rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-02-01
rok: 2019
data dokumentu: 2019-02-01
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 55/19
KIO 55/19
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2019 r. w Warszawie
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez
Wykonawc
ę – PZOM STRACH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Gminę Ciasną (pełnomocnik), ul.
Nowa 1A (42-793 Ciasna),
Gminę Kochanowice, ul. Wolności 5 (42-713 Kochanowice),
Gminę Konopiska, ul. Lipowa 5 (42-274 Konopiska), Miasto Kalety, ul. Żwirki i Wigury 2
(42-660 Kalety),
Gminę Pawonków, ul. Zawadzkiego 7 (42-772 Pawonków), Gminę
Woźniki, ul. Rynek 11 (42-289 Woźniki)
odwołania
wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez
Wykonawc
ę – PZOM STRACH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka
komandytowa
z siedzibą w Konopiskach przy ul. Przemysłowej 7 (42-274 Konopiska) w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiających: Gminę Ciasną (pełnomocnik), ul.
Nowa 1A (42-793 Ciasna),
Gminę Kochanowice, ul. Wolności 5 (42-713 Kochanowice),
Gminę Konopiska, ul. Lipowa 5 (42-274 Konopiska), Miasto Kalety, ul. Żwirki i Wigury 2
(42-660 Kalety),
Gminę Pawonków, ul. Zawadzkiego 7 (42-772 Pawonków), Gminę
Woźniki, ul. Rynek 11 (42-289 Woźniki)
orzeka:
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację zapisów ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ustalonych kryteriów
oceny ofert poprzez usunięcie kryterium – dodatkowy sprzęt/waga 30 i
odpowiednią modyfikację wag pozostałych kryteriów.
W pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.
2
Kosztami postępowania obciąża pełnomocnika Zamawiających - Gminę Ciasna i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PZOM STRACH
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Konopiskach tytułem wpisu
od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
...........................................
...........................................
str. 3
Sygn. akt: KIO 55/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Grupę
Zamawiających: Gminę Ciasna, Gminę Kochanowice, Gminę Konopiska, Miasto Kalety,
Gminę Pawonków, Gminę Woźniki na świadczenie usług odbierania odpadów komunalnych i
zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim (nr
postępowania: RGK.GK.271.1.2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4.01.2019 r., 2019/S 003-003418, wobec
czynności polegającej na ustaleniu treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz),
Wykonawca PZOM STRACH Sp. z o.o. sp. k. z/s w Konopiskach
(dalej jako Odwołujący),
wni
ósł w dniu 14 stycznia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 55/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wskazanie
minima
lnych warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej z
naruszeniem zasad proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i nie dającym
możliwości realizacji zamówienia, prowadzących jednocześnie do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji
– wskazania minimalnej ilości sprzętów: 2 szt. samochodu
ciężarowego bezpylnego typu śmieciarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5
tony przeznaczonym do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o
pojemności 120l, 240l oraz 1 szt. samochodu przystosowanego do odbioru odpadów
wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego wyposażonego w urządzenie załadowcze HDS przy
równoczesnym zastrzeżeniu, iż wymieniona ilość sprzętu jest ilością minimalną, a
faktyczna ilość sprzętu, jaką Wykonawca będzie musiał zastosować będzie wynikała z
rzeczywistych potrzeb tak, aby odpady komunalne z terenu Gminy Ciasna,
Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki były na bieżąco odbierane i
zagospoda
rowane (rozdział XIII ust. 3 pkt 3.3 siwz, sekcja III ust III.1.3 oraz pkt 1 ppkt
1.2 ogłoszenia);
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58
§ 1 ustawy k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp
poprzez
zamieszczenie postanowień sprzecznych z przepisami o charakterze
bezwzględnie obowiązującym , co nie może być skuteczne gdyż dotknięte jest sankcją
nieważności – dopuszczenie przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych
niezbędnych do przeprowadzenie rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania
str. 4
odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów
komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami (dział III ust. 5 lit. d OPZ – załącznik nr 7 do
siwz, dział III str. 4 OPZ);
3) art. 353
, art. 354, art. 58 § 1 ustawy k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, wprowadzając wzajemną sprzeczność jej zapisów – w zakresie
dotyczącym protokołów odbioru i skutku ich niepodpisania jakim będzie brak
wymagalności wynagrodzenia określonego w umowie (§5 ust. 9 wzoru umowy –
załącznik nr 8 do siwz) oraz prawa do odstąpienia od umowy i wskazanego różnego
terminu jego realizacji tj. 14 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach (§ 8 ust.2
wzoru umowy) i 30 dni od dowiedzenia się o okolicznościach (§ 12 ust. 7 wzoru umowy);
4) art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 4 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe dokonanie opisu kryterium oceny ofert, tj. kryterium
jakości jako dodatkowy sprzęt, gdyż jest to kryterium związane z warunkami udziału
Wykonawcy, a nie kryterium od
noszącym się do przedmiotu zamówienia, a dodatkowo
jako mające dużą wagę w ocenie ofert (30 pkt) może wpływać na uczciwą konkurencję
oraz uniemożliwiać rzeczywistą porównywalność ofert pod kątem kryterium jakości –
zamawiający przyzna dodatkowe punkty za 1 dodatkową śmieciarkę (30 pkt), a ilość
dodatkowego pojazdu powyżej 1 szt. nie będzie dodatkowo punktowana (sekcja II ust.
II.2 pkt II.2.5 ogłoszenia, rozdział XXV ust. 2 pkt 2.2. siwz);
5) art. 353
1
oraz art. 487 § 2 ustawy k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 29 ust. 1 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej wartości oraz w sposób niewyczerpujący oraz
sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz
zaburzający wzajemność świadczeń – wymóg zagospodarowania odpadów w roku 2021
oraz 2022 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w sytuacji gdy
nie są znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w 2021 roku i kolejnych
latach.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian
w ogłoszeniu i siwz w zakresie wskazanym w przedmiotowym odwołaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Ad.1.
str. 5
W zakresie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga dysponowania, jako
odpowiednim
dla oceny przygotowania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia -
potencjałem technicznym, tj. 2 szt. samochodu ciężarowego bezpylnego typu śmieciarka o
dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t. przeznaczonego do pobierania zmieszanych
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l oraz 1 szt. samochodu
przystosowanego do odbierania odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów
budowlanych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wyposażonego w
urządzenie załadowcze HDS. Równocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wymieniona ilość
sprzętu jest ilością minimalną, a faktyczna ilość sprzętu, jaką Wykonawca będzie musiał
zastoso
wać będzie wynikała z rzeczywistych potrzeb, tak aby odpady komunalne z terenu
Gmin: Ciasna, Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki były na bieżąco
odbierane i zagospodarowane.
W ocenie Odwołującego tak opisany warunek minimalny podnosi ryzyko wyboru wykonawcy
obiektywnie niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku do którego może
zachodzić uzasadnione prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Uwzględniając zakres usługi, determinowany ilością odbieranych odpadów, ich rodzajem,
obszarem na jakim będą wytwarzane, jak również częstotliwość odbioru, Odwołujący
przedstawił własne wyliczenie potrzebnych do realizacji zamówienia pojazdów.
Uwzględniając wyliczoną w ten sposób liczbę dni: 40/44 dni Odwołujący wskazał, jako
konieczną do wykonania usługi ilość pojazdów: bezpylne śmieciarki – 3 szt.; pojazdy
przeznaczone do gromadzenia odpadów zgromadzonych w sposób selektywny – 9 szt.;
pojazdy do odbierania odpadów wielkogabarytowych wyposażonych w urządzenie
załadowcze HDS, urządzenie bramowe lub hakowe – 2 szt.
Zaniżone przez Zamawiającego wymagania godzą w konkurencyjność złożonych w
postępowaniu ofert, które w zależności od stopnia profesjonalizmu wykonawcy mogą różnić
się w zakresie koniecznych środków technicznych pomiędzy ilością 3 pojazdów – jak
wskazuje Zamawiający lub 14 pojazdów – co wynika z rzeczywistych, minimalnych potrzeb
zamówienia. Oceny zasadności warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy dokonywać w
kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia. Warunek musi zapewniać
należyte wykonanie zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego
charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę warunku dysponowania potencjałem technicznym na wymóg
dysponowania co najmniej: 2 szt. samochodów ciężarowych bezpylnych typu śmieciarka o
DMC powyżej 3,5 t przeznaczonych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z
str. 6
p
ojemników o pojemności 120l, 240l; 1 szt. samochodu przystosowanego do odbierania
odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego wyposażonych w urządzenie załadowcze HDS oraz
urządzenie bramowe lub hakowe; 5 szt. samochodów przystosowanych do odbioru worków z
selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi typu śmieciarka dwukomorowa o DMC
powyżej 3,5 t.
Ad. 2
Zastrzeżenie z pkt widzenia naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp budzi zapis, w którym
Z
amawiający dopuścił możliwość przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych
niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania
odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów
komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami (dział III ust. 5 lit. d załącznika nr 7 do siwz –
OPZ). Uwzględniając przepisy ustawy o odpadach regulujące zasady, na jakich odbywać
może się odbieranie odpadów i ich przetwarzanie, spalarnia odpadów, do jakiej miałyby być
przekazywanie zmieszanych odpady komunalne musi być uwzględniona w uchwale w
sprawie wykonania woje
wódzkiego planu gospodarki opadami. Postanowienie siwz
sprzeczne z przepisem bezwzględnie obowiązującym nie może być prawnie skuteczne (art.
58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów załącznika nr 7 do siwz na: „Dopuszcza się
prz
ekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia
rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu w wojewódzkim planie
gospodarki
odpadami”.
Ad. 3
Zarzut naruszenia art. 353
, art. 354, art. 58 § 1 ustawy k.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy pzp
Odwołujący formułował wobec zapisów wzoru umowy, w której w sposób sprzeczny z natura
stosunku zobowiązaniowego Zamawiający nadał sobie jednostronne prawo do stwierdzenia
wymagalności przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia. Spornymi są zapisy §5 ust. 9
wzoru umowy (załącznik nr 8), w których Zamawiający wskazał, iż podstawą do wystawienia
faktury VAT będą podpisane przez obie strony protokoły odbioru usług stwierdzające
należyte wykonanie przedmiotu umowy, a brak podpisania protokołów skutkować będzie
tym, że wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie wymagalne. Sporządzenie protokołu nie ma
znaczenia pozwalającego uznać jego datę za równoznaczną z datą wykonania usługi. Brak
str. 7
protokołu w chwili wykonania usługi nie świadczy o tym, że nie doszło (w ogóle lub w
konkretnej dacie) do wykonania usługi. Samo zaś sporządzenie i podpisanie protokołu
odbioru robót uzasadnia domniemanie, że zostały one wykonane zgodnie z umową.
Sporządzenie protokołu stanowi jedynie potwierdzenie wykonania usługi i nie ma wpływu na
moment wykonania usługi, a w konsekwencji na początek biegu terminu wystawienia faktury
i moment powstania obowiązku podatkowego. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę
odbioru robót, a co za tym idzie – rzutują na kwestie wymagalności roszczenia o
wynagrodzenie za wykonane roboty, wady zaś nieistotne oznaczają wykonanie
zobowiązania, ale w sposób nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienia inwestora,
który może domagać się ich usunięcia w wyznaczonym terminie bądź obniżenia
wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał, iż protokół zostanie podpisany jedynie w sytuacji należytego
wykonania usługi, jednocześnie przewidując szereg środków mobilizujących Wykonawcę w
postaci kar umownych czy odstąpienia od umowy, które zabezpieczają jego interesy, czyniąc
nieuzasadnionym zapis umożliwiający wstrzymanie wymagalności wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu wzoru umowy na: „Podstawą do wystawienia faktur VAT,
o których mowa w ust. 8 będą podpisane przez obie strony protokoły odbioru usług
stwierdzające wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1, jak też
ewentualne terminy wyznaczone na usunięcie stwierdzonych przy odbiorze wad i usterek. W
przypa
dku niedotrzymania wyznaczonego przez Zamawiającego terminu usunięcia wad i
usterek Wykonawcy zostaną naliczone stosowne kary umowne. Za datę zakończenia
czynności odbiorowych uznaje się datę usunięcia wad i usterek i podpisania protokołu”.
