rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-24
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-24
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 48/19
KIO 48/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. –
Partner, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 48/19
po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. –
Partner, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 48/19
po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. – Partner, ul. Okólna 10, 42-400
Zawiercie i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul. Mogileńska 10G, 61-052
Poznań, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. – Partner, ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Torpol S.A.-
Lider, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o.
– Partner, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 48/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Roboty
budowlane na stacji Gdynia Port w ramach projektu „Poprawa dostępu kolejowego do portu
morskiego w Gdyni”, numer postępowania 9090/IRZR2/20780/06072/18/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13.10.2018r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2018/S 198-449198.
W
dniu 3 stycznia 2019 r. została przeprowadzona aukcja elektroniczna przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. –
Partner, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, a także wykonawcy konkurencyjnego Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie.
Nie zgadzając się ze sposobem przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 3
stycznia 2019r
. i w konsekwencji zaniechaniem jej unieważnienia Odwołujący w dniu 14
stycznia 2019r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił:
1)
naruszenie przepisu art. 91 c ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w
zw. z zapisami tomu 29 punkt 19.1.14. SIWZ - TOM I IDW, poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w postępowaniu w sposób, który nie gwarantował każdemu wykonawcy
bieżącej informacji o pozycji złożonej przez niego oferty, co skutkowało wprowadzeniem
Odwołującego w błąd w zakresie aktualnego przebiegu aukcji oraz rzeczywistej pozycji jego
oferty, a tym samym uniemożliwiło złożenie oferty najwyżej ocenionej;
2)
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzenia jej ponownie (tj. powtórzenia),
poprzedzając aukcję ponownym zaproszeniem do wzięcia udziału.
Nadto Odwołujący wnosił o:
1.1
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
1.2
uwzględnienie odwołania;
1.3
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania,
dopuszczenie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w
toku rozprawy;
1.4
na podstawie §24 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r., zwanego
dalej Rozporządzeniem) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia rejestrów / danych z
systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej ukazujących zapis przebiegu całej aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w ramach postępowania w dniu 3 stycznia 2019 roku o
godz. 11.00 ukazujący dokonywane postąpienia i przepływ danych oraz sposób klasyfikacji
pozycji oraz wszelkich czynności dokonywanych w ramach aukcji dowodzących wywiązanie
się przez Zamawiającego z obowiązków opisanych art. 91c ust. 3 ustawy Pzp;
1.5
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach zamówienia Zamawiający zastrzegł
możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej. W tym przypadku obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie
odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej, z którą wykonawcy drogą
teleinformatyczną mogą się połączyć w sposób bezpośredni, składać postąpienia i uzyskać
informację o rankingu ofert.
Zauważył powołując się na art. 15 ust. 1 ustawy Pzp, że za prawidłowe
funkcjonowanie platformy odpowiada Zamawiający, albowiem to on przygotowuje i
przeprowadza postępowanie.
Wskazał, że Zamawiający w treści Rozdziału 29 SIWZ-TOM IIDW określił w jaki
sposób będzie oceniał i klasyfikował złożone w toku aukcji oferty:
29.1.3.
W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza
umieszc
zonego na Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych
danych, w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
29.1.4.
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował
przeliczanie postąpień na punktowa ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej
przed otwarciem aukcji.
29.1.14. Wykonawca w trakcie aukcji widzi
swoją kwotę, pozycje w klasyfikacji ofert,
aktualną punktację oraz punktację najkorzystniejszej oferty.
Zauważył, ze w dniu 14.12.2018 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej. Zamawiający wyznaczył termin aukcji na 3.01.2019 godz. 11.00.
Aukcja przeprowadzona była na platformie Zamawiającego pod adresem: zamowienia.plk-
sa.pl.
Odwołujący zadeklarował, że przystępując do udziału w aukcji spełniał wszystkie
postawione przez Zamawiającego wymagania, zarówno te odnoszące się do czynności
poprzedzających aukcję, jak i te związane z samą aukcją.
W związku z tym podniósł, że dowodem powyższego jest uzyskanie możliwości
złożenia postąpień w toku aukcji oraz załączony do odwołania raport oferenta.
