworu i wężyk ściekowy.
Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, którą w zakresie Pakietu nr 1 była oferta Przystępującego -
Radiometer Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób skonstruowania samego
odwołania, które de facto nie zawiera uzasadnienia faktycznego podnoszonych zarzutów.
Odwołujący w ramach uzasadnienia faktycznego wskazał jedynie hasłowo trzy aspekty,
w
których upatruje niezgodności z SIWZ, tj. niedoszacowanie oferty (niedostateczna ilość
kaset sensorowych), niespełnienie parametrów wymaganych dla analizatora (pkt 11 oraz 12),
niezgodny ze stanem faktycznym opis parametrów ocenianych (pkt 2 oraz 5). Odwołujący nie
przedstawił w powyższym zakresie jakiejkolwiek dalszej argumentacji, nie wyjaśnił nawet do
których elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszą się wskazywane
w
nawiasach punkty, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu, iż o powyższych błędach
zawiadamiał już Zamawiającego pismem z dnia 17 grudnia 2018 r., pozostawiając tym samym
zarówno Zamawiającemu, jak i Uczestnikowi postępowania, ale także Krajowej Izbie
Odwoławczej pole do interpretacji, które okoliczności faktyczne zostały objęte zakresem
odwołania i co tak naprawdę w ofercie Przystępującego nie odpowiada wymogom określonym
w SIWZ i dlaczego.
Praktykę taką Izba ocenia jako naganną i nie znajdującą oparcia w przepisach prawa,
podstawą zarzutu jest bowiem nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również
konkretna i
precyzyjna podstawa faktyczna. Jak wskazuje się w orzecznictwie, norma
wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei
determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi
i
skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma
możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im
okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed
Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach
ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018
r., sygn. akt KIO 433/18). Oparcie się w odwołaniu na ogólnych - i jak w niniejszym przypadku
– bardzo szerokich, niedopowiedzianych i nie odnoszących się do konkretnych postanowień
SIWZ, tezach o
niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, uniemożliwia zarówno
Zamawiającemu, jak i Uczestnikowi postępowania, przygotowanie argumentacji i rzeczowe
odniesienie się do kwestionowanych przez Odwołującego okoliczności (por. m.in. wyrok KIO
z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18).
Odwołujący wnosząc odwołanie jest zobowiązany do przedstawienia i wykazania
okoliczności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę Odwoławczą o słuszności jego
twierdzeń, a zaniechania w tym zakresie skutkować będą co do zasady oddaleniem odwołania.
Nie jest rolą Izby poszukiwanie samodzielnie w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, jakie konkretnie parametry kwestionuje Odwołujący i gdzie znajdują się w treści
SIWZ postanowienia regulujące obowiązek dochowania tych parametrów. Takie działanie
naruszałoby przepisy, jak również zasadę równości stron w postępowaniu odwoławczym
i
kontradyktoryjności. Zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurenta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący winien był wskazać, na czym konkretnie
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co
i w ja
ki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i jednoznacznie ustalonymi
postanowieniami SIWZ. Odwołujący obowiązkowi temu nie zadośćuczynił i już z tego względu
odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości.
Nawet jednak gdyby uwzględnić jako element podstawy faktycznej stawianych zarzutów
treść pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2018 r., do której odniósł się on w odwołaniu, to
i tak w
ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu
w zakresie wykazania nie
zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Odnosząc się do pierwszego z hasłowo wskazanych w odwołaniu aspektów, tj. kwestii
niedoszacowania oferty
Przystępującego, bazując na treści pisma z 17 grudnia 2018 r. należy
wskazać, iż Odwołujący opierał swoje wnioski na twierdzeniu, że Zamawiający wymagał, aby
materiały zużywalne były wymieniane jednoczasowo, a więc ilość kaset odczynnikowych
i
sensorowych w ofercie Przystępującego powinna być równa.
Powyższa okoliczność nie została jednak udowodniona przez Odwołującego, podobnie
jak fakt, że ilość kaset odczynnikowych i sensorowych podana w ofercie Przystępującego jest
ilością niewystarczającą, uniemożliwiającą realizację zamówienia (innymi słowy, że kaset tych
było za mało). Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego kaset sensorowych powinno być dokładnie
tyle samo co odczynnikowych (czyli 123),
a nie na przykład kaset odczynnikowych tyle samo
co sensorowych. Ponadto
Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, z czego wynika różnica
w
liczbie zaoferowanych kaset odczynnikowych i sensorowych (miało to na celu
zabezpieczenie Zamawiającego na wypadek gdyby urządzenie musiało wykonać np.
dodatkowe płukania w celu umożliwienia dalszego badania), a Odwołujący wyjaśnień tych nie
kwestionował. Odwołujący nie wskazywał także na jakiekolwiek wymogi SIWZ, z których
wynikałyby obowiązki wykonawców w zakresie wymaganej do dostarczenia liczby kaset
sensorowych, odczynnikowych czy sensorowo-odczynnikowych.
Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego o tym, że liczba kaset odczynnikowych
i
sensorowych powinna być równa były prawdziwe, czego nie wykazał, to brak jest
jakichkolwiek wiarygodnych dowodów na to, że ilość kaset sensorowych zaoferowana przez
Przystępującego było zbyt mała do dokonania wymaganej przez Zamawiającego liczby
oznaczeń. Zestawienie złożone przez Odwołującego obejmujące wyliczenie kaset
sensorowych według oferty Przystępującego, z którego wywodził on zbyt mała liczbę
zaoferowanych oznaczeń, zostały dokonane z uwzględnieniem aktywności w zakresie kontroli
jakości w wymiarze 3 x dziennie. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący
wskazywali, iż czynności takie jak kalibracja (kontrola jakości) są już wpisane w liczbę
oznaczeń w kasecie, a nie, że należy uwzględniać z uwagi na tę aktywność dodatkowe kasety.
Jak wyjaśnił Przystępujący, ilości oznaczeń dotyczą oznaczeń do badań, dodatkowe
czynności, które urządzenie dokonuje automatycznie, są przypisane do wielkości kasety i nie
zmniejszają ilości oznaczeń do badań. Powoduje to, że wyliczenia Odwołującego są
obarczone błędem i przez to niemiarodajne.
Izba miała także na uwadze, iż w postępowaniu odwoławczym Odwołujący wskazywał
na brak zachowania wymogu jednoczesności wymiany kaset odczynnikowych i sensorowych,
na dowód czego przedstawił zestawienie ilości kaset sensorowych i odczynnikowych
przypadających na dany analizator oraz częstotliwości ich wymiany. Niemniej tego rodzaju
niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ nie była ani wskazana w odwołaniu, ani nie
wynikała z treści pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2018 r., jest zatem argumentacją
spóźnioną, nie podlegającą rozpoznaniu przez Izbę, która związana jest granicami zarzutów.