Ponadto, Odwołujący wskazał na niespójne zapisy § 8 ust. 2 oraz § 12 ust. 7 wzoru umowy,
w których określono różny termin na odstąpienie od umowy w przypadku nienależytego
wykonania, tj. 14 i 30 dni. Odwołujący wniósł o jednoznaczne ustalenie terminu na 14 dni od
dnia do
wiedzenia się przez Zamawiającego o okoliczności uzasadniających odstąpienie.
Ad.4
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 4 w zw. z
art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy zpzp dotyczy kryterium oceny ofert
– jakości, tj. dodatkowego
sprzętu o wadze 30 pkt. Zamawiający przyzna 30 pkt za jedną dodatkową śmieciarkę ponad
wymaganą w opisie warunku udziału w postępowaniu. Jako powiązane z zaniżonym
wymaganiem dotyczącym potencjału technicznego, nie będzie miało wpływu na jakość
świadczonej usługi. Ponadto, jako naruszające art. 91 ust. 3 ustawy pzp nie powinno być
stosowane (dotyczy wiarygodności technicznej wykonawcy). Odwołujący wniósł o jego
usuniecie z zapisów siwz oraz ogłoszenia.
str. 8
Ad. 5
Zarzut naruszenia art. 353
oraz ar
t. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 ustawy pzp, art.
139, art. 29 ust. 1 ustawy pzp dotyczy obowiązku zagospodarowania odpadów w okresie od
01.04.2019 r. do 31.03.2022 r. zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy ni
e są obecnie znane poziomy recyklingu, jakie będą obowiązywały w roku 2021
oraz 2022. Aktualne przepisy rozporządzeń wyznaczają poziomy recyklingu poszczególnych
frakcji odpadów komunalnych do 16 lipca 2020 r. oraz 31 grudnia 2020 r.
Wykonawca nie może zobowiązać się do zagwarantowania poziomu recyklingu, których
jeszcze nie ma. Nie znając tych wielkości nie może na chwilę obecną oszacować realności
szans na jego osiągnięcie oraz oszacować i uwzględnić w cenie oferty środków, które będzie
musiał podjąć w celu ich osiągnięcia.
Odwołujący wniósł o modyfikację wzoru umowy poprzez skrócenie okresu obowiązywania
umowy do 31.12.2020 r.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający poinformował o
dokonanej w dniu 24 stycznia 2019 r. modyfikacji zapisów załącznika nr 8 do siwz (§ 8 ust. 2
wzoru umowy), w którym ujednolicono termin na odstąpienie od umowy, wynoszący obecnie
30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie od umowy.
Na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym otwarcie rozprawy Odwołujący cofnął zarzut
oznaczony w odwołaniu jako 3.2 i podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów, których
Zamawiający nie uwzględnił.
Na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
odwołanie podlegało rozpoznaniu na
rozprawie w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, a Odwołujący nie
wycofał.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
pub
licznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
str. 9
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na znaczenie zapisów siwz i
ogłoszenia kształtujących warunki udziału w postępowaniu, jak również ustalających zakres
przedmiotu świadczenia oraz odpowiedzialność kontraktową przyszłego wykonawcy usługi,
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania, którym dąży do zmiany zapisów siwz i
ogłoszenia, możliwych skutecznie do wdrożenia na obecnym etapie postępowania.
Pozostawienie
podważanych zapisów w niezmienionym kształcie mogło stanowić realną
p
rzeszkodę dla obrony interesów wykonawcy na etapie ubiegania się o kontrakt jak i jego
realizacji.
Z jednej strony ustalenie warunków wymaganych wobec zainteresowanych
zamówieniem podmiotów, powinno stwarza pole do konkurencji opartej na przejrzystych dla
wszystkich zasadach
, pozwalających na złożenie oferty przez zdolnych do wykonania
zamówienia wykonawców. Ma to służyć uzyskaniu ofert porównywalnych, pozwalających na
wybór oferty najkorzystniejszej, co oznacza ofertę prezentującą najlepszy bilans ceny do
oferowanej jakości przedmiotu zamówienia. Stąd uzasadnione jest podejmowanie kroków,
które mają na celu doprowadzenie do wyznaczenia wymagań, jakie powinni spełnić
wykonawcy składając ofertę, co pozwoli przyjąć, iż są właściwie przygotowani do wykonania
przedmiotu umowy
, a ich oferta została w sposób rzetelny skalkulowana. Z drugiej strony
z
łożenie oferty oznacza zgodę na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w siwz, co
może mieć istotne znaczenie dla wykonawcy z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed
sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż odwołanie, które ma na celu
doprowadzenie zapisów siwz do stanu zgodnego z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki
opisane w art. 179 ust. 1 Ustawy i podlega rozpoznaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot
zamówienia
stanowi
usługa
odbierania
odpadów
komunalnych
i
zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim. W ramach
zamówienia od wykonawcy oczekuje się odbioru całego strumienia odpadów komunalnych w
sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w ramach
powierzonego zadania (rozdział III pkt 1 siwz). Zamówienie realizowane będzie w terminie od
dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od 01.04.2019 r. do 31.03.2022 r. Zamawiający
str. 10
wymienił rodzaje odpadów (frakcje) odbieranych bezpośrednio z nieruchomości
zamieszkałych oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK).
Usługa ma być realizowana w zgodzie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018, poz. 1454), uchwałą Sejmiku
Województwa Śląskiego nr V/37/7/2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie przyjęcia
„Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-2022”, rozporządzenia
Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013, poz. 122),
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r., poz. 992 z późn. zm.).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 7 do siwz. Wskazano w nim
dane dotyczące Gmin (ilość mieszkańców, liczba nieruchomości z podziałem na budynki
jednorodzinne i wielorodzinne, powierzchnia w km
), częstotliwości odbioru odpadów (dla
nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej odpady zmieszane i segregowane – raz w
miesiącu; dla nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej odpady zmieszane i segregowane
– raz na dwa tygodnie, odpady wielkogabarytowe – raz w roku). Gwarantowana ilość
odpadów, które zostaną odebrane to ilość odpadów wymienionych w formularzu cenowym
(załącznik nr 2 do siwz). Zamawiający wskazał minimalną oraz maksymalną ilość odpadów w
tonach na okres 36 miesięcy oraz wskazał szacowane ilości odpadów dla poszczególnych
zamawiających.
Wykonawca zobowiązany jest przekazać zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone
bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. W
przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych
lub innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o
odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych lub
odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi
tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojew
ódzkiego planu gospodarki
odpadami. Zamawiający dopuścił przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych
niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami, jako regionalna instalacja do przetwarzania
odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów
komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.
W rozdziale XIII siwz pkt 3.3 Zamawiający określił warunki, których spełnianie jest konieczne
do wykazania w ramach badania podmiotowego wykonawcy, zgodnie z art. 22 ust. 1b
str. 11
Ustawy. Jako wymaganą zdolność techniczną lub zawodową Wykonawca musi wykazać
dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) odpowiednim potencjałem technicznym w
celu realizacji zamówienia, tj. przynajmniej: samochód ciężarowy bezpylny typu śmieciarka o
dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t przeznaczony do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l – 2 szt.; samochód
przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych zużytych opon, odpadów
budowlanych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wyposażonych w urządzenie
załadowcze HDS – 1 szt. Wyżej wymieniona ilość sprzętu (określona w tabeli) jest ilością
minimalną, faktyczna ilość sprzętu, jaką Wykonawca będzie musiał zastosować będzie
wynikała z rzeczywistych potrzeb tak aby odpady komunalne z terenu Gmin Ciasna,
Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki były na bieżąco odbierane i
zagospodarowane. W miejscach gdzie nie jest możliwe dojechanie samochodem,
Wykonawca ma donieść pojemnik lub worek. Zamawiający zastrzegł, jako obowiązek
Wykonawcy zapewnienie, dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, przez cały okres
trwania umowy, dostatecznej liczby środków technicznych, gwarantujących terminowe i
jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, w liczbie co najmniej takiej, jak w
złożonej w postępowaniu przetargowym ofercie (dział III, pkt 4 lit. b OPZ).
Zamawiający przewidział procedurą odwróconą i zgodnie z art. 24aa Ustawy najpierw
dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta zostanie oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(w tym określonych w pkt 3.1, 3.2, 3.3) zostanie wezwany do złożenia dokumentów, w tym
m.in.
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
Wykonaw
cy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi zasobami
– załącznik nr 6 do siwz. Sprzęt wykazany przez Wykonawcę w załączniku nr
6 do siwz ma zostać wykorzystany i uczestniczyć w realizacji zamówienia.
W rozdziale XXI (opis
sposobu przygotowania ofert) Zamawiający wskazał na sposób
złożenia oferty za pośrednictwem formularza dostępnego na ePUAP i udostępnionego
również na minimPortalu. Na ofertę składają się: formularz ofertowy przygotowany wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
formularz cenowy przygotowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do siwz podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym; formularz JEDZ składany w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikow
anym podpisem elektronicznym; oświadczenie o zapoznaniu się z
warunkami zamówienia i załączonymi wzorami umów oraz przyjęciu ich treści bez żadnych
zastrzeżeń – na formularzu ofertowym – zgodnie z pkt 8 załącznika nr 1 do siwz.
str. 12
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz) wskazana zostanie cena wynikająca z
formularza cenowego (załącznik nr 2 do siwz) za 1 tonę za odbiór i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych oraz segregowanych pomnożoną przez minimalną ilość odpadów
zmieszanych/segregowanych wytworzonyc
h w ciągu trwania umowy.
W przypadku, gdy ilość odpadów będzie większa, niż określona w formularzu cenowym –
Zamawiającemu przysługuje zwiększenie zakresu opisanego w OPZ – załącznik nr 7 do
siwz, czyli zwiększenia przedmiotu zamówienia do maksymalnej wartości przedmiotu
zamówienia wyliczonej wg wzoru wskazanego w rozdziale XXII pkt 3 siwz. Przy kalkulacji
ceny ofertowej oprócz zmiany ewentualnych uwarunkowań winien uwzględnić m.in.: ilość
odpadów odbieranych z terenu Gmin Zamawiających w roku 2017-2018, charakterystykę
Gmin Zamawiających, możliwy wzrost odbieranych odpadów, możliwy wzrost ilości
budynków obsługiwanych oraz wzrost liczby mieszkańców, wymagania co do częstotliwości i
sposobu odbierania odpadów, wymagania, co do osiągnięcia poziomów recyklingu, koszty
związane z transportem i utylizacja odpadów, w tym m.in. opłaty za korzystanie z dróg
krajowych i innych opłat (pkt 13).
W rozdziale XXV Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze
oferty wraz z podaniem ich znaczenia.