Zaznaczył również, że w toku aukcji każde złożenie postąpienia miało gwarantować
wykonawcą automatyczne przeliczenie zaoferowanej ceny na punkty oraz wskazanie pozycji
w rankingu złożonej przez wykonawcę oferty.
Powołał się na przepis art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym, w toku aukcji
elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających
identyfikację wykonawców.
Wskazał, że przepis ten stanowi, że w toku aukcji elektronicznej Zamawiający winien
na bieżąco przekazywać każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego - takie działanie jest niezbędne w celu podjęcia decyzji o
składaniu kolejnych postąpień. Wykonawcy muszą mieć bowiem wiedzę, co do tego, jak ich
oferta plasuje się między pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej, co
umożliwia im podjęcie decyzji co do obniżenia ceny i złożenia kolejnych postąpień.
W ocenie Odwołującego - wykonawca powinien otrzymać informację w trybie
automatycznym -
niezwłocznie po złożeniu postąpienia.
Zarzucił, że w toku aukcji przeprowadzonej w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia obowiązku przekazania informacji o aktualnej pozycji złożonej przez
odwołującego. Pozycja w Rankingu utrzymywała się bez zmian na ekranie komputera w
portalu aukcyjnym pomimo złożenia najkorzystniejszej ceny.
Zwrócił uwagę, że o godzinie 11:06:21 złożył drugie postąpienie uzyskując
maksymalną ilość - 100 punktów, jednak system aukcyjny przekazał informację o uzyskaniu
2.0 (drugiego) miejsca w rankingu ofert.
Według Odwołującego - skoro jego oferta uzyskała 100 punktów, to zgodnie z
z
asadami określonymi w treści SIWZ - IDW oraz ustawą Pzp jego oferta powinna plasować
się na 1.0 (pierwszym) miejscu i taka informację powinni uzyskać wykonawcy biorący udział
w aukcji.
Jako dowód naruszenia obowiązku przekazania informacji o aktualnej pozycji złożonej
przez Odwołującego oferty załączył raport oferenta z aukcji otrzymany po jej zakończeniu, z
którego wynika, że Odwołujący otrzymał nieprawidłową informację o pozycji złożonej przez
niego oferty.
Wywodził, że uzyskanie informacji, o tym że jego oferta jest na drugiej pozycji,
zmusiła go do złożenia kolejnego postąpienia w toku aukcji, co w konsekwencji
spowodowało, że jego pozycja w rankingu uległa zmianie, niestety kosztem
„nieplanowanego” zmniejszenia swojej ceny.
W opinii Odwołującego - takie działanie osłabiło pozycję, „wymuszając” na nim
dokonanie postąpienia, które planował wykonać w dalszym czasie trwania aukcji tj. po
złożeniu postąpienia przez konkurencyjnego wykonawcę.
Zarzucił, że Zamawiający, naruszając art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp, wymusił na
Odwołującym reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył
zasady aukcji elektronicznej.
Dalej, wskazał również, że w toku aukcji doszło również do zakłóceń w bieżącej
transmisji informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o
punktacji najkorzystniejszej oferty.
Stwierdził, że zakłócenia te nie były możliwe do usunięcia przy pomocy funkcji F5 -
„odśwież”.
Przytoczył również przykład awarii systemu aukcyjnego, która zdarzyła się w
bliźniaczo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
4.01.2019r. i 7.01.2019r., gdzie Zamawiający w trybie art. 91 d ustawy Pzp powiadomił
wykonawców o awarii systemu teleinformatycznego (postępowanie pod nazwą: Roboty
budowlan
e na linii 226 i stacji Gdańsk Port Północny oraz linii 965 i stacji Gdańsk Kanał
Kaszubski w ramach projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk”
-
pismo Zamawiającego).
