rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2019-01-23
rok: 2019
data dokumentu: 2019-01-23
rok: 2019
sygnatury akt.:
KIO 42/19
KIO 42/19
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 stycznia 2019
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez wykonawcę
Remondis Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Zabierzów z siedzibą w Zabierzowie
r., w Warszawie, odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 stycznia 2019 r. przez wykonawcę
Remondis Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego
Gminę Zabierzów z siedzibą w Zabierzowie
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Zabierzów: unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy Remondis Kraków Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Remondis
Kraków Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Zabierzów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Zabierzów na rzecz Remondis Kraków Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 42/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zabierzów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbiór, transport i zagospodarowanie/unieszkodliwianie odpadów
pochodzących z: obiektów będących we władaniu Gminy Zabierzów, każdorazowo
wskazywanych przez Zamawiającego, świetlic środowiskowych, koszy na przystankach
autobusowych, koszy ulicznych i parkowych, sprzątania terenu Park & Ride w Zabierzowie
oraz Dolin: Aleksandrowickiej, Bolechowickiej, Brzoskwinki, Kluczwody, Kobylańskiej, a takie
dawnego kamieniołomu w Zabierzowie, akcji sprzątanie świata, likwidacji dzikich wysypisk
oraz prac porządkowych w sołectwach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 199-451862. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania
3 stycznia 2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego – Remondis Kraków Sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jego ofertę
uznał za odrzuconą.
W ocenie Zamawiającego wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. nie wykazał, że posiada aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów.
Wykonawca, 20 grudnia 2018 r., został wezwany m.in. do uzupełnienia aktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów, ze wskazaniem, iż przedłożone zaświadczenie nie obejmowało odpadów
o kodach 20 01 29* oraz 20 03 03.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, złożonej 27 grudnia 2018 r., wykonawca złożył
wyjaśnienia, w których wskazał, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie precyzują, w jakim zakresie uczestnik powinien przedłożyć dokumenty żądane
przez Zamawiającego, to jest zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonej przez Wójta Gminy Zabierzów w zakresie odpadów o kodach
20 01 29* oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów albo zezwolenie na zbieranie odpadów
w zakresie odpadów obejmującego odpady o kodzie 20 01 29*. Zgodnie z punktem 5.3.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ, jeżeli wykaże, że posiada
i przedłoży następujące dokumenty: • aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej
prowadzonego
przez
Wójta
Gminy
Zabierzów,
• obowiązujące zezwolenie na przetwarzanie odpadów…”. Zgodnie z powyższym brzmieniem
Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie posiadania zezwoleń/zaświadczeń co do
konkretnych kodów odpadów, a jedynie posiadania ich co do zasady. Doprecyzowanie
wymagań nie znalazło swojego odzwierciedlenia w żadnych dodatkowych dokumentach
(pismach) Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie
z
orzecznictwem
wszelkie
niejasności
i wątpliwości specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być interpretowane na
korzyść wykonawcy, a zatem bez przypisywania mu negatywnych konsekwencji
w postępowaniu. W konsekwencji żądanie przedłożenia dodatkowej dokumentacji w zakresie
nieobjętym treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia jest
nieuzasadnione i sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec
powyższego Remondis, w związku z ewentualnym uzyskaniem zamówienia oraz
jednoznacznym zapisem punktu 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamierzał
zwrócić się do Wójta Gminy Zabierzów o zmianę wpisu w rejestrze działalności regulowanej i
t
aki wniosek został złożony 21 grudnia 2018 r. W myśl przepisów 9b ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, w związku ze złożeniem wniosku o uzyskania wpisu do
rejestru działalności regulowanej organ jest zobowiązany do dokonania wymaganego wpisu w
terminie 7 dni od dnia złożenia przedmiotowego wniosku. Brak w tym zakresie innych
rozwiązań, prowadzących przykładowo do odmowy dokonania takiego wpisu. Z tych względów
uzyskanie stosownego wpisu nie jest obarczone żadnym dodatkowym ryzykiem, jest wręcz
formalnością.
Dodatkowo
Remondis
Sp.
z
o.o.
Oddział
w Dąbrowie Górniczej posiada zezwolenie dotyczące odpadu o kodzie 20 01 29* i potwierdził
gotowość przyjęcia odpadów o kodzie 20 01 29* w okresie obowiązywania umowy
z Zamawiającym.
Z powyższych względów na dzień rozpoczęcia realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia Remondis będzie dysponować wskazanym przez Zamawiającego wpisem do
rejestru działalności regulowanej wobec odpadów o kodach 20 01 29* oraz 20 03 03.
Powyższe nie było wymagane w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które to postanowienie nie może być interpretowane rozszerzająco
ponad treść z niej wynikającą. A zatem Remondis spełnia wymogi udziału w niniejszym
postępowaniu i wykazał już tę okoliczność.
Zamawiający nie zgodził się z powyższym i podkreślił, że w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
wskazał,
iż
„wykonawca
spełni
warunek
udziału
w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ, jeżeli wykaże, że posiada
i przedłoży następujące dokumenty: - aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”, a w punkcie 5.2.1 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: a) kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów”. Wpis do rejestru działalności regulowanej jest uprawnieniem
umożliwiającym wykonawcy legalne świadczenie usług w zakresie odbioru odpadów
komunalnych. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjnie wskazał, jakie
odpady
będą odbierane w ramach realizacji umowy (pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Zgodnie z punktem 5.4.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia „zgodnie z art. 24 ust.
1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 1) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Zgodnie z punktem 6.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej – określonego w pkt 5.3.1 zamawiający żąda
od wykonawcy: aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”. Rodzaje odbieranych, transportowanych
i zagospodarowywanych/unieszkodliwianych w ramach realizacji umowy odpadów zostały
także precyzyjnie wskazane w projekcie umowy (załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Bezsprzecznym zatem pozostaje fakt konieczności posiadania i przedłożenia zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów –
dotyczącego odpadów, które mają być odbierane w ramach realizacji umowy
(z obiektywnego punktu widzenia powyższe wydaje się być oczywiste, gdyż brak
zamieszczenia w rejestrze danego rodzaju /kodu/ odpadów skutkuje brakiem posiadania
uprawnień do odbioru przedmiotowego rodzaju odpadów – co wynika z obowiązujących
przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt
4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w rejestrze zamieszcza się określenie
rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Rozszerzenie wpisu do rejestru
o dodatkowe rodzaje odpadów odbywa się na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu właściwego
oświadczenia oraz po uiszczeniu opłaty skarbowej w kwocie 25 zł. Zgodnie z art. 9c ust. 2
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w
rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy.
Zat
em wykonawca na dzień składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
a wniosek o zmianę wpisu w przedmiotowym zakresie wpłynął do tutejszego organu dopiero
27 grudnia 2018 r., 22 dni po wyznaczonym na 5 grudnia 2018 r. terminie składania ofert.
Brak posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej danego rodzaju odpadów może
skutkować koniecznością wymierzenia wykonawcy administracyjnej kary pieniężnej, zgodnie
z art. 9x ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Z obiektywnego punktu widzenia
– odnosząc się wprost do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz obowiązujących przepisów prawa – nie sposób zgodzić się
z argumentacją wykonawcy dotyczącą niedookreślenia przez Zamawiającego wymagań
w zakresie po
siadania zezwoleń/zaświadczeń co do konkretnych kodów odpadów, gdyż
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno i konkretnie wskazano, jakie rodzaje
odpadów stanowią przedmiot zamówienia, natomiast wykonawca nie wykazał posiadania
uprawnień do wykonywania przedmiotu zamówienia, zaś udzielenie mu zamówienia
stanowiłoby naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z podmiotem, który nie posiada uprawnień do
realizacji przedmiotu umowy, z
aś umowa, która byłaby wykonywana po części
z naruszeniem przepisów prawa, byłaby w tej części nieważna w myśl art. 58 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
II Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Remondis Kraków Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
w wyniku uznania, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia działalności zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to znaczy w ocenie Zamawiającego miał rzekomo nie wykazać, że
posiada aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Zabierzów, podczas gdy takie zaświadczenie zostało przedłożone przy
piśmie z 19 grudnia 2018 r., a Zamawiający nie dookreślił żadnych dodatkowych warunków
odnoszących
się
do
tego
zaświadczenia
jako
wymogu
udziału
w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą z uwagi na wykluczenie go z postępowania,
3. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zaniechania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez niezachowanie przez Zamawiającego zasady równej
konkurencji, transparentności i proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji:
2. unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
3. ponownego badania i oceny ofert, a w jego efekc
ie dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
4. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 5.3.1, Zamawiający wskazał między innymi, że wykonawca spełni warunek
udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeżeli wykaże, że posiada i przedłoży następujące dokumenty: aktualne
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów. Wymóg postawiony przez Zamawiającego nie dookreślał w tym aspekcie
żadnych dalszych warunków.
W dalszej kolejności Zamawiający, w punkcie 6.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego kompetencji
l
ub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – określonego w punkcie
5.3.1 zamawiający żąda od wykonawcy: a) aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów. Również i w tym
aspekcie Zamawiający nie przedstawił, aby zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej miało obejmować jakąkolwiek szczegółową treść.
W konsekwencji, ponieważ Odwołujący takie zaświadczenie posiadał, złożył zgodne
z prawdą oświadczenie w treści JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z 18 grudnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w punkcie 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykl
uczenia, albowiem oferta Odwołującego została najwyżej oceniona. W odpowiedzi, 19
grudnia 2018
r., Odwołujący złożył żądane dokumenty, w tym zaświadczenie o wpisie do
rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Zabierzów. Przedmiotowe
z
aświadczenie nosi datę 21 lutego 2017 r., albowiem Zamawiający nie wskazał, z jakiego
okresu zaświadczenie ma pochodzić, wskazał jedynie, aby było aktualne. Przedstawione
zaświadczenie na dzień jego złożenia było aktualne, albowiem po 21 lutego 2017 roku nie
doszło do żadnych zmian w treści wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Zabierzów w odniesieniu do Odwołującego. Zamawiający posiada o tym
wiedzę z urzędu, albowiem stojący na czele Zamawiającego Wójt Gminy Zabierzów jest
jednocześnie organem prowadzącym przedmiotowy rejestr. Pomimo powyższego 20 grudnia
2018 r.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
skierował do Odwołującego wezwanie, w którym między innymi wezwał Odwołującego do
uz
upełnienia aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów, albowiem aktualnie przedłożone przez
w
ykonawcę zaświadczenie nie obejmuje odpadów o kodach 20 01 29* i 20 03 03.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie
posiadania zezwoleń/zaświadczeń co do konkretnych kodów odpadów, a jedynie posiadania
ich co do zasady. Doprecyzowanie wymagań nie znalazło swojego odzwierciedlenia
w żadnych dodatkowych dokumentach (pismach) Zamawiającego w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe nie było wymagane w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to
postanowienie nie może być interpretowane rozszerzająco ponad treść z niego wynikającą.
Z
atem Odwołujący spełnił wymogi udziału w postępowaniu i wykazał tę okoliczność poprzez
przedłożenie przedmiotowego zaświadczenia.