Są nimi cena (60%), Dodatkowy sprzęt (30%), Aspekt
środowiskowy (10%). Kryterium „Dodatkowy sprzęt” będzie rozpatrywane na podstawie
zadeklarowanej przez Wykonawcę dodatkowej (poza wymaganym minimum) liczby
pojazdów typu śmieciarka przeznaczonych do wywozu odpadów z pojemników. Oznacza
ono, iż doliczone zostanie 30 punktów za dodatkowy pojazd. Brak wskazania w formularzu
ofertowym dodatkowego sprzętu zostanie uznany, jako zamiar spełnienia minimalnych
wymagań dotyczących posiadanego sprzętu, a Zamawiający przyzna 0 pkt. Ilość
dodatkowego pojazdu powyżej 1 szt. nie będzie dodatkowo punktowana. Pojazd wskazany
jako dodatkowy nie może być ponownie wskazany przez Wykonawcę dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Sprzęt wskazany jako dodatkowy ma zostać wykorzystany i
uczestniczyć w realizacji zamówienia. W formularzu ofertowym przewidziano do wypełnienia
tabelę oznaczoną KRYTERIUM II, w której należało wskazać dodatkowy sprzęt do
wykonania przedmiotu zamówienia – dodatkowy pojazd specjalistyczny (w postaci
śmieciarki) opisany nazwą oraz numerem rejestracyjnym lub innymi danymi
identyfikacyjnymi (np. nr fabrycznymi). W tabeli KRYTERIUM III
– „Aspekt środowiskowy”
Wykonawca może zobowiązać się do posiadania pojazdów spełniających normę emisji
spalin EURO IV
lub wyższą co nastąpi przez wskazanie ilości tych pojazdów, a także nazwy
sprzętu oraz numeru rejestracyjnego lub innych danych identyfikacyjnych (np. nr fabryczny
VIN).
str. 13
Kryterium „Aspekt środowiskowy” uwzględnia zastosowanie pojazdu spełniającego normę
e
misji spalin „Euro IV” lub wyższą i oznacza doliczenie do punktacji 5 pkt za 1 pojazd i 10 pkt
za 2pojazdy i więcej. Brak wskazania w formularzu ofertowym pojazdu spełniającego normę
emisji spalin „Euro IV” lub wyższą zostanie uznane, że Wykonawca nie posiada takiego
pojazdu wobec czego Zamawiający przyzna 0 pkt. Ilość pojazdów powyżej 2 szt. nie będzie
punktowana.
W załączniku nr 8 do siwz Zamawiający ujął istotne postanowienia umowy, której wzór
stanowi załącznik nr 9 do swiz. W rozdziale XXVII Zamawiający przewidział możliwość
zmiany postanowień zawartej umowy, m.in. w przypadku zmiany obowiązujących przepisów,
czy też w zakresie terminu, częstotliwości usług i sposobu wykonania umowy, w zakresie
zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy i zasad płatności w przypadku zmniejszenia
zakresu umowy wykonawczej, zmian wynikających ze zmiany Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gmin oraz innych aktów prawa miejscowego warunkujących
realizację przedmiotu umowy. Zamawiający przewidział zapisy umowy generalnej jak i
wykonawczych zawieranych z każdym z Zamawiających, tj. uczestnikiem wchodzącym w
skład grupy zamawiającej w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy generalnej.
Zgodnie z
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w
odniesieniu do części z kwestionowanych zapisów siwz i ogłoszenia, co do których
potwierdził się zarzut naruszenia przepisów Ustawy.
Z uwagi na szerokie spektrum zarzutów dotyczących zapisów siwz i ogłoszenia w pierwszej
kole
jności Izba odniesie się do zarzutu uwzględnionego, opisanego w odwołaniu pod nr 4, tj.
- naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 4 w zw. z art. 91
ust. 2 pkt 1 Ustawy poprzez ustalenie jako kryterium oceny ofert
– Dodatkowy sprzęt o
wadze 30 pkt.
Wg ustalonych zasad
Zamawiający przyzna 30 pkt za jedną dodatkową śmieciarkę ponad
wymaganą w opisie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zakwestionowała to
kryterium wskazując, iż nie będzie miało wpływu na jakość świadczonej usługi (z uwagi na
zaniżone wymagania minimalne, jakie powinni spełniać wykonawcy składając ofertę).
Ponadto, jako naruszające art. 91 ust. 3 Ustawy nie powinno być stosowane (dotyczy
wiarygodności technicznej wykonawcy). Odwołujący wniósł o jego usuniecie z zapisów siwz
oraz ogłoszenia.
str. 14
Uwzględniając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze treść art. 91 ust. 3 Ustawy, w
którym wyłączono możliwość oceny wiarygodności technicznej wykonawcy w ramach
kryterium oceny ofert. Zgodnie z zapisem Ustawy
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.
W sprawie nie budziło sporu, iż opisany w rozdziale XIII siwz pkt 3.3 siwz sprzęt
– pojazdy specjalne (śmieciarki), opisane w ramach warunku udziału w postępowaniu, miały
potwierdzać zdolności techniczną wykonawcy do świadczenia usługi odbioru odpadów
komunalnych. Zamawiający ustalając na poziomie minimalnym warunek udziału w
postępowaniu wymaga dysponowania łącznie trzema pojazdami, które nie muszą spełniać
normy emisji spalin Euro IV, co stanowi dodatkowe kryterium oceny oferty opisane jako
„Aspekt środowiskowy”. Słusznie wskazał Odwołujący, iż przyjęcie jako kryterium oceny
oferty, dysponowania dodatkowym pojazdem
specjalnym (śmieciarką), prowadziło wprost do
naruszenia art. 91 ust. 3 Ustawy, a ponadto faktycznie nie miało przełożenia na ocenę
jakości świadczenia usługi. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób dodatkowy pojazd
miałby wpływać na podniesienie standardu przedmiotu zamówienia. Faktycznie ilość sprzętu
niezbędnego do wykonania przedmiotu umowy nie została w sposób sztywny narzucona i
pozostawiona
została do indywidualnej oceny wykonawcy na etapie realizacji umowy, z tym
zastrzeżeniem że usługa ma być świadczona w sposób prawidłowy. Przyjmując stanowisko
Zamawiającego, w którym przekonywał, iż warunek udziału w postępowaniu uwzględnia
minimalną ilość sprzętu potrzebną do wykonania usługi, zaoferowanie dodatkowego pojazdu
mogłoby mieć wyłącznie znaczenie na etapie oceny oferty. Jeżeli bowiem w praktyce pojazd
ten nie będzie musiał być wykorzystany dla zapewnienia właściwego świadczenia usługi, to
rozsądnie kalkulujący koszty wykonawca nie będzie miał potrzeby angażowania
dodatkowego sprzętu, który w tym samym czasie mógłby być skierowany do realizowania
innej umowy. Ustalenie kryterium oceny ofert powinno mieć przełożenie na wyższy walor
otrzymanego świadczenia. Element związany z infrastrukturą sprzętową, który może mieć
realne znaczenie dla podniesienia
jakości usługi, został ujęty przez Zamawiającego w
kryterium związanym ze spełnieniem normy emisji spalin „Euro IV” lub wyższej. W tym
zakresie zapisy siwz nie budziły zastrzeżeń Odwołującego.
Podsumowując stanowisko Izby w tej części należy wskazać, iż błędnym w świetle
ograniczeń wynikających z art. 91 ust. 3 Ustawy, było ustanowienie kryterium oceny ofert
odnoszącego się do wiarygodności technicznej wykonawcy. Wiarygodność tą Zamawiający
ocenia w ramach wyznaczonego warunku udziału w postępowaniu w trybie oceny jego
spełniania. Jak wskazano powyżej, istota kryterium oceny ofert powinna sprowadzać się do
oceny dokonywanej pod kątem waloru, jakie niesie ono dla przedmiotu zamówienia.
Przyjęcie, iż warunki udziału w postępowaniu mają gwarantować udział wykonawców
str. 15
zdolnych do jego realizacji,
ich spełnienie stanowi niezależny od oceny oferty element
weryfikacji podmiotowej wykonawcy. W świetle powyższego Izba uwzględniał odwołania i
nakazała usunięcie z kryterium oceny ofert – Dodatkowy sprzęt, co ma dalszy skutek w
postaci konieczności zmodyfikowania wag pozostałych kryteriów oceny.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba oddaliła odwołanie.
Ad. 1
Zasadniczo przedmiotem zarzutu były zapisy siwz i ogłoszenia ustalające, w ocenie
Odwołującego, zbyt niskie wymagania wobec wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o
zamówienie. Warunek dotyczący zdolności technicznej wykonawcy (rozdziale XIII siwz pkt
3.3 siwz
), jako iluzoryczny, nieodpowiadający zakresowi prac, prowadzić ma do naruszenia
zasady proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wnosił o zwiększenie wymaganej do dyspozycji ilości pojazdów o dodatkowe 5 szt.
samochodów przystosowanych do odbioru worków z selektywnie zebranymi odpadami
komunalnymi typu śmieciarka dwukomorowa o DMC powyżej 3,5 t., a także zwiększenie
wymagań wobec 1 szt. pojazdu wymaganego do odbierania odpadów wielkogabarytowych,
zużytych opon, odpadów budowlanych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego
wyposażonych w urządzenie załadowcze HDS oraz urządzenie bramowe lub hakowe.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze cel jakiemu służy opisanie
warunków udziału w postępowaniu, który jest niezależny od oceny oferty, w tym przyjętej
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił warunek zdolności
technicznej na poziomie minimalnym, jaki uznawał za wystarczający do tego, aby dopuścić
podmioty działające na rynku usług odbioru odpadów komunalnych do złożenia oferty.
Warunek ten nie był jedynym, jaki pozwalał na ocenę stopnia przygotowania wykonawców
do świadczenia usługi, gdyż obok posiadanego sprzętu, Zamawiający oceniać będzie
doświadczenie wykonawców w realizacji tego rodzaju usług, jak również dokona
sprawdzenia posiadanych uprawnień. Argumentem, jaki miał wskazywać na brak należytej
proporcji warunku do zakresu usługi była niedostateczna ilość pojazdów, konieczna do
wykonania usługi. W tym zakresie należy zauważyć, iż ustalony jako warunek udziału w
postępowaniu, wymóg dysponowania 3 szt. pojazdów specjalistycznych, nie oznaczał, iż
tylko takimi pojazdami usługa będzie mogła być świadczona. Zamawiający wskazał bowiem
na obowiązek zapewnienie odpowiedniej ilości pojazdów, co będzie wymagane od
wykonawcy, z jakim zostanie podpisana umowa o zamówienie publiczne. Na etapie wyboru
of
erty najkorzystniejszej, w celu zachęcenia szerszego grona podmiotów do złożenia oferty,
Zamawiający może odpowiednio ustalić wymagania, tak aby z jednej strony móc stwierdzić,
że podmiot może taką usługę świadczyć, a z drugiej strony ułatwić decyzję o samym
str. 16
złożeniu oferty, która nie oznacza automatycznie jej wyboru. Prezentowane w odwołaniu tezy
z orzeczeń Izby zasadniczo formułowane były wobec zapisów siwz i ogłoszenia, które
stwarzały nadmierne wymagania, czyniąc niemożliwym samo ubieganie się o zamówienie
przez podmioty świadczące danego rodzaju usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zasada
proporcjonalności, której naruszenia dopatruje się Odwołujący w zapisach określających zbyt
niskie wymagania, nie powinna stwarzać bariery do złożenia oferty przez podmioty zdolne do
wykonania zamówienia. Ocena tego przygotowania nie zamyka się w tym postępowaniu
wyłącznie w ocenie zaplecza sprzętowego, ale dotyczy również doświadczenia, czy też
posiadanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, czy też
gospodarki odpadami. Formułowane wnioski co do nieporównywalności ofert
przygotowanych przez wykonawców, którzy mieliby się wykazać niedostatecznym
zapleczem, w ocenie Izby nie mają podstaw faktycznej. Przede wszystkim kwestia kalkulacji
cen
y oferty jest niezależne od wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy
zapisie wskazującym na możliwość wystąpienia potrzeby dysponowania szerszym
zapleczem sprzętowym na etapie wykonania umowy. Ponadto Zamawiający pozostawił w
gestii wykona
wcy opracowanie harmonogramów odbioru odpadów, co pozostawia pewne
pole do optymalizacji organizacji usługi przy uwzględnieniu oczekiwanej częstotliwości
odbioru raz
w miesiącu (zabudowa jednorodzinna), raz na dwa tygodnie (zabudowa
wielorodzinna) i raz w roku (wielkogabarytowe).
Samo stwierdzenie, iż wskazana minimalna
ilość pojazdów – 3 szt. będzie niewystarczająca, nie oznacza iż ilość ta nie może być uznana
za minimalną, konieczną do wykazania na etapie ubiegania się o zamówienie. Nie ma żadnej
formalne
j przeszkody do tego, aby świadczenie usługi odbywało się wykorzystaniem również
innych, niespełniających wymagań Zamawiającego pojazdów. Dla oceny spełnienia warunku
nie ma zatem konieczność badania całego zaplecza technicznego wymaganego do
wykonania usługi, a do tego zasadniczo sprowadzało się żądanie Odwołującego. Podobnie
jak przy ocenie doświadczenia wykonawcy, ocena zdolności technicznej stanowi pewną
prognozę przygotowania wykonawcy, która nie zawsze stanowi gwarancję należytego
wykonania umowy.