Odwołujący przypomniał, że w punkcie 4.4 odwołania wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia rejestrów / danych z systemu teleinformatycznego platformy
aukcyjnej ukazujących zapis przebiegu całej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
ramach postępowania w dniu 3 stycznia 2019 r. o godz. 11.00, w szczególności ukazujący
dokonywane postąpienia i przepływ danych oraz sposób klasyfikacji pozycji oraz wszelkich
czynności dokonywanych w ramach aukcji dowodzących wywiązanie się przez
Zamawiającego z obowiązków opisanych art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp.
Swój wniosek dowodowy oparł o przepis z §24 Rozporządzenia zgodnie, z którym
Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego
do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący zastrzegł, że z obiektywnych przyczyn nie posiada szczegółowego
raportu i wiedzy o sposobie klasyfikacji pozycji, bowiem nie posiada dostępu do systemów
informatycznych Zamawiającego. Natomiast ze względu na specyfikę przedmiotu niniejszego
odwołania, rejestr wszystkich czynności i przepływu danych oraz wskazanie sposobu
klasyfikacji pozycji ofert, stanowi dowód istotny do rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
i pozwoli jednoznacznie stwierdzić, czy Zamawiający ponosi odpowiedzialność za błędy
systemu aukcyjnego.
Pisme
m z dnia 17 stycznia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie z
ebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ(pkt 29 IDW – Instrukcji dla
Wykonawców), oferty Odwołującego, raportu operatora z przebiegu aukcji elektronicznej z
dnia 3 stycznia 2019r.
, informacji Zamawiającego z przeprowadzonej aukcji elektronicznej z
dnia 7 stycznia 2019r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 stycznia 2019r.,
pisma proce
sowego Przystępującego z dnia 21 stycznia 2019r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu pos
tępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.91c ust.3 ustawy Pzp, jednak bez
wpływu na wynik postępowania przetargowego.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej
powtórzenia w całości z powodu przekazania przez Zamawiającego Odwołującemu błędnej
informacji o pozycji złożonej oferty.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 91c ust.3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej
zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej
przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do
momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających
identyfikację wykonawców.
Izba ustaliła, że z wyjaśnień operatora prowadzonej aukcji elektronicznej wynikało, co
następuje: „różnica między ofertami wynosiła 9,68 zł – była poza granicą błędu systemu i
obie oferty uzyskały po 100,00 pkt – po zaokrągleniu do 5 miejsc po przecinku(w
rzeczywistości były to punkty: Torpol 100,00 pkt, Budimex 99,999999506 pkt)
Dlatego ranking pozos
tał bez zmian – jak pierwotnie (Budimex pierwszy, Torpol
drugi), chociaż informacja dla Torpolu ewidentnie była myląca – cenowo był tańszy. Kolejne
postąpienia przebiegały prawidłowo.”.
Powyższe wyjaśnienia oznaczają – według zapatrywania Izby - przyznanie
okoliczności, że Zamawiający przekazał Odwołującemu mylnie informację o drugiej pozycji
złożonej z postąpienia oferty, a tym samym świadczy o braku stworzenia przez
Zamawiającego takich warunków aukcji, która w chwili wystąpienia tej dezinformacji
ogranic
zyła rozeznanie Odwołującego, co do prawidłowej pozycji jego oferty.
Taki zaś stan rzeczy potwierdza naruszenie przez Zamawiającego art.91c ust.3
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
– nie zaistniały jednak przesłanki do uwzględnienia przedmiotowego
odwołania z powodu naruszenia powołanego na wstępie przepisu prawa, a to z tej
przyczyny, że stosownie do art.192 ust.2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał normalnego związku
przyczynowo-
skutkowego pomiędzy chwilową awarią systemu aukcyjnego, a późniejszymi
postąpieniami, a w konsekwencji ostatnim postąpieniem, które nie stanowiło oferty
najkorzystniejszej wobec Przystępującego.
Zapewnienia Odwołującego o innych uchybieniach platformy prowadzonej przez
operatora Zamawiającego w toku aukcji wpływających na jego zachowania Izba uznała za
nieprzekonywujące, skoro Odwołujący w ogóle nie zadał sobie trudu ich zgłoszenia podczas
czatu z Zamawiającym w czasie aukcji, ani bezpośrednio po niej.