Pomimo powyższego, Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
i uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych w uzasadnieniu wskaz
ując, że przedłożone zaświadczenie nie obejmowało
odpadów o kodach 20 01 29* oraz 20 03 03 i tak naprawdę to ta kwestia stała się faktyczną
przyczyną wykluczenia. Zamawiający powołał się przy tym nie tyle na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co na treść przepisów odrębnych, pomimo iż takich
wymogów nie postawił w treści ogłoszenia ani specyfikacji. Zdaniem Zamawiającego,
obowiązek posiadania w treści wyżej wskazanego zaświadczenia wpisów dotyczących dwóch
omawianych kodów odpadów wynika z treści pkt 5.2.1. lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
w
połączeniu
z
opisem
przedmiotu
zamówienia
wskazanym
w punkcie 3.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z projektem umowy
stanowiącym załącznik nr 8 do specyfikacji.
Zamawiający posiada uprawnienie do tego, aby ustanowić warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Warunki te muszą zostać określone w ogłoszeniu
(art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). Sekcja III.1.1) ogłoszenia
jednoznacznie
wskazuje, że warunkiem udziału jest posiadanie i przedłożenie aktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów. Ogłoszenie nie specyfikuje listy odpadów, które winny być zawarte
w treści zaświadczenia. Analogicznie zostało to wskazane w punkcie 5.3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
U
stawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunku w taki sposób,
który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w
tym zakresie,
stwierdzając jedynie, że warunki udziału są określane w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Określenie warunków na wstępnym etapie postępowania ma na celu
zape
wnienie realizacji równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca ma przy tym
prawo działać w zaufaniu do zamawiającego, iż w postawionym warunku udziału w
postępowaniu
odtworzył
swą
wolę
co
do
podmiotów
ubiegających
się
o udzieleni
e zamówienia. Wobec konkretnego sformułowania warunku przez zamawiającego
nieuprawniony jest pogląd, że interpretacja treści warunku powinna być dokonywana poprzez
opis przedmiotu zamówienia. Czym innym bowiem jest opis przedmiotu zamówienia, do
którego wykonania zobowiąże się wykonawca, a czym innym warunki udziału w postępowaniu,
które postawił zamawiający w celu wyłonienia wykonawcy przedmiotu zamówienia. Jeśli
z
amawiającemu zależało na wykazaniu konkretnych okoliczności przez wykonawców, to
należało to wyraźnie wskazać w treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający
nie może odstępować od postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu ani
dokonywać ich swobodnej wykładni w sposób niezgodny z literalnym brzmieniem warunków.
Rozszerzenie warunku czy dokonywanie jego interpretacji w sposób niewynikający wprost z
jego brzmienia godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, już tylko z tej przyczyny Zamawiający naruszył wskazane na wstępie
przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem dopiero na obecnym etapie, poprzez
bardzo dalekosiężną interpretację, stara się ustalić nowe warunki udziału w postępowaniu,
podczas gdy wymogi postawione w sekcji III.1.1 ogłoszenia oraz punkcie 5.3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są precyzyjne i nie wynika z nich, aby w treści zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej musiały znajdować się wskazane wyżej kody
odpadów.
U
prawnienie do świadczenia usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości wynika z samego faktu posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej,
prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, stojącego na czele danej gminy.
Uzyskanie takiego wpisu ma charakter wyłącznie formalny, analogicznie jak uzyskanie zmiany
treści tego wypisu. W myśl przepisów 9c i 9ca ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach
w związku ze złożeniem wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej organ
jest
zobowiązany
do
dokonania
wymaganego
wpisu
w terminie 7 dni od dnia
złożenia przedmiotowego wniosku. Brak w tym zakresie innych
rozwiązań prowadzących do odmowy dokonania takiego wpisu. Z tych względów uzyskanie
stosownego wpisu nie jest obarczone żadnym dodatkowym ryzykiem, jest wręcz formalnością.
Samo natomiast uprawni
enie do prowadzenia działalności obejmującej odbiór odpadów od
właścicieli
nieruchomości
wynika
ze
spełnienia
określonych
w
ustawie
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach warunków prowadzenia tej działalności, których
spełnienie podmiot wnioskujący deklaruje składając odpowiednie oświadczenie. Odwołujący
posiada w
pis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Zabierzów, więc posiada już uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Zgodnie z art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
w przypadku zmiany danych wpisanych do rejestru, wniosek o zmianę należy złożyć w terminie
14 dni od daty, w której zmiana danych nastąpiła. A zatem złożenie wniosku o zmianę wpisu
w rejestrze, w
tym co do kodów odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli
nieruchomości, ma miejsce następczo, to jest już po dokonaniu tej zmiany. Jest to zatem
sytuacja odmienna od tej, gdy mamy do czynienia z wnioskiem o wpis do rejestru działalności
regulowanej n
owego przedsiębiorcy zamierzającego dopiero rozpocząć działalność na terenie
gminy, kiedy to faktycznie wniosek o dokonanie wpisu musi zostać złożony jeszcze przed datą
rozpoczęcia wykonywania działalności w postaci odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
W wyroku sygn. akt KIO 1296/16, 1323/16
Izba stwierdziła, że w związku ze wskazaniem
w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału
w postępowaniu wyłącznie w odniesieniu do posiadania aktualnego zaświadczenia o wpisie
do rejestru działalności regulowanej, bez wyspecyfikowania kodów odpadów, jakich wpis ten
miałby dotyczyć, warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały, oraz że
w sposób jednoznaczny zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów, jakie mają
być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykazania się posiadanymi uprawnieniami do określonej działalności. Ustawodawca nie
nakłada na zamawiającego obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w taki sposób, aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał
i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być proporcjonalny.
Zamawiający wymagał posiadania aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów, przy czym nie dookreślił, jaka
powinna
być
jego
treść.
Odwołujący
takie
aktualne
zaświadczenie
złożył
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Zamawiający naruszył art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie zagwarantował
zac
howania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, skoro w jego ocenie, postawione w
dokumentacji postępowania warunki udziału zawierają warunki dodatkowe niż expressis verbis
w tej dokumenta
cji przedstawione. Jednocześnie takie postępowanie narusza zasadę
przejr
zystości i proporcjonalności, bowiem jest nieprawidłowe w kontekście dokumentacji
stanowiącej podstawę prowadzenia postępowania, gdyż stawiane są wymogi dodatkowe, na
które
Zamawiający
nie
wskazywał
w
treści
ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto narusza zasadę
proporcjonalności
wymagając
od
Odwołującego
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu w postaci bardziej surowej aniżeli by to wynikało z treści dokumentacji.
W przypadku i
ch prawidłowego zastosowania przepisów Odwołujący nie zostałby wykluczony
z po
stępowania. W konsekwencji Zamawiający naruszył jednocześnie art. 24 ust. 4 P i art. 89
ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku uznania oferty Odwołującego za
odr
zuconą.
Ponieważ
Odwołujący
nie
powinien
zostać
wykluczony
z p
ostępowania, to jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Skoro zaś Zamawiający nie
powinien był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego oferta nie powinna zostać
odrzucona, to Zamawia
jący jednocześnie narusza art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko oraz
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W swoim stanowisku podkreślił, iż Odwołujący w swoim mniemaniu spełnił warunek udziału w
postępowaniu w postaci przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów. Odwołujący, na
wezwanie z 18 grudnia 2018 r., przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów, które nie obejmowało odpadów
o kodach: 20 01 29* oraz 20 03 03, co jest bezsporne. Sporne jest to, czy w obliczu ogłoszenia
o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i załączonego do niej projektu umowy miał on obowiązek złożyć aktualne zaświadczenie
obejmujące wszystkie odpady, jakie miałyby być objęte zamówieniem.
Art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców stanowi, że jeżeli odrębne
przepisy stanowią, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca
może wykonywać tę działalność, jeśli spełnia warunki określone tymi przepisami i po
uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru działalności regulowanej. W polskim systemie prawa
jest wiele przepisów odrębnych, które statuują rozliczne rodzaje działalności regulowanej,
wśród takich działalności jest także działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych,
o której traktuje rozdział 4a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Rejestr takich działalności prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta
właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (art. 9b ust. 2). Jest poza sporem, że dla działalności polegającej na odbieraniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Zabierzów stosowny
rejestr prowadzi Wójt Gminy Zabierzów. Działalność w zakresie odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości może być bardzo zróżnicowana, a przedmiotem
odbioru mogą być różne rodzaje odpadów (por. art. 9b ust. 4 pkt 4). Z powyższego wynika
konkluzja, że w zakresie poszczególnych odpadów da się wyróżnić poszczególne podrodzaje
działalności, które wymagają odpowiednich środków technicznych, czy doświadczenia, gdyż
inaczej wy
gląda odbiór odpadów zielonych, a inaczej odpadów niebezpiecznych.
Zamawiający w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż
„wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ, jeżeli
wykaże że posiada i przedłoży następujące dokumenty: - aktualne zaświadczenie
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”.
Dodatkowo w
punkcie 5.2.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
sprecyzował, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.”
W opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
Zamawiający precyzyjnie wskazał, jakie odpady będą odbierane w ramach realizacji umowy:
„przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie/unieszkodliwienie
odpadów o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 15 01 02 (opakowania
z tworzyw sztucznych), 15 01 03 (opakowania z drewna), 15 01 04 (opakowania z metali),
15 01 06 (zmiesz
ane odpady opakowaniowe), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 15 01 09
(opakowania z tekstyliów), 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek
i remontów), 17 01 02 (gruz ceglany), 17 01 03 (odpady innych materiałów ceramicznych
i elementów wyposażenia), 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego,
odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione
w 17 01 06), 20 01 01 (papier i tektura), 20 01 02 (szkło), 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające
biodegradacji), 20
01 10 (odzież), 20 01 11 (tekstylia), 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne
odpady zawierające rtęć), 20 01 23* (urządzenia zawierające freony), 20 01 29* (detergenty
zawierające substancje niebezpieczne), 20 01 30 (detergenty inne niż wymienione w 20 01
29),
20
01
33*
(baterie
i
akumulatory
łącznie
z
bateriami
i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i
akumulatory zawierające te baterie), 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione
w 20 01 33), 20
01 35* (zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione
w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki), 20 01 36 (zużyte urządzenia
elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35), 20 01 38
(
drewno inne niż wymienione w 20 01 37), 20 01 39 (tworzywa sztuczne), 20 01 40 (metale),
20 01 99 (inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny), 20 02 01 (odpady
ulegające biodegradacji), 20 02 02 (gleba, ziemia, w tym kamienie), 20 02 03 (inne odpady
nieulegające biodegradacji), 20 03 01 (niesegregowane/zmieszane odpady komunalne),
20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe)...”
Rodzaje odbieranych, transportowanych i zagospodarowywanych/unieszkodliwianych
w ramach realizacji umów odpadów zostały także precyzyjnie wskazane w § 1 projektu umowy
(załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ogłoszeniu
o zamówieniu znajdują się wprost zapisy tożsame w swej treści z ww. postanowieniami
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiocie zdolności do prowadzenia
działalności zawodowej, w tym wymogów związanych w wpisem do rejestru zawodowego lub
handlowego (sekcja III.1.1) oraz opisu przedmiotu zamówienia (sekcja II.2.4).