W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b w zw. z
art. 7 ust. 1 Ustawy, do którego miało doprowadzić wskazanie minimalnych warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej z naruszeniem zasad
propor
cjonalności do przedmiotu zamówienia i nie dającym możliwości realizacji
zamówienia, prowadzących jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w
postepowaniu.
Ad. 2
str. 17
Zarzut dotyczył zapisów OPZ dopuszczających możliwość przekazania na etapie
świadczenia usługi zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia
rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych przed jej
uwzględnieniem w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami (
dział III ust. 5 lit. d załącznika nr 7 do siwz – OPZ).
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż jego obawy dotyczą funkcjonującej na rynku instalacji
działającej jako spalarnia biomasy, RDF oraz węgla, do której można byłoby dostarczyć
odpady komunalne, chociaż nie jest ona uwzględniona w uchwale w sprawie wykonania
planu gospodarki odpadami. Odwołujący nie zdecydował się na współpracę ze spalarnią z
uwagi na wysokie kary umowne przewidz
iane za niedostarczenie wymaganej ilości
odpadów. Odwołujący przyznał jednocześnie, że w sytuacji, gdy do tej instalacji kierowane
są wskazane rodzaje odpadów (biomasa, RDF, węgiel), które nie stanowią przedmiotu
zamówienia, może ona działać, co nie narusza przepisów ustawy o odpadach.
Uwzględniając wyjaśnienia Odwołującego dotyczące zasad działania instalacji, w tym
oświadczenie, w którym przyznał, iż uwzględnienie instalacji w uchwale w sprawie
wykonania planu gospodarki odpadami nie jest uzależnione od tego czy jest ona w budowie,
czy też jest instalacją pracującą, Izba uznała, iż kwestia dotycząca możliwości przekazania
odpadów komunalnych do instalacji działające w oparciu o przepisy prawa, nie czyni opisu
przedmiotu zamówienia niezgodnym z przepisami Ustawy (art. 29 ust. 1 Ustawy). Przede
wszystkim ocena, czy przekazanie tych odpadów stanowiłoby o naruszeniu przepisów
regulujących zasady gospodarki odpadami nie mieści się w kognicji Izby, która ocenia
zgodność działań Zamawiającego z Ustawą. Właściwym do oceny, czy na etapie realizacji
umowy dojdzie do naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących są organy właściwe
wskazane w przepisach regulujących gospodarkę odpadami. Ponadto oceniając zasadność
tezy, iż zapis siwz pozostaje w sprzeczności z przepisami bezwzględnie obowiązującymi,
należy uwzględnić okoliczność, iż odpady, jakie mogłyby być przekazane do spalarni nie są
objęte przedmiotem usługi. Tym samym zapis ten pozostaje bez wpływu na kształt oferty, w
tym w szczególności nie stoi na przeszkodzie prawidłowemu jej przygotowaniu. Skoro, co
przyznała sam Odwołujący, instalacja która nie została wpisana do uchwały w sprawie
wykonania plany gospodarki odpadami, może działać w zgodzie z przepisami ustawy, to nie
było podstaw do przyjęcia, iż zapis siwz prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Zapis siwz w żaden sposób nie zmieniał zakresu usługi podlegającej
wycenie, jak również nie prowadził do uprzywilejowania któregoś z działających na rynku
podmiotów. Jak wskazał Odwołujący miał on możliwość podpisania umowy na dostawę
odpadów do spalarni, z której nie skorzystał z obawy przed wysokimi karami umownymi.
str. 18
Ponieważ Odwołujący nie wykazał aby zapisy siwz były niejednoznaczne lub też utrudniały
uczciwą konkurencje pomiędzy podmiotami świadczącymi usługę na danym obszarze, nie
było podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Ad. 3
Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 353
, art. 354, art. 58 § 1 ustawy k.c. w zw. z
art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący zapisów wzoru umowy, jako sprzecznych z
naturą stosunku zobowiązaniowego, w zakresie dotyczącym protokołów odbioru i skutku ich
niepodpisania, jakim będzie brak wymagalności wynagrodzenia określonego w umowie (§5
ust. 9 wzoru umowy
– załącznik nr 8 do siwz). Zasadniczym elementem budzącym
zastrzeżenie był zapis ustalający, jako podstawę do wystawienia faktury, podpisanie
protokołu odbioru usługi.
Zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy (załącznik nr 8) podstawą do wypłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy będzie faktura wraz z protokołem odbioru usługi zawierającym
informację o ilościach odebranych odpadów komunalnych, kartami przekazania odpadów i
dowodami wagowymi. W ust. 9 Zamawiający wskazał na konieczność uzyskania
podpisanych protokołów odbioru usługi stwierdzających należyte wykonanie przedmiotu
umowy, co stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury. Brak podpisania protokołów
skutkować będzie tym, iż wynagrodzenie wykonawcy nie będzie wymagalne.
Odnosząc się do powyższych zasad na jakich dojdzie do wypłaty wynagrodzenia należnego
z tytułu świadczonej usługi należy zauważyć, iż zawierają one mechanizm mający
zabezpieczać Zamawiającego przed wypłatą wynagrodzenia w przypadku uchybień w
realizacji usługi prowadzących do stwierdzenia, iż umowa jest nienależycie wykonywana.
Zastrzeżenia co do wprowadzonych zasad zasadniczo są podyktowane obawą braku
otrzymania wynagrodzenia nawet w przypadku drobnych uchybień, które mogą zaowocować
odmową podpisania protokołu. Jednocześnie Odwołujący nie zgłasza potrzeby dookreślenia
zasad, na jakich będzie można rozstrzygnąć, czy uchybienia do jakich może dojść w trakcie
świadczenia usługi będą niosły taki ciężar gatunkowy, aby móc stwierdzić, iż umowa jest
nienależycie wykonywana. Wskazuje to na brak konsekwencji Odwołującego, która nie
powinna uzasadniać odmowy wprowadzenia zapisów mających na celu ułożenie relacji stron
w taki istotnym elemencie, jakim są podstawy wypłaty wynagrodzenia. Trudno obronić tezy,
iż wymóg podpisania protokołu odbioru ma stać w sprzeczności z naturą stosunku
prawnego, czyli umową o świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów.
Zamawiający przed dokonaniem zapłaty powinien móc uzyskać potwierdzenie ze strony
swoich służb, iż usługa została wykonana należycie. Zapewnienie udziału strony w odbiorze
sta
nowi zabezpieczenie przed arbitralnością oceny, gdyż strona może w takiej sytuacji
str. 19
zgłaszać swoje uwagi zamieszczane w protokole, które powinny pomóc w ustaleniu
rzeczywistego stanu świadczonej usługi.
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstawy do uznania zasadności zarzutu i
odwołanie w tym zakresie oddaliła.
Ad. 5
Istota zarzutu naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 ustawy k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 29
ust. 1 i art. 139 ust. 1 Ustawy dotyczy wymogu zapewnienia osiągniecia poziomów
recyklin
gu, które na moment złożenia oferty i kalkulowania kosztów nie są znane (dot. lat
2021 i 2022). Aktualne przepisy rozporządzeń wyznaczają poziomy recyklingu
poszczególnych frakcji odpadów komunalnych do 16 lipca 2020 r. oraz 31 grudnia 2020 r.
Odwołujący wniósł o modyfikację wzoru umowy poprzez skrócenie okresu obowiązywania
umowy do 31.12.2020 r.
Oddalając odwołanie w zakresie tego zarzutu Izba miała na uwadze całokształt zapisów
wzoru umowy, w których nie zostały zawarte klauzule wskazujące na możliwość naliczenia
kar umownych z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu, czy też żądania od wykonawcy
zapłaty kar nałożonych na Zamawiającego za ich niedotrzymanie. Zamawiający oczekuje od
wykonawcy aby ten dążył do osiągnięcia obowiązujących w trakcie umowy poziomów
recyklingu, bez nakładania odpowiedzialności finansowej za ich niedotrzymanie. Tym samym
kwestionowany zapis, odsyłający do przepisów obowiązujących w trakcie świadczenia
usługi, ma na celu osiągnięcie efektów, których obecnie nie można przewidzieć. Należy
zauważyć, iż Zamawiający w rozdziale XXVII przewidział możliwość zmiany postanowień
zawartej umowy, m.in. w przypadku zmiany obowiązujących przepisów, które pozostawiają
pewną furtkę dla zniwelowania efektów, jakie dla wykonawcy wiązałyby się ze zmienionymi
uwarunkowaniami prawnymi. Żądanie ograniczenia czasu trwania umowy do okresów dla
których przewidziano aktualnie poziomy recyklingu nie niweluje ryzyka ich zmiany w okresie
wcześniejszym, niż przyjęty w rozporządzeniach wskazanych przez Odwołującego.
Podobnie jak to dotyczy rzeczywistej ilości odpadów, Zamawiający nie może określić
konkretnej ich ilości i wskazuje minimalny poziom odpadów jakie zostaną przekazane, tak w
odniesieniu do poziomu recyklingu, aktualne poziomy powinny być traktowane jako
minimalne dla całego okresu świadczonej usługi.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
str. 20
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. i obciążyła nim
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
1
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu modyfikację zapisów ogłoszenia
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie ustalonych kryteriów
oceny ofert poprzez usunięcie kryterium – dodatkowy sprzęt/waga 30 i
odpowiednią modyfikację wag pozostałych kryteriów.
W pozostałym zakresie zarzutów nie uwzględnia.
2
Kosztami postępowania obciąża pełnomocnika Zamawiających - Gminę Ciasna i:
2.1
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Wykonawcę PZOM STRACH
Sp
ółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Konopiskach tytułem wpisu
od odwołania;
str. 2
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do
Sądu Okręgowego w Częstochowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
...........................................
...........................................
str. 3
Sygn. akt: KIO 55/19
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Grupę
Zamawiających: Gminę Ciasna, Gminę Kochanowice, Gminę Konopiska, Miasto Kalety,
Gminę Pawonków, Gminę Woźniki na świadczenie usług odbierania odpadów komunalnych i
zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim (nr
postępowania: RGK.GK.271.1.2018), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 4.01.2019 r., 2019/S 003-003418, wobec
czynności polegającej na ustaleniu treści
ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz),
Wykonawca PZOM STRACH Sp. z o.o. sp. k. z/s w Konopiskach
(dalej jako Odwołujący),
wni
ósł w dniu 14 stycznia 2019 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn.
akt KIO 55/19).