Wymaga zauważenia, że Odwołujący jako profesjonalny uczestnik obrotu miał
wystarczającą ilość czasu(czas trwania aukcji 60 minut, początek aukcji godz.11.00) od
momentu wystąpienia uchybienia (godz.11.06) do zakończenia aukcji (godz.13.00, później
uczynił 15 postąpień) do wykonania korzystnego dla siebie postąpienia.
Izba wzięła również pod uwagę złożone na rozprawie oświadczenia stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zgodnie potwierdzające, że nie ma pomiędzy nimi sporu
odnośnie spełniania przez Odwołującego warunków technicznych z platformy, z której
prowadził on postąpienia, a także, że nie ma również spornych kwestii związanych z oceną
posiadanego podpisu kwalif
ikowanego przez osobę składającą postąpienia.
W związku z powyższym Izba uznała złożone w tym zakresie wnioski dowodowe
Odwołującego za bezprzedmiotowe.
Izba również potraktowała za nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej s
prawy okoliczność, że w innych przetargach u Zamawiającego występowały
przeszkody w dzi
ałaniu platformy aukcyjnej.
Izba uznała również za bezcelowe przeprowadzenie postępowania dowodowego na
okoliczność przebiegu całej aukcji, skoro Odwołujący w ogóle nie skonkretyzował
jakiegokolwiek zarzutu odnoszącego się do innego momentu prowadzonej aukcji, jak tylko z
własnego postąpienia z aukcji elektronicznej o godz.11:06:21 z dnia 3 stycznia 2019r.
Dodatkowo, wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie podjął u Zamawiającego w
czasie trwania aukcji, jak i bezpośrednio po niej żadnych działań zaradczych mających na
celu usunięcie domniemanych uchybień w działaniu platformy aukcyjnej, jak chociażby
wynikających z pkt 29.1.27 IDW(pomoc techniczna) czy czatu z Zamawiającym, co skłoniło
Izbę do przyjęcia przekonania, że takich innych uchybień nie było.
W związku z powyższym Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego
z pkt 4.4
o zobowiązanie do przedłożenia przez Zamawiającego rejestru/danych z systemu
informaty
cznego platformy aukcyjnej ukazujący zapis przebiegu aukcji.
Powyższe rozstrzygnięcie nie zmienia faktu, że Izba oparła się o rejestr operatora
aukcji wskazujący na mylną informację z postąpienia Odwołującego z godz.11.06, która
jednak nie wpłynęła na wynik prowadzonego postępowania przetargowego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
1. oddala odwołanie,
2. kosztami post
ępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. – Partner, ul. Okólna 10, 42-400
Zawiercie i:
2.1. zalic
za w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul. Mogileńska 10G, 61-052
Poznań, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. – Partner, ul. Okólna 10,
42-400 Zawiercie
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Torpol S.A.-
Lider, ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Usług
Technicznych Intercor sp. z o.o.
– Partner, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie na rzecz PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:……………………………..
Sygn. akt: KIO 48/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
wszczął postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Roboty
budowlane na stacji Gdynia Port w ramach projektu „Poprawa dostępu kolejowego do portu
morskiego w Gdyni”, numer postępowania 9090/IRZR2/20780/06072/18/P.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13.10.2018r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2018/S 198-449198.
W
dniu 3 stycznia 2019 r. została przeprowadzona aukcja elektroniczna przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Torpol S.A.- Lider, ul.
Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Intercor sp. z o.o. –
Partner, ul. Okólna 10, 42-400 Zawiercie, a także wykonawcy konkurencyjnego Budimex
S.A. z siedzibą w Warszawie.