Na marginesie należy jedynie wskazać, iż SIWZ nie zawierała wymogu co do obowiązku
jedno
czesności wymiany kaset sensorowych i odczynnikowych, co Zamawiający podkreślał
podczas rozprawy. Z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego odnośnie treści SIWZ
wynika jedynie, iż Zamawiający dopuścił takie rozwiązanie (jako jedno z możliwych, nie
obowiązkowych). Natomiast inną sprawą jest, że Przystępujący zobowiązał się takie właśnie
analizatory (tj. pracujące w oparciu o dwa materiały zużywalne, które podlegają jednoczesnej
wymianie co 30 dni), dostarczyć, co wynika z treści jego oferty. Odwołujący jednak nie
sformułował zarzutów odnoszących się do kwestii ewentualnego braku możliwości
dokonywania jednoczasowej wymiany kaset, lecz do zaoferowania niedostatecznej liczby
kaset odczynnikowych w
stosunku do kaset sensorowych w kontekście niedoszacowania ceny
oferty. Z drugiej strony nie stawiał on zarzutów związanych z tym, czy cena oferty uwzględnia
wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia.
Odnosząc się do kwestii niespełnienia wymaganych parametrów analizatora,
Odwołujący w odwołaniu wskazał na pkt 11 i 12. Z treści pisma z 17 grudnia 2018 r. wynika,
iż chodziło tutaj o pkt 11 i 12 załącznika nr 5 do SIWZ opisującego parametry graniczne.
W
zakresie pkt 12 Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wycofał zarzuty, wobec czego Izba
rozpoznaniu poddała tylko parametr wystandaryzowanego czasu kondycjonowania kasety
odczynnikowo
– sensorowej, który miał wynosić maksymalnie 60 minut.
Niespełnienie powyższego wymogu przez analizatory Przystępującego, Odwołujący
w
piśmie z dnia 17 grudnia 2018 r. wywodził z brzmienia Instrukcji obsługi, gdzie wskazano
„Po zamontowaniu nowej kasety czujników analizator musi wykonać procedurę
kondycjonowania. Proces ten może potrwać do 4 godzin.” Należy jednak mieć na uwadze, iż
Odwołujący jako dowód złożył Instrukcję obsługi dla wersji oprogramowania od 3.1., podczas
gdy
– zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, których Odwołujący nie
kwestionował – do analizatorów wyprodukowanych w 2018 r. stosować należy Instrukcję
obsługi dla wersji oprogramowania 3.4. Odwołujący posługiwał się zatem Instrukcją
zdezaktualizowaną, nie wykazując jednocześnie, że w wersji Instrukcji obsługi, która znajduje
zastosowanie do analizatorów o roku produkcji 2018 znajdują się analogiczne informacje.
Tymczasem Zamawiający wskazywał, iż aktualna instrukcja różni się od tej złożonej, nie ma
tam informacji o 4 godzi
nach nagrzewania się kasety. Wskazał także, iż czas kondycjonowania
kasety Zamawiający ustalił na podstawie specyfikacji aparatu złożonej przez Przystępującego
wraz z pismem stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego z 11 grudnia 2018 r. i złożył
wyciąg z tej specyfikacji jako dowód.
Po drugie za niezasadne, jako nieznajdujące oparcia w treści SIWZ, Izba uznała
twierdzenia Odwołującego, iż Instrukcja obsługi powinna mieć prymat nad specyfikacją
urządzenia złożoną przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
miała na względzie, iż Zamawiający przewidział w SIWZ otwarty katalog dokumentów, jakie
wykonawcy mogli złożyć w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
parametry określone w zał. 5 i 6 do SIWZ – jako przykład wskazano na katalogi, prospekty,
ulotki. Wobec tego nie sposób stwierdzić, że specyfikacja urządzenia złożona przez
Przystępującego potwierdzająca czas uruchomienia kaset sensorowych poniżej godziny była
dokumentem nieprawidłowym, zresztą Odwołujący nie podważał jej wiarygodności czy
prawdziwości, a jedynie wskazywał na pierwszeństwo treści Instrukcji obsługi wywodzone
z
przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Taka interpretacja nie tylko nie znajduje
potwierdzenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale jest także sprzeczna
z zasadami doświadczenia życiowego. Instrukcje obsługi co do zasady mają charakter
bardziej ogólny niż specyfikacje techniczne konkretnego urządzenia, często odnoszą się do
kilku typów czy modeli urządzeń, podczas gdy specyfikacje zawierają informacje
o
parametrach technicznych danego, ściśle określonego, typu czy modelu urządzenia. Brak
było zatem podstaw do uznania, że sprzęt zaoferowany przez Przystępującego nie spełniał
omawianego parametru granicznego
. Odwołujący w żaden sposób nie poparł także
stwierdzenia
, że czas kondycjonowania nie jest wystandaryzowany.
Również za nieudowodnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego o niezgodnym ze
stanem faktycznym opisie parametrów ocenianych analizatora. Niezgodność tę Odwołujący
w
treści odwołania do pkt 2 oraz 5. Jak wynika z pisma z dnia 17 grudnia 2018 r. chodziło tu
o
pkt 2 i 5 załącznika nr 6 do SIWZ dotyczącego parametrów ocenianych.
Pkt 5 parametrów ocenianych dotyczył omówionego powyżej wymogu związanego
z
wystandaryzowanym czasem kondycjonowania kasety sensorowej, a Odwołujący podniósł
w tym zakresie tożsamą argumentację jak w przypadku pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ.
W
związku z tym pełną aktualność zachowują powyższe rozważania Izby, wskazujące na
niezasadność stanowiska Odwołującego kwestionującego spełnienie wymogów w zakresie
wystandaryzowanego czasu kond
ycjonowania kasety, których powielanie w tym miejscu Izba
uznaje za zbędne.