W obliczu taki
ch zapisów ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz projektu umowy nie może być wątpliwości, że działalnością, jakiej miało
dotyczyć zamówienie, do wykonywania której, z uwagi na przepisy odrębne, konieczne jest
wcześniejsze uzyskanie wpisu, jest działalność w zakresie odbioru ww. odpadów. Jest to
działalność regulowana. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w punkcie dotyczącym zaświadczenia nie doprecyzował, o jaką działalność regulowaną
chodzi, gdyż było to oczywiste, ponieważ brak zamieszczenia w rejestrze danego rodzaju
(kodu) odpadów skutkuje brakiem posiadania uprawnień do odbioru przedmiotowego rodzaju
odpadów, co wynika z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zdaniem Odwołującego sporne jest, czy konieczność posiadania i przedłożenia zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów w
zakresie odpadów, które mają być odbierane w ramach realizacji umowy, była wymagana na
etap
ie złożenia oferty.
Zgodnie z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Aktualny to, zgodnie z definicją Podręcznego Słownika Języka Polskiego (oprac. E. Sobol,
PWN Warszawa 1996), „dotyczący życia współczesnego, będący na czasie, bieżący, obecny;
teraźniejszy”.
Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika jednoznacznie, że Odwołujący, na dzień
złożenia swojej oferty powinien legitymować się posiadaniem aktualnego zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów
w przedmiocie odbioru odpadów o kodach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i projekcie umowy. Takiego zaświadczenia Odwołujący nie posiadał, co jest
bezsporne. Nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący powinien posiadać i przedłożyć
Zamawiającemu na jego wezwanie aktualne zaświadczenie o wpisie do działalności
regulowanej, to także nie przedstawił on takiego zaświadczenia na wezwanie, gdyż było ono
niekompletne, a w związku z tym nieaktualne, ponieważ brak niezbędnych do świadczenia
usługi kodów (rodzajów odpadów) czyni takie zaświadczenie nieaktualnym w świetle
przedmiotu zamówienia, który Odwołujący miałby wykonywać. Jest tak, gdyż aktualność
odnosi się nie tylko do ważności zaświadczenia na datę ewentualnego posłużenia się nim, ale
także do jego kompletności, a zatem do jego zakresu przedmiotowego.
Zamawiający podkreślił, iż nie wprowadził Odwołującego w błąd wskazując jedne odpady do
odbioru w projekcie umowy i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a inne
w ogłoszeniu, czy też jakimkolwiek innym dokumencie dotyczącym zamówienia.
W przedmiotowej sprawie nie można także warunku posiadania zaświadczenia o wpisie do
działalności regulowanej odnosić do innej działalności regulowanej, niż dokładnie ta, jaka
miałaby być świadczona w wyniku udzielenia zamówienia. To, iż było to oczywiste także dla
Odwołującego może świadczyć fakt, iż nie składał on stosownych zapytań co do treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy projektu umowy.
Wpis do rejestru działalności regulowanej jest uprawnieniem umożliwiającym wykonawcy
legalne świadczenie usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych, a zatem tylko aktualne
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów, tj. zaświadczenie potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, stanowi prawidłowy dokument.
Zgodnie z punktem
5.4.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia „zgodnie z art. 24 ust.
1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 1) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Zgod
nie z punktem 6.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej – określonego w punkcie 5.3.1 zamawiający
żąda od wykonawcy: aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”.
Rozszerzenie wpisu do rejestru o dodatkowe rodzaje odpadów odbywa się na wniosek
przedsiębiorcy, po złożeniu właściwego oświadczenia oraz po uiszczeniu opłaty skarbowej
w kwocie 25 zł. Zgodnie z art. 9c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek
przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Odwołujący na dzień składania dokumentów
nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, a wniosek o zmianę wpisu
w przedmiotowym zakresie wpłynął do gminy dopiero 27 grudnia 2018 r., tj. 22 dni po
wyznaczonym na 5 grudnia 2018 r. terminie składania ofert. Złożony wniosek obarczony był
brakiem formalnym, dlatego organ 2 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
wskazanego braku w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania pod rygorem
pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Uzupełnienie wskazanego braku Odwołujący złożył
7 stycznia 2019 r. Zatem nie ma racji Odwołujący wskazując, że zmiana wpisu do rejestru
działalności w zakresie odbioru odpadów jest czynnością czysto formalną, skoro Odwołujący
nie dokonał tej czynności w sposób poprawny, a co groziło pozostawieniem jej wniosku
o zmianę wpisu bez rozpoznania. Nadto stosowny wpis otrzymał dopiero ponad miesiąc po
terminie złożenia oferty.
Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, że jest w stanie wykonać przedmiot umowy,
gdyż bezsprzecznie na dzień złożenia oferty nie mógł tego uczynić, a wykonanie przedmiotu
zamówienia skutkowałoby sankcją w postaci administracyjnej kary pieniężnej (brak posiadania
wp
isu do rejestru działalności regulowanej danego rodzaju odpadów może skutkować
koniecznością wymierzenia wykonawcy administracyjnej kary pieniężnej, zgodnie z art. 9x ust.
1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).
Zdaniem Zamawiającego złożenie kompletu wymaganych dokumentów w postępowaniu
przetargowym winno następować w ściśle określonym w ustawie Prawo zamówień
publicznych terminie, nie zaś w dowolnym momencie. Przyjmowanie dokumentów
w dowolnym momencie stanowiłoby bowiem naruszenie obowiązujących przepisów,
wprowadzałoby chaos i brak przejrzystości postępowania, a w konsekwencji prowadziłoby do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący, jako profesjonalista działający w branży odbioru i zagospodarowania odpadów,
miał pełną świadomość, iż do odbioru danego rodzaju odpadów komunalnych konieczne jest
posiadanie uprawnień w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Zabierzów, zaś brak w rejestrze danego rodzaju odpadów jest
równoznaczny z brakiem uprawnień do odbioru przedmiotowych odpadów, a tym samym
brakiem możliwości realizacji usług w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Powyższego dowodzi między innymi fakt, iż we wcześniejszych postępowaniach
przetargowych Odwołujący występował z wnioskiem o zmianę wpisu w rejestrze działalności
regulowanej przed terminem składania ofert oraz dysponował odpowiednią zmianą wpisu
w wymaganym przez Zamawiającego terminie (zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru
działalności regulowanej z 21 lutego 2017 r.).
Zatem z obiektywnego punktu widzenia
– odnosząc się wprost do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz obowiązujących przepisów prawa – nie sposób zgodzić się z
argumentacją Odwołującego dotyczącą niedookreślenia przez Zamawiającego wymagań w
zakresie posiadania zaświadczeń co do konkretnych kodów odpadów, gdyż
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy oraz ogłoszeniu
o zamówieniu jasno i konkretnie wskazano, jakie rodzaje (kody) odpadów stanowią przedmiot
zamówienia. W związku z tym, iż Odwołujący nie wykazał posiadania uprawnień do
wykonywania przedmiotu zamówienia, udzielenie mu zamówienia stanowiłoby naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na
dzień składania ofert Zamawiający nie mógłby zawrzeć ważnej umowy z podmiotem, który
nie posiada uprawnień do realizacji przedmiotu umowy, zaś umowa, która byłaby wykonywana
po części z naruszeniem przepisów prawa, byłaby w tej części nieważna
– w myśli art. 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Cześć bowiem przedmiotu zamówienia nie byłaby możliwa do
zrealizowania bez posiadania stosownego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Sama
oferta oraz
zawarte w niej oświadczenie Odwołującego, że byłby w stanie wykonać przedmiot
umowy na dzień złożenia oferty, są nieważne z uwagi na złożone nieprawdziwe oświadczenie
i nie sanuje tego fakt, iż Odwołujący na dzień rozpatrzenia odwołania jest
w stanie wyko
nać przedmiot umowy.
Wykładnia Odwołującego, dotycząca możliwości przedłożenia jakiegokolwiek obowiązującego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej wydaje się być absurdalna z
logicznego
punktu
widzenia,
gdyż
hipotetycznie
prowadzi
do
sytuacji,
że
w przedmiotowym rejestrze mogłoby nie być wpisanego żadnego rodzaju odpadów
wskazanego w sposób precyzyjny w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy wręcz
zaświadczenie dotyczyłoby zupełnie innej działalności regulowanej.
Odwołujący, jako profesjonalista w dziedzinie gospodarki odpadami, zapewne doskonale
zdawał sobie sprawę z braku możliwości legalnego odbioru odpadów o brakujących
w zaświadczeniu kodach, jednakże z uwagi na bardzo dużą ilość toczących się postępowań
przetargowych w
okresie końca roku 2018, nie zwrócił uwagi na brak w posiadanej
dokumentacji. Świadczy to bezsprzecznie o niestaranności Odwołującego w przygotowaniu
oferty. Niestaranność w przygotowaniu oferty potwierdza dodatkowo fakt, iż w samym
formularzu ofertowym O
dwołujący popełnił aż 6 omyłek rachunkowych. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 6 października 2016 r., sygn. I ACa 246/16, „wzorzec należytej
staranności ujęty w art. 355 § 2 k.c. oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego
rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia
i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się
określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej od dłużnika wynika
bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe
niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca
zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba
nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność
przewidywania”. Z uwagi na powyższe Zamawiający mógł wymagać od Odwołującego
należytej staranności w zakresie przygotowania oferty, która miała poprzedzać ewentualne
zawarcie umowy i świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia. Taką staranność
Odwołujący wykazywał uprzednio, ale nie w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
zaniedbał uzyskania stosownego aktualnego zaświadczenia o wpisie do działalności
regulowanej na dzień złożenia oferty, a nadto nie złożył zapytań w przedmiocie rzekomych
niejasności dotyczących postępowania, co uczynił pośrednio dopiero w momencie, gdy nie
była w stanie przedstawić aktualnego zaświadczenia.
Odwołujący posiadał wystarczającą ilość czasu, aby uzyskać zmianę wpisu w rejestrze
działalności regulowanej w żądanym terminie, jeśli zaś miałby jakiekolwiek wątpliwości
w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mógł
wnieść w trakcie postępowania przetargowego stosowne zapytanie, czego jednak nie uczynił,
gdyż o braku dwóch rodzajów odpadów w prowadzonym przez Wójta Gminy Zabierzów
rejestrze działalności regulowanej Odwołujący zorientował się zapewne dopiero po odebraniu
stosownego wezwania Zamawiającego w trakcie prowadzonej procedury przetargowej.
W związku z powyższym Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów, a zapisy
dotyczące wymagań spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia działalności i zawodowej były określone jasno i przejrzyście
oraz
precyzyjnie. Wybór Odwołującego, jako niespełniającego wymogów udziału
w postępowaniu na dzień złożenia oferty, byłby naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców oraz konkurencji między nimi. Zamawiający działał prawidłowo wskazując
proporcjonalny w
arunek dotyczący wpisu do odpowiedniego rejestru, gdyż takiego wpisu
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia wymagają przepisy prawa.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, zatem nie będzie powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych
przez Zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający, działając w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powinien był wykluczyć Odwołującego, co w konsekwencji skutkowało uznaniem jego oferty
za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie
pozostałe wskazane w odwołaniu potencjalne naruszenia przepisów są jedynie konsekwencją
powyższej decyzji.