Nie zgadzając się ze sposobem przeprowadzenia aukcji elektronicznej w dniu 3
stycznia 2019r
. i w konsekwencji zaniechaniem jej unieważnienia Odwołujący w dniu 14
stycznia 2019r.wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił:
1)
naruszenie przepisu art. 91 c ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp w
zw. z zapisami tomu 29 punkt 19.1.14. SIWZ - TOM I IDW, poprzez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w postępowaniu w sposób, który nie gwarantował każdemu wykonawcy
bieżącej informacji o pozycji złożonej przez niego oferty, co skutkowało wprowadzeniem
Odwołującego w błąd w zakresie aktualnego przebiegu aukcji oraz rzeczywistej pozycji jego
oferty, a tym samym uniemożliwiło złożenie oferty najwyżej ocenionej;
2)
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego
traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
W kontekście powyższych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia aukcji elektronicznej, przeprowadzenia jej ponownie (tj. powtórzenia),
poprzedzając aukcję ponownym zaproszeniem do wzięcia udziału.
Nadto Odwołujący wnosił o:
1.1
merytoryczne rozpoznanie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania;
1.2
uwzględnienie odwołania;
1.3
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania,
dopuszczenie na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania i dowodów złożonych w
toku rozprawy;
1.4
na podstawie §24 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r., zwanego
dalej Rozporządzeniem) zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia rejestrów / danych z
systemu teleinformatycznego platformy aukcyjnej ukazujących zapis przebiegu całej aukcji
elektronicznej przeprowadzonej w ramach postępowania w dniu 3 stycznia 2019 roku o
godz. 11.00 ukazujący dokonywane postąpienia i przepływ danych oraz sposób klasyfikacji
pozycji oraz wszelkich czynności dokonywanych w ramach aukcji dowodzących wywiązanie
się przez Zamawiającego z obowiązków opisanych art. 91c ust. 3 ustawy Pzp;
1.5
zasądzenie kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego
odwołania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego.
Odwołujący zwrócił uwagę, że w ramach zamówienia Zamawiający zastrzegł
możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji
elektronicznej. W tym przypadku obowiązkiem Zamawiającego jest zapewnienie
odpowiednio funkcjonującej platformy elektronicznej, z którą wykonawcy drogą
teleinformatyczną mogą się połączyć w sposób bezpośredni, składać postąpienia i uzyskać
informację o rankingu ofert.
Zauważył powołując się na art. 15 ust. 1 ustawy Pzp, że za prawidłowe
funkcjonowanie platformy odpowiada Zamawiający, albowiem to on przygotowuje i
przeprowadza postępowanie.
Wskazał, że Zamawiający w treści Rozdziału 29 SIWZ-TOM IIDW określił w jaki
sposób będzie oceniał i klasyfikował złożone w toku aukcji oferty:
29.1.3.
W toku aukcji elektronicznej Wykonawcy za pomocą formularza
umieszc
zonego na Platformie Zakupowej, umożliwiającego wprowadzanie niezbędnych
danych, w trybie bezpośredniego połączenia z Platformą Zakupową, składają kolejne
korzystniejsze postąpienia, podlegające automatycznej ocenie i klasyfikacji.
29.1.4.
Sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował
przeliczanie postąpień na punktowa ocenę oferty, z uwzględnieniem punktacji otrzymanej
przed otwarciem aukcji.
29.1.14. Wykonawca w trakcie aukcji widzi
swoją kwotę, pozycje w klasyfikacji ofert,
aktualną punktację oraz punktację najkorzystniejszej oferty.
Zauważył, ze w dniu 14.12.2018 r. Odwołujący otrzymał zaproszenie do udziału w
aukcji elektronicznej. Zamawiający wyznaczył termin aukcji na 3.01.2019 godz. 11.00.
Aukcja przeprowadzona była na platformie Zamawiającego pod adresem: zamowienia.plk-
sa.pl.
Odwołujący zadeklarował, że przystępując do udziału w aukcji spełniał wszystkie
postawione przez Zamawiającego wymagania, zarówno te odnoszące się do czynności
poprzedzających aukcję, jak i te związane z samą aukcją.
W związku z tym podniósł, że dowodem powyższego jest uzyskanie możliwości
złożenia postąpień w toku aukcji oraz załączony do odwołania raport oferenta.
Zaznaczył również, że w toku aukcji każde złożenie postąpienia miało gwarantować
wykonawcą automatyczne przeliczenie zaoferowanej ceny na punkty oraz wskazanie pozycji
w rankingu złożonej przez wykonawcę oferty.