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:
1) art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b w zw. z art. 7 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez wskazanie
minima
lnych warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej z
naruszeniem zasad proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i nie dającym
możliwości realizacji zamówienia, prowadzących jednocześnie do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji
– wskazania minimalnej ilości sprzętów: 2 szt. samochodu
ciężarowego bezpylnego typu śmieciarka o dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5
tony przeznaczonym do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z pojemników o
pojemności 120l, 240l oraz 1 szt. samochodu przystosowanego do odbioru odpadów
wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego wyposażonego w urządzenie załadowcze HDS przy
równoczesnym zastrzeżeniu, iż wymieniona ilość sprzętu jest ilością minimalną, a
faktyczna ilość sprzętu, jaką Wykonawca będzie musiał zastosować będzie wynikała z
rzeczywistych potrzeb tak, aby odpady komunalne z terenu Gminy Ciasna,
Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki były na bieżąco odbierane i
zagospoda
rowane (rozdział XIII ust. 3 pkt 3.3 siwz, sekcja III ust III.1.3 oraz pkt 1 ppkt
1.2 ogłoszenia);
2) art. 29 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 58
§ 1 ustawy k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp
poprzez
zamieszczenie postanowień sprzecznych z przepisami o charakterze
bezwzględnie obowiązującym , co nie może być skuteczne gdyż dotknięte jest sankcją
nieważności – dopuszczenie przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych
niezbędnych do przeprowadzenie rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania
str. 4
odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów
komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami (dział III ust. 5 lit. d OPZ – załącznik nr 7 do
siwz, dział III str. 4 OPZ);
3) art. 353
, art. 354, art. 58 § 1 ustawy k.c. w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
poprzez sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku
zobowiązaniowego, wprowadzając wzajemną sprzeczność jej zapisów – w zakresie
dotyczącym protokołów odbioru i skutku ich niepodpisania jakim będzie brak
wymagalności wynagrodzenia określonego w umowie (§5 ust. 9 wzoru umowy –
załącznik nr 8 do siwz) oraz prawa do odstąpienia od umowy i wskazanego różnego
terminu jego realizacji tj. 14 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach (§ 8 ust.2
wzoru umowy) i 30 dni od dowiedzenia się o okolicznościach (§ 12 ust. 7 wzoru umowy);
4) art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 4 w zw. z art. 91 ust. 2 pkt
1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe dokonanie opisu kryterium oceny ofert, tj. kryterium
jakości jako dodatkowy sprzęt, gdyż jest to kryterium związane z warunkami udziału
Wykonawcy, a nie kryterium od
noszącym się do przedmiotu zamówienia, a dodatkowo
jako mające dużą wagę w ocenie ofert (30 pkt) może wpływać na uczciwą konkurencję
oraz uniemożliwiać rzeczywistą porównywalność ofert pod kątem kryterium jakości –
zamawiający przyzna dodatkowe punkty za 1 dodatkową śmieciarkę (30 pkt), a ilość
dodatkowego pojazdu powyżej 1 szt. nie będzie dodatkowo punktowana (sekcja II ust.
II.2 pkt II.2.5 ogłoszenia, rozdział XXV ust. 2 pkt 2.2. siwz);
5) art. 353
1
oraz art. 487 § 2 ustawy k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 29 ust. 1 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty i oszacowanie jej wartości oraz w sposób niewyczerpujący oraz
sformułowanie wzoru umowy w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego oraz
zaburzający wzajemność świadczeń – wymóg zagospodarowania odpadów w roku 2021
oraz 2022 zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w sytuacji gdy
nie są znane poziomy recyklingu, które będą obowiązywały w 2021 roku i kolejnych
latach.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmian
w ogłoszeniu i siwz w zakresie wskazanym w przedmiotowym odwołaniu.
Uzasadnienie faktyczne i prawne
Ad.1.
str. 5
W zakresie warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymaga dysponowania, jako
odpowiednim
dla oceny przygotowania wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia -
potencjałem technicznym, tj. 2 szt. samochodu ciężarowego bezpylnego typu śmieciarka o
dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t. przeznaczonego do pobierania zmieszanych
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l oraz 1 szt. samochodu
przystosowanego do odbierania odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów
budowlanych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wyposażonego w
urządzenie załadowcze HDS. Równocześnie Zamawiający zastrzegł, iż wymieniona ilość
sprzętu jest ilością minimalną, a faktyczna ilość sprzętu, jaką Wykonawca będzie musiał
zastoso
wać będzie wynikała z rzeczywistych potrzeb, tak aby odpady komunalne z terenu
Gmin: Ciasna, Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki były na bieżąco
odbierane i zagospodarowane.
W ocenie Odwołującego tak opisany warunek minimalny podnosi ryzyko wyboru wykonawcy
obiektywnie niezdolnego do wykonania zamówienia, lub w stosunku do którego może
zachodzić uzasadnione prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia.
Uwzględniając zakres usługi, determinowany ilością odbieranych odpadów, ich rodzajem,
obszarem na jakim będą wytwarzane, jak również częstotliwość odbioru, Odwołujący
przedstawił własne wyliczenie potrzebnych do realizacji zamówienia pojazdów.
Uwzględniając wyliczoną w ten sposób liczbę dni: 40/44 dni Odwołujący wskazał, jako
konieczną do wykonania usługi ilość pojazdów: bezpylne śmieciarki – 3 szt.; pojazdy
przeznaczone do gromadzenia odpadów zgromadzonych w sposób selektywny – 9 szt.;
pojazdy do odbierania odpadów wielkogabarytowych wyposażonych w urządzenie
załadowcze HDS, urządzenie bramowe lub hakowe – 2 szt.
Zaniżone przez Zamawiającego wymagania godzą w konkurencyjność złożonych w
postępowaniu ofert, które w zależności od stopnia profesjonalizmu wykonawcy mogą różnić
się w zakresie koniecznych środków technicznych pomiędzy ilością 3 pojazdów – jak
wskazuje Zamawiający lub 14 pojazdów – co wynika z rzeczywistych, minimalnych potrzeb
zamówienia. Oceny zasadności warunku udziału w postępowaniu oraz jego zgodności z
zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy dokonywać w
kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia. Warunek musi zapewniać
należyte wykonanie zamówienia przy jednoczesnym zachowaniu niedyskryminującego
charakteru, winien mieć na celu ustalenie zdolności określonego podmiotu do wykonania
zamówienia.
Odwołujący wniósł o zmianę warunku dysponowania potencjałem technicznym na wymóg
dysponowania co najmniej: 2 szt. samochodów ciężarowych bezpylnych typu śmieciarka o
DMC powyżej 3,5 t przeznaczonych do odbierania zmieszanych odpadów komunalnych z
str. 6
p
ojemników o pojemności 120l, 240l; 1 szt. samochodu przystosowanego do odbierania
odpadów wielkogabarytowych, zużytych opon, odpadów budowlanych, zużytego sprzętu
elektrycznego i elektronicznego wyposażonych w urządzenie załadowcze HDS oraz
urządzenie bramowe lub hakowe; 5 szt. samochodów przystosowanych do odbioru worków z
selektywnie zebranymi odpadami komunalnymi typu śmieciarka dwukomorowa o DMC
powyżej 3,5 t.
Ad. 2
Zastrzeżenie z pkt widzenia naruszenia art. 29 ust. 1 Ustawy Pzp budzi zapis, w którym
Z
amawiający dopuścił możliwość przekazywania zmieszanych odpadów komunalnych
niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania
odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów
komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami (dział III ust. 5 lit. d załącznika nr 7 do siwz –
OPZ). Uwzględniając przepisy ustawy o odpadach regulujące zasady, na jakich odbywać
może się odbieranie odpadów i ich przetwarzanie, spalarnia odpadów, do jakiej miałyby być
przekazywanie zmieszanych odpady komunalne musi być uwzględniona w uchwale w
sprawie wykonania woje
wódzkiego planu gospodarki opadami. Postanowienie siwz
sprzeczne z przepisem bezwzględnie obowiązującym nie może być prawnie skuteczne (art.
58 § 1 k.c. w zw. z art. 14 Pzp).
Odwołujący wniósł o zmianę zapisów załącznika nr 7 do siwz na: „Dopuszcza się
prz
ekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia
rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami jako ponadregionalna instalacja do obsługi danego regionu w wojewódzkim planie
gospodarki
odpadami”.
Ad. 3
Zarzut naruszenia art. 353
, art. 354, art. 58 § 1 ustawy k.c. w zw. z art. 14 i 139 ustawy pzp
Odwołujący formułował wobec zapisów wzoru umowy, w której w sposób sprzeczny z natura
stosunku zobowiązaniowego Zamawiający nadał sobie jednostronne prawo do stwierdzenia
wymagalności przysługującego Wykonawcy wynagrodzenia. Spornymi są zapisy §5 ust. 9
wzoru umowy (załącznik nr 8), w których Zamawiający wskazał, iż podstawą do wystawienia
faktury VAT będą podpisane przez obie strony protokoły odbioru usług stwierdzające
należyte wykonanie przedmiotu umowy, a brak podpisania protokołów skutkować będzie
tym, że wynagrodzenie Wykonawcy nie będzie wymagalne. Sporządzenie protokołu nie ma
znaczenia pozwalającego uznać jego datę za równoznaczną z datą wykonania usługi. Brak
str. 7
protokołu w chwili wykonania usługi nie świadczy o tym, że nie doszło (w ogóle lub w
konkretnej dacie) do wykonania usługi. Samo zaś sporządzenie i podpisanie protokołu
odbioru robót uzasadnia domniemanie, że zostały one wykonane zgodnie z umową.
Sporządzenie protokołu stanowi jedynie potwierdzenie wykonania usługi i nie ma wpływu na
moment wykonania usługi, a w konsekwencji na początek biegu terminu wystawienia faktury
i moment powstania obowiązku podatkowego. Jedynie wady istotne uzasadniają odmowę
odbioru robót, a co za tym idzie – rzutują na kwestie wymagalności roszczenia o
wynagrodzenie za wykonane roboty, wady zaś nieistotne oznaczają wykonanie
zobowiązania, ale w sposób nienależyty, co do jakości, rzutując na uprawnienia inwestora,
który może domagać się ich usunięcia w wyznaczonym terminie bądź obniżenia
wynagrodzenia.
Zamawiający wskazał, iż protokół zostanie podpisany jedynie w sytuacji należytego
wykonania usługi, jednocześnie przewidując szereg środków mobilizujących Wykonawcę w
postaci kar umownych czy odstąpienia od umowy, które zabezpieczają jego interesy, czyniąc
nieuzasadnionym zapis umożliwiający wstrzymanie wymagalności wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o zmianę zapisu wzoru umowy na: „Podstawą do wystawienia faktur VAT,
o których mowa w ust. 8 będą podpisane przez obie strony protokoły odbioru usług
stwierdzające wykonanie przedmiotu umowy w zakresie określonym w § 1, jak też
ewentualne terminy wyznaczone na usunięcie stwierdzonych przy odbiorze wad i usterek. W
przypa
dku niedotrzymania wyznaczonego przez Zamawiającego terminu usunięcia wad i
usterek Wykonawcy zostaną naliczone stosowne kary umowne. Za datę zakończenia
czynności odbiorowych uznaje się datę usunięcia wad i usterek i podpisania protokołu”.
Ponadto, Odwołujący wskazał na niespójne zapisy § 8 ust. 2 oraz § 12 ust. 7 wzoru umowy,
w których określono różny termin na odstąpienie od umowy w przypadku nienależytego
wykonania, tj. 14 i 30 dni. Odwołujący wniósł o jednoznaczne ustalenie terminu na 14 dni od
dnia do
wiedzenia się przez Zamawiającego o okoliczności uzasadniających odstąpienie.
Ad.4
Zarzut naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 4 w zw. z
art. 91 ust. 2 pkt 1 ustawy zpzp dotyczy kryterium oceny ofert
– jakości, tj. dodatkowego
sprzętu o wadze 30 pkt. Zamawiający przyzna 30 pkt za jedną dodatkową śmieciarkę ponad
wymaganą w opisie warunku udziału w postępowaniu. Jako powiązane z zaniżonym
wymaganiem dotyczącym potencjału technicznego, nie będzie miało wpływu na jakość
świadczonej usługi. Ponadto, jako naruszające art. 91 ust. 3 ustawy pzp nie powinno być
stosowane (dotyczy wiarygodności technicznej wykonawcy). Odwołujący wniósł o jego
usuniecie z zapisów siwz oraz ogłoszenia.
str. 8
Ad. 5
Zarzut naruszenia art. 353
oraz ar
t. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 7, art. 14 ust. 1 ustawy pzp, art.
139, art. 29 ust. 1 ustawy pzp dotyczy obowiązku zagospodarowania odpadów w okresie od
01.04.2019 r. do 31.03.2022 r. zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami prawa, w
sytuacji gdy ni
e są obecnie znane poziomy recyklingu, jakie będą obowiązywały w roku 2021
oraz 2022. Aktualne przepisy rozporządzeń wyznaczają poziomy recyklingu poszczególnych
frakcji odpadów komunalnych do 16 lipca 2020 r. oraz 31 grudnia 2020 r.