Zgodnie z brzmieniem przywołanego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zdanie drugie, oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Z kolei, z
godnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych składający ofertę
wykonawca d
o oferty dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia, przy czym informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, w spornym zakresie, w ogłoszeniu o zamówieniu
i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (punkt 5.3.1) wskazał, iż wykonawca spełni
warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.2.1 lit. a), jeżeli wykaże, że
posiada i przedłoży aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów. W ww. punkcie 5.2.1 lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów.
W punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym opis przedmiotu
zamówienia, zamawiający zamieścił listę odpadów, których zamówienie dotyczy, wraz z ich
kodami.
Odwołujący przedstawił żądane zaświadczenie o wpisie do rejestru prowadzonego przez
Wójta Gminy Zabierzów, które jednak nie obejmowało dwóch rodzajów odpadów spośród
wymienionych w punkcie 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, i nie budzi wątpliwości, że, aby wykonywać działalność
na terenie gminy Zabierzów zgodnie z przepisami prawa, dany wykonawca – zanim
jakiekolwiek odpady odbierze
– musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów i wpis ten ma obejmować wyszczególnienie
wszystkich rodzajów odpadów (zgodnie z konwencją podawanych według kodów określonych
przepisami), które będzie z terenu gminy odbierał. Odwołujący posiadanie takiego wpisu
wyraźnie Zamawiającemu zadeklarował i w dniu rozprawy już nawet taki wpis posiadał.
Sporne jest natomiast, czy wobec zasad kierujących postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego, Odwołujący taki wpis (odpowiednio odzwierciedlony w żądanym zaświadczeniu
o wpisie) musiał już posiadać w chwili składania ofert lub też przedstawiania Zamawiającemu
żądanych dokumentów – czy to w trybie art. 26 ust. 1, czy to art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający mógł żądać posiadania takiego wpisu
– w pełnym zakresie odpadów, których odbiór zamawia – już w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to wymóg niekonkurencyjny,
gdyż każdy potencjalny wykonawca taki wpis mógł uzyskać.
Jak z kolei wynika z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lista żądanych przez
Zamawiającego dokumentów powinna zostać ujawniona w ogłoszeniu o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przygotowanych przez siebie dokumentach Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni
warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada i przedłoży aktualne
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów.
Zamawiający jednak, niestety, nie sprecyzował swoich wymogów co do treści tego
zaświadczenia – a dokładniej, zakresu uzyskanego wpisu – choćby poprzez krótkie wskazanie
typu „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”.
Defacto
Zamawiający nie sprecyzował także, o jaką działalność chodzi, co sam sobie wytknął
w trakcie postepowania odwoławczego.
Jednak w ocenie Izby postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można
sprowadzać aż do absurdu i nie było tu wątpliwości, że nie chodzi o jakikolwiek rejestr
działalności regulowanej, lecz rejestr dotyczący działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Ma tu zastosowanie generalna zasada wykładni wyrażona w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Z wiedzy posiadanej przez Izbę z urzędu, wynikającej z dotychczas rozpatrywanych sporów,
wynika,
że poszczególni zamawiający – ze względu na charakter oraz łatwość uzyskania
wpisu do rejestru gminnego, a przy tym pewną uciążliwość w uzyskaniu takiego wpisu
a priori
w licznych gminach, w których składane są oferty, a działalność może nigdy nie być
wykonywana
– swoje wymagania kształtują w sposób różny – od braku wymogu posiadania
wpisu w danej gminie w chwili składania ofert (zostanie on uzyskany na etapie późniejszym),
poprzez wymóg posiadania takiego wpisu, ale bez konkretnych wymogów, aż po wskazanie
rodzajów (kodów) odpadów, których wpis ma dotyczyć. Na tę okoliczność wskazywał również
Odwołujący podczas rozprawy.
Także wykonawcy ze swojej strony, w przypadku braku konkretnego wskazania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie mają „zwyczaju” uzyskiwania wpisów do
rejestru ponad wymogi zamawiających wyrażane w specyfikacjach – świadczą o tym liczne
spory co do zakresu wpisu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
toczone przed Izbą.
Dodatkowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyjęte jest, że
zamawiający nie zawsze żądają wykazywania wszystkich okoliczności potrzebnych do
realizacji zamówienia, w tym posiadania uprawnień, już na etapie postępowania i w postaci
warunku udziału w postępowaniu. Częściowo jest to spowodowane powyżej wskazanymi
względami, a częściowo np. tym, że dane uprawnienia mogą posiadać podwykonawcy
(zwłaszcza jeśli dotyczy to niewielkiego zakresu zamówienia).
Tym samym nie ma przyjętego zwyczaju, o którym mowa w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego,
czy powszechnego rozumienia, na które można by się generalnie powoływać w ramach
interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że warunek udziału
w postępowaniu musi się dokładnie pokrywać z opisem przedmiotu zamówienia. Powoduje to
konkluzję, że każdorazowo istotna jest treść konkretnego wymogu zawartego w konkretnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dla rozstrzygnięcia sporu pomiędzy Stronami przesądzające jest więc udzielenie odpowiedzi
na trzy pytania.
Po p
ierwsze, czy Zamawiający, skoro wymagał wpisu w zakresie wszystkich odpadów
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, powinien w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokładnie opisać swój wymóg, czyli w tym wypadku zawrzeć sformułowanie typu
„w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych
w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Na to pytanie należy
odpowiedzieć twierdząco.
Po drugie, czy wykonawca powinien był się domyślić lub przyjąć „z ostrożności”, że wpis,
a w konsekwencji i żądane zaświadczenie, które przedstawia Zamawiającemu, powinno
obejmować pełen zakres odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Na to
pytanie również należy odpowiedzieć twierdząco.
W konsekwencji powstaj
e pytanie trzecie: skoro Zamawiający nie sprecyzował swojego
wymogu, a Odwołujący się go nie domyślił, to bardziej istotne jest, żeby Zamawiający swój
wymóg opisał, czy też, by wykonawca się go domyślił. Odpowiedź na to pytanie przesądza
o wyniku sporu. O
czywiste jest bowiem, że to zamawiający muszą sformułować swoje
wymagania, a nie wykonawcy się ich domyślać, a reguła ta wpisuje się w całą wieloletnią
praktykę zamówień publicznych i bogate orzecznictwo i jest wyrazem realizacji zasad
przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wymogi muszą być bowiem znane od początku postępowania i konsekwentnie realizowane
do jego końca. Znajduje to też swój wyraz w przywoływanym art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, będącym realizacją zasady przejrzystości i równego traktowania (jego
treść wynika bezpośrednio z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
odnoszących się do tych kwestii). Także przywołany przez Zamawiającego art. 25a ust. 1
ustawy Prawo zam
ówień publicznych wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu
wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Dla uzupełnienia można dodać, że Zamawiający nieprawidłowo przekłada zauważony brak
w zaświadczeniu na jego nieaktualność. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz przepisów wykonawczych (rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) pojęcie „aktualność” odnosi się do dwóch aspektów dokumentu: po pierwsze
terminu jego „ważności”, jeżeli taki termin został określony w przepisach („wystawiony nie
wcześniej niż…”) oraz, po drugie, do jego zgodności ze stanem rzeczywistym, tj. że stan
fa
ktyczny pomiędzy datą wystawienia dokumentu i datą jego przedłożenia zamawiającemu nie
zmien
ił się.
Natomiast kompletność dokumentu – czy to co do jego treści (wszystkich oczekiwanych
informacji, pozwoleń itp.), czy przedstawienia go w całości (pominięte strony) – jest kwestią
odrębną.
Odwołujący niewątpliwie przedstawił dokument aktualny, tj. jego treść odpowiadała stanowi
faktycznemu istniejącemu w momencie jego przedstawiania (stan faktyczny nie zmienił się),
natomiast
jego treść, tj. zakres wymienionych w nim odpadów, nie był zgodny
z oczekiwaniami Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący spełnił wymóg co do przedstawienia
dokumentu w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i orzekła jak
w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych i wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Zabierzów: unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
, unieważnienie czynności wykluczenia
z postępowania wykonawcy Remondis Kraków Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz powtórzenie
czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy Remondis
Kraków Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
2.
kosztami postępowania obciąża Gminę Zabierzów i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
Kraków Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od Gminy Zabierzów na rzecz Remondis Kraków Spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
pon
iesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………………..…
Sygn. akt: KIO 42/19
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Zabierzów prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „odbiór, transport i zagospodarowanie/unieszkodliwianie odpadów
pochodzących z: obiektów będących we władaniu Gminy Zabierzów, każdorazowo
wskazywanych przez Zamawiającego, świetlic środowiskowych, koszy na przystankach
autobusowych, koszy ulicznych i parkowych, sprzątania terenu Park & Ride w Zabierzowie
oraz Dolin: Aleksandrowickiej, Bolechowickiej, Brzoskwinki, Kluczwody, Kobylańskiej, a takie
dawnego kamieniołomu w Zabierzowie, akcji sprzątanie świata, likwidacji dzikich wysypisk
oraz prac porządkowych w sołectwach” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 16 października 2018 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 199-451862. Wartość zamówienia jest
większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
I
Czynność Zamawiającego stanowiąca podstawę odwołania
3 stycznia 2019 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego – Remondis Kraków Sp. z o.o.
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, jego ofertę
uznał za odrzuconą.
W ocenie Zamawiającego wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, tj. nie wykazał, że posiada aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów.
Wykonawca, 20 grudnia 2018 r., został wezwany m.in. do uzupełnienia aktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów, ze wskazaniem, iż przedłożone zaświadczenie nie obejmowało odpadów
o kodach 20 01 29* oraz 20 03 03.
W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie, złożonej 27 grudnia 2018 r., wykonawca złożył
wyjaśnienia, w których wskazał, że postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie precyzują, w jakim zakresie uczestnik powinien przedłożyć dokumenty żądane
przez Zamawiającego, to jest zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonej przez Wójta Gminy Zabierzów w zakresie odpadów o kodach
20 01 29* oraz zezwolenie na przetwarzanie odpadów albo zezwolenie na zbieranie odpadów
w zakresie odpadów obejmującego odpady o kodzie 20 01 29*. Zgodnie z punktem 5.3.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia „wykonawca spełni warunek udziału
w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ, jeżeli wykaże, że posiada
i przedłoży następujące dokumenty: • aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej
prowadzonego
przez
Wójta
Gminy
Zabierzów,
• obowiązujące zezwolenie na przetwarzanie odpadów…”. Zgodnie z powyższym brzmieniem
Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie posiadania zezwoleń/zaświadczeń co do
konkretnych kodów odpadów, a jedynie posiadania ich co do zasady. Doprecyzowanie
wymagań nie znalazło swojego odzwierciedlenia w żadnych dodatkowych dokumentach
(pismach) Zamawiającego w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Zgodnie
z
orzecznictwem
wszelkie
niejasności
i wątpliwości specyfikacji istotnych warunków zamówienia winny być interpretowane na
korzyść wykonawcy, a zatem bez przypisywania mu negatywnych konsekwencji
w postępowaniu. W konsekwencji żądanie przedłożenia dodatkowej dokumentacji w zakresie
nieobjętym treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszenia jest
nieuzasadnione i sprzeczne z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wobec
powyższego Remondis, w związku z ewentualnym uzyskaniem zamówienia oraz
jednoznacznym zapisem punktu 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamierzał
zwrócić się do Wójta Gminy Zabierzów o zmianę wpisu w rejestrze działalności regulowanej i
t
aki wniosek został złożony 21 grudnia 2018 r. W myśl przepisów 9b ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, w związku ze złożeniem wniosku o uzyskania wpisu do
rejestru działalności regulowanej organ jest zobowiązany do dokonania wymaganego wpisu w
terminie 7 dni od dnia złożenia przedmiotowego wniosku. Brak w tym zakresie innych
rozwiązań, prowadzących przykładowo do odmowy dokonania takiego wpisu. Z tych względów
uzyskanie stosownego wpisu nie jest obarczone żadnym dodatkowym ryzykiem, jest wręcz
formalnością.