Powołał się na przepis art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp zgodnie z którym, w toku aukcji
elektronicznej zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji
złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Do momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających
identyfikację wykonawców.
Wskazał, że przepis ten stanowi, że w toku aukcji elektronicznej Zamawiający winien
na bieżąco przekazywać każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej przez niego
oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego - takie działanie jest niezbędne w celu podjęcia decyzji o
składaniu kolejnych postąpień. Wykonawcy muszą mieć bowiem wiedzę, co do tego, jak ich
oferta plasuje się między pozostałymi ofertami i w stosunku do oferty najkorzystniejszej, co
umożliwia im podjęcie decyzji co do obniżenia ceny i złożenia kolejnych postąpień.
W ocenie Odwołującego - wykonawca powinien otrzymać informację w trybie
automatycznym -
niezwłocznie po złożeniu postąpienia.
Zarzucił, że w toku aukcji przeprowadzonej w niniejszym postępowaniu doszło do
naruszenia obowiązku przekazania informacji o aktualnej pozycji złożonej przez
odwołującego. Pozycja w Rankingu utrzymywała się bez zmian na ekranie komputera w
portalu aukcyjnym pomimo złożenia najkorzystniejszej ceny.
Zwrócił uwagę, że o godzinie 11:06:21 złożył drugie postąpienie uzyskując
maksymalną ilość - 100 punktów, jednak system aukcyjny przekazał informację o uzyskaniu
2.0 (drugiego) miejsca w rankingu ofert.
Według Odwołującego - skoro jego oferta uzyskała 100 punktów, to zgodnie z
z
asadami określonymi w treści SIWZ - IDW oraz ustawą Pzp jego oferta powinna plasować
się na 1.0 (pierwszym) miejscu i taka informację powinni uzyskać wykonawcy biorący udział
w aukcji.
Jako dowód naruszenia obowiązku przekazania informacji o aktualnej pozycji złożonej
przez Odwołującego oferty załączył raport oferenta z aukcji otrzymany po jej zakończeniu, z
którego wynika, że Odwołujący otrzymał nieprawidłową informację o pozycji złożonej przez
niego oferty.
Wywodził, że uzyskanie informacji, o tym że jego oferta jest na drugiej pozycji,
zmusiła go do złożenia kolejnego postąpienia w toku aukcji, co w konsekwencji
spowodowało, że jego pozycja w rankingu uległa zmianie, niestety kosztem
„nieplanowanego” zmniejszenia swojej ceny.
W opinii Odwołującego - takie działanie osłabiło pozycję, „wymuszając” na nim
dokonanie postąpienia, które planował wykonać w dalszym czasie trwania aukcji tj. po
złożeniu postąpienia przez konkurencyjnego wykonawcę.
Zarzucił, że Zamawiający, naruszając art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp, wymusił na
Odwołującym reakcję w postaci złożenia kolejnego postąpienia, a tym samym naruszył
zasady aukcji elektronicznej.
Dalej, wskazał również, że w toku aukcji doszło również do zakłóceń w bieżącej
transmisji informacji o pozycji złożonej przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o
punktacji najkorzystniejszej oferty.
Stwierdził, że zakłócenia te nie były możliwe do usunięcia przy pomocy funkcji F5 -
„odśwież”.
Przytoczył również przykład awarii systemu aukcyjnego, która zdarzyła się w
bliźniaczo prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w dniu
4.01.2019r. i 7.01.2019r., gdzie Zamawiający w trybie art. 91 d ustawy Pzp powiadomił
wykonawców o awarii systemu teleinformatycznego (postępowanie pod nazwą: Roboty
budowlan
e na linii 226 i stacji Gdańsk Port Północny oraz linii 965 i stacji Gdańsk Kanał
Kaszubski w ramach projektu „Poprawa infrastruktury kolejowego dostępu do portu Gdańsk”
-
pismo Zamawiającego).