Wykonawca nie może zobowiązać się do zagwarantowania poziomu recyklingu, których
jeszcze nie ma. Nie znając tych wielkości nie może na chwilę obecną oszacować realności
szans na jego osiągnięcie oraz oszacować i uwzględnić w cenie oferty środków, które będzie
musiał podjąć w celu ich osiągnięcia.
Odwołujący wniósł o modyfikację wzoru umowy poprzez skrócenie okresu obowiązywania
umowy do 31.12.2020 r.
Przed otwarciem rozprawy Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w
której wniósł o jego oddalenie w całości. Jednocześnie Zamawiający poinformował o
dokonanej w dniu 24 stycznia 2019 r. modyfikacji zapisów załącznika nr 8 do siwz (§ 8 ust. 2
wzoru umowy), w którym ujednolicono termin na odstąpienie od umowy, wynoszący obecnie
30 dni od powzięcia wiadomości o okolicznościach uzasadniających odstąpienie od umowy.
Na posiedzeniu niejawnym poprzedzającym otwarcie rozprawy Odwołujący cofnął zarzut
oznaczony w odwołaniu jako 3.2 i podtrzymał odwołanie w zakresie zarzutów, których
Zamawiający nie uwzględnił.
Na podstawie art. 186 ust. 4a ustawy Pzp
odwołanie podlegało rozpoznaniu na
rozprawie w zakresie zarzutów, których Zamawiający nie uwzględnił, a Odwołujący nie
wycofał.
Stanowisko Izby
Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień
pub
licznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (Dz.
U. z 2018 r., poz. 1986
z późn. zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 22
czerwca 2016 r. o zmianie ustawy
– Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych
ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustawą”.
Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do
weryfikacji spełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie
Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w
str. 9
wyniku kwestionowanej czynności Zamawiającego.
Z uwagi na znaczenie zapisów siwz i
ogłoszenia kształtujących warunki udziału w postępowaniu, jak również ustalających zakres
przedmiotu świadczenia oraz odpowiedzialność kontraktową przyszłego wykonawcy usługi,
Odwołujący posiadał interes we wniesieniu odwołania, którym dąży do zmiany zapisów siwz i
ogłoszenia, możliwych skutecznie do wdrożenia na obecnym etapie postępowania.
Pozostawienie
podważanych zapisów w niezmienionym kształcie mogło stanowić realną
p
rzeszkodę dla obrony interesów wykonawcy na etapie ubiegania się o kontrakt jak i jego
realizacji.
Z jednej strony ustalenie warunków wymaganych wobec zainteresowanych
zamówieniem podmiotów, powinno stwarza pole do konkurencji opartej na przejrzystych dla
wszystkich zasadach
, pozwalających na złożenie oferty przez zdolnych do wykonania
zamówienia wykonawców. Ma to służyć uzyskaniu ofert porównywalnych, pozwalających na
wybór oferty najkorzystniejszej, co oznacza ofertę prezentującą najlepszy bilans ceny do
oferowanej jakości przedmiotu zamówienia. Stąd uzasadnione jest podejmowanie kroków,
które mają na celu doprowadzenie do wyznaczenia wymagań, jakie powinni spełnić
wykonawcy składając ofertę, co pozwoli przyjąć, iż są właściwie przygotowani do wykonania
przedmiotu umowy
, a ich oferta została w sposób rzetelny skalkulowana. Z drugiej strony
z
łożenie oferty oznacza zgodę na zawarcie umowy na warunkach ustalonych w siwz, co
może mieć istotne znaczenie dla wykonawcy z punktu widzenia dochodzenia roszczeń przed
sądem w sytuacji powstania sporu dotyczącego zawartej umowy w sprawie zamówienia
publicznego. W świetle powyższego nie budzi wątpliwości, iż odwołanie, które ma na celu
doprowadzenie zapisów siwz do stanu zgodnego z przepisami prawa, wyczerpuje przesłanki
opisane w art. 179 ust. 1 Ustawy i podlega rozpoznaniu.
Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz), ogłoszenia o zamówieniu oraz stanowisk stron
prezentowanych na rozprawie, Izba dokonała ustaleń faktycznych stanowiących
podstawę do wydania rozstrzygnięcia w przedmiocie podniesionych zarzutów.
Przedmiot
zamówienia
stanowi
usługa
odbierania
odpadów
komunalnych
i
zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują
mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim. W ramach
zamówienia od wykonawcy oczekuje się odbioru całego strumienia odpadów komunalnych w
sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenie masy odpadów
komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w ramach
powierzonego zadania (rozdział III pkt 1 siwz). Zamówienie realizowane będzie w terminie od
dnia zawarcia umowy lecz nie wcześniej niż od 01.04.2019 r. do 31.03.2022 r. Zamawiający
str. 10
wymienił rodzaje odpadów (frakcje) odbieranych bezpośrednio z nieruchomości
zamieszkałych oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK).
Usługa ma być realizowana w zgodzie z przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2018, poz. 1454), uchwałą Sejmiku
Województwa Śląskiego nr V/37/7/2017 z dnia 24 kwietnia 2017 r. w sprawie przyjęcia
„Planu gospodarki odpadami dla województwa śląskiego na lata 2016-2022”, rozporządzenia
Ministra Środowiska z 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013, poz. 122),
ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2018 r., poz. 992 z późn. zm.).
Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik nr 7 do siwz. Wskazano w nim
dane dotyczące Gmin (ilość mieszkańców, liczba nieruchomości z podziałem na budynki
jednorodzinne i wielorodzinne, powierzchnia w km
), częstotliwości odbioru odpadów (dla
nieruchomości w zabudowie jednorodzinnej odpady zmieszane i segregowane – raz w
miesiącu; dla nieruchomości w zabudowie wielorodzinnej odpady zmieszane i segregowane
– raz na dwa tygodnie, odpady wielkogabarytowe – raz w roku). Gwarantowana ilość
odpadów, które zostaną odebrane to ilość odpadów wymienionych w formularzu cenowym
(załącznik nr 2 do siwz). Zamawiający wskazał minimalną oraz maksymalną ilość odpadów w
tonach na okres 36 miesięcy oraz wskazał szacowane ilości odpadów dla poszczególnych
zamawiających.
Wykonawca zobowiązany jest przekazać zmieszane odpady komunalne oraz odpady zielone
bezpośrednio do regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych. W
przypadku wystąpienia awarii regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych
lub innych przypadkach, o których mowa w art. 38 ust. 2 pkt 2 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o
odpadach, uniemożliwiających przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych lub
odpadów zielonych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, odpady te przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi
tego regionu, wskazanych w uchwale w sprawie wykonania wojew
ódzkiego planu gospodarki
odpadami. Zamawiający dopuścił przekazywanie zmieszanych odpadów komunalnych
niezbędnych do przeprowadzenia rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w
wojewódzkim planie gospodarki odpadami, jako regionalna instalacja do przetwarzania
odpadów komunalnych albo jako ponadregionalna instalacja do przetwarzania odpadów
komunalnych, przed uwzględnieniem tej instalacji w uchwale w sprawie wykonania
wojewódzkiego planu gospodarki odpadami.
W rozdziale XIII siwz pkt 3.3 Zamawiający określił warunki, których spełnianie jest konieczne
do wykazania w ramach badania podmiotowego wykonawcy, zgodnie z art. 22 ust. 1b
str. 11
Ustawy. Jako wymaganą zdolność techniczną lub zawodową Wykonawca musi wykazać
dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) odpowiednim potencjałem technicznym w
celu realizacji zamówienia, tj. przynajmniej: samochód ciężarowy bezpylny typu śmieciarka o
dopuszczalnej masie całkowitej powyżej 3,5 t przeznaczony do odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych z pojemników o pojemności 120l, 240l – 2 szt.; samochód
przystosowany do odbierania odpadów wielkogabarytowych zużytych opon, odpadów
budowlanych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego wyposażonych w urządzenie
załadowcze HDS – 1 szt. Wyżej wymieniona ilość sprzętu (określona w tabeli) jest ilością
minimalną, faktyczna ilość sprzętu, jaką Wykonawca będzie musiał zastosować będzie
wynikała z rzeczywistych potrzeb tak aby odpady komunalne z terenu Gmin Ciasna,
Kochanowice, Konopiska, Kalety, Pawonków, Woźniki były na bieżąco odbierane i
zagospodarowane. W miejscach gdzie nie jest możliwe dojechanie samochodem,
Wykonawca ma donieść pojemnik lub worek. Zamawiający zastrzegł, jako obowiązek
Wykonawcy zapewnienie, dla właściwej realizacji przedmiotu umowy, przez cały okres
trwania umowy, dostatecznej liczby środków technicznych, gwarantujących terminowe i
jakościowe wykonanie zakresu rzeczowego usługi, w liczbie co najmniej takiej, jak w
złożonej w postępowaniu przetargowym ofercie (dział III, pkt 4 lit. b OPZ).
Zamawiający przewidział procedurą odwróconą i zgodnie z art. 24aa Ustawy najpierw
dokona oceny ofert, a następnie zbada, czy wykonawca, którego oferta zostanie oceniona
jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu
(w tym określonych w pkt 3.1, 3.2, 3.3) zostanie wezwany do złożenia dokumentów, w tym
m.in.
wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych
Wykonaw
cy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania
tymi zasobami
– załącznik nr 6 do siwz. Sprzęt wykazany przez Wykonawcę w załączniku nr
6 do siwz ma zostać wykorzystany i uczestniczyć w realizacji zamówienia.
W rozdziale XXI (opis
sposobu przygotowania ofert) Zamawiający wskazał na sposób
złożenia oferty za pośrednictwem formularza dostępnego na ePUAP i udostępnionego
również na minimPortalu. Na ofertę składają się: formularz ofertowy przygotowany wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 1 do siwz podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym;
formularz cenowy przygotowany wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do siwz podpisany
kwalifikowanym podpisem elektronicznym; formularz JEDZ składany w postaci elektronicznej
opatrzonej kwalifikow
anym podpisem elektronicznym; oświadczenie o zapoznaniu się z
warunkami zamówienia i załączonymi wzorami umów oraz przyjęciu ich treści bez żadnych
zastrzeżeń – na formularzu ofertowym – zgodnie z pkt 8 załącznika nr 1 do siwz.
str. 12
W formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do siwz) wskazana zostanie cena wynikająca z
formularza cenowego (załącznik nr 2 do siwz) za 1 tonę za odbiór i zagospodarowanie
odpadów zmieszanych oraz segregowanych pomnożoną przez minimalną ilość odpadów
zmieszanych/segregowanych wytworzonyc
h w ciągu trwania umowy.
W przypadku, gdy ilość odpadów będzie większa, niż określona w formularzu cenowym –
Zamawiającemu przysługuje zwiększenie zakresu opisanego w OPZ – załącznik nr 7 do
siwz, czyli zwiększenia przedmiotu zamówienia do maksymalnej wartości przedmiotu
zamówienia wyliczonej wg wzoru wskazanego w rozdziale XXII pkt 3 siwz. Przy kalkulacji
ceny ofertowej oprócz zmiany ewentualnych uwarunkowań winien uwzględnić m.in.: ilość
odpadów odbieranych z terenu Gmin Zamawiających w roku 2017-2018, charakterystykę
Gmin Zamawiających, możliwy wzrost odbieranych odpadów, możliwy wzrost ilości
budynków obsługiwanych oraz wzrost liczby mieszkańców, wymagania co do częstotliwości i
sposobu odbierania odpadów, wymagania, co do osiągnięcia poziomów recyklingu, koszty
związane z transportem i utylizacja odpadów, w tym m.in. opłaty za korzystanie z dróg
krajowych i innych opłat (pkt 13).
W rozdziale XXV Zamawiający opisał kryteria, którymi będzie się kierował przy wyborze
oferty wraz z podaniem ich znaczenia.