Dodatkowo
Remondis
Sp.
z
o.o.
Oddział
w Dąbrowie Górniczej posiada zezwolenie dotyczące odpadu o kodzie 20 01 29* i potwierdził
gotowość przyjęcia odpadów o kodzie 20 01 29* w okresie obowiązywania umowy
z Zamawiającym.
Z powyższych względów na dzień rozpoczęcia realizacji usługi stanowiącej przedmiot
zamówienia Remondis będzie dysponować wskazanym przez Zamawiającego wpisem do
rejestru działalności regulowanej wobec odpadów o kodach 20 01 29* oraz 20 03 03.
Powyższe nie było wymagane w treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, które to postanowienie nie może być interpretowane rozszerzająco
ponad treść z niej wynikającą. A zatem Remondis spełnia wymogi udziału w niniejszym
postępowaniu i wykazał już tę okoliczność.
Zamawiający nie zgodził się z powyższym i podkreślił, że w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia
wskazał,
iż
„wykonawca
spełni
warunek
udziału
w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności
zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ, jeżeli wykaże, że posiada
i przedłoży następujące dokumenty: - aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”, a w punkcie 5.2.1 lit. a)
specyfikacji istotnych warunków zamówienia: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: a) kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to
z odrębnych przepisów”. Wpis do rejestru działalności regulowanej jest uprawnieniem
umożliwiającym wykonawcy legalne świadczenie usług w zakresie odbioru odpadów
komunalnych. Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia precyzyjnie wskazał, jakie
odpady
będą odbierane w ramach realizacji umowy (pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia).
Zgodnie z punktem 5.4.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia „zgodnie z art. 24 ust.
1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 1) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Zgodnie z punktem 6.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej – określonego w pkt 5.3.1 zamawiający żąda
od wykonawcy: aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”. Rodzaje odbieranych, transportowanych
i zagospodarowywanych/unieszkodliwianych w ramach realizacji umowy odpadów zostały
także precyzyjnie wskazane w projekcie umowy (załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia).
Bezsprzecznym zatem pozostaje fakt konieczności posiadania i przedłożenia zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów –
dotyczącego odpadów, które mają być odbierane w ramach realizacji umowy
(z obiektywnego punktu widzenia powyższe wydaje się być oczywiste, gdyż brak
zamieszczenia w rejestrze danego rodzaju /kodu/ odpadów skutkuje brakiem posiadania
uprawnień do odbioru przedmiotowego rodzaju odpadów – co wynika z obowiązujących
przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach). Zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt
4 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w rejestrze zamieszcza się określenie
rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Rozszerzenie wpisu do rejestru
o dodatkowe rodzaje odpadów odbywa się na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu właściwego
oświadczenia oraz po uiszczeniu opłaty skarbowej w kwocie 25 zł. Zgodnie z art. 9c ust. 2
ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w
rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek przedsiębiorcy.
Zat
em wykonawca na dzień składania ofert nie spełniał warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej,
a wniosek o zmianę wpisu w przedmiotowym zakresie wpłynął do tutejszego organu dopiero
27 grudnia 2018 r., 22 dni po wyznaczonym na 5 grudnia 2018 r. terminie składania ofert.
Brak posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej danego rodzaju odpadów może
skutkować koniecznością wymierzenia wykonawcy administracyjnej kary pieniężnej, zgodnie
z art. 9x ust. 1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Z obiektywnego punktu widzenia
– odnosząc się wprost do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz obowiązujących przepisów prawa – nie sposób zgodzić się
z argumentacją wykonawcy dotyczącą niedookreślenia przez Zamawiającego wymagań
w zakresie po
siadania zezwoleń/zaświadczeń co do konkretnych kodów odpadów, gdyż
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno i konkretnie wskazano, jakie rodzaje
odpadów stanowią przedmiot zamówienia, natomiast wykonawca nie wykazał posiadania
uprawnień do wykonywania przedmiotu zamówienia, zaś udzielenie mu zamówienia
stanowiłoby naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zamawiający nie może zawrzeć ważnej umowy z podmiotem, który nie posiada uprawnień do
realizacji przedmiotu umowy, z
aś umowa, która byłaby wykonywana po części
z naruszeniem przepisów prawa, byłaby w tej części nieważna w myśl art. 58 Kodeksu
cywilnego w związku z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
II Zarzuty i żądania odwołania
Odwołujący – Remondis Kraków Sp. z o.o. wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i art.
22 ust. 1a ustawy Prawo zamówień
publicznych w zw. z art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
w wyniku uznania, że nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w związku z tym, że nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień
do prowadzenia działalności zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, to znaczy w ocenie Zamawiającego miał rzekomo nie wykazać, że
posiada aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Zabierzów, podczas gdy takie zaświadczenie zostało przedłożone przy
piśmie z 19 grudnia 2018 r., a Zamawiający nie dookreślił żadnych dodatkowych warunków
odnoszących
się
do
tego
zaświadczenia
jako
wymogu
udziału
w postępowaniu,
2. art. 24 ust. 4 i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku uznania
oferty Odwołującego za odrzuconą z uwagi na wykluczenie go z postępowania,
3. art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku zaniechania
dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu,
3. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 1a ustawy
Prawo zamówień publicznych poprzez niezachowanie przez Zamawiającego zasady równej
konkurencji, transparentności i proporcjonalności.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji:
2. unieważnienia uznania oferty Odwołującego za odrzuconą,
3. ponownego badania i oceny ofert, a w jego efekc
ie dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
4. zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pkt 5.3.1, Zamawiający wskazał między innymi, że wykonawca spełni warunek
udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej
działalności zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, jeżeli wykaże, że posiada i przedłoży następujące dokumenty: aktualne
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów. Wymóg postawiony przez Zamawiającego nie dookreślał w tym aspekcie
żadnych dalszych warunków.
W dalszej kolejności Zamawiający, w punkcie 6.1 specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego kompetencji
l
ub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej – określonego w punkcie
5.3.1 zamawiający żąda od wykonawcy: a) aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów. Również i w tym
aspekcie Zamawiający nie przedstawił, aby zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej miało obejmować jakąkolwiek szczegółową treść.
W konsekwencji, ponieważ Odwołujący takie zaświadczenie posiadał, złożył zgodne
z prawdą oświadczenie w treści JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z 18 grudnia 2018 r.
Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia oświadczeń
i dokumentów, o których mowa w punkcie 6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do
wykl
uczenia, albowiem oferta Odwołującego została najwyżej oceniona. W odpowiedzi, 19
grudnia 2018
r., Odwołujący złożył żądane dokumenty, w tym zaświadczenie o wpisie do
rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Wójta Gminy Zabierzów. Przedmiotowe
z
aświadczenie nosi datę 21 lutego 2017 r., albowiem Zamawiający nie wskazał, z jakiego
okresu zaświadczenie ma pochodzić, wskazał jedynie, aby było aktualne. Przedstawione
zaświadczenie na dzień jego złożenia było aktualne, albowiem po 21 lutego 2017 roku nie
doszło do żadnych zmian w treści wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Zabierzów w odniesieniu do Odwołującego. Zamawiający posiada o tym
wiedzę z urzędu, albowiem stojący na czele Zamawiającego Wójt Gminy Zabierzów jest
jednocześnie organem prowadzącym przedmiotowy rejestr. Pomimo powyższego 20 grudnia
2018 r.
Zamawiający, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
skierował do Odwołującego wezwanie, w którym między innymi wezwał Odwołującego do
uz
upełnienia aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów, albowiem aktualnie przedłożone przez
w
ykonawcę zaświadczenie nie obejmuje odpadów o kodach 20 01 29* i 20 03 03.
W odpowiedzi Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie dookreślił wymagań w zakresie
posiadania zezwoleń/zaświadczeń co do konkretnych kodów odpadów, a jedynie posiadania
ich co do zasady. Doprecyzowanie wymagań nie znalazło swojego odzwierciedlenia
w żadnych dodatkowych dokumentach (pismach) Zamawiającego w ramach prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia. Powyższe nie było wymagane w treści ogłoszenia
o zamówieniu oraz w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, które to
postanowienie nie może być interpretowane rozszerzająco ponad treść z niego wynikającą.
Z
atem Odwołujący spełnił wymogi udziału w postępowaniu i wykazał tę okoliczność poprzez
przedłożenie przedmiotowego zaświadczenia.
Pomimo powyższego, Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
i uznał ofertę Odwołującego za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych w uzasadnieniu wskaz
ując, że przedłożone zaświadczenie nie obejmowało
odpadów o kodach 20 01 29* oraz 20 03 03 i tak naprawdę to ta kwestia stała się faktyczną
przyczyną wykluczenia. Zamawiający powołał się przy tym nie tyle na treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, co na treść przepisów odrębnych, pomimo iż takich
wymogów nie postawił w treści ogłoszenia ani specyfikacji. Zdaniem Zamawiającego,
obowiązek posiadania w treści wyżej wskazanego zaświadczenia wpisów dotyczących dwóch
omawianych kodów odpadów wynika z treści pkt 5.2.1. lit. a) specyfikacji istotnych warunków
zamówienia
w
połączeniu
z
opisem
przedmiotu
zamówienia
wskazanym
w punkcie 3.1
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz z projektem umowy
stanowiącym załącznik nr 8 do specyfikacji.
Zamawiający posiada uprawnienie do tego, aby ustanowić warunki udziału w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Warunki te muszą zostać określone w ogłoszeniu
(art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Prawo zamówień publicznych). Sekcja III.1.1) ogłoszenia
jednoznacznie
wskazuje, że warunkiem udziału jest posiadanie i przedłożenie aktualnego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów. Ogłoszenie nie specyfikuje listy odpadów, które winny być zawarte
w treści zaświadczenia. Analogicznie zostało to wskazane w punkcie 5.3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
U
stawodawca nie nałożył na zamawiających obowiązku formułowania warunku w taki sposób,
który w pełni odzwierciedla przedmiot zamówienia, lecz pozostawił zamawiającym swobodę w
tym zakresie,
stwierdzając jedynie, że warunki udziału są określane w sposób proporcjonalny
do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego
wykonania zamówienia. Określenie warunków na wstępnym etapie postępowania ma na celu
zape
wnienie realizacji równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca ma przy tym
prawo działać w zaufaniu do zamawiającego, iż w postawionym warunku udziału w
postępowaniu
odtworzył
swą
wolę
co
do
podmiotów
ubiegających
się
o udzieleni
e zamówienia. Wobec konkretnego sformułowania warunku przez zamawiającego
nieuprawniony jest pogląd, że interpretacja treści warunku powinna być dokonywana poprzez
opis przedmiotu zamówienia. Czym innym bowiem jest opis przedmiotu zamówienia, do
którego wykonania zobowiąże się wykonawca, a czym innym warunki udziału w postępowaniu,
które postawił zamawiający w celu wyłonienia wykonawcy przedmiotu zamówienia. Jeśli
z
amawiającemu zależało na wykazaniu konkretnych okoliczności przez wykonawców, to
należało to wyraźnie wskazać w treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający
nie może odstępować od postawionych przez siebie warunków udziału w postępowaniu ani
dokonywać ich swobodnej wykładni w sposób niezgodny z literalnym brzmieniem warunków.