Odwołujący przypomniał, że w punkcie 4.4 odwołania wniósł o zobowiązanie
Zamawiającego do przedłożenia rejestrów / danych z systemu teleinformatycznego platformy
aukcyjnej ukazujących zapis przebiegu całej aukcji elektronicznej przeprowadzonej w
ramach postępowania w dniu 3 stycznia 2019 r. o godz. 11.00, w szczególności ukazujący
dokonywane postąpienia i przepływ danych oraz sposób klasyfikacji pozycji oraz wszelkich
czynności dokonywanych w ramach aukcji dowodzących wywiązanie się przez
Zamawiającego z obowiązków opisanych art. 91 c ust. 3 ustawy Pzp.
Swój wniosek dowodowy oparł o przepis z §24 Rozporządzenia zgodnie, z którym
Skład orzekający może zobowiązać strony oraz uczestników postępowania odwoławczego
do przedstawienia dokumentów lub innych dowodów istotnych do rozstrzygnięcia odwołania.
Odwołujący zastrzegł, że z obiektywnych przyczyn nie posiada szczegółowego
raportu i wiedzy o sposobie klasyfikacji pozycji, bowiem nie posiada dostępu do systemów
informatycznych Zamawiającego. Natomiast ze względu na specyfikę przedmiotu niniejszego
odwołania, rejestr wszystkich czynności i przepływu danych oraz wskazanie sposobu
klasyfikacji pozycji ofert, stanowi dowód istotny do rozstrzygnięcia niniejszego postępowania
i pozwoli jednoznacznie stwierdzić, czy Zamawiający ponosi odpowiedzialność za błędy
systemu aukcyjnego.
Pisme
m z dnia 17 stycznia 2019r. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawca: Budimex S.A., ul. Stawki 40, 01-040
Warszawa.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie z
ebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym treść SIWZ(pkt 29 IDW – Instrukcji dla
Wykonawców), oferty Odwołującego, raportu operatora z przebiegu aukcji elektronicznej z
dnia 3 stycznia 2019r.
, informacji Zamawiającego z przeprowadzonej aukcji elektronicznej z
dnia 7 stycznia 2019r., odpowiedzi
Zamawiającego na odwołanie z dnia 23 stycznia 2019r.,
pisma proce
sowego Przystępującego z dnia 21 stycznia 2019r., jak również na podstawie
złożonych na rozprawie wyjaśnień i pism Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu pos
tępowania odwoławczego Izba doszukała się w działaniach
Zamawiającego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art.91c ust.3 ustawy Pzp, jednak bez
wpływu na wynik postępowania przetargowego.
Odnosząc się do meritum przedmiotowej sprawy należy wskazać, że podstawowym,
istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia była kwestia oceny czy Zamawiający
miał dostateczne podstawy prawne do unieważnienia przeprowadzonej aukcji i jej
powtórzenia w całości z powodu przekazania przez Zamawiającego Odwołującemu błędnej
informacji o pozycji złożonej oferty.
Należy wskazać, że zgodnie z art. 91c ust.3 ustawy Pzp w toku aukcji elektronicznej
zamawiający na bieżąco przekazuje każdemu wykonawcy informację o pozycji złożonej
przez niego oferty i otrzymanej punktacji oraz o punktacji najkorzystniejszej oferty. Do
momentu zamknięcia aukcji elektronicznej nie ujawnia się informacji umożliwiających
identyfikację wykonawców.
Izba ustaliła, że z wyjaśnień operatora prowadzonej aukcji elektronicznej wynikało, co
następuje: „różnica między ofertami wynosiła 9,68 zł – była poza granicą błędu systemu i
obie oferty uzyskały po 100,00 pkt – po zaokrągleniu do 5 miejsc po przecinku(w
rzeczywistości były to punkty: Torpol 100,00 pkt, Budimex 99,999999506 pkt)
Dlatego ranking pozos
tał bez zmian – jak pierwotnie (Budimex pierwszy, Torpol
drugi), chociaż informacja dla Torpolu ewidentnie była myląca – cenowo był tańszy. Kolejne
postąpienia przebiegały prawidłowo.”.