Odnosząc się zaś do wymogu związanego z brakiem jakichkolwiek czynności
konserwacyjnych i wymian
(pkt 2 załącznika nr 6 do SIWZ), w ocenie Izby, Odwołującego
wywiódł zbyt daleko idący wniosek, iż zgodnie z Instrukcją obsługi problemy związane
z
wymianą uchwytu uszczelki użytkownik powinien rozwiązać samodzielnie. Instrukcja ta daje
wskazówki jak rozwiązać ewentualnie powstały problem, natomiast nie jest to równoznaczne
z tym, że użytkownik musi tej czynności dokonać samodzielnie. Ponadto Odwołujący nie
wykazał, iż w przypadku analizatora zaoferowanego przez Przystępującego nie jest możliwe
i realne dokonanie wymiany uchwytu uszczelki raz w roku, w ramach przeprowadzanego
serwisu, na
co wskazywał Przystępujący. Ponadto również i w tym przypadku powoływał on
się na treści Instrukcji obsługi, która nie jest aktualna w odniesieniu do urządzeń
wyprodukowanych w 2018 r., a także powoływał się na okoliczność, iż uchwyt uszczelki wloty
jest
materiałem zużywalnym, co było bezsporne. Natomiast Przystępujący wyjaśnił, iż od 2017
r. sonda aspiracyjna wraz z uchwytem
wymieniana jest tylko podczas przeglądu jako jedna
część, a uchwyt uszczelki wlotu uzyskał na tyle wysoką trwałość, że podlega wymianie raz na
12 miesięcy w ramach czynności serwisowych, nie wymienia go użytkownik. Izba miała także
na względzie, iż w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia znajdują się
wyjaśnienia Przystępującego, w których opisał on wymagane czynności przeglądu rocznego
analizatora oraz przedstawił tabelę opisującą zawartość rocznego zestawu serwisowego,
w
którym wymieniono nie tylko sondę wlotu z uchwytem (sonda aspiracyjna) ale także właśnie
uszczelkę łącznika wlotu, wężyk zaworu i wężyk ściekowy.
Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie odnosił się na rozprawie do kwestii
konieczności wykonywania przez użytkownika w razie potrzeby manualnego czyszczenia
zespołu aspiracyjnego analizatora, na które powoływał się w treści pisma z 17 grudnia 2018
r.,
nie jest zatem jasne czy Odwołujący w ogóle podtrzymywał zarzut również w tym aspekcie.
N
iewątpliwe jest natomiast, że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana
w
postępowaniu odwoławczym.
Na koniec należy jeszcze wskazać, iż w żaden sposób zasadności stawianych zarzutów
nie potwierdza argumentacja Odwołującego przedstawiana podczas rozprawy w zakresie
tego, że analizatory, będące przedmiotem zamówienia, są przeznaczone do pracy na
oddziale,
a w nie w laboratorium diagnostycznym oraz odnośnie systemu POCT. Okoliczności
te nie były sporne, a złożone w tym zakresie przez Odwołującego dowody były – w ocenie Izby
-
nieistotne dla rozstrzygnięcia. Odwołujący w ogóle nie wykazał, jak powyższe okoliczności
miałyby się przekładać na kwestię niedoszacowania oferty czy niespełnienia parametrów
granicznych lub ocenianych. Fakt, że laboratorium znajduje się w innym budynku niż Oddział
K
ardiochirurgii, gdzie mają być dostarczone analizatory jest dla sprawy irrelewantny i jest
wyłącznie kwestią wewnętrznej organizacji pracy Zamawiającego. Odwołujący nie podnosił
zaś jakichkolwiek zarzutów w zakresie niespełnienia przez zaoferowany przez
Przystępującego przedmiot zamówienia parametru granicznego z pkt 20 załącznika nr 5 do
SIWZ
dotyczącego możliwości sprawowania nadzoru przez koordynatora POCT w ramach
spójnego systemu nadzoru integrującego aparaty.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….
1. oddala
odwołanie;
2. k
osztami postępowania obciąża odwołującego Werfen Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ……………………………….………
Sygn. akt: KIO 65/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. dr Wł. Biegańskiego z siedzibą
w
Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę
odczynników i akcesoriów do oznaczania parametrów krytycznych oraz funkcji płytek krwi wraz
z udo
stępnieniem analizatorów dla Pracowni Hydrodynamiki oraz Oddziału Kardiochirurgii (ZP
45/18).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 16 listopada 2018 r. pod numerem 649384-N-2018.
Postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość
szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 16 stycznia 2019 r. wykonawca Werfen
Polska Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od rozstrzygnięcia przetargu ZP 45/18 w zakresie Pakietu nr 1.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez prowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewnia
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty firmy Radiometer Sp. z o.o.;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp popr
zez dokonanie niewłaściwej oceny oferty Radiometer Sp.
z
o.o. bez należytej weryfikacji prawdziwości informacji w niej zawartych i w rezultacie
dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o:
na
kazanie unieważnienia wyboru oferty Radiometer Sp. z o.o. jako oferty
najkorzystniejszej,
nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert Radiometer Sp. z o.o.
i
Odwołującego,
odrzucenie oferty Radiometer Sp. z o.o. z powodu niezgodności z SIWZ i złożenia przez
tego oferenta nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
nakazanie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego,
zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym
uzasadnionych kosztów Odwołującego w wysokości określonej na podstawie rachunku,
który zostanie przedłożony do akt sprawy.
Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał
wyboru oferty Rad
iometer Sp. z o.o., która nie spełnia wymogów Zamawiającego zawartych
w
SIWZ w następującym zakresie:
1.
niedoszacowanie oferty (niedostateczna ilość kaset sensorowych);
2.
niespełnienie parametrów wymaganych dla analizatora (pkt 11 oraz 12)
3.
niezgodny ze stanem faktycznym opis parametrów ocenianych (pkt 2 oraz 5).
Odwołujący wskazał, iż o powyższych błędach informował już Zamawiającego pismem
z dnia 17 grudnia 2018 r.
Odwołujący podniósł także, iż w wyniku naruszenia przez Zamawiający przepisów
ustawy Pzp poniósł szkodę. Odwołujący jest wykonawcą w przedmiotowym postępowaniu i ma
interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza
ofertą i powinna zostać wybrana. Gdyby Zamawiający swoimi czynnościami i zaniechaniami
sprecyzowanymi w odwołaniu nie naruszył przepisów ustawy Pzp, oferta Odwołującego
zostałaby wybrana w przedmiotowym postępowaniu w Pakiecie nr 1.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postepowania, na
podstawie zgromadzonego w sprawie
materiału dowodowego oraz oświadczeń
i stanowisk Stron
i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła
i
zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 21 stycznia 2019 r.
zgłosił przystąpienie wykonawca SAGEMCOM Poland Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przez ww. wykonawcę przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wobec spełnienia wymogów określonych w art. 185
ust. 2 ustawy Pzp i
dopuściła go do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze
uczestnika postępowania.
Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej
określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy
zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie
zakwestionowana zostałaby czynność zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, która
zawierała najniższą cenę stanowiącą jedno z dwóch kryteriów oceny ofert. Powyższe
zaniechanie Zamawiającego (jeśli naruszałoby ustawę Pzp) niewątpliwie mogło mieć wpływ
na szanse Odwołującego w uzyskaniu zamówienia, a także narazić go na szkodę związaną
z
nieuzyskaniem zamówienia w przypadku dokonania wyboru oferty wykonawcy, która
podlegać powinna odrzuceniu. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne
przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały
przez Odwołującego wypełnione.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba
dopuściła i przeprowadziła dowody
z dokumentacji
postępowania przekazanej przez Zamawiającego i potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, w szczególności z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
z
amówienia, wyjaśnień i modyfikacji treści SIWZ, oferty Przystępującego, korespondencji
prowadzonej przez Zamawiającego z Przystępującym, pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia
2018 r., zawiadomienia z dnia 11 stycznia 2019 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Izba uwzględniła również stanowiska Stron i Uczestnika postępowania złożone ustnie
do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 stycznia 2019 roku oraz wnioskowane przez
Strony postępowania na rozprawie dowody w postaci wydruku wytycznych dotyczących
organizacji i zarzadzania badaniami w miejscu opieki nad pacjentem (POCT), wydruku
artykułu dotyczącego badań w miejscu opieki nad pacjentem, zestawień opracowanych przez
Odwołującego obejmujących wyliczenie kaset sensorowych według oferty Przystępującego
oraz wyliczenie ilości kaset sensorowych i odczynnikowych przypadających na dany analizator
i częstotliwość ich wymiany, instrukcji obsługi z oprogramowaniem od wersji 3.1., wyciągu ze
specyfikacji aparatu złożonej przez Zamawiającego.
Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż cofa zarzuty odwołania w zakresie obejmującym
pkt 12 załącznika nr 5 do SIWZ (dotyczący kwestii wydawania wyników ze znakami zapytania),
wobec czego nie były one przedmiotem rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący jest dysponentem
postępowania odwoławczego, zatem od jego woli zależy czy popiera zgłoszony przez siebie
w całości środek odwoławczy, czy też z części zarzutów rezygnuje. Cofnięcie zarzutów
powoduje, iż należy je traktować jako niepodniesione w treści odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
Izba
stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny
z
dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 4 SIWZ przedmiotem zamówienia jest dostawa
odczynników i akcesoriów do oznaczania parametrów krytycznych oraz funkcji płytek krwi wraz
z udostępnieniem analizatorów dla Pracowni Hemodynamiki oraz na Oddział Kardiochirurgii
z
podziałem na dwa pakiety asortymentowe, których szacunkowe zapotrzebowanie
przedstawiono w Formularzu cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ.
Zamawiający przewidział dwa pakiety asortymentowe: Pakiet nr 1 obejmujący dostawę
trzech analizatorów parametrów krytycznych, po jednym dla Oddziału Kardiochirurgii
(szacunkowa ilość oznaczeń 24 m-ce: 15 000), dla Oddziału Kardiochirurgii POP (szacunkowa
ilość oznaczeń 24 m-ce: 60 000), dla Pracowni Hemodynamiki (szacunkowa ilość oznaczeń
24 m-ce: 10
800); Pakiet nr 2 obejmujący dostawę analizatora do oceny reaktywności płytek –
aspiryna (szacunkowa ilość oznaczeń 24 m-ce: 100), klopidogrel (szacunkowa ilość oznaczeń
24 m-ce: 100).
Zgodnie z pkt 7 ppkt 1 i 2 SIWZ oferowany sprzęt musiał spełniać parametry graniczne
wymienione w załączniku nr 5 do SIWZ (niespełnienie któregokolwiek z parametrów
granicznych spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ), a Zamawiający
wymaga odczynników, materiałów zużywalnych z terminem ważności min. 6 miesięcy licząc
od daty dostawy do siedziby Zamawiającego.
Jak wskazano w Rozdziale V pkt 54 SIWZ, w
celu wykazania, że oferowane dostawy
spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, o których mowa w art. 25 ust. 1 punkt
2) ustawy Pzp, Za
mawiający żądał złożenia dokumentów określających dane techniczne (np.
katalogi, prospekty, ulotki) nt. parametrów oferowanego produktu, potwierdzające zgodność
zaoferowanego sprzętu z opisem przedmiotu zamówienia określonym w załączniku numer 2
i 5 oraz 6
do SIWZ oraz dokumentu „Parametry graniczne – załącznik nr 5.”
W Rozdziale XVII pkt 148 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Pod
pojęciem oferty częściowej należało rozumieć pojedyncze pakiety asortymentowe nr 1 i 2.
W załączniku nr 5 do SIWZ wskazano parametry graniczne, jakie ma spełniać
dostarczane urządzenie. Dla analizatorów parametrów krytycznych dostarczanych w ramach
Pakietu nr 1 wskazano m.in. na następujące wymogi:
wystandaryzowany
czas
kondycjonowania
kasety
odczynnikowo-sensorowej,
maksymalnie 60 minut (pkt 11);
automatyczne "blokowanie przez system" wątpliwych wyników. Po wykryciu błędu, który
nie może ulec naprawie analizator nie wyświetla wyniku na ekranie (z informacją
o
wykryciu błędu). Aparat nie wydaje wyników ze znakami zapytania (pkt 12);
sprzęt fabrycznie nowy, rok produkcji 2018 (pkt 19);
możliwość sprawowania nadzoru przez koordynatora POCT w ramach spójnego systemu
nadzoru integrującego aparaty.
W załączniku nr 6 do SIWZ zawierającego parametry oceniane w ramach kryterium „Ocena
parametrów technicznych” wskazano m.in. na następujące parametry:
brak
jakichkolwiek czynności konserwacyjnych typu czyszczenie, odbiałczanie, wymiana
czy kondycjonowanie sondy aspiracyjnej, czyszczenie i wymiana jakichkolwiek uszczelek
(pkt 2);
wystandaryzowany
czas
kondycjonowania
kaset
odczynnikowo-sensorowych,
maksymalnie 60 minut (pkt 5).
Zamawiający w dniu 23 listopada 2018 r. udzielił wyjaśnień treści SIWZ, w tym m.in.
w
na pytanie nr 12 dotyczące załącznika nr 5 do SIWZ ppkt 11 brzmiące „Prosimy o informacje
czy zamawiający dopuści analizator pracujący w oparciu o dwa materiały zużywalne tj. kasetę
sensorową oraz pakiet odczynnikowy. Oba materiały mają datę ważności 4 miesiące,
natomiast podlegają jednoczesnej wymianie co 30 dni (30 dni stabilności na pokładzie), a ich
inicjalizacja/kondycjonowanie trwa od 10 do 50 minut?” odpowiedział „Tak, Zamawiający
dopuszcza.”
W postępowaniu w zakresie Pakietu nr 1 objętego odwołaniem wpłynęły dwie oferty:
oferta Odwołującego z ceną 669 906,45 zł oraz oferta Przystępującego z ceną 516 825,00 zł.
Przystępujący zaoferował dostarczenie analizatorów parametrów krytycznych typ ABL90
PLUS
, producent Radiometer Medical ApS, rok produkcji 2018. W treści oferty wskazał na
dostarczenie 25 opakowań kaset sensorowych dla Oddziału Kardiochirurgii, 50 opakowań
kaset sensorowych dla Oddziału Kardiochirurgii POP, 24 opakowań kaset sensorowych dla
Pracowni Hemodynamiki oraz łącznie 123 opakowań kaset odczynnikowych. W wypełnionym
załączniku nr 5 w pkt 11 Przystępujący odnośnie wystandaryzowanego czasu
kondycjonowania kasety odczynnikowo-
sensorowej wskazał „Tak, zgodnie z odp. z dnia
23.11.2018 r.