Są nimi cena (60%), Dodatkowy sprzęt (30%), Aspekt
środowiskowy (10%). Kryterium „Dodatkowy sprzęt” będzie rozpatrywane na podstawie
zadeklarowanej przez Wykonawcę dodatkowej (poza wymaganym minimum) liczby
pojazdów typu śmieciarka przeznaczonych do wywozu odpadów z pojemników. Oznacza
ono, iż doliczone zostanie 30 punktów za dodatkowy pojazd. Brak wskazania w formularzu
ofertowym dodatkowego sprzętu zostanie uznany, jako zamiar spełnienia minimalnych
wymagań dotyczących posiadanego sprzętu, a Zamawiający przyzna 0 pkt. Ilość
dodatkowego pojazdu powyżej 1 szt. nie będzie dodatkowo punktowana. Pojazd wskazany
jako dodatkowy nie może być ponownie wskazany przez Wykonawcę dla spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Sprzęt wskazany jako dodatkowy ma zostać wykorzystany i
uczestniczyć w realizacji zamówienia. W formularzu ofertowym przewidziano do wypełnienia
tabelę oznaczoną KRYTERIUM II, w której należało wskazać dodatkowy sprzęt do
wykonania przedmiotu zamówienia – dodatkowy pojazd specjalistyczny (w postaci
śmieciarki) opisany nazwą oraz numerem rejestracyjnym lub innymi danymi
identyfikacyjnymi (np. nr fabrycznymi). W tabeli KRYTERIUM III
– „Aspekt środowiskowy”
Wykonawca może zobowiązać się do posiadania pojazdów spełniających normę emisji
spalin EURO IV
lub wyższą co nastąpi przez wskazanie ilości tych pojazdów, a także nazwy
sprzętu oraz numeru rejestracyjnego lub innych danych identyfikacyjnych (np. nr fabryczny
VIN).
str. 13
Kryterium „Aspekt środowiskowy” uwzględnia zastosowanie pojazdu spełniającego normę
e
misji spalin „Euro IV” lub wyższą i oznacza doliczenie do punktacji 5 pkt za 1 pojazd i 10 pkt
za 2pojazdy i więcej. Brak wskazania w formularzu ofertowym pojazdu spełniającego normę
emisji spalin „Euro IV” lub wyższą zostanie uznane, że Wykonawca nie posiada takiego
pojazdu wobec czego Zamawiający przyzna 0 pkt. Ilość pojazdów powyżej 2 szt. nie będzie
punktowana.
W załączniku nr 8 do siwz Zamawiający ujął istotne postanowienia umowy, której wzór
stanowi załącznik nr 9 do swiz. W rozdziale XXVII Zamawiający przewidział możliwość
zmiany postanowień zawartej umowy, m.in. w przypadku zmiany obowiązujących przepisów,
czy też w zakresie terminu, częstotliwości usług i sposobu wykonania umowy, w zakresie
zmniejszenia wynagrodzenia Wykonawcy i zasad płatności w przypadku zmniejszenia
zakresu umowy wykonawczej, zmian wynikających ze zmiany Regulaminu utrzymania
czystości i porządku na terenie Gmin oraz innych aktów prawa miejscowego warunkujących
realizację przedmiotu umowy. Zamawiający przewidział zapisy umowy generalnej jak i
wykonawczych zawieranych z każdym z Zamawiających, tj. uczestnikiem wchodzącym w
skład grupy zamawiającej w terminie 3 dni od dnia zawarcia umowy generalnej.
Zgodnie z
W oparciu o poczynione ustalenia Izba uznała, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w
odniesieniu do części z kwestionowanych zapisów siwz i ogłoszenia, co do których
potwierdził się zarzut naruszenia przepisów Ustawy.
Z uwagi na szerokie spektrum zarzutów dotyczących zapisów siwz i ogłoszenia w pierwszej
kole
jności Izba odniesie się do zarzutu uwzględnionego, opisanego w odwołaniu pod nr 4, tj.
- naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 13 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 4 w zw. z art. 91
ust. 2 pkt 1 Ustawy poprzez ustalenie jako kryterium oceny ofert
– Dodatkowy sprzęt o
wadze 30 pkt.
Wg ustalonych zasad
Zamawiający przyzna 30 pkt za jedną dodatkową śmieciarkę ponad
wymaganą w opisie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zakwestionowała to
kryterium wskazując, iż nie będzie miało wpływu na jakość świadczonej usługi (z uwagi na
zaniżone wymagania minimalne, jakie powinni spełniać wykonawcy składając ofertę).
Ponadto, jako naruszające art. 91 ust. 3 Ustawy nie powinno być stosowane (dotyczy
wiarygodności technicznej wykonawcy). Odwołujący wniósł o jego usuniecie z zapisów siwz
oraz ogłoszenia.
str. 14
Uwzględniając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze treść art. 91 ust. 3 Ustawy, w
którym wyłączono możliwość oceny wiarygodności technicznej wykonawcy w ramach
kryterium oceny ofert. Zgodnie z zapisem Ustawy
Kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć
właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub
finansowej.
W sprawie nie budziło sporu, iż opisany w rozdziale XIII siwz pkt 3.3 siwz sprzęt
– pojazdy specjalne (śmieciarki), opisane w ramach warunku udziału w postępowaniu, miały
potwierdzać zdolności techniczną wykonawcy do świadczenia usługi odbioru odpadów
komunalnych. Zamawiający ustalając na poziomie minimalnym warunek udziału w
postępowaniu wymaga dysponowania łącznie trzema pojazdami, które nie muszą spełniać
normy emisji spalin Euro IV, co stanowi dodatkowe kryterium oceny oferty opisane jako
„Aspekt środowiskowy”. Słusznie wskazał Odwołujący, iż przyjęcie jako kryterium oceny
oferty, dysponowania dodatkowym pojazdem
specjalnym (śmieciarką), prowadziło wprost do
naruszenia art. 91 ust. 3 Ustawy, a ponadto faktycznie nie miało przełożenia na ocenę
jakości świadczenia usługi. Zamawiający nie wykazał, w jaki sposób dodatkowy pojazd
miałby wpływać na podniesienie standardu przedmiotu zamówienia. Faktycznie ilość sprzętu
niezbędnego do wykonania przedmiotu umowy nie została w sposób sztywny narzucona i
pozostawiona
została do indywidualnej oceny wykonawcy na etapie realizacji umowy, z tym
zastrzeżeniem że usługa ma być świadczona w sposób prawidłowy. Przyjmując stanowisko
Zamawiającego, w którym przekonywał, iż warunek udziału w postępowaniu uwzględnia
minimalną ilość sprzętu potrzebną do wykonania usługi, zaoferowanie dodatkowego pojazdu
mogłoby mieć wyłącznie znaczenie na etapie oceny oferty. Jeżeli bowiem w praktyce pojazd
ten nie będzie musiał być wykorzystany dla zapewnienia właściwego świadczenia usługi, to
rozsądnie kalkulujący koszty wykonawca nie będzie miał potrzeby angażowania
dodatkowego sprzętu, który w tym samym czasie mógłby być skierowany do realizowania
innej umowy. Ustalenie kryterium oceny ofert powinno mieć przełożenie na wyższy walor
otrzymanego świadczenia. Element związany z infrastrukturą sprzętową, który może mieć
realne znaczenie dla podniesienia
jakości usługi, został ujęty przez Zamawiającego w
kryterium związanym ze spełnieniem normy emisji spalin „Euro IV” lub wyższej. W tym
zakresie zapisy siwz nie budziły zastrzeżeń Odwołującego.
Podsumowując stanowisko Izby w tej części należy wskazać, iż błędnym w świetle
ograniczeń wynikających z art. 91 ust. 3 Ustawy, było ustanowienie kryterium oceny ofert
odnoszącego się do wiarygodności technicznej wykonawcy. Wiarygodność tą Zamawiający
ocenia w ramach wyznaczonego warunku udziału w postępowaniu w trybie oceny jego
spełniania. Jak wskazano powyżej, istota kryterium oceny ofert powinna sprowadzać się do
oceny dokonywanej pod kątem waloru, jakie niesie ono dla przedmiotu zamówienia.
Przyjęcie, iż warunki udziału w postępowaniu mają gwarantować udział wykonawców
str. 15
zdolnych do jego realizacji,
ich spełnienie stanowi niezależny od oceny oferty element
weryfikacji podmiotowej wykonawcy. W świetle powyższego Izba uwzględniał odwołania i
nakazała usunięcie z kryterium oceny ofert – Dodatkowy sprzęt, co ma dalszy skutek w
postaci konieczności zmodyfikowania wag pozostałych kryteriów oceny.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba oddaliła odwołanie.
Ad. 1
Zasadniczo przedmiotem zarzutu były zapisy siwz i ogłoszenia ustalające, w ocenie
Odwołującego, zbyt niskie wymagania wobec wykonawców, którzy będą mogli ubiegać się o
zamówienie. Warunek dotyczący zdolności technicznej wykonawcy (rozdziale XIII siwz pkt
3.3 siwz
), jako iluzoryczny, nieodpowiadający zakresowi prac, prowadzić ma do naruszenia
zasady proporcjonalności przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący
wnosił o zwiększenie wymaganej do dyspozycji ilości pojazdów o dodatkowe 5 szt.
samochodów przystosowanych do odbioru worków z selektywnie zebranymi odpadami
komunalnymi typu śmieciarka dwukomorowa o DMC powyżej 3,5 t., a także zwiększenie
wymagań wobec 1 szt. pojazdu wymaganego do odbierania odpadów wielkogabarytowych,
zużytych opon, odpadów budowlanych, zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego
wyposażonych w urządzenie załadowcze HDS oraz urządzenie bramowe lub hakowe.
Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze cel jakiemu służy opisanie
warunków udziału w postępowaniu, który jest niezależny od oceny oferty, w tym przyjętej
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustalił warunek zdolności
technicznej na poziomie minimalnym, jaki uznawał za wystarczający do tego, aby dopuścić
podmioty działające na rynku usług odbioru odpadów komunalnych do złożenia oferty.
Warunek ten nie był jedynym, jaki pozwalał na ocenę stopnia przygotowania wykonawców
do świadczenia usługi, gdyż obok posiadanego sprzętu, Zamawiający oceniać będzie
doświadczenie wykonawców w realizacji tego rodzaju usług, jak również dokona
sprawdzenia posiadanych uprawnień. Argumentem, jaki miał wskazywać na brak należytej
proporcji warunku do zakresu usługi była niedostateczna ilość pojazdów, konieczna do
wykonania usługi. W tym zakresie należy zauważyć, iż ustalony jako warunek udziału w
postępowaniu, wymóg dysponowania 3 szt. pojazdów specjalistycznych, nie oznaczał, iż
tylko takimi pojazdami usługa będzie mogła być świadczona. Zamawiający wskazał bowiem
na obowiązek zapewnienie odpowiedniej ilości pojazdów, co będzie wymagane od
wykonawcy, z jakim zostanie podpisana umowa o zamówienie publiczne. Na etapie wyboru
of
erty najkorzystniejszej, w celu zachęcenia szerszego grona podmiotów do złożenia oferty,
Zamawiający może odpowiednio ustalić wymagania, tak aby z jednej strony móc stwierdzić,
że podmiot może taką usługę świadczyć, a z drugiej strony ułatwić decyzję o samym
str. 16
złożeniu oferty, która nie oznacza automatycznie jej wyboru. Prezentowane w odwołaniu tezy
z orzeczeń Izby zasadniczo formułowane były wobec zapisów siwz i ogłoszenia, które
stwarzały nadmierne wymagania, czyniąc niemożliwym samo ubieganie się o zamówienie
przez podmioty świadczące danego rodzaju usługi, dostawy lub roboty budowlane. Zasada
proporcjonalności, której naruszenia dopatruje się Odwołujący w zapisach określających zbyt
niskie wymagania, nie powinna stwarzać bariery do złożenia oferty przez podmioty zdolne do
wykonania zamówienia. Ocena tego przygotowania nie zamyka się w tym postępowaniu
wyłącznie w ocenie zaplecza sprzętowego, ale dotyczy również doświadczenia, czy też
posiadanych zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów, czy też
gospodarki odpadami. Formułowane wnioski co do nieporównywalności ofert
przygotowanych przez wykonawców, którzy mieliby się wykazać niedostatecznym
zapleczem, w ocenie Izby nie mają podstaw faktycznej. Przede wszystkim kwestia kalkulacji
cen
y oferty jest niezależne od wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy
zapisie wskazującym na możliwość wystąpienia potrzeby dysponowania szerszym
zapleczem sprzętowym na etapie wykonania umowy. Ponadto Zamawiający pozostawił w
gestii wykona
wcy opracowanie harmonogramów odbioru odpadów, co pozostawia pewne
pole do optymalizacji organizacji usługi przy uwzględnieniu oczekiwanej częstotliwości
odbioru raz
w miesiącu (zabudowa jednorodzinna), raz na dwa tygodnie (zabudowa
wielorodzinna) i raz w roku (wielkogabarytowe).