Rozszerzenie warunku czy dokonywanie jego interpretacji w sposób niewynikający wprost z
jego brzmienia godzi w zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego, już tylko z tej przyczyny Zamawiający naruszył wskazane na wstępie
przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem dopiero na obecnym etapie, poprzez
bardzo dalekosiężną interpretację, stara się ustalić nowe warunki udziału w postępowaniu,
podczas gdy wymogi postawione w sekcji III.1.1 ogłoszenia oraz punkcie 5.3.1. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia są precyzyjne i nie wynika z nich, aby w treści zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej musiały znajdować się wskazane wyżej kody
odpadów.
U
prawnienie do świadczenia usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości wynika z samego faktu posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej,
prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta, stojącego na czele danej gminy.
Uzyskanie takiego wpisu ma charakter wyłącznie formalny, analogicznie jak uzyskanie zmiany
treści tego wypisu. W myśl przepisów 9c i 9ca ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach
w związku ze złożeniem wniosku o wpis do rejestru działalności regulowanej organ
jest
zobowiązany
do
dokonania
wymaganego
wpisu
w terminie 7 dni od dnia
złożenia przedmiotowego wniosku. Brak w tym zakresie innych
rozwiązań prowadzących do odmowy dokonania takiego wpisu. Z tych względów uzyskanie
stosownego wpisu nie jest obarczone żadnym dodatkowym ryzykiem, jest wręcz formalnością.
Samo natomiast uprawni
enie do prowadzenia działalności obejmującej odbiór odpadów od
właścicieli
nieruchomości
wynika
ze
spełnienia
określonych
w
ustawie
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach warunków prowadzenia tej działalności, których
spełnienie podmiot wnioskujący deklaruje składając odpowiednie oświadczenie. Odwołujący
posiada w
pis do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy
Zabierzów, więc posiada już uprawnienie do odbioru odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości. Zgodnie z art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach,
w przypadku zmiany danych wpisanych do rejestru, wniosek o zmianę należy złożyć w terminie
14 dni od daty, w której zmiana danych nastąpiła. A zatem złożenie wniosku o zmianę wpisu
w rejestrze, w
tym co do kodów odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli
nieruchomości, ma miejsce następczo, to jest już po dokonaniu tej zmiany. Jest to zatem
sytuacja odmienna od tej, gdy mamy do czynienia z wnioskiem o wpis do rejestru działalności
regulowanej n
owego przedsiębiorcy zamierzającego dopiero rozpocząć działalność na terenie
gminy, kiedy to faktycznie wniosek o dokonanie wpisu musi zostać złożony jeszcze przed datą
rozpoczęcia wykonywania działalności w postaci odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości.
W wyroku sygn. akt KIO 1296/16, 1323/16
Izba stwierdziła, że w związku ze wskazaniem
w treści ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunku udziału
w postępowaniu wyłącznie w odniesieniu do posiadania aktualnego zaświadczenia o wpisie
do rejestru działalności regulowanej, bez wyspecyfikowania kodów odpadów, jakich wpis ten
miałby dotyczyć, warunek udziału w postępianiu był precyzyjny i zrozumiały, oraz że
w sposób jednoznaczny zamawiający określił wymagania dotyczące dokumentów, jakie mają
być złożone w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykazania się posiadanymi uprawnieniami do określonej działalności. Ustawodawca nie
nakłada na zamawiającego obowiązku formułowania opisu sposobu oceny spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w taki sposób, aby w pełni, jednoznacznie odzwierciedlał
i pokrywał się z przedmiotem zamówienia, ma być proporcjonalny.
Zamawiający wymagał posiadania aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów, przy czym nie dookreślił, jaka
powinna
być
jego
treść.
Odwołujący
takie
aktualne
zaświadczenie
złożył
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem Zamawiający naruszył art.
24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 22 ust. 1a
ustawy Prawo zamówień publicznych
w zw. z art. 9ba ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Tym samym
naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, bowiem nie zagwarantował
zac
howania zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, skoro w jego ocenie, postawione w
dokumentacji postępowania warunki udziału zawierają warunki dodatkowe niż expressis verbis
w tej dokumenta
cji przedstawione. Jednocześnie takie postępowanie narusza zasadę
przejr
zystości i proporcjonalności, bowiem jest nieprawidłowe w kontekście dokumentacji
stanowiącej podstawę prowadzenia postępowania, gdyż stawiane są wymogi dodatkowe, na
które
Zamawiający
nie
wskazywał
w
treści
ogłoszenia
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto narusza zasadę
proporcjonalności
wymagając
od
Odwołującego
spełnienia
warunków
udziału
w postępowaniu w postaci bardziej surowej aniżeli by to wynikało z treści dokumentacji.
W przypadku i
ch prawidłowego zastosowania przepisów Odwołujący nie zostałby wykluczony
z po
stępowania. W konsekwencji Zamawiający naruszył jednocześnie art. 24 ust. 4 P i art. 89
ust. 1 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych w wyniku uznania oferty Odwołującego za
odr
zuconą.
Ponieważ
Odwołujący
nie
powinien
zostać
wykluczony
z p
ostępowania, to jego oferta nie powinna podlegać odrzuceniu. Skoro zaś Zamawiający nie
powinien był wykluczyć Odwołującego z postępowania, a jego oferta nie powinna zostać
odrzucona, to Zamawia
jący jednocześnie narusza art. 91 ust. 1 i art. 92 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej.
III Stanowisko Zamawiającego
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko oraz
wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego.
W swoim stanowisku podkreślił, iż Odwołujący w swoim mniemaniu spełnił warunek udziału w
postępowaniu w postaci przedłożenia aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru
działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów. Odwołujący, na
wezwanie z 18 grudnia 2018 r., przedstawił zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności
regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów, które nie obejmowało odpadów
o kodach: 20 01 29* oraz 20 03 03, co jest bezsporne. Sporne jest to, czy w obliczu ogłoszenia
o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia
i załączonego do niej projektu umowy miał on obowiązek złożyć aktualne zaświadczenie
obejmujące wszystkie odpady, jakie miałyby być objęte zamówieniem.
Art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 6 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców stanowi, że jeżeli odrębne
przepisy stanowią, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną, przedsiębiorca
może wykonywać tę działalność, jeśli spełnia warunki określone tymi przepisami i po
uzyskaniu wpisu do właściwego rejestru działalności regulowanej. W polskim systemie prawa
jest wiele przepisów odrębnych, które statuują rozliczne rodzaje działalności regulowanej,
wśród takich działalności jest także działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych,
o której traktuje rozdział 4a ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach. Rejestr takich działalności prowadzi wójt, burmistrz lub prezydent miasta
właściwy ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (art. 9b ust. 2). Jest poza sporem, że dla działalności polegającej na odbieraniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Zabierzów stosowny
rejestr prowadzi Wójt Gminy Zabierzów. Działalność w zakresie odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości może być bardzo zróżnicowana, a przedmiotem
odbioru mogą być różne rodzaje odpadów (por. art. 9b ust. 4 pkt 4). Z powyższego wynika
konkluzja, że w zakresie poszczególnych odpadów da się wyróżnić poszczególne podrodzaje
działalności, które wymagają odpowiednich środków technicznych, czy doświadczenia, gdyż
inaczej wy
gląda odbiór odpadów zielonych, a inaczej odpadów niebezpiecznych.
Zamawiający w punkcie 5.3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, iż
„wykonawca spełni warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, o którym mowa w pkt 5.2.1 lit. a) SIWZ, jeżeli
wykaże że posiada i przedłoży następujące dokumenty: - aktualne zaświadczenie
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”.
Dodatkowo w
punkcie 5.2.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający
sprecyzował, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają
warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: a) kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów.”
W opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia)
Zamawiający precyzyjnie wskazał, jakie odpady będą odbierane w ramach realizacji umowy:
„przedmiotem zamówienia jest odbiór, transport i zagospodarowanie/unieszkodliwienie
odpadów o kodach: 15 01 01 (opakowania z papieru i tektury), 15 01 02 (opakowania
z tworzyw sztucznych), 15 01 03 (opakowania z drewna), 15 01 04 (opakowania z metali),
15 01 06 (zmiesz
ane odpady opakowaniowe), 15 01 07 (opakowania ze szkła), 15 01 09
(opakowania z tekstyliów), 17 01 01 (odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek
i remontów), 17 01 02 (gruz ceglany), 17 01 03 (odpady innych materiałów ceramicznych
i elementów wyposażenia), 17 01 07 (zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego,
odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione
w 17 01 06), 20 01 01 (papier i tektura), 20 01 02 (szkło), 20 01 08 (odpady kuchenne ulegające
biodegradacji), 20
01 10 (odzież), 20 01 11 (tekstylia), 20 01 21* (lampy fluorescencyjne i inne
odpady zawierające rtęć), 20 01 23* (urządzenia zawierające freony), 20 01 29* (detergenty
zawierające substancje niebezpieczne), 20 01 30 (detergenty inne niż wymienione w 20 01
29),
20
01
33*
(baterie
i
akumulatory
łącznie
z
bateriami
i akumulatorami wymienionymi w 16 06 01, 16 06 02 lub 16 06 03 oraz niesortowane baterie i
akumulatory zawierające te baterie), 20 01 34 (baterie i akumulatory inne niż wymienione
w 20 01 33), 20
01 35* (zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione
w 20 01 21 i 20 01 23 zawierające niebezpieczne składniki), 20 01 36 (zużyte urządzenia
elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23 i 20 01 35), 20 01 38
(
drewno inne niż wymienione w 20 01 37), 20 01 39 (tworzywa sztuczne), 20 01 40 (metale),
20 01 99 (inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny), 20 02 01 (odpady
ulegające biodegradacji), 20 02 02 (gleba, ziemia, w tym kamienie), 20 02 03 (inne odpady
nieulegające biodegradacji), 20 03 01 (niesegregowane/zmieszane odpady komunalne),
20 03 03 (odpady z czyszczenia ulic i placów), 20 03 07 (odpady wielkogabarytowe)...”
Rodzaje odbieranych, transportowanych i zagospodarowywanych/unieszkodliwianych
w ramach realizacji umów odpadów zostały także precyzyjnie wskazane w § 1 projektu umowy
(załącznik nr 8 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ogłoszeniu
o zamówieniu znajdują się wprost zapisy tożsame w swej treści z ww. postanowieniami
spe
cyfikacji istotnych warunków zamówienia w przedmiocie zdolności do prowadzenia
działalności zawodowej, w tym wymogów związanych w wpisem do rejestru zawodowego lub
handlowego (sekcja III.1.1) oraz opisu przedmiotu zamówienia (sekcja II.2.4).