– analizator pracujący w oparciu o dwa materiały zużywalne, tj. kasetę
sensorową oraz pakiet odczynnikowy. Oba materiały mają datę ważności 4 miesiące,
natomiast podlegają jednoczesnej wymianie co 30 dni (30 dni stabilności na pokładzie) a ich
inicjalizacja/kondycjonowanie trwa od 10 do 50 minut.” W wypełnionym załączniku nr 6 do
SIWZ to samo zostało wskazane w punkcie 5. Ponadto w pkt 2 tego załącznika odnoszącego
się do braku jakichkolwiek czynności konserwacyjnych, Przystępujący wskazał, iż operator nie
wykonuje żadnych czynności, wszystkie czynności obsługowe leżą po stronie serwisu,
dokonywane są podczas rocznego przeglądu okresowego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 11 grudnia 2018 r. do
złożenia dokumentów na
podstawie art.
26 ust. 2 ustawy Pzp, Przystępujący złożył m.in. Specyfikację analizatora
ABL90 FLEX PLUS, w której wskazano na czas uruchomienia kasety sensorowej poniżej 1
godziny.
Ponadto złożył oświadczenie potwierdzające, że spełnia wymagania wymienione
w
załączniku nr 6 do SIWZ w pozycji nr 2 w pakiecie nr 1. Złożył także ponownie załącznik nr
5 do SIWZ.
W dniu 17 grudnia
2018 r. Odwołujący złożył do Zamawiający pismo, w którym
poinformował o nieprawidłowościach w ofercie Przystępującego.
W kontekście niedoszacowana oferty, wskazał na wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 23
listopada 2018 r., z których wywiódł wniosek, iż Zamawiający wyraził zgodę na analizator
pracujący w oparciu o dwa materiały zużywalne: kasetę sensorową i pakiet odczynnikowy
(w miejsce pierwotnego wymagania skonsolidowanej kasety sensorowo-odczynnikowej),
w
którym to analizatorze materiały zużywalne podlegają jednoczesnej wymianie co 30 dni.
Przystępujący zaoferował 123 kasety odczynnikowe i tylko 99 kaset sensorowych.
Jednocześnie Zamawiający wymaga, aby materiały te były wymieniane jednoczasowo, tym
samym ilość kaset odczynnikowych i sensorowych powinna być równa. Dlatego też oferta
firmy Radiometer jest niedoszacowana o 24 kasety sensorowe, co w zależności od rodzaju
zastosowanych kaset daj
e rażącej wartości kwotę niedoszacowania od 81 600 do 98 400 zł
netto, które to niedoszacowanie istotnie wpływa na punktację oferty ze względu na 60% rangę
ceny i stanowi wyraz nieuczciwej konkurencji.
Następnie Odwołujący w piśmie odniósł się do niespełnienia parametrów wymaganych
analizatora, w tym do pkt 11 parametrów granicznych dotyczącego czasu kondycjonowania
kasety odczynnikowo-
sensorowej. Wskazał, iż w instrukcji obsługi oferowanego analizatora,
str. 41, wskazano iż „po zamontowaniu nowej kasety czujników analizator musi wykonać
procedurę kondycjonowania. Proces ten może potrwać do 4 godzin.” Tym samym oferta
Przystępującego nie spełnia wymogu z pkt 11, ponieważ po pierwsze czas kondycjonowania
czujników (sensorów) nie jest wystandaryzowany (nie jest zdefiniowana dokładnie długość
trwania procesu), a po drugie może on trwać aż do 4 godzin.
Odwołujący wskazał także na niezgodny ze stanem faktycznym opis parametrów
ocenianych analizatora.
Po pierwsze na pkt 2 parametrów ocenianych, którego spełnienie
Przystępujący potwierdził. Odwołujący wskazał, iż stwierdzenie Przystępującego nie jest
zgodne z instrukcją obsługi (str. 87-100, tabela „Rozwiązywanie problemów”) wskazuje
bowiem, które problemy powinien rozwiązać samodzielnie użytkownik, a kiedy należy
skontaktować się z przedstawicielem serwisu. Do czynności wykonywanych samodzielnie
przez użytkownika należy m.in. wymiana uchwytu uszczelki wlotu (str. 128). Procedura
wymiany uchwytu uszczelki wlotu jest opisana na stronach 44-
45 Instrukcji obsługi
użytkownika. Instrukcja obsługi przewiduje również konieczność wykonywania przez
użytkownika w razie potrzeby (np. zatkanie przez skrzep) manualnego czyszczenia zespołu
aspiracyjnego analizatora (płukanie zespołu transportu płynów, str. 89-92). Po drugie
Odwołujący wskazał na pkt 5 parametrów ocenianych (wystandaryzowany czas
kondycjonowania kaset odczynnikowo-sensorowych maksymal
nie 60 minut). Wskazał, iż
Przystępujący potwierdził ten parametr niezgodnie ze stanem faktycznym, gdyż instrukcja
obsługi mówi, że „po zamontowaniu nowej kasety czujników analizator musi wykonać
procedurę kondycjonowania. Proces ten może potrwać do 4 godzin.”
Reasumując Odwołujący podniósł, iż oferta Przystępującego zawiera liczne
nieprawidłowości, nie jest zgodna z SIWZ i zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podlega
odrzuceniu. Do pisma Odwołujący załączył fragmenty instrukcji obsługi analizatora ABL Flex
90 (wersja oprogramowania od 3.1.).
Pismem z dnia 2 stycznia 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień
w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie części parametrów wskazanych w załączniku nr
5. Dodatkowo Zamawiający wskazał, iż: „Ponadto potwierdzacie Państwo w punkcie 11
(parametry graniczne), że oba materiały na których pracuje analizator podlegają jednoczesnej
wymianie co 30 dni zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego. W trakcie sprawdzania oferty
Zamawiający powziął wątpliwość co do konieczności jednoczesnej wymiany materiałów.
Prosimy o wyjaśnienie powyższej kwestii w Państwa ofercie.” Ponadto wskazał, iż w związku
z wątpliwościami związanymi ze spełnianiem przez oferowany przedmiot zamówienia warunku
opisanego w punkcie nr 2 w załączniku nr 6 (parametry oceniane) prosi o potwierdzenie
złożonego oświadczenia o spełnieniu ww. warunku.