Samo stwierdzenie, iż wskazana minimalna
ilość pojazdów – 3 szt. będzie niewystarczająca, nie oznacza iż ilość ta nie może być uznana
za minimalną, konieczną do wykazania na etapie ubiegania się o zamówienie. Nie ma żadnej
formalne
j przeszkody do tego, aby świadczenie usługi odbywało się wykorzystaniem również
innych, niespełniających wymagań Zamawiającego pojazdów. Dla oceny spełnienia warunku
nie ma zatem konieczność badania całego zaplecza technicznego wymaganego do
wykonania usługi, a do tego zasadniczo sprowadzało się żądanie Odwołującego. Podobnie
jak przy ocenie doświadczenia wykonawcy, ocena zdolności technicznej stanowi pewną
prognozę przygotowania wykonawcy, która nie zawsze stanowi gwarancję należytego
wykonania umowy.
W świetle powyższego Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 22 ust. 1a, art. 22 ust. 1b w zw. z
art. 7 ust. 1 Ustawy, do którego miało doprowadzić wskazanie minimalnych warunków
udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej z naruszeniem zasad
propor
cjonalności do przedmiotu zamówienia i nie dającym możliwości realizacji
zamówienia, prowadzących jednocześnie do naruszenia zasady uczciwej konkurencji w
postepowaniu.
Ad. 2
str. 17
Zarzut dotyczył zapisów OPZ dopuszczających możliwość przekazania na etapie
świadczenia usługi zmieszanych odpadów komunalnych niezbędnych do przeprowadzenia
rozruchu instalacji do spalarni odpadów określonej w wojewódzkim planie gospodarki
odpadami jako regionalna instalacja do przetwarzania odpadów komunalnych przed jej
uwzględnieniem w uchwale w sprawie wykonania wojewódzkiego planu gospodarki
odpadami (
dział III ust. 5 lit. d załącznika nr 7 do siwz – OPZ).
Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, iż jego obawy dotyczą funkcjonującej na rynku instalacji
działającej jako spalarnia biomasy, RDF oraz węgla, do której można byłoby dostarczyć
odpady komunalne, chociaż nie jest ona uwzględniona w uchwale w sprawie wykonania
planu gospodarki odpadami. Odwołujący nie zdecydował się na współpracę ze spalarnią z
uwagi na wysokie kary umowne przewidz
iane za niedostarczenie wymaganej ilości
odpadów. Odwołujący przyznał jednocześnie, że w sytuacji, gdy do tej instalacji kierowane
są wskazane rodzaje odpadów (biomasa, RDF, węgiel), które nie stanowią przedmiotu
zamówienia, może ona działać, co nie narusza przepisów ustawy o odpadach.
Uwzględniając wyjaśnienia Odwołującego dotyczące zasad działania instalacji, w tym
oświadczenie, w którym przyznał, iż uwzględnienie instalacji w uchwale w sprawie
wykonania planu gospodarki odpadami nie jest uzależnione od tego czy jest ona w budowie,
czy też jest instalacją pracującą, Izba uznała, iż kwestia dotycząca możliwości przekazania
odpadów komunalnych do instalacji działające w oparciu o przepisy prawa, nie czyni opisu
przedmiotu zamówienia niezgodnym z przepisami Ustawy (art. 29 ust. 1 Ustawy). Przede
wszystkim ocena, czy przekazanie tych odpadów stanowiłoby o naruszeniu przepisów
regulujących zasady gospodarki odpadami nie mieści się w kognicji Izby, która ocenia
zgodność działań Zamawiającego z Ustawą. Właściwym do oceny, czy na etapie realizacji
umowy dojdzie do naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących są organy właściwe
wskazane w przepisach regulujących gospodarkę odpadami. Ponadto oceniając zasadność
tezy, iż zapis siwz pozostaje w sprzeczności z przepisami bezwzględnie obowiązującymi,
należy uwzględnić okoliczność, iż odpady, jakie mogłyby być przekazane do spalarni nie są
objęte przedmiotem usługi. Tym samym zapis ten pozostaje bez wpływu na kształt oferty, w
tym w szczególności nie stoi na przeszkodzie prawidłowemu jej przygotowaniu. Skoro, co
przyznała sam Odwołujący, instalacja która nie została wpisana do uchwały w sprawie
wykonania plany gospodarki odpadami, może działać w zgodzie z przepisami ustawy, to nie
było podstaw do przyjęcia, iż zapis siwz prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji
w postępowaniu. Zapis siwz w żaden sposób nie zmieniał zakresu usługi podlegającej
wycenie, jak również nie prowadził do uprzywilejowania któregoś z działających na rynku
podmiotów. Jak wskazał Odwołujący miał on możliwość podpisania umowy na dostawę
odpadów do spalarni, z której nie skorzystał z obawy przed wysokimi karami umownymi.
str. 18
Ponieważ Odwołujący nie wykazał aby zapisy siwz były niejednoznaczne lub też utrudniały
uczciwą konkurencje pomiędzy podmiotami świadczącymi usługę na danym obszarze, nie
było podstaw do uwzględnienia odwołania w tym zakresie.
Ad. 3
Odwołujący podtrzymał zarzut naruszenia art. 353
, art. 354, art. 58 § 1 ustawy k.c. w zw. z
art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, dotyczący zapisów wzoru umowy, jako sprzecznych z
naturą stosunku zobowiązaniowego, w zakresie dotyczącym protokołów odbioru i skutku ich
niepodpisania, jakim będzie brak wymagalności wynagrodzenia określonego w umowie (§5
ust. 9 wzoru umowy
– załącznik nr 8 do siwz). Zasadniczym elementem budzącym
zastrzeżenie był zapis ustalający, jako podstawę do wystawienia faktury, podpisanie
protokołu odbioru usługi.
Zgodnie z § 5 ust. 8 wzoru umowy (załącznik nr 8) podstawą do wypłaty wynagrodzenia
należnego wykonawcy będzie faktura wraz z protokołem odbioru usługi zawierającym
informację o ilościach odebranych odpadów komunalnych, kartami przekazania odpadów i
dowodami wagowymi. W ust. 9 Zamawiający wskazał na konieczność uzyskania
podpisanych protokołów odbioru usługi stwierdzających należyte wykonanie przedmiotu
umowy, co stanowić będzie podstawę do wystawienia faktury. Brak podpisania protokołów
skutkować będzie tym, iż wynagrodzenie wykonawcy nie będzie wymagalne.
Odnosząc się do powyższych zasad na jakich dojdzie do wypłaty wynagrodzenia należnego
z tytułu świadczonej usługi należy zauważyć, iż zawierają one mechanizm mający
zabezpieczać Zamawiającego przed wypłatą wynagrodzenia w przypadku uchybień w
realizacji usługi prowadzących do stwierdzenia, iż umowa jest nienależycie wykonywana.
Zastrzeżenia co do wprowadzonych zasad zasadniczo są podyktowane obawą braku
otrzymania wynagrodzenia nawet w przypadku drobnych uchybień, które mogą zaowocować
odmową podpisania protokołu. Jednocześnie Odwołujący nie zgłasza potrzeby dookreślenia
zasad, na jakich będzie można rozstrzygnąć, czy uchybienia do jakich może dojść w trakcie
świadczenia usługi będą niosły taki ciężar gatunkowy, aby móc stwierdzić, iż umowa jest
nienależycie wykonywana. Wskazuje to na brak konsekwencji Odwołującego, która nie
powinna uzasadniać odmowy wprowadzenia zapisów mających na celu ułożenie relacji stron
w taki istotnym elemencie, jakim są podstawy wypłaty wynagrodzenia. Trudno obronić tezy,
iż wymóg podpisania protokołu odbioru ma stać w sprzeczności z naturą stosunku
prawnego, czyli umową o świadczenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów.
Zamawiający przed dokonaniem zapłaty powinien móc uzyskać potwierdzenie ze strony
swoich służb, iż usługa została wykonana należycie. Zapewnienie udziału strony w odbiorze
sta
nowi zabezpieczenie przed arbitralnością oceny, gdyż strona może w takiej sytuacji
str. 19
zgłaszać swoje uwagi zamieszczane w protokole, które powinny pomóc w ustaleniu
rzeczywistego stanu świadczonej usługi.
W związku z powyższym Izba nie dopatrzyła się podstawy do uznania zasadności zarzutu i
odwołanie w tym zakresie oddaliła.
Ad. 5
Istota zarzutu naruszenia art. 353
oraz art. 487 § 2 ustawy k.c. w zw. z art. 14 oraz art. 29
ust. 1 i art. 139 ust. 1 Ustawy dotyczy wymogu zapewnienia osiągniecia poziomów
recyklin
gu, które na moment złożenia oferty i kalkulowania kosztów nie są znane (dot. lat
2021 i 2022). Aktualne przepisy rozporządzeń wyznaczają poziomy recyklingu
poszczególnych frakcji odpadów komunalnych do 16 lipca 2020 r. oraz 31 grudnia 2020 r.
Odwołujący wniósł o modyfikację wzoru umowy poprzez skrócenie okresu obowiązywania
umowy do 31.12.2020 r.
Oddalając odwołanie w zakresie tego zarzutu Izba miała na uwadze całokształt zapisów
wzoru umowy, w których nie zostały zawarte klauzule wskazujące na możliwość naliczenia
kar umownych z tytułu nieosiągnięcia poziomów recyklingu, czy też żądania od wykonawcy
zapłaty kar nałożonych na Zamawiającego za ich niedotrzymanie. Zamawiający oczekuje od
wykonawcy aby ten dążył do osiągnięcia obowiązujących w trakcie umowy poziomów
recyklingu, bez nakładania odpowiedzialności finansowej za ich niedotrzymanie. Tym samym
kwestionowany zapis, odsyłający do przepisów obowiązujących w trakcie świadczenia
usługi, ma na celu osiągnięcie efektów, których obecnie nie można przewidzieć. Należy
zauważyć, iż Zamawiający w rozdziale XXVII przewidział możliwość zmiany postanowień
zawartej umowy, m.in. w przypadku zmiany obowiązujących przepisów, które pozostawiają
pewną furtkę dla zniwelowania efektów, jakie dla wykonawcy wiązałyby się ze zmienionymi
uwarunkowaniami prawnymi. Żądanie ograniczenia czasu trwania umowy do okresów dla
których przewidziano aktualnie poziomy recyklingu nie niweluje ryzyka ich zmiany w okresie
wcześniejszym, niż przyjęty w rozporządzeniach wskazanych przez Odwołującego.
Podobnie jak to dotyczy rzeczywistej ilości odpadów, Zamawiający nie może określić
konkretnej ich ilości i wskazuje minimalny poziom odpadów jakie zostaną przekazane, tak w
odniesieniu do poziomu recyklingu, aktualne poziomy powinny być traktowane jako
minimalne dla całego okresu świadczonej usługi.
W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji.
str. 20
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz
art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba zaliczyła do kosztów
postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w kwocie 15.000,00 zł. i obciążyła nim
Zamawiającego.
Przewodniczący: ……………………….
Członkowie: ……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 358/19 z dnia 2019-03-18
- Sygn. akt KIO 331/19 z dnia 2019-03-12
- Sygn. akt KIO 277/19 z dnia 2019-03-04
- Sygn. akt KIO 221/19 z dnia 2019-02-25
- Sygn. akt KIO 203/19 z dnia 2019-02-19