W obliczu taki
ch zapisów ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz projektu umowy nie może być wątpliwości, że działalnością, jakiej miało
dotyczyć zamówienie, do wykonywania której, z uwagi na przepisy odrębne, konieczne jest
wcześniejsze uzyskanie wpisu, jest działalność w zakresie odbioru ww. odpadów. Jest to
działalność regulowana. Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
w punkcie dotyczącym zaświadczenia nie doprecyzował, o jaką działalność regulowaną
chodzi, gdyż było to oczywiste, ponieważ brak zamieszczenia w rejestrze danego rodzaju
(kodu) odpadów skutkuje brakiem posiadania uprawnień do odbioru przedmiotowego rodzaju
odpadów, co wynika z przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.
Zdaniem Odwołującego sporne jest, czy konieczność posiadania i przedłożenia zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów w
zakresie odpadów, które mają być odbierane w ramach realizacji umowy, była wymagana na
etap
ie złożenia oferty.
Zgodnie z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub
dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty
potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji,
2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych
przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu
o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania
ofert.
Zgodnie z art. 25a ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do oferty lub wniosku
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Aktualny to, zgodnie z definicją Podręcznego Słownika Języka Polskiego (oprac. E. Sobol,
PWN Warszawa 1996), „dotyczący życia współczesnego, będący na czasie, bieżący, obecny;
teraźniejszy”.
Z powyższego, zdaniem Zamawiającego, wynika jednoznacznie, że Odwołujący, na dzień
złożenia swojej oferty powinien legitymować się posiadaniem aktualnego zaświadczenia
o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów
w przedmiocie odbioru odpadów o kodach wskazanych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia i projekcie umowy. Takiego zaświadczenia Odwołujący nie posiadał, co jest
bezsporne. Nawet gdyby przyjąć, iż Odwołujący powinien posiadać i przedłożyć
Zamawiającemu na jego wezwanie aktualne zaświadczenie o wpisie do działalności
regulowanej, to także nie przedstawił on takiego zaświadczenia na wezwanie, gdyż było ono
niekompletne, a w związku z tym nieaktualne, ponieważ brak niezbędnych do świadczenia
usługi kodów (rodzajów odpadów) czyni takie zaświadczenie nieaktualnym w świetle
przedmiotu zamówienia, który Odwołujący miałby wykonywać. Jest tak, gdyż aktualność
odnosi się nie tylko do ważności zaświadczenia na datę ewentualnego posłużenia się nim, ale
także do jego kompletności, a zatem do jego zakresu przedmiotowego.
Zamawiający podkreślił, iż nie wprowadził Odwołującego w błąd wskazując jedne odpady do
odbioru w projekcie umowy i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a inne
w ogłoszeniu, czy też jakimkolwiek innym dokumencie dotyczącym zamówienia.
W przedmiotowej sprawie nie można także warunku posiadania zaświadczenia o wpisie do
działalności regulowanej odnosić do innej działalności regulowanej, niż dokładnie ta, jaka
miałaby być świadczona w wyniku udzielenia zamówienia. To, iż było to oczywiste także dla
Odwołującego może świadczyć fakt, iż nie składał on stosownych zapytań co do treści
ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy projektu umowy.
Wpis do rejestru działalności regulowanej jest uprawnieniem umożliwiającym wykonawcy
legalne świadczenie usług w zakresie odbioru odpadów komunalnych, a zatem tylko aktualne
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów, tj. zaświadczenie potwierdzające spełnienie warunku udziału
w postępowaniu, stanowi prawidłowy dokument.
Zgodnie z punktem
5.4.1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia „zgodnie z art. 24 ust.
1 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: 1) wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia”.
Zgod
nie z punktem 6.1 lit. a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia
„w celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej – określonego w punkcie 5.3.1 zamawiający
żąda od wykonawcy: aktualnego zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów”.
Rozszerzenie wpisu do rejestru o dodatkowe rodzaje odpadów odbywa się na wniosek
przedsiębiorcy, po złożeniu właściwego oświadczenia oraz po uiszczeniu opłaty skarbowej
w kwocie 25 zł. Zgodnie z art. 9c ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
wpisu do rejestru oraz zmiany wpisu w rejestrze dokonuje się na pisemny wniosek
przedsiębiorcy.
Mając na uwadze powyższe należy stwierdzić, iż Odwołujący na dzień składania dokumentów
nie spełniał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do
prowadzenia określonej działalności zawodowej, a wniosek o zmianę wpisu
w przedmiotowym zakresie wpłynął do gminy dopiero 27 grudnia 2018 r., tj. 22 dni po
wyznaczonym na 5 grudnia 2018 r. terminie składania ofert. Złożony wniosek obarczony był
brakiem formalnym, dlatego organ 2 stycznia 2019 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia
wskazanego braku w terminie 14 dni od daty otrzymania wezwania pod rygorem
pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Uzupełnienie wskazanego braku Odwołujący złożył
7 stycznia 2019 r. Zatem nie ma racji Odwołujący wskazując, że zmiana wpisu do rejestru
działalności w zakresie odbioru odpadów jest czynnością czysto formalną, skoro Odwołujący
nie dokonał tej czynności w sposób poprawny, a co groziło pozostawieniem jej wniosku
o zmianę wpisu bez rozpoznania. Nadto stosowny wpis otrzymał dopiero ponad miesiąc po
terminie złożenia oferty.
Odwołujący złożył nieprawdziwe oświadczenie, że jest w stanie wykonać przedmiot umowy,
gdyż bezsprzecznie na dzień złożenia oferty nie mógł tego uczynić, a wykonanie przedmiotu
zamówienia skutkowałoby sankcją w postaci administracyjnej kary pieniężnej (brak posiadania
wp
isu do rejestru działalności regulowanej danego rodzaju odpadów może skutkować
koniecznością wymierzenia wykonawcy administracyjnej kary pieniężnej, zgodnie z art. 9x ust.
1 pkt 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach).
Zdaniem Zamawiającego złożenie kompletu wymaganych dokumentów w postępowaniu
przetargowym winno następować w ściśle określonym w ustawie Prawo zamówień
publicznych terminie, nie zaś w dowolnym momencie. Przyjmowanie dokumentów
w dowolnym momencie stanowiłoby bowiem naruszenie obowiązujących przepisów,
wprowadzałoby chaos i brak przejrzystości postępowania, a w konsekwencji prowadziłoby do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący, jako profesjonalista działający w branży odbioru i zagospodarowania odpadów,
miał pełną świadomość, iż do odbioru danego rodzaju odpadów komunalnych konieczne jest
posiadanie uprawnień w postaci wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonego
przez Wójta Gminy Zabierzów, zaś brak w rejestrze danego rodzaju odpadów jest
równoznaczny z brakiem uprawnień do odbioru przedmiotowych odpadów, a tym samym
brakiem możliwości realizacji usług w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa.
Powyższego dowodzi między innymi fakt, iż we wcześniejszych postępowaniach
przetargowych Odwołujący występował z wnioskiem o zmianę wpisu w rejestrze działalności
regulowanej przed terminem składania ofert oraz dysponował odpowiednią zmianą wpisu
w wymaganym przez Zamawiającego terminie (zaświadczenie o zmianie wpisu do rejestru
działalności regulowanej z 21 lutego 2017 r.).
Zatem z obiektywnego punktu widzenia
– odnosząc się wprost do treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz obowiązujących przepisów prawa – nie sposób zgodzić się z
argumentacją Odwołującego dotyczącą niedookreślenia przez Zamawiającego wymagań w
zakresie posiadania zaświadczeń co do konkretnych kodów odpadów, gdyż
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, projekcie umowy oraz ogłoszeniu
o zamówieniu jasno i konkretnie wskazano, jakie rodzaje (kody) odpadów stanowią przedmiot
zamówienia. W związku z tym, iż Odwołujący nie wykazał posiadania uprawnień do
wykonywania przedmiotu zamówienia, udzielenie mu zamówienia stanowiłoby naruszenie art.
24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Na
dzień składania ofert Zamawiający nie mógłby zawrzeć ważnej umowy z podmiotem, który
nie posiada uprawnień do realizacji przedmiotu umowy, zaś umowa, która byłaby wykonywana
po części z naruszeniem przepisów prawa, byłaby w tej części nieważna
– w myśli art. 58 Kodeksu cywilnego w związku z art. 9c ustawy o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Cześć bowiem przedmiotu zamówienia nie byłaby możliwa do
zrealizowania bez posiadania stosownego wpisu do rejestru działalności regulowanej. Sama
oferta oraz
zawarte w niej oświadczenie Odwołującego, że byłby w stanie wykonać przedmiot
umowy na dzień złożenia oferty, są nieważne z uwagi na złożone nieprawdziwe oświadczenie
i nie sanuje tego fakt, iż Odwołujący na dzień rozpatrzenia odwołania jest
w stanie wyko
nać przedmiot umowy.
Wykładnia Odwołującego, dotycząca możliwości przedłożenia jakiegokolwiek obowiązującego
zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej wydaje się być absurdalna z
logicznego
punktu
widzenia,
gdyż
hipotetycznie
prowadzi
do
sytuacji,
że
w przedmiotowym rejestrze mogłoby nie być wpisanego żadnego rodzaju odpadów
wskazanego w sposób precyzyjny w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czy wręcz
zaświadczenie dotyczyłoby zupełnie innej działalności regulowanej.
Odwołujący, jako profesjonalista w dziedzinie gospodarki odpadami, zapewne doskonale
zdawał sobie sprawę z braku możliwości legalnego odbioru odpadów o brakujących
w zaświadczeniu kodach, jednakże z uwagi na bardzo dużą ilość toczących się postępowań
przetargowych w
okresie końca roku 2018, nie zwrócił uwagi na brak w posiadanej
dokumentacji. Świadczy to bezsprzecznie o niestaranności Odwołującego w przygotowaniu
oferty. Niestaranność w przygotowaniu oferty potwierdza dodatkowo fakt, iż w samym
formularzu ofertowym O
dwołujący popełnił aż 6 omyłek rachunkowych. Zgodnie z wyrokiem
Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 6 października 2016 r., sygn. I ACa 246/16, „wzorzec należytej
staranności ujęty w art. 355 § 2 k.c. oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego
rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia
i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się
określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej od dłużnika wynika
bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe
niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca
zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba
nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność
przewidywania”. Z uwagi na powyższe Zamawiający mógł wymagać od Odwołującego
należytej staranności w zakresie przygotowania oferty, która miała poprzedzać ewentualne
zawarcie umowy i świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia. Taką staranność
Odwołujący wykazywał uprzednio, ale nie w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący
zaniedbał uzyskania stosownego aktualnego zaświadczenia o wpisie do działalności
regulowanej na dzień złożenia oferty, a nadto nie złożył zapytań w przedmiocie rzekomych
niejasności dotyczących postępowania, co uczynił pośrednio dopiero w momencie, gdy nie
była w stanie przedstawić aktualnego zaświadczenia.