W odpowiedzi na to pismo, Przystępujący wyjaśnił, iż w punkcie 11 parametrów
granicznych zgodnie z wyjaśnieniem do postępowania Zamawiający dopuścił rozwiązanie,
w
którym oba materiały, na których pracuje analizator podlegają jednoczesnej wymianie co 30
dni. W związku z powyższym Przystępujący zaoferował ilość materiałów zużywalnych
wyczerpujących to dopuszczenie (na każdy analizator przez 24 miesiące przypada
w
zaokrągleniu 25 kaset, tj. 75 szt. dla każdego z dwóch materiałów zużywalnych).
Jednocześnie postępowanie to zostało ogłoszone na ilość oznaczeń, dlatego też kalkulując
ofertę Przystępujący zaoferował większą ilość kaset sensorowych i odczynnikowych, aby
oferta była oszacowana w sposób rzetelny. Oferowanie jeszcze większej ilości kaset
sensorowych byłoby sztucznym zawyżeniem oferty. Postępowanie jest prowadzone na
określoną ilość badań, nie zaś na określoną ilość materiałów zużywalnych. Wskazał, iż
zaproponowane przez niego w ofercie rozwiązanie wyczerpuje postawione przez
Zamawiającego dopuszczenie jednoczesnej wymiany co 30 dni. Odnośnie parametrów
ocenianych w pkt 2 załącznika nr 6, Przystępujący oświadczył i potwierdził, iż wszystkie
wymienione
czynności konserwacyjne typu czyszczenie, odbiałczanie, czyszczenie i wymiana
jakichkolwiek uszczelek nie jest wykonywana przez operatora ponieważ analizator dokonuje
tego automatycznie. Jedyna czynność obsługowa to wymiana sondy aspiracyjnej i leży po
str
onie serwisu, dokonywana jest podczas rocznego przeglądu okresowego. Na potwierdzenie
Przystępujący dołączył wymagane czynności przeglądu rocznego analizatora. W tabeli
opisującej zawartość rocznego zestawu serwisowego wymieniono sondę wlotu z uchwytem
(so
nda aspiracyjna), uszczelkę łącznika wlotu, wężyk zaworu i wężyk ściekowy.
Pismem z dnia 11 stycznia 2019 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, którą w zakresie Pakietu nr 1 była oferta Przystępującego -
Radiometer Sp
. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Izba zważyła, co następuje:
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na sposób skonstruowania samego
odwołania, które de facto nie zawiera uzasadnienia faktycznego podnoszonych zarzutów.
Odwołujący w ramach uzasadnienia faktycznego wskazał jedynie hasłowo trzy aspekty,
w
których upatruje niezgodności z SIWZ, tj. niedoszacowanie oferty (niedostateczna ilość
kaset sensorowych), niespełnienie parametrów wymaganych dla analizatora (pkt 11 oraz 12),
niezgodny ze stanem faktycznym opis parametrów ocenianych (pkt 2 oraz 5). Odwołujący nie
przedstawił w powyższym zakresie jakiejkolwiek dalszej argumentacji, nie wyjaśnił nawet do
których elementów specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszą się wskazywane
w
nawiasach punkty, poprzestając na lakonicznym stwierdzeniu, iż o powyższych błędach
zawiadamiał już Zamawiającego pismem z dnia 17 grudnia 2018 r., pozostawiając tym samym
zarówno Zamawiającemu, jak i Uczestnikowi postępowania, ale także Krajowej Izbie
Odwoławczej pole do interpretacji, które okoliczności faktyczne zostały objęte zakresem
odwołania i co tak naprawdę w ofercie Przystępującego nie odpowiada wymogom określonym
w SIWZ i dlaczego.
Praktykę taką Izba ocenia jako naganną i nie znajdującą oparcia w przepisach prawa,
podstawą zarzutu jest bowiem nie tylko przywoływana podstawa prawna, ale również
konkretna i
precyzyjna podstawa faktyczna. Jak wskazuje się w orzecznictwie, norma
wyrażona w art. 192 ust. 7 ustawy Pzp wyznacza zakres rozstrzygnięcia Izby, który z kolei
determinowany jest treścią odwołania, tj. kwestionowaną w nim czynnością oraz jasnymi
i
skonkretyzowanymi, przed upływem terminu na wniesienie odwołania, zarzutami
składającymi się z dwóch warstw - prawnej oraz faktycznej. Tym samym to na wykonawcy,
będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar skonkretyzowania stawianych zarzutów na
wspomnianych wyżej płaszczyznach. Poza treścią samego odwołania wykonawca nie ma
możliwości doprecyzowywania zawartych w nim zarzutów przez wskazywanie na właściwe im
okoliczności faktyczne. Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed
Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich
późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, brane
przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach
ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu (por. m.in. wyrok KIO z dnia 14 kwietnia 2018
r., sygn. akt KIO 433/18). Oparcie się w odwołaniu na ogólnych - i jak w niniejszym przypadku
– bardzo szerokich, niedopowiedzianych i nie odnoszących się do konkretnych postanowień
SIWZ, tezach o
niezgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ, uniemożliwia zarówno
Zamawiającemu, jak i Uczestnikowi postępowania, przygotowanie argumentacji i rzeczowe
odniesienie się do kwestionowanych przez Odwołującego okoliczności (por. m.in. wyrok KIO
z dnia 6 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 533/18).
Odwołujący wnosząc odwołanie jest zobowiązany do przedstawienia i wykazania
okoliczności sprawy w sposób, który przekona Krajową Izbę Odwoławczą o słuszności jego
twierdzeń, a zaniechania w tym zakresie skutkować będą co do zasady oddaleniem odwołania.
Nie jest rolą Izby poszukiwanie samodzielnie w dokumentacji postępowania o udzielenie
zamówienia, jakie konkretnie parametry kwestionuje Odwołujący i gdzie znajdują się w treści
SIWZ postanowienia regulujące obowiązek dochowania tych parametrów. Takie działanie
naruszałoby przepisy, jak również zasadę równości stron w postępowaniu odwoławczym
i
kontradyktoryjności. Zarzucając Zamawiającemu nieodrzucenie oferty konkurenta na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odwołujący winien był wskazać, na czym konkretnie
niezgodność pomiędzy ofertą wykonawcy a specyfikacją zamawiającego polega, czyli co
i w ja
ki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i jednoznacznie ustalonymi
postanowieniami SIWZ. Odwołujący obowiązkowi temu nie zadośćuczynił i już z tego względu
odwołanie powinno podlegać oddaleniu w całości.
Nawet jednak gdyby uwzględnić jako element podstawy faktycznej stawianych zarzutów
treść pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2018 r., do której odniósł się on w odwołaniu, to
i tak w
ocenie Izby Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodowemu
w zakresie wykazania nie
zgodności oferty Przystępującego z treścią SIWZ.