Powyższe wyjaśnienia oznaczają – według zapatrywania Izby - przyznanie
okoliczności, że Zamawiający przekazał Odwołującemu mylnie informację o drugiej pozycji
złożonej z postąpienia oferty, a tym samym świadczy o braku stworzenia przez
Zamawiającego takich warunków aukcji, która w chwili wystąpienia tej dezinformacji
ogranic
zyła rozeznanie Odwołującego, co do prawidłowej pozycji jego oferty.
Taki zaś stan rzeczy potwierdza naruszenie przez Zamawiającego art.91c ust.3
ustawy Pzp.
Zdaniem Izby
– nie zaistniały jednak przesłanki do uwzględnienia przedmiotowego
odwołania z powodu naruszenia powołanego na wstępie przepisu prawa, a to z tej
przyczyny, że stosownie do art.192 ust.2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Według zapatrywania Izby – Odwołujący nie wykazał normalnego związku
przyczynowo-
skutkowego pomiędzy chwilową awarią systemu aukcyjnego, a późniejszymi
postąpieniami, a w konsekwencji ostatnim postąpieniem, które nie stanowiło oferty
najkorzystniejszej wobec Przystępującego.
Zapewnienia Odwołującego o innych uchybieniach platformy prowadzonej przez
operatora Zamawiającego w toku aukcji wpływających na jego zachowania Izba uznała za
nieprzekonywujące, skoro Odwołujący w ogóle nie zadał sobie trudu ich zgłoszenia podczas
czatu z Zamawiającym w czasie aukcji, ani bezpośrednio po niej.
Wymaga zauważenia, że Odwołujący jako profesjonalny uczestnik obrotu miał
wystarczającą ilość czasu(czas trwania aukcji 60 minut, początek aukcji godz.11.00) od
momentu wystąpienia uchybienia (godz.11.06) do zakończenia aukcji (godz.13.00, później
uczynił 15 postąpień) do wykonania korzystnego dla siebie postąpienia.
Izba wzięła również pod uwagę złożone na rozprawie oświadczenia stron i uczestnika
postępowania odwoławczego zgodnie potwierdzające, że nie ma pomiędzy nimi sporu
odnośnie spełniania przez Odwołującego warunków technicznych z platformy, z której
prowadził on postąpienia, a także, że nie ma również spornych kwestii związanych z oceną
posiadanego podpisu kwalif
ikowanego przez osobę składającą postąpienia.
W związku z powyższym Izba uznała złożone w tym zakresie wnioski dowodowe
Odwołującego za bezprzedmiotowe.
Izba również potraktowała za nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia
przedmiotowej s
prawy okoliczność, że w innych przetargach u Zamawiającego występowały
przeszkody w dzi
ałaniu platformy aukcyjnej.
Izba uznała również za bezcelowe przeprowadzenie postępowania dowodowego na
okoliczność przebiegu całej aukcji, skoro Odwołujący w ogóle nie skonkretyzował
jakiegokolwiek zarzutu odnoszącego się do innego momentu prowadzonej aukcji, jak tylko z
własnego postąpienia z aukcji elektronicznej o godz.11:06:21 z dnia 3 stycznia 2019r.
Dodatkowo, wymaga podkreślenia, że Odwołujący nie podjął u Zamawiającego w
czasie trwania aukcji, jak i bezpośrednio po niej żadnych działań zaradczych mających na
celu usunięcie domniemanych uchybień w działaniu platformy aukcyjnej, jak chociażby
wynikających z pkt 29.1.27 IDW(pomoc techniczna) czy czatu z Zamawiającym, co skłoniło
Izbę do przyjęcia przekonania, że takich innych uchybień nie było.
W związku z powyższym Izba postanowiła oddalić wniosek dowodowy Odwołującego
z pkt 4.4
o zobowiązanie do przedłożenia przez Zamawiającego rejestru/danych z systemu
informaty
cznego platformy aukcyjnej ukazujący zapis przebiegu aukcji.
Powyższe rozstrzygnięcie nie zmienia faktu, że Izba oparła się o rejestr operatora
aukcji wskazujący na mylną informację z postąpienia Odwołującego z godz.11.06, która
jednak nie wpłynęła na wynik prowadzonego postępowania przetargowego.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z
uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