Odwołujący posiadał wystarczającą ilość czasu, aby uzyskać zmianę wpisu w rejestrze
działalności regulowanej w żądanym terminie, jeśli zaś miałby jakiekolwiek wątpliwości
w zakresie dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, mógł
wnieść w trakcie postępowania przetargowego stosowne zapytanie, czego jednak nie uczynił,
gdyż o braku dwóch rodzajów odpadów w prowadzonym przez Wójta Gminy Zabierzów
rejestrze działalności regulowanej Odwołujący zorientował się zapewne dopiero po odebraniu
stosownego wezwania Zamawiającego w trakcie prowadzonej procedury przetargowej.
W związku z powyższym Zamawiający nie naruszył wskazanych przepisów, a zapisy
dotyczące wymagań spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji
lub uprawnień do prowadzenia działalności i zawodowej były określone jasno i przejrzyście
oraz
precyzyjnie. Wybór Odwołującego, jako niespełniającego wymogów udziału
w postępowaniu na dzień złożenia oferty, byłby naruszeniem zasad równego traktowania
wykonawców oraz konkurencji między nimi. Zamawiający działał prawidłowo wskazując
proporcjonalny w
arunek dotyczący wpisu do odpowiedniego rejestru, gdyż takiego wpisu
w zakresie objętym przedmiotem zamówienia wymagają przepisy prawa.
IV Ustalenia Izby
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma inte
res we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania nie jest sporny między Stronami. Został on
prawidłowo opisany w punktach poprzedzających, zatem nie będzie powtarzany.
Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan
faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych
przez Zamawiającego oraz oświadczeń i dokumentów złożonych podczas rozprawy Izba
ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest to, czy w zaistniałych okolicznościach sprawy
Zamawiający, działając w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych,
powinien był wykluczyć Odwołującego, co w konsekwencji skutkowało uznaniem jego oferty
za odrzuconą, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Wszystkie
pozostałe wskazane w odwołaniu potencjalne naruszenia przepisów są jedynie konsekwencją
powyższej decyzji.
Zgodnie z brzmieniem przywołanego art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych
z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub
złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Ofertę
wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych).
Zgodnie z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, zdanie drugie, oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria
selekcji, 2)
spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia – zamawiający wskazuje
w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do
składania ofert.
Z kolei, z
godnie z art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych składający ofertę
wykonawca d
o oferty dołącza aktualne na dzień składania ofert oświadczenie w zakresie
wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
wa
runków zamówienia, przy czym informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne
potwierdzenie, że nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający, w spornym zakresie, w ogłoszeniu o zamówieniu
i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (punkt 5.3.1) wskazał, iż wykonawca spełni
warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, o którym mowa w punkcie 5.2.1 lit. a), jeżeli wykaże, że
posiada i przedłoży aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów. W ww. punkcie 5.2.1 lit. a) specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące kompetencji lub
uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych
przepisów.
W punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierającym opis przedmiotu
zamówienia, zamawiający zamieścił listę odpadów, których zamówienie dotyczy, wraz z ich
kodami.
Odwołujący przedstawił żądane zaświadczenie o wpisie do rejestru prowadzonego przez
Wójta Gminy Zabierzów, które jednak nie obejmowało dwóch rodzajów odpadów spośród
wymienionych w punkcie 3.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie było sporne pomiędzy Stronami, i nie budzi wątpliwości, że, aby wykonywać działalność
na terenie gminy Zabierzów zgodnie z przepisami prawa, dany wykonawca – zanim
jakiekolwiek odpady odbierze
– musi posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej
prowadzonego przez Wójta Gminy Zabierzów i wpis ten ma obejmować wyszczególnienie
wszystkich rodzajów odpadów (zgodnie z konwencją podawanych według kodów określonych
przepisami), które będzie z terenu gminy odbierał. Odwołujący posiadanie takiego wpisu
wyraźnie Zamawiającemu zadeklarował i w dniu rozprawy już nawet taki wpis posiadał.
Sporne jest natomiast, czy wobec zasad kierujących postępowaniami o udzielenie zamówienia
publicznego, Odwołujący taki wpis (odpowiednio odzwierciedlony w żądanym zaświadczeniu
o wpisie) musiał już posiadać w chwili składania ofert lub też przedstawiania Zamawiającemu
żądanych dokumentów – czy to w trybie art. 26 ust. 1, czy to art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający mógł żądać posiadania takiego wpisu
– w pełnym zakresie odpadów, których odbiór zamawia – już w trakcie prowadzonego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Nie jest to wymóg niekonkurencyjny,
gdyż każdy potencjalny wykonawca taki wpis mógł uzyskać.
Jak z kolei wynika z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, lista żądanych przez
Zamawiającego dokumentów powinna zostać ujawniona w ogłoszeniu o zamówieniu
i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
W przygotowanych przez siebie dokumentach Zamawiający wskazał, że wykonawca spełni
warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia
określonej działalności zawodowej, jeżeli wykaże, że posiada i przedłoży aktualne
zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Wójta
Gminy Zabierzów.
Zamawiający jednak, niestety, nie sprecyzował swoich wymogów co do treści tego
zaświadczenia – a dokładniej, zakresu uzyskanego wpisu – choćby poprzez krótkie wskazanie
typu „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”.
Defacto
Zamawiający nie sprecyzował także, o jaką działalność chodzi, co sam sobie wytknął
w trakcie postepowania odwoławczego.
Jednak w ocenie Izby postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie można
sprowadzać aż do absurdu i nie było tu wątpliwości, że nie chodzi o jakikolwiek rejestr
działalności regulowanej, lecz rejestr dotyczący działalności w zakresie odbierania odpadów
komunalnych. Ma tu zastosowanie generalna zasada wykładni wyrażona w art. 65 § 1 Kodeksu
cywilnego, zgodnie z którą oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze
względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz
ustalone zwyczaje.
Z wiedzy posiadanej przez Izbę z urzędu, wynikającej z dotychczas rozpatrywanych sporów,
wynika,
że poszczególni zamawiający – ze względu na charakter oraz łatwość uzyskania
wpisu do rejestru gminnego, a przy tym pewną uciążliwość w uzyskaniu takiego wpisu
a priori
w licznych gminach, w których składane są oferty, a działalność może nigdy nie być
wykonywana
– swoje wymagania kształtują w sposób różny – od braku wymogu posiadania
wpisu w danej gminie w chwili składania ofert (zostanie on uzyskany na etapie późniejszym),
poprzez wymóg posiadania takiego wpisu, ale bez konkretnych wymogów, aż po wskazanie
rodzajów (kodów) odpadów, których wpis ma dotyczyć. Na tę okoliczność wskazywał również
Odwołujący podczas rozprawy.
Także wykonawcy ze swojej strony, w przypadku braku konkretnego wskazania
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie mają „zwyczaju” uzyskiwania wpisów do
rejestru ponad wymogi zamawiających wyrażane w specyfikacjach – świadczą o tym liczne
spory co do zakresu wpisu w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
toczone przed Izbą.
Dodatkowo w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przyjęte jest, że
zamawiający nie zawsze żądają wykazywania wszystkich okoliczności potrzebnych do
realizacji zamówienia, w tym posiadania uprawnień, już na etapie postępowania i w postaci
warunku udziału w postępowaniu. Częściowo jest to spowodowane powyżej wskazanymi
względami, a częściowo np. tym, że dane uprawnienia mogą posiadać podwykonawcy
(zwłaszcza jeśli dotyczy to niewielkiego zakresu zamówienia).
Tym samym nie ma przyjętego zwyczaju, o którym mowa w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego,
czy powszechnego rozumienia, na które można by się generalnie powoływać w ramach
interpretacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, że warunek udziału
w postępowaniu musi się dokładnie pokrywać z opisem przedmiotu zamówienia. Powoduje to
konkluzję, że każdorazowo istotna jest treść konkretnego wymogu zawartego w konkretnej
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dla rozstrzygnięcia sporu pomiędzy Stronami przesądzające jest więc udzielenie odpowiedzi
na trzy pytania.
Po p
ierwsze, czy Zamawiający, skoro wymagał wpisu w zakresie wszystkich odpadów
wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia, powinien w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia dokładnie opisać swój wymóg, czyli w tym wypadku zawrzeć sformułowanie typu
„w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych
w punkcie 3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. Na to pytanie należy
odpowiedzieć twierdząco.
Po drugie, czy wykonawca powinien był się domyślić lub przyjąć „z ostrożności”, że wpis,
a w konsekwencji i żądane zaświadczenie, które przedstawia Zamawiającemu, powinno
obejmować pełen zakres odpadów wymienionych w opisie przedmiotu zamówienia. Na to
pytanie również należy odpowiedzieć twierdząco.
W konsekwencji powstaj
e pytanie trzecie: skoro Zamawiający nie sprecyzował swojego
wymogu, a Odwołujący się go nie domyślił, to bardziej istotne jest, żeby Zamawiający swój
wymóg opisał, czy też, by wykonawca się go domyślił. Odpowiedź na to pytanie przesądza
o wyniku sporu. O
czywiste jest bowiem, że to zamawiający muszą sformułować swoje
wymagania, a nie wykonawcy się ich domyślać, a reguła ta wpisuje się w całą wieloletnią
praktykę zamówień publicznych i bogate orzecznictwo i jest wyrazem realizacji zasad
przejrzystości postępowania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Wymogi muszą być bowiem znane od początku postępowania i konsekwentnie realizowane
do jego końca. Znajduje to też swój wyraz w przywoływanym art. 25 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, będącym realizacją zasady przejrzystości i równego traktowania (jego
treść wynika bezpośrednio z orzeczeń Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej
odnoszących się do tych kwestii). Także przywołany przez Zamawiającego art. 25a ust. 1
ustawy Prawo zam
ówień publicznych wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu
wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Dla uzupełnienia można dodać, że Zamawiający nieprawidłowo przekłada zauważony brak
w zaświadczeniu na jego nieaktualność. W świetle przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych oraz przepisów wykonawczych (rozporządzenie w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia) pojęcie „aktualność” odnosi się do dwóch aspektów dokumentu: po pierwsze
terminu jego „ważności”, jeżeli taki termin został określony w przepisach („wystawiony nie
wcześniej niż…”) oraz, po drugie, do jego zgodności ze stanem rzeczywistym, tj. że stan
fa
ktyczny pomiędzy datą wystawienia dokumentu i datą jego przedłożenia zamawiającemu nie
zmien
ił się.
Natomiast kompletność dokumentu – czy to co do jego treści (wszystkich oczekiwanych
informacji, pozwoleń itp.), czy przedstawienia go w całości (pominięte strony) – jest kwestią
odrębną.
Odwołujący niewątpliwie przedstawił dokument aktualny, tj. jego treść odpowiadała stanowi
faktycznemu istniejącemu w momencie jego przedstawiania (stan faktyczny nie zmienił się),
natomiast
jego treść, tj. zakres wymienionych w nim odpadów, nie był zgodny
z oczekiwaniami Zamawiającego.
W związku z powyższym Izba uznała, że Odwołujący spełnił wymóg co do przedstawienia
dokumentu w sposób opisany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i orzekła jak
w sentencji uwzględniając odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,
§ 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972),
uwzględniając wpis w wysokości 15.000 złotych i wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości
3.600 złotych.
Przewodniczący: ……………………..…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 156/19 z dnia 2019-02-14
- Sygn. akt KIO 185/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 169/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 137/19 z dnia 2019-02-13
- Sygn. akt KIO 116/19 z dnia 2019-02-08