Odnosząc się do pierwszego z hasłowo wskazanych w odwołaniu aspektów, tj. kwestii
niedoszacowania oferty
Przystępującego, bazując na treści pisma z 17 grudnia 2018 r. należy
wskazać, iż Odwołujący opierał swoje wnioski na twierdzeniu, że Zamawiający wymagał, aby
materiały zużywalne były wymieniane jednoczasowo, a więc ilość kaset odczynnikowych
i
sensorowych w ofercie Przystępującego powinna być równa.
Powyższa okoliczność nie została jednak udowodniona przez Odwołującego, podobnie
jak fakt, że ilość kaset odczynnikowych i sensorowych podana w ofercie Przystępującego jest
ilością niewystarczającą, uniemożliwiającą realizację zamówienia (innymi słowy, że kaset tych
było za mało). Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego kaset sensorowych powinno być dokładnie
tyle samo co odczynnikowych (czyli 123),
a nie na przykład kaset odczynnikowych tyle samo
co sensorowych. Ponadto
Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, z czego wynika różnica
w
liczbie zaoferowanych kaset odczynnikowych i sensorowych (miało to na celu
zabezpieczenie Zamawiającego na wypadek gdyby urządzenie musiało wykonać np.
dodatkowe płukania w celu umożliwienia dalszego badania), a Odwołujący wyjaśnień tych nie
kwestionował. Odwołujący nie wskazywał także na jakiekolwiek wymogi SIWZ, z których
wynikałyby obowiązki wykonawców w zakresie wymaganej do dostarczenia liczby kaset
sensorowych, odczynnikowych czy sensorowo-odczynnikowych.
Nawet gdyby twierdzenia Odwołującego o tym, że liczba kaset odczynnikowych
i
sensorowych powinna być równa były prawdziwe, czego nie wykazał, to brak jest
jakichkolwiek wiarygodnych dowodów na to, że ilość kaset sensorowych zaoferowana przez
Przystępującego było zbyt mała do dokonania wymaganej przez Zamawiającego liczby
oznaczeń. Zestawienie złożone przez Odwołującego obejmujące wyliczenie kaset
sensorowych według oferty Przystępującego, z którego wywodził on zbyt mała liczbę
zaoferowanych oznaczeń, zostały dokonane z uwzględnieniem aktywności w zakresie kontroli
jakości w wymiarze 3 x dziennie. Tymczasem zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący
wskazywali, iż czynności takie jak kalibracja (kontrola jakości) są już wpisane w liczbę
oznaczeń w kasecie, a nie, że należy uwzględniać z uwagi na tę aktywność dodatkowe kasety.
Jak wyjaśnił Przystępujący, ilości oznaczeń dotyczą oznaczeń do badań, dodatkowe
czynności, które urządzenie dokonuje automatycznie, są przypisane do wielkości kasety i nie
zmniejszają ilości oznaczeń do badań. Powoduje to, że wyliczenia Odwołującego są
obarczone błędem i przez to niemiarodajne.
Izba miała także na uwadze, iż w postępowaniu odwoławczym Odwołujący wskazywał
na brak zachowania wymogu jednoczesności wymiany kaset odczynnikowych i sensorowych,
na dowód czego przedstawił zestawienie ilości kaset sensorowych i odczynnikowych
przypadających na dany analizator oraz częstotliwości ich wymiany. Niemniej tego rodzaju
niezgodność oferty Przystępującego z SIWZ nie była ani wskazana w odwołaniu, ani nie
wynikała z treści pisma Odwołującego z dnia 17 grudnia 2018 r., jest zatem argumentacją
spóźnioną, nie podlegającą rozpoznaniu przez Izbę, która związana jest granicami zarzutów.
Na marginesie należy jedynie wskazać, iż SIWZ nie zawierała wymogu co do obowiązku
jedno
czesności wymiany kaset sensorowych i odczynnikowych, co Zamawiający podkreślał
podczas rozprawy. Z wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego odnośnie treści SIWZ
wynika jedynie, iż Zamawiający dopuścił takie rozwiązanie (jako jedno z możliwych, nie
obowiązkowych). Natomiast inną sprawą jest, że Przystępujący zobowiązał się takie właśnie
analizatory (tj. pracujące w oparciu o dwa materiały zużywalne, które podlegają jednoczesnej
wymianie co 30 dni), dostarczyć, co wynika z treści jego oferty. Odwołujący jednak nie
sformułował zarzutów odnoszących się do kwestii ewentualnego braku możliwości
dokonywania jednoczasowej wymiany kaset, lecz do zaoferowania niedostatecznej liczby
kaset odczynnikowych w
stosunku do kaset sensorowych w kontekście niedoszacowania ceny
oferty. Z drugiej strony nie stawiał on zarzutów związanych z tym, czy cena oferty uwzględnia
wszystkie niezbędne koszty realizacji zamówienia.
Odnosząc się do kwestii niespełnienia wymaganych parametrów analizatora,
Odwołujący w odwołaniu wskazał na pkt 11 i 12. Z treści pisma z 17 grudnia 2018 r. wynika,
iż chodziło tutaj o pkt 11 i 12 załącznika nr 5 do SIWZ opisującego parametry graniczne.
W
zakresie pkt 12 Odwołujący na posiedzeniu przed Izbą wycofał zarzuty, wobec czego Izba
rozpoznaniu poddała tylko parametr wystandaryzowanego czasu kondycjonowania kasety
odczynnikowo
– sensorowej, który miał wynosić maksymalnie 60 minut.
Niespełnienie powyższego wymogu przez analizatory Przystępującego, Odwołujący
w
piśmie z dnia 17 grudnia 2018 r. wywodził z brzmienia Instrukcji obsługi, gdzie wskazano
„Po zamontowaniu nowej kasety czujników analizator musi wykonać procedurę
kondycjonowania. Proces ten może potrwać do 4 godzin.” Należy jednak mieć na uwadze, iż
Odwołujący jako dowód złożył Instrukcję obsługi dla wersji oprogramowania od 3.1., podczas
gdy
– zgodnie z twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego, których Odwołujący nie
kwestionował – do analizatorów wyprodukowanych w 2018 r. stosować należy Instrukcję
obsługi dla wersji oprogramowania 3.4. Odwołujący posługiwał się zatem Instrukcją
zdezaktualizowaną, nie wykazując jednocześnie, że w wersji Instrukcji obsługi, która znajduje
zastosowanie do analizatorów o roku produkcji 2018 znajdują się analogiczne informacje.
Tymczasem Zamawiający wskazywał, iż aktualna instrukcja różni się od tej złożonej, nie ma
tam informacji o 4 godzi
nach nagrzewania się kasety. Wskazał także, iż czas kondycjonowania
kasety Zamawiający ustalił na podstawie specyfikacji aparatu złożonej przez Przystępującego
wraz z pismem stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego z 11 grudnia 2018 r. i złożył
wyciąg z tej specyfikacji jako dowód.
Po drugie za niezasadne, jako nieznajdujące oparcia w treści SIWZ, Izba uznała
twierdzenia Odwołującego, iż Instrukcja obsługi powinna mieć prymat nad specyfikacją
urządzenia złożoną przez Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba
miała na względzie, iż Zamawiający przewidział w SIWZ otwarty katalog dokumentów, jakie
wykonawcy mogli złożyć w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia
parametry określone w zał. 5 i 6 do SIWZ – jako przykład wskazano na katalogi, prospekty,
ulotki. Wobec tego nie sposób stwierdzić, że specyfikacja urządzenia złożona przez
Przystępującego potwierdzająca czas uruchomienia kaset sensorowych poniżej godziny była
dokumentem nieprawidłowym, zresztą Odwołujący nie podważał jej wiarygodności czy
prawdziwości, a jedynie wskazywał na pierwszeństwo treści Instrukcji obsługi wywodzone
z
przepisów ustawy o wyrobach medycznych. Taka interpretacja nie tylko nie znajduje
potwierdzenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ale jest także sprzeczna
z zasadami doświadczenia życiowego. Instrukcje obsługi co do zasady mają charakter
bardziej ogólny niż specyfikacje techniczne konkretnego urządzenia, często odnoszą się do
kilku typów czy modeli urządzeń, podczas gdy specyfikacje zawierają informacje
o
parametrach technicznych danego, ściśle określonego, typu czy modelu urządzenia. Brak
było zatem podstaw do uznania, że sprzęt zaoferowany przez Przystępującego nie spełniał
omawianego parametru granicznego
. Odwołujący w żaden sposób nie poparł także
stwierdzenia
, że czas kondycjonowania nie jest wystandaryzowany.
Również za nieudowodnione Izba uznała twierdzenia Odwołującego o niezgodnym ze
stanem faktycznym opisie parametrów ocenianych analizatora. Niezgodność tę Odwołujący
w
treści odwołania do pkt 2 oraz 5. Jak wynika z pisma z dnia 17 grudnia 2018 r. chodziło tu
o
pkt 2 i 5 załącznika nr 6 do SIWZ dotyczącego parametrów ocenianych.
Pkt 5 parametrów ocenianych dotyczył omówionego powyżej wymogu związanego
z
wystandaryzowanym czasem kondycjonowania kasety sensorowej, a Odwołujący podniósł
w tym zakresie tożsamą argumentację jak w przypadku pkt 11 załącznika nr 5 do SIWZ.
W
związku z tym pełną aktualność zachowują powyższe rozważania Izby, wskazujące na
niezasadność stanowiska Odwołującego kwestionującego spełnienie wymogów w zakresie
wystandaryzowanego czasu kond
ycjonowania kasety, których powielanie w tym miejscu Izba
uznaje za zbędne.
Odnosząc się zaś do wymogu związanego z brakiem jakichkolwiek czynności
konserwacyjnych i wymian
(pkt 2 załącznika nr 6 do SIWZ), w ocenie Izby, Odwołującego
wywiódł zbyt daleko idący wniosek, iż zgodnie z Instrukcją obsługi problemy związane
z
wymianą uchwytu uszczelki użytkownik powinien rozwiązać samodzielnie. Instrukcja ta daje
wskazówki jak rozwiązać ewentualnie powstały problem, natomiast nie jest to równoznaczne
z tym, że użytkownik musi tej czynności dokonać samodzielnie. Ponadto Odwołujący nie
wykazał, iż w przypadku analizatora zaoferowanego przez Przystępującego nie jest możliwe
i realne dokonanie wymiany uchwytu uszczelki raz w roku, w ramach przeprowadzanego
serwisu, na
co wskazywał Przystępujący. Ponadto również i w tym przypadku powoływał on
się na treści Instrukcji obsługi, która nie jest aktualna w odniesieniu do urządzeń
wyprodukowanych w 2018 r., a także powoływał się na okoliczność, iż uchwyt uszczelki wloty
jest
materiałem zużywalnym, co było bezsporne. Natomiast Przystępujący wyjaśnił, iż od 2017
r. sonda aspiracyjna wraz z uchwytem
wymieniana jest tylko podczas przeglądu jako jedna
część, a uchwyt uszczelki wlotu uzyskał na tyle wysoką trwałość, że podlega wymianie raz na
12 miesięcy w ramach czynności serwisowych, nie wymienia go użytkownik. Izba miała także
na względzie, iż w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia znajdują się
wyjaśnienia Przystępującego, w których opisał on wymagane czynności przeglądu rocznego
analizatora oraz przedstawił tabelę opisującą zawartość rocznego zestawu serwisowego,
w
którym wymieniono nie tylko sondę wlotu z uchwytem (sonda aspiracyjna) ale także właśnie
uszczelkę łącznika wlotu, wężyk zaworu i wężyk ściekowy.
Dodatkowo należy wskazać, iż Odwołujący nie odnosił się na rozprawie do kwestii
konieczności wykonywania przez użytkownika w razie potrzeby manualnego czyszczenia
zespołu aspiracyjnego analizatora, na które powoływał się w treści pisma z 17 grudnia 2018
r.,
nie jest zatem jasne czy Odwołujący w ogóle podtrzymywał zarzut również w tym aspekcie.
N
iewątpliwe jest natomiast, że okoliczność ta nie została w żaden sposób wykazana
w
postępowaniu odwoławczym.
Na koniec należy jeszcze wskazać, iż w żaden sposób zasadności stawianych zarzutów
nie potwierdza argumentacja Odwołującego przedstawiana podczas rozprawy w zakresie
tego, że analizatory, będące przedmiotem zamówienia, są przeznaczone do pracy na
oddziale,
a w nie w laboratorium diagnostycznym oraz odnośnie systemu POCT. Okoliczności
te nie były sporne, a złożone w tym zakresie przez Odwołującego dowody były – w ocenie Izby
-
nieistotne dla rozstrzygnięcia. Odwołujący w ogóle nie wykazał, jak powyższe okoliczności
miałyby się przekładać na kwestię niedoszacowania oferty czy niespełnienia parametrów
granicznych lub ocenianych. Fakt, że laboratorium znajduje się w innym budynku niż Oddział
K
ardiochirurgii, gdzie mają być dostarczone analizatory jest dla sprawy irrelewantny i jest
wyłącznie kwestią wewnętrznej organizacji pracy Zamawiającego. Odwołujący nie podnosił
zaś jakichkolwiek zarzutów w zakresie niespełnienia przez zaoferowany przez
Przystępującego przedmiot zamówienia parametru granicznego z pkt 20 załącznika nr 5 do
SIWZ
dotyczącego możliwości sprawowania nadzoru przez koordynatora POCT w ramach
spójnego systemu nadzoru integrującego aparaty.
Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie
§ 3 pkt 1) Rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972),
zaliczając w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.
Przewodniczący: ……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
